Decizie CNSC BO2019_9142

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../C.../... Data: ... Prin contestația neînregistrată și nedatată la emitentă, transmisă inițial, prin mijloace electronice (e-mail) și, ulterior, în original, prin Poșta Română, înregistrată la Consiliu sub nr. 52848/21.12.2018, respectiv, sub nr. 53/03.01.2019, SC ... SRL, cu sediul în municipiul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal prin dl. ..., în calitate de administrator și convențional, de SCA ..., din municipiul ..., unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, a contestat Procesul verbal înregistrat sub nr. 22563/17.12.2018, „privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformității acestora cu propunerile tehnice”, document întocmit în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitație deschisă”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Furnizare tocător primar pentru deșeuri”, cod CPV 42611000-2 (Rev.2), inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul ... și a solicitat următoarele: - anularea deciziei prin care oferta sa a fost respinsă ca neconformă; - anularea deciziei prin care oferta depusă de SC ... SRL a fost declarată câștigătoare; - obligarea autorității contractante la clarificarea și reevaluarea ofertelor din perspectiva puterii motorului, variabila cuplu motor, care răspunde necesității autorității contractante; - anularea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente întocmite în urma acestor decizii; 1/9

- reevaluarea ofertelor și stabilirea ofertei câștigătoare; - obligarea autorității contractante la suportarea cheltuielilor de judecată (onorariu avocațial, etc.) ocazionate de soluționarea prezentei contestații. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației, autoarea acesteia aduce la cunoștință că oferta sa a fost respinsă ca neconformă, întrucât „tocătorul ofertat este echipat cu un motor diesel de 276 KW și nu cu unul de minim 290 KW așa cum s-a solicitat în caietul de sarcini”, din procesul verbal nr. 22563/ 17.12.2018 rezultând că autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de SC ... SRL. Astfel, contestatoarea arată că valoarea ofertată de SC ... SRL (1.770.900 lei) este cu 19.100 lei mai mică decât valoarea estimată, iar valoarea ofertată de ...SRL (1.789.900 lei) este cu doar 100 lei mai mică decât valoarea estimată, în timp ce societatea sa are o valoare de 1.745.000 lei, cu 45.000 lei mai mică decât valoarea estimată, cu aproape 10.000 euro mai puțin decât valoarea ofertei depuse de ...SRL și cu aproape 6.000 euro mai puțin decât valoarea ofertei declarate câștigătoare. Contestatoarea susține că membrii comisiei de evaluare nu au ținut cont de faptul că obiectul procedurii de atribuire nu este motorul tocătorului, ci tocătorul, iar produsul ofertat de societatea sa poate procesa materialul de intrare precizat în caietul de sarcini, rezultând materialul de ieșire prezentat ca necesar, respectiv material granulat fracție sub 200 mm. Făcând trimitere la cerința de la pct. 6 din caietul de sarcini, contestatoarea precizează că produsul său răspunde cu succes acesteia, având o capacitate de 40 T/h, capacitatea fiind dată nu numai de numărul de KW (276KW/375 CP) ci și de cuplul motor de 240.000 Nm. Astfel, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă trebuia să-i analizeze oferta prin punct de vedere al necesității sale, nu numai prin prisma cerinței din tabelul de la pagina 4 din caietul de sarcini (motor diesel 290 kW), dar mai ales prin prisma cerinței din cadrul secțiunii de la pct. 6, respectiv „Tocătorul va fi dotat cu motor cu combustie internă cu o putere suficient de mare pentru a face față fluxului tehnologic”, ori, în opinia acesteia, autoritatea contractantă a pierdut din vedere această cerință, deși pe aceasta se bazează cerința din tabel (motor diesel 290 kW). SC ... SRL apreciază că au fost încălcate prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă fiind obligată să analizeze puterea motorului în special prin prisma componentei „cuplu motor”, fiind variabilă esențială pentru ansamblul tehnic din speță ce determină puterea/capacitatea, atât cu privire la produsul său, cât și cu privire la produsul ofertat de ceilalți ofertanți. 2/9

Astfel, contestatoarea consideră că, raportat la prevederile art. 133 alin. (1) și art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă avea obligația de a lămuri dacă cuplul motor al motorului ofertat de societatea sa are putere suficient de mare pentru a face față fluxului tehnologic. În final, SC ... SRL solicită accesul la dosarul achiziției publice. În dovedirea contestației sale, SC ... SRL a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. În vederea soluționării contestației formulată de SC ... SRL, Consiliul, prin adresa nr. 53141/3595 C5/27.12.2018, în temeiul art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 45/2018, a solicitat contestatoarei să transmită, în termen de 3 zile de la data primirii adresei, sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, recipisa de consemnare a cauțiunii, în original, în cuantumul prevăzut de lege, cu precizarea că modalitatea de constituire a cauțiunii se va face conform art. 1057 din Codul de procedură civilă, coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/2016 la CEC Bank - S.A., Trezoreria Statului sau la orice altă instituție de credit care efectuează astfel de operațiuni, pe numele părții respective, la dispoziția CNSC. Prin adresa nr. 23312/27.12.2018, transmisă prin mijloace electronice, înregistrată la Consiliu sub nr. 53197/27.12.2018, autoritatea contractantă ... a comunicat punctul de vedere referitor la contestație. Autoritatea contractantă prezintă istoricul desfășurării procedurii de atribuire și arată că propunerea tehnică depusă de contestatoare nu corespunde din punct de vedere al cerințelor din caietul de sarcini deoarece tocătorul ofertat este echipat cu un motor diesel de 276 KW și nu cu unul de minim 290 KW, așa cum s-a solicitat în caietul de sarcini. Prin urmare, susține autoritatea contractantă, au fost solicitate clarificări contestatoarei cu privire la explicarea corespondenței între motorul diesel min. 290 KW solicitat și motorul diesel 375 CP, 240.000 Nm ofertat, având în vedere că în fișa tehnică este menționat motor diesel 257 KW la 1800 rpm, precum și cu privire la banda transportoare, în legătură cu care, în caietul de sarcini, s-a solicitat lățime utilă minim 1390 mm, contestatoarea ofertând 1200 mm. De asemenea, autoritatea contractantă susține că a solicitat clarificări și ofertantului SC ... SRL, referitoare la clarificarea dacă banda transportoare descărcare/evacuare ofertată îndeplinește și rolul de transfer materiale/colectare și este dintr- o singură bucată. Autoritatea contractantă arată că, în urma răspunsurilor la solicitările de clarificări, a respins oferta contestatoarei, ca neconformă, trecând la evaluarea financiară, în urma căreia s-a stabilit clasamentul intermediar, potrivit căruia, pe locul I s-a situat SC ... SRL, cu un punctaj de 100 puncte și un preț de 1.770.900 lei, iar pe locul II, SC ... SRL, cu un punctaj de 99,15 puncte și un preț de 1.789.900 lei. În consecință, autoritatea contractantă subliniază că a întocmit un caiet de sarcini cu cerințe minimale, în care a solicitat un motor diesel de 3/9

290 kW, contestatoarea având cunoștință de aceste cerințe. Totodată, se arată că nu s-a menționat în nicio parte că se pot accepta oferte alternative, motiv pentru care contestatoarea trebuia să oferteze conform cerințelor autorității contractante și nu conform propriilor evaluări. Față de cele de mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației, ca neîntemeiată și menținerea deciziei luate. Prin corespondența transmisă prin e-mail la data de 31.12.2018, contestatoarea a transmis Consiliului, răspunsul la adresa nr. 35141/3595 C5/27.12.2018, la care a atașat, în copie, recipisa de consemnare nr. 205143914/1 din 31.12.2018, emisă de CEC BANK - Sucursala Brașov, în valoare de 35.800 lei. Punctul de vedere al autorității contractante referitor la contestație a fost transmis și în original, fiind înregistrat la Consiliu sub nr. 71/03.01.2019, acesta fiind însoțit de dosarul achiziției publice și ofertele participanților la procedură. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 678/08.01.2019, contestatoarea SC ... SRL a remis dovada transmiterii, prin Poșta Română, a originalului recipisei de consemnare. Autoritatea contractantă ... a comunicat, prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 1107/10.01.2019, Raportul procedurii nr. 426/10.01.2019. În vederea soluționării contestației formulată de SC ... SRL, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul, prin adresa nr. 1253/3595 C5/11.01.2019, a solicitat contestatoarei să transmită, în regim de urgență, în original, Recipisa de consemnare nr. 205143914/1 din 31.12.2018, emisă de CEC Bank - Sucursala Brașov, în suma de 35.800 lei, întrucât până la data prezentei, CNSC nu a intrat în posesia acestui document. Având în vedere că la data de 03.01.2019 autoritatea contractantă a comunicat dosarul achiziției publice, necesar soluționării contestației, Consiliul i-a solicitat contestatoarei să facă demersurile necesare către Poșta Română la care a apelat pentru transmiterea, către CNSC, a originalului Recipisei de consemnare nr. 205143914/1 din 31.12.2018 și să remită acest document până la împlinirea termenului de soluționare, de către CNSC, a contestației, în caz contrar, aceasta suportând rigorile legii. Contestatoarea SC ... SRL a transmis, prin poștă, la data de 03.01.2019, prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 1893/16.01.2019, Recipisa de consemnare nr. 205143914/1 din 31.12.2018, emisă de CEC Bank – Sucursala Brașov, în sumă de 35.800 lei. Prin adresa nr. 1965/3595 C5/16.01.2019, transmisă la aceeași dată prin fax, Consiliul a invitat contestatoarea, la data de 17.01.2019, să studieze dosarul cauzei, însă, prin corespondența transmisă prin e- mail la data de 17.01.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 2182/17.01.2019, SC ... SRL a precizat că nu se va prezenta „în vederea studierii dosarului”. 4/9

Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile părților, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin „licitație deschisă”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Furnizare tocător primar pentru deșeuri”, cod CPV 42611000-2 (Rev.2), prin publicarea în SICAP a anunțului de participare nr. ..., stabilind termenul limită pentru primirea ofertelor, la data de 26.11.2018, criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate- preț” și o valoare estimată, fără TVA, de 1.790.000 lei. În cadrul procedurii de atribuire au depus oferte 3 operatori economici, printre care și contestatoarea, aspect reținut în procesul verbal nr. 21541/29.11.2018. După evaluarea ofertelor autoritatea contractantă a stabilit clasamentul intermediar, consemnat în procesul verbal nr. 22563/17.12.2018, potrivit căruia oferta depusă de SC ... SRL a fost declarată neconformă, în temeiul art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/ 2016 coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, pe locul 1 fiind clasată oferta depusă de SC ... SRL, cu o propunere financiară în valoare de 1.770.900 lei. Nemulțumită de acest rezultat intermediar al procedurii, SC ... SRL a depus prezenta contestație. Din documentele depuse la dosarul cauzei rezultă că SC ... SRL a respectat dispozițiile art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în sensul că a depus, inițial în copie, prin e-mail, și ulterior în original, prin Poșta Română, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 205143914/1 din 31.12.2018, eliberată de CEC Bank – Sucursala Brașov, în sumă de 35.800 lei. Raportat la dispozițiile legale incidente, cauțiunea se va restitui în condițiile stipulate de art. 1.064 C. proc. civ. [„(1) Cauţiunea depusă se va restitui, la cerere, după soluţionarea prin hotărâre definitivă a procesului în legătură cu care s-a stabilit cauţiunea, respectiv după încetarea efectelor măsurii pentru care aceasta s-a depus. (2) Cauţiunea se restituie celui care a depus-o în măsura în care asupra acesteia cel îndreptăţit nu a formulat cerere pentru plata despăgubirii cuvenite până la împlinirea unui termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii sau, după caz, de la data încetării efectelor măsurii, prevăzute la alin. (1). Cu toate acestea, cauţiunea se restituie de îndată dacă partea interesată declară în mod expres că nu urmăreşte obligarea celui care a depus-o la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate prin încuviinţarea măsurii pentru care aceasta s-a depus”], coroborate cu dispozițiile art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare [„(5) Cauţiunea depusă se restituie, la cerere, după soluţionarea prin hotărâre definitivă a plângerii, respectiv după încetarea efectelor suspendării procedurii de atribuire şi/sau a executării contractului. (6) Cauţiunea se restituie celui care a depus-o, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii 5/9

definitive a hotărârii sau, după caz, de la data încetării efectelor suspendării procedurii de atribuire şi/sau a executării contractului. (7) Consiliul sau instanţa, după caz, se pronunţă asupra cererii de restituire a cauţiunii cu citarea părţilor, printr-o încheiere supusă numai recursului la instanţa ierarhic superioară. Recursul este suspensiv de executare”]. Din conținutul contestației rezultă că autoarea acesteia este nemulțumită de decizia autorității contractante de a respinge ca neconformă oferta sa. Analizând contestația formulată de SC ... SRL, Consiliul constată că aceasta este neîntemeiată, așa cum rezultă din considerentele care urmează. Potrivit prevederilor caietului de sarcini, în legătură cu „Tocătorul primar” pe care autoritatea contractantă intenționează să îl achiziționeze, la pct. 6 „Descrierea procesului tehnologic”, s-a menționat faptul că „Tocătorul va fi dotat cu motor cu combustie internă cu o putere suficient de mare pentru a face față fluxului tehnologic”, iar în cadrul caracteristicilor tehnice aferente utilajului/echipamentului în discuție, precizate în cadrul aceluiași capitol al caietului de sarcini, în legătură cu „motorizarea” tocătorului, s-a stabilit „Motor Diesel min. 290 kW”. Rezultă astfel, că prin stabilirea specificației tehnice privind puterea motorului de „min. 290 kW”, autoritatea contractantă a indicat în mod clar care este necesitatea sa, având în vedere faptul că potrivit art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, caietul de sarcini, parte a documentației de atribuire, „conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”. Documentația de atribuire nu a fost contestată în termen legal de niciun potențial ofertant, deci nici de către contestatoare, astfel că aceasta și-a dobândit forța obligatorie atât pentru ofertanți, care aveau obligația de a prezenta oferta în conformitate cu cerințele stabilite în documentația de atribuire, cât și pentru autoritatea contractantă, care avea obligația de a verifica conformitatea ofertelor prin raportare la cerințele stabilite în aceasta. Orice critică formulată în această fază a procedurii referitoare la conținutul caietului de sarcini, în speță susținerile contestatoarei referitoare la faptul că „într-un ansamblu tehnic precum cel din speța de față (tocător deșeuri) este mai important cuplul motor decât puterea motorului”, este tardiv formulată. Din conținutul ofertei depusă de SC ... SRL rezultă faptul că, în referire la caracteristica tehnică minimă privind motorizarea, contestatoarea a precizat „Motor Diesel Scania DC09-086A, 375 CP, 240.000 Nm, în timp ce, în cadrul fișei tehnice aferente echipamentului URRACO 75 – DK, se indică o valoare a puterii motorului de 257 kW la 1.800 rpm. În legătură cu aceste aspect, la data de 04.12.2018, comisia de evaluare a solicitat clarificări, relevantă fiind următoarea întrebarea 6/9

adresată contestatoarei: „Vă rugăm să ne clarificați următoarele: -corespondența între motor diesel min 290 kW solicitat și motor diesel 375CP, 240.000 Nm ofertat, având în vedere că în fișa tehnică este menționat motor diesel 257 kW la 1800 rpm. (...). SC ... SRL a răspuns acestei solicitări, precizând următoarele: „1. În fișa tehnică prezentată în cadrul ofertei noastre s-a strecurat o mică eroare, valoarea de 257 kW este a unui model anterior, ne cerem scuze pentru aceasta. Motorul DIESEL Scania DC09-086A, 375CP, 240.000 Nm cu care este dotat tocătorul URRACO 75 DK Powerline ofertat de noi asigură tocarea de o înaltă calitate a deșeurilor municipale pe care Dvs. le aveți la Cluj. Corespondența tehnică între CP si kW este 375 CP = 276 kW. La motoarele Diesel valoarea relevantă nu este neapărat puterea, ci cuplul. Cu alte cuvinte, un motor cu mai puțini kW dar un cuplu mai mare poate toca mai ușor materiale cu o duritate mai mare decât un motor cu mai mulți kW dar cu un cuplu mic, evitându-se astfel blocajele datorate unor eventuale corpuri străine. Motorul tocătorului ofertat are un cuplu de 240.000 Nm, cu mult peste motoarele celorlalte tocătoare aflate pe piață”. Membrii comisiei de evaluare au analizat acest răspuns și, în cadrul procesului verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, înregistrat sub nr. 22517/14.12.2018 au reținut neconformitatea ofertei în discuție în temeiul art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, motivat de faptul că „tocătorul ofertat este echipat cu un motor diesel de 276 kW și nu cu unul de minim 290 kW așa cum s-a solicitat în caietul de sarcini”, aspectul referitor la caracterul neconform al ofertei contestatoarei fiind consemnat și în procesul verbal privind evaluarea propunerilor financiare, înregistrat sub nr. 22563/17.12.2018, actul atacat în prezenta cauză. Analizând decizia membrilor comisiei de evaluare de a respinge oferta contestatoarei, prin raportare la cerințele caietului de sarcini, conținutul propunerii tehnice depusă de contestator și răspunsul acestuia la solicitarea transmisă de autoritatea contractantă, Consiliul constată că aceasta este corectă, în condițiile în care, contestatoarea nu a făcut dovada că echipamentul ofertat respectă cerința minimă a caietului de sarcini privind puterea motorului. Ori, potrivit art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire (...)”, nerespectarea prevederilor documentației de atribuire fiind sancționată de legiuitor, potrivit art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 [„Oferta este considerată neconformă dacă nu respectă cerinţele prezentate în documentele achiziţiei, (...)”] și art. 137 alin. (5) lit. a) din HG nr. 395/2016 [„În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”], cu respingerea ofertei ca neconformă. 7/9

Consiliul nu poate reține susținerea contestatoarei referitoare la faptul că, în evaluarea propunerii tehnice, avea relevanță, cu prioritate, cerința potrivit căreia „Tocătorul va fi dotat cu motor cu combustie internă cu o putere suficient de mare pentru a face față fluxului tehnologic” și nu cerința cu privire la puterea motorului tocătorului (minim 290 kW), în condițiile în care, potrivit normelor legale invocate, oferta trebuie să respecte toate cerințele documentației de atribuire, în prezenta procedură autoritatea contractantă indicând, în cadrul „Tabelului cu caracteristicile minime ale echipamentului”, în mod clar, puterea motorului care corespunde necesităților sale. Susținerile contestatoarei referitoare la faptul că autoritatea contractantă a poziționat în clasamentul provizoriu două oferte al căror preț este mult mai mare decât prețul ofertat de aceasta nu pot fi reținute de Consiliu, fiind nerelevante speței în condițiile în care pentru ca unei oferte să i se aplice criteriul de atribuire, deci implicit să se regăsească în clasamentul intermediar și apoi cel final, aceasta trebuie să fie în mod obligatoriu declarată admisibilă. Ori, așa cum s-a reținut anterior, oferta contestatoarei nu este admisibilă, în mod corect fiind respinsă ca neconformă, astfel că aceasta, nu a fost inclusă în clasamentul intermediar alcătuit de autoritatea contractantă. Consiliul va respinge capătul de cerere formulat de contestatoare referitor la anularea deciziei prin care oferta depusă de ... SRL a fost declarată câștigătoare, având în vedere următoarele considerente: La momentul formulării contestației procedura de atribuire se afla în faza de solicitare a documentelor suport DUAE, raportul procedurii de atribuire nefiind încă întocmit. De asemenea, așa cum rezultă din documentele depuse de autoritatea contractantă la dosarul cauzei, la data de 10.01.2019, deci ulterior depunerii prezentei contestații, a fost întocmit raportul procedurii, fiind înregistrat sub nr. 426/10.01.2019. În aceste condiții, având în vedere că autoarea contestației nu a formulat niciun fel de critici referitoare la oferta depusă de ... SRL, acest capăt de cerere apare ca fiind și nesusținut. În raport de cele reținute, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... și, pe cale de consecință, și cererea privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea prezentei contestații. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 8/9

Respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREȘEDINTE COMPLET .. MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... ... Redactat în 4 exemplare originale, conține 9 pagini. 9/9