Decizie CNSC BO2019_9481

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestația nr. 113/20.02.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 6570/20.02.2019, depusă de SC ... SRL, lider al asocierii …, cu sediul în …, având CUI …, număr de înregistrare în Registrul Comerțului …, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată de ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului – cadru de …, cod CPV …, contestatoarea a solicitat obligarea autorității contractante să anuleze decizia prin care a fost declarată neconformă oferta sa, anularea raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente și conexe acestuia, inclusiv a deciziei autorității contractante de anulare a procedurii, reevaluarea ofertei depuse, cu respectarea prevederilor legale în vigoare și a cerințelor stabilite în documentația de atribuire. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul SC ... SRL, lider al asocierii …, critică comunicarea rezultatului procedurii nr. 4050/11.02.2019 și raportul procedurii de atribuire nr. 4049/11.02.2019, inclusiv decizia 1

autorității contractante de anulare a procedurii, emise în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare următoarele: Asocierea … a depus ofertă în conformitate cu documentația publicată până la data limită de depunere, respectiv 07.01.2019, ora 15:00. În data de 11.02.2019, autoritatea contractantă a declarat neconformă oferta sa prin adresa nr. 4050/11.02.2019, comunicată prin e-mail, în data de 12.02.2019, ora 10:07. Față de motivele invocate de către autoritatea contractantă cu privire la declararea ofertei ca fiind neconformă potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, contestatoarea formulează următoarele observații: 1. Motiv respingere ofertă neconformă – „furnizarea aparaturii nu are grafic de livrare care să corespundă necesităților autorității contractante". Oferta depusă de asociere a respectat întocmai solicitările și instrucțiunile autorității contractante din cadrul documentației de atribuire privind depunerea ofertei până la data limită de depunere, depunând formularul GLP (graficul de prestare ce cuprinde graficul de livrare/prestare pentru toate produsele și serviciile solicitate în cadrul caietului de sarcini) ca anexă a formularului de ofertă (formularul FO). În cadrul formularului GLP, comunicat autorității contractante, arată că și-a asumat prin oferta depusă furnizarea aparaturii/echipamentelor la solicitarea autorității contractante, de câte ori este necesar, respectiv în termenul și condițiile solicitate de către autoritatea contractantă. Astfel, decizia respingerii ofertei conform căreia oferta depusă nu ar avea grafic de livrare care să corespundă necesităților autorității contractante este eronată, asocierea asumându-și termenele de livrare ale produselor conform solicitării autorității contractante. Se face trimitere la prevederile secțiunii IV, pct. 4.2 Modul de prezentare a propunerii financiare. 2. Motiv respingere oferta neconformă – „nu a prezentat un mod de implementare a softului”. Față de motivul invocat de autoritatea contractantă, petenta face precizarea că a respectat întocmai specificațiile și cerințele impuse prin documentația de atribuire, oferta fiind întocmită prin raportare la cerințele caietului de sarcini și a documentelor publicate în SICAP. Asocierea … a depus oferta tehnică în data de 07.01.2019 cu respectarea tuturor cerințelor documentației de atribuire, răspunzând punctual fiecărei cerințe/specificații din documentația de atribuire. Întrucât cerința privind modul de implementare a softului nu se regăsește în documentația de atribuire publicată de autoritatea contractantă, aceasta nu a fost detaliată în cadrul ofertei depuse. 2

Din punctul său de vedere, autoritatea contractantă nu a respectat prevederile legale privind atribuțiile legate de evaluarea ofertelor, și anume art. 127 alin. (1) și art. 133 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Astfel, prin respingerea ofertei sale se încalcă în mod evident prevederile imperative ale actelor normative în domeniul achizițiilor publice. În vederea soluționării contestației, Consiliul a solicitat autorității contractante, prin adresa nr. 6790/267/C9/21.02.2019, în temeiul art. 18 din Legea nr. 101/2016, transmiterea copiei dosarului achiziției publice, oferta depusă de contestatoare, precum și punctul de vedere cu privire la contestație. Prin adresa nr. 5716/27.02.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 7799/01.03.2019, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestația depusă de SC ... SRL, solicitând respingerea acesteia ca neîntemeiată, cu consecința menținerii tuturor actelor atacate ca fiind legale și temeinice. Totodată, au fost transmise documentele solicitate. ..., prevalându-se de împrejurarea că ofertanta … SRL este entitatea care asigură în prezent softul, respectiv platforma informatică a unității sanitare, contestatoarea nu a înțeles să dea curs solicitării/obligației de a oferi datele tehnice și logistice necesare, făcând abstracție de împrejurarea că softurile și echipamentele care fac obiect al achiziției vor fi noi, distincte de cele aflate deja în uz, și că astfel se impunea ca modul concret de îndeplinire a obligațiilor asumate potrivit noului acord-cadru să fie temporizată și detaliată etapizat prin prezentarea unui grafic ferm de livrare a aparaturii furnizate și a modului concret de implementare a softului. Toate aceste aspecte au fost tranșate și relevate contestatoarei prin amplele răspunsuri la clarificări pe care i le-a pus la dispoziție, contrar afirmațiilor făcute în cuprinsul contestației în sensul că spitalul nu ar fi ținut cont de îndeplinirea de către contestatoare a acestor obligații. Graficul de prestare prezentat de ofertantă nu este apt să acopere nevoia de a avea reprezentarea modului de executare a contractului, necesară anterior întrunirii acordului de voință al părților prin semnarea acordului-cadru. Modul de implementare a softului informatic și timpii reali de livrare a bunurilor furnizate, în concret a serverelor, sunt esențiale în prognozarea și anticiparea modului în care urmează a se executa contractul ce urmează a fi încheiat. Etapizarea, prin defalcarea concretă pe luni, a livrării bunurilor se impune având în vedere obiectul complex al caietului de sarcini, dar și împrejurarea că implementarea concretă a softului și transferul datelor pe noile servere vor impieta asupra activității medicale a spitalului, astfel încât 3

nu își poate asuma acordul-cadru în prezența unor asemenea elemente necunoscute, aflate la latitudinea exclusivă a ofertanților. Neincluderea în propunerea tehnică a tuturor cerințelor caietului de sarcini nu poate fi considerată un viciu de formă a achiziției întrucât acesta a fost remediat prin răspunsul la clarificări. În urma analizării ofertei tehnice și a răspunsurilor contestatoarei, s-a apreciat în mod legal că propunerea tehnică depusă de către contestatoare nu a respectat cerințele documentației de atribuire, deși clarificările aduse au fost menite să dea ocazia contestatoarei să asigure completarea propunerii tehnice. Astfel, autoritatea contractantă consideră că în mod temeinic a respins oferta contestatoarei ca neconformă, potrivit dispozițiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 și ”art. 215 alin. (5)”, întrucât aceasta nu îndeplinea cerințele prezentate în documentele achiziției. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea încheierii acordului – cadru de …, cod CPV …, ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, online, prin publicarea în SICAP a anunțului de participare nr. ... Din informațiile anunțului de participare, Consiliul a reținut că valoarea estimată a acordului-cadru este de … lei, fără TVA, criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut, iar data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 07.01.2019, ora 15:00. Nemulțumită de rezultatul procedurii comunicat cu adresa nr. 4050/11.02.2019, de raportul procedurii nr. 4049/11.02.2019, precum și de faptul că autoritatea contractantă a decis anularea procedurii, SC ... SRL, lider al asocierii …, a înaintat contestația în analiză, solicitând obligarea autorității contractante să anuleze decizia prin care a fost declarată neconformă oferta sa, anularea raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente și conexe acestuia, inclusiv a deciziei autorității contractante de anulare a procedurii, reevaluarea ofertei depuse, cu respectarea prevederilor legale în vigoare și a cerințelor stabilite în documentația de atribuire. Contestatoare a constituit cauțiunea în sumă de 19.200 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. … eliberată de …, la data de ... În ceea ce privește critica contestatoarei legată de respingerea ofertei sale ca neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 98/2016, Consiliul reține că, prin adresa nr. 4050/11.02.2019 (actul atacat), i s-au indicat motivele care au condus la această finalitate, respectiv pentru furnizarea aparaturii, nu s-a prezentat grafic de livrare care să corespundă necesităților autorității contractante și nu s-a prezentat modul de implementare a softului. 4

Totodată, Consiliul reține că, prin fișa de date a achiziției, pct. IV.4.1) ”Modul de prezentare a propunerii tehnice”, pct. IV.4.2) ”Modul de prezentare a propunerii financiare”, caietul de sarcini, completarea caietului de sarcini publicată în SICAP în 11.12.2018 și adresa de clarificare publicată în SEAP la data de 21.12.2018, autoritatea contractantă nu a impus operatorilor economici prezentarea modalității de implementare a softului. Raportat la motivele de respingere, sunt considerate de interes următoarele precizări ale documentației de atribuire, inclusiv clarificările publicate în SICAP:  la pct. IV.4.2) ”Modul de prezentare a propunerii financiare”, din fișa de date, actul prin care operatorul economic își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic în relația contractuală cu autoritatea contractantă îl reprezintă formularul FO; ca anexă la formularul FO este formularul OP în care se va preciza prețul unitar în lei fără T.V.A. și evidențiată distinct T.V.A., precum și valoarea totală fără T.V.A. și formularul GLP în care se va preciza graficul de prestare;  în secțiunea Formulare a fost prevăzut și Formularul GLP, în care, la rubrica grafic de prestare, se precizează că se va completa de ofertantă conform caietului de sarcini;  la pct. 1, 2, 3 și 5 din caietul de sarcini, ”listarea, instalarea și configurarea … se va face de către furnizor fără alte cheltuieli din partea beneficiarului”, iar la pct. 4 ”listarea, instalarea și configurarea, inclusiv extinderea rețelei actuale (cablaj, prize, paturi etc.) unde este cazul … se va face de către furnizor fără alte cheltuieli din partea beneficiarului”;  prin adresa de clarificare nr. 34766/19.12.2018, față de clarificarea nr. 2 ”Vă rugăm să menționați termenele și condițiile de livrare pentru fiecare dintre produsele solicitate în cadrul caietului de sarcini”, achizitoarea a formulat următorul răspuns ”Pentru produse termenul de livrare este de maxim 30 de zile de la data emiterii comenzii. Pentru servicii ce fac obiectul caietului de sarcini se prestează lunar”. Este de reținut și faptul că autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei clarificări, în referire la prestarea serviciilor de mentenanță și intervenție hard și soft pentru PC-uri și periferice, precum și pentru echipamente de printare, copiere și scanare, precum și clarificări cu privire la strategia de implementare a propunerii tehnice, în data de 17.01.2019. Acestei solicitări, ofertanta i-a răspuns prin adresa din 21.01.2019, prezentând Calendarul de livrare echipamente și accesorii și Formularul GLP – Grafic Livrare Produse și servicii, cu mențiunea că varianta completă a celui din urmă formular, cu informații financiare este criptată. Din verificarea Calendarului de livrare echipamente și accesorii, se constată că prevede o estimare a contractului și a trimestrului în care acestea vor fi livrate, cu următoarele precizări ”1. Perioada de livrare a echipamentelor este estimată deoarece pot interveni defecțiuni ale acestora necesitând o livrare mai rapidă decât estimarea inițială. În cazul unei defecțiuni, 5

livrarea se va face înaintea estimării din prezentul formular; 2. La solicitarea autorității contractante acceptăm modificări a perioadei de livrare, modificări stabilite de comun acord cu ofertantul și acceptate în scris de către ambele părți”. În ceea ce privește cele reținute de autoritatea contractantă referitor la Graficul de livrare, Consiliul reține că, în documentația de atribuire s-a solicitat prezentarea Graficului de prestare – Formular GLP. Ofertanta a prezentat acest formular prin răspunsul la solicitarea de clarificări, care evidențiază modalitatea de prestare/achiziția serviciilor și echipamentelor necesare autorității contractante, însă aceasta a specificat că nu este în formă completă, forma completă fiind criptată și anexată Formularului de ofertă. Ca prim aspect, trebuie avut în vedere că, deși prezentarea Formularului GLP a fost prevăzută de autoritatea contractantă în cadrul propunerii financiare, nu s-a procedat la deschiderea acestei componente a ofertei, pentru a analiza documentul prezentat de ofertantă, ci s-a procedat la analizarea documentului transmis prin solicitarea de clarificări. Astfel, respingerea unei oferte pentru neprezentarea unui document solicitat în cadrul propunerii financiare, fără ca aceasta să fie decriptată, este lipsită de temei. Autoritatea contractantă a reținut ca motiv de respingere neprezentarea Graficului de livrare care să corespundă necesităților sale, însă în comunicarea rezultatului procedurii nu a explicat, detaliat și cu claritate, care este motivul pentru care a considerat că modalitatea de livrare prezentată de ofertantă nu corespunde necesităților sale. Având în vedere că, în Formularul GLP, prezentat în urma solicitărilor de clarificări, contestatoarea a indicat ca termen de livrare ”luna”, fără alte mențiuni și nu poate fi stabilit dacă este respectată cerința ca termenul de livrare este de maximum 30 de zile de la data emiterii comenzii, în temeiul art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 achizitoarea trebuia să solicite clarificări suplimentare vizavi de termenul de livrare. Totodată, se reține că, întrucât prin răspunsul la clarificări la documentația de atribuire, din data de 19.12.2018, autoritatea contractantă a impus un anumit termen de livrare, acesta trebuia să se regăsească în propunerea tehnică și putea fi cel mult completat prin răspunsul la clarificări, fiind lipsit de relevanță aspectul că Formularul GLP era solicitat ca anexă la Formularul de ofertă și era criptat în propunerea financiară. Cât privește cel de-al doilea motiv de respingere, referitor la lipsa din ofertă a modalității de implementare a soft-ului, constatând că achizitoarea nu a impus nicio cerință în acest sens, se consideră că în mod incorect s-a recurs la respingerea ofertei și din acest punct de vedere. 6

Documentația de atribuire, inclusiv clarificările sunt în egală măsură opozabile operatorilor economici la întocmirea ofertei, precum și autorității contractante la evaluarea acestora. Dacă voia ca ofertanții să prezinte modalitatea de implementare a soft-ului, autoritatea contractantă avea obligația de a cuprinde în documentația de atribuire cerințe corespunzătoare. Se consideră fondată trimiterea spitalului la faptul că etapizarea, prin defalcarea concretă pe luni, a livrării bunurilor se impune având în vedere obiectul complex al caietului de sarcini, dar și împrejurarea că implementarea concretă a softului și transferul datelor pe noile servere vor impieta asupra activității medicale a spitalului, astfel încât nu își poate asuma acordul-cadru în prezența unor asemenea elemente necunoscute, aflate la latitudinea exclusivă a ofertanților. Se constată față de cele de mai sus, că este necesară o reevaluare a ofertei depuse de asocierea …, motiv pentru care contestația va fi admisă și se va dispune în consecință.

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația formulată de SC ... SRL, lider al asocierii …, în contradictoriu cu ..., și anulează procesul – verbal nr. 6/11.02.2019, precum și raportul de anulare al procedurii nr. 4049/11.02.2019, în partea care privește oferta contestatoarei, respectiv anularea procedurii, precum și comunicările transmise ofertanților. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei depuse de asocierea …, cu întocmirea unui nou raport al procedurii, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a prevederilor legale în vigoare. Comunicările privind rezultatul procedurii se vor transmite cu respectarea termenului prevăzut. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, 7

Redactată în 4 exemplare originale, conține 8 (opt) pagini. 8