Decizie CNSC BO2019_9722

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... – administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii nr. 1410/389/ 25.03.........., emis de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura simplificată organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de protecție și pază cu agenți la sediul central AFER și la Centrul de Testări Făurei" cu anunț de participare simplificat SCN 1036071 din data de ........., s-a solicitat Consiliului ......... CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., SC ......... SRL atacă actul amintit, emis de ........., în calitate de autoritate contractantă, potrivit căruia a fost declarată câștigătoare oferta depusă de ..., cu un punctaj total de 100 puncte, respectiv cu un preț unitar ofertat de 12,45 lei/oră, fără TVA și un preț total al achiziției de 982.902,60 lei, fără TVA. Referitor la solicitarea de clarificări a autorității contractante, cu privire la fundamentarea tarifului ofertat în procedură, contestatoarea arată că ... a transmis documentul Elemente de calcul reprezentând nota de fundamentare a prețului ofertat, din care rezultă un alt tarif orar decât cel ofertat, respectiv a fundamentat un tarif orar de 12,47 lei/oră, fără TVA. 1

Or, conform formularului de ofertă depus în cadrul procedurii, tariful ofertat este de 12,45 lei/oră, fără TVA, reprezentând o valoare totală de 982.902,60 lei, fără TVA, aferentă unui număr total de 78.948 ore, calculat conform documentației de atribuire de (4,5 posturi x 24 ore x (365+366), formula de calcul fiind cea din modelul de formular de ofertă, stabilită de către autoritatea contractantă. Totodată, contestatoarea arată că, la solicitarea autorității contractante, cu privire la justificarea prețului ofertat în procedură, ... nu a justificat prețul de 12,45 lei/oră, fără TVA, și a transmis documentul "Elemente de calcul", care reprezintă în fapt nota de fundamentare pentru un alt tarif de 12,47 lei/oră, fără TVA, diferit de tariful ofertat de 12,45 lei/oră, fără TVA, la o valoare total ofertată de 983.429, 28 lei, fără TVA, mai mare față de valoarea totală ofertată de 982.902, 60 lei, fără TVA, raportat la un număr total de ore de 78.840, mai mic față de numărul de ore prevăzut în documentația de atribuire a procedurii, respectiv 78.948 ore. Astfel, contestatoarea susține că, pe lângă faptul că prețul justificat de acest ofertant este mai mare decât prețul ofertat, atât ca tarif orar, cât și ca valoare totală, acesta nu cuprinde numărul total de ore aferent prezentei proceduri, motiv pentru care apreciază că oferta ... trebuia declarată "neconformă" și "inacceptabilă". Referitor la Fundamentarea de preț prezentată, de .., contestatoarea mai semnalează faptul că acesta a calculat concediul de odihnă în mod eronat. Astfel, invocând și citând prevederile art. 150 alin. (1) și (2) din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, contestatoarea susține că ofertantul nu cuprinde în modul de calcul al concediului de odihnă beneficiile, prevăzute de legislația menționată, raportat la specificul dispozitivului de pază, astfel: - nu include sporul de noapte, având în vedere că posturile de pază sunt permanente cu program 24/24 ore și se efectuează ore de noapte; - nu include sporul de sărbători legale, având în vedere că posturile de pază sunt permanente, cu program 24/24 ore, 7/7 zile, inclusiv în zilele de sărbători legale; - nu include spor „de sâmbete și duminici”, având în vedere că posturile de pază sunt permanente, cu program în zilele de sâmbătă și duminică; - nu include spor pentru ore suplimentare, având în vedere faptul că acest ofertant alege să lucreze cu un număr mai mic de salariați decât cel legal, respectiv cu 18 salariați, în loc de 19,66 salariați, astfel că acești salariați vor presta continuu/lunar, ore suplimentare. Contestatoarea învederează faptul că modul de calcul, corect, aferent concediului de odihnă, este următorul: concediu de odihnă = salariul de bază + spor de noapte + spor de sărbători legale + spor de sâmbete și duminici + spor de ore suplimentare : 12 luni. Astfel, cuantumul corect al concediului de odihnă respectând cuantumul invocat de ofertant este de: (108.886,80 lei + 9.073,90 lei + 4.474, 80 lei + 155,13 lei + 6.824,07 lei) : 12 luni = 10.784,55 lei și nu cum, în mod 2

eronat, ofertantul se raportează doar la salariul de bază, respectiv 108.886,81 lei : 12 luni = 9.073, 90 lei. Tot cu privire la fundamentarea de preț prezentată de ..., contestatoarea semnalează și faptul că acesta a calculat fondul de handicap în mod eronat, în valoare de 17.971,20 lei, întrucât: ofertantul invocă că folosește 18 agenți de pază pentru prestarea serviciilor de pază, în conformitate cu prevederile legale, 4% din 18 agenți reprezintă 0,72 agenți x 2.080 lei/lună = 1.497,60 lei/lună. Ținând cont că perioada de derulare a contractului este de 24 de luni, rezultă 35.942,40 lei, valoarea totală a fondului de handicap și nu cum, în mod eronat, invocă ofertantul o valoare totală de 17.971,20 lei (1.497,60 lei/lună x 24 luni = 35.942,40 lei valoare totală a fondului de handicap). Prin adresa nr. 7502/12.04.........., înregistrată la CNSC sub nr. 13863/ 12.04.........., autoritatea contractantă a transmis punct de vedere față de contestația formulată de SC ......... SRL, precum și copia dosarului achiziției publice. Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației, ca neîntemeiată, considerând că a aplicat corect dispozițiile legale specifice achizițiilor publice în ce privește criteriul de atribuire, acordând punctajul corect fiecărui ofertant. Autoritatea contractantă susține că a respectat dispozițiile Legii nr. 98/2016, asigurând transparența și tratamentul nediscriminatoriu față de toți operatorii economici, sens în care a publicat, în SEAP, anunțul de participare, a pus la dispoziția solicitanților toate documentele necesare pentru formularea ofertelor, a răspuns la solicitările de clarificări, a accesat documentele încărcate în SEAP. De asemenea, pentru luarea unei decizii corecte, în desemnarea ofertei câștigătoare, autoritatea contractantă precizează că a solicitat ofertantului .. să depună documentele pentru verificarea conformității cu DUAE. Totodată, arată că a cerut, prin documentația de atribuire, tuturor participanților, să depună oferta financiară conform Formularului 10A, însă, nu a solicitat justificarea tarifului printr-un alt formular anume. În cadrul procedurii, au depus ofertă, în SEAP, 10 participanți, dintre care 6 participanți au atașat și justificarea tarifului (printre cei 6 nu se regăsește ......... SRL, oferta acestuia fiind printre restul de 4 care nu au depus justificarea tarifului). Referitor la criticile privind încălcarea unor dispoziții concrete din Legea nr. 98/2016 în derularea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă menționează că acestea privesc justificarea tarifului de către concurenţă, în condiţiile în care, însăşi contestatoarea nu a depus justificarea tarifelor. Chiar și după studierea dosarului achiziției, contestatoarea nu a ținut cont de faptul că există și erori care, chiar dacă ar fi corectate, tot nu ar putea schimba ordinea clasamentului. Ofertantul câştigător, ..., a menționat în formularul de ofertă un tarif de 12,45 lei /oră, iar în justificarea tarifului, a menţionat 12,47 lei/oră, chiar și în 3

aceste condiții tariful de 12,47 lei/oră este mai mic decât tariful de 13,58 lei/oră oferit de către ......... SRL. Un alt aspect, pe care îl invocă autoritatea contractantă, este acela că avea doar atribuția de a verifica prețul, conform dispozițiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 și art. 1 din HG nr. 937/2018, atribuţie pe care a îndeplinit-o corect, fapt ce reiese din analiza ofertei de preț și a justificării prețului, depuse de către ..., în raport de prevederile legale arătate, rezultatul fiind următorul: prețul de 12,45 lei/oră nu este nejustificat de mic și nici nu este mai mic de 12,43 lei/oră. De asemenea, din analiza justificării tarifului ofertat de către ..., în raport de criticile formulate în contestație de ......... SRL, autoritatea contractantă constată că tariful este justificat și, contrar susținerilor contestatoarei, aceasta conține, ca elemente de calcul, sporul de noapte, sporul pentru sărbători legale, sporul pentru zilele de sâmbătă și duminică, sporul pentru ore suplimentare, concediul de odihnă și contribuția pentru persoane cu handicap. În concluzie, prețul fiind justificat, coroborat cu celelalte documente analizate în procesele-verbale întocmite și în raportul procedurii, arată că oferta clasată pe primul loc, depusă de către ..., este alegerea corectă pentru atingerea obiectivului autorității contractante, deoarece îndeplinește condițiile tehnice, prețul nu este nejustificat de mic, fiind îndeplinită condiția art. 210 din Legea nr. 98/2016, prețul nu este mai mic de 12,43 lei/oră, conform condiției art. 1 din HG nr. 937/2018, conține toate elementele de calcul (sporul de noapte, sporul de sărbători legale, sporul „de sâmbete și duminici”, precum și sporul pentru ore suplimentare nefiind sporuri permanente, fiind îndeplinite condițiile art. 150 din Legea nr. 53/2003), conține contribuția pentru persoane cu handicap așa cum prevede Legea nr. 448/2006, nu există condamnări pentru persoana juridică, nu există condamnări pentru personalul din conducere, nu sunt înregistrate datorii către bugetul de stat. Autoritatea contractantă susține că nu există argumente pertinente pentru reevaluarea ofertelor, cele arătate de contestatoare depășesc atribuțiile autorității contractante, fapt recunoscut prin indicarea în contestație a organelor competente. Față de cele arătate, autoritatea contractantă consideră că a aplicat corect dispozițiile legale specifice achizițiilor publice, în ceea ce privește criteriul de atribuire, acordând corect punctajul pentru fiecare ofertant, solicitând respingerea contestației ca fiind neîntemeiată. Analizând susținerile părților și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Pentru atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de protecție și pază cu agenți la sediul central AFER și la Centrul de Testări Făurei”, ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, prin publicarea anunțului de participare simplificat nr. SCN 1036071 din data de .......... 4

Nemulțumită de declararea câștigătoare a ofertei ..., SC ......... SRL a formulat contestația de față, solicitând reanalizarea și reevaluarea ofertei declarată admisibilă și câștigătoare a procedurii. Pentru a îndeplini procedura stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a depus recipisa de consemnare nr. 205375998/1, în valoare de 30.000,00 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Vaslui, în data de 10.04........... Potrivit adresei nr. 1410/389/25.03.........., de comunicare a rezultatului procedurii, transmisă contestatoarei la data de 02.04.........., i s-a comunicat că „oferta dumneavoastră s-a clasat pe locul 2 ... oferta câștigătoare a fost desemnată cea depusă de .. SRL ... (preț ofertat 12,45 lei/oră fără TVA, prețul total al achiziției 982.902,60 lei fără TVA ...”. Verificând susținerile contestatoarei cu privire la fundamentarea prețului ofertat, prezentată de ofertantul declarat câștigător, Consiliul reține următoarele: - în cadrul formularului de ofertă 10A, acesta a ofertat un tarif de 12,45 lei/oră/agent, fără TVA, în valoare totală de 982.902,60 lei, fără TVA; - în cadrul justificării, atașate formularului de ofertă 10A, acesta a prezentat elementele de calcul pornind de la salariul de bază lunar, de 2.080 lei, stabilit prin HG nr. 937/2018 (poziția 1), stabilind un nou tarif orar, de 12,47 lei, ......... prin împărțirea valorii contractului, cu luarea în considerare a subvențiilor (rândul 26 fin formular) la numărul total de ore prestate pe contract (rândul 17) și o nouă valoarea contract de 983.429,28 lei. Consiliul constată că, deși din documentele financiare există necorelări ale tarifului (12,45 vs 12,47) comisia de evaluare nu le-a clarificat potrivit dispozițiilor art. 209 din Legea nr. 98/2016și a art. 134 alin. (10) din HG nr. 395/2016. Mai mult, în vederea verificării informațiilor de justificare a tarifului ofertat, Consiliul stabilește că autoritatea contractantă avea obligația să verifice fundamentarea prezentată, din punct de vedere al respectării prevederilor legale în vigoare (de ex: dacă prețurile ofertate conțin toate taxele și impozitele aferente, dacă conțin toate sporurile legale, cheltuielile directe și indirecte etc.), dar și din punct de vedere al subvențiilor primite în cadrul convențiilor prezentate, raportat la valabilitatea convențiilor și la perioada derulării acordului-cadru (având în vedere durata de 2 ani, iar convențiile se acordă doar pentru 1 an). În considerarea celor expuse, Consiliul stabilește, în contradicție cu obligațiile legale ce-i revin, că autoritatea contractantă nu a analizat justificarea prezentată de ofertantul declarat câștigător, respectiv dacă fundamentarea prețului respectă toate prevederile legale în vigoare (de ex: dacă prețurile ofertate conțin toate taxele și impozitele aferente, dacă sunt cuprinse toate sporurile legale, cheltuielile directe și indirecte etc), dacă sumele din convenții ar fi acoperitoare, pentru a stabili că tariful propus de ... poate fi unul sustenabil, care acoperă nivelul costurilor minimale de prestare a serviciilor supuse contractării. Din 5

contră, comisia de evaluare a acceptat că tariful de 12,47 lei/oră justifică tariful de 12,45 lei/oră. În speță, Consiliul reține următoarele prevederi legale: - art. 51 din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritatea contractantă precizează în documentaţia de atribuire reglementările obligatorii în domeniile mediului, social şi al relaţiilor de muncă, stabilite prin legislaţia adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislaţia naţională, prin acorduri colective sau prin tratatele, convenţiile şi acordurile internaţionale în aceste domenii, care trebuie respectate pe parcursul executării contractului de achiziţie publică ori să indice instituţiile competente de la care operatorii economici pot obţine informaţii detaliate privind reglementările respective. (2) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă are totodată obligaţia de a solicita operatorilor economici să indice în cadrul ofertei faptul că la elaborarea acesteia au ţinut cont de obligaţiile relevante din domeniile mediului, social şi al relaţiilor de muncă”; - art. 210 din Legea nr. 98/2016: „(1) În cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă. (2) Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la: a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor; c) originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant; d) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 51 alin. (1); e) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 218; f) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat”; - art. 136 din HG nr. 395/2016: „(1) În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţă în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. (2) Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele 6

şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. (3) În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile şi/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată neconformă”. Analizând înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că nu există o analiză a tarifelor/componentele tarifelor ofertate. În soluționarea aspectelor sesizate, ținând seama de tariful ofertantului declarat câștigător, și de dispozițiile art. 127 alin. (1) lit. h) din HG nr. 395/2016, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a verificat propunerile financiare prezentate sub niciun aspect, cu toate că, ar fi trebuit să verifice modalitatea în care ofertele financiare corespund cerințelor caietului de sarcini și să verifice dacă fundamentarea prețului respectă toate prevederile legale în vigoare (de ex: dacă prețurile ofertate conțin toate taxele și impozitele aferente, dacă conțin toate sporurile legale, cheltuielile directe și indirecte etc), să clarifice neconcordanțele de tarif. Față de aceste aspecte, susținerile autorității contractante, potrivit cărora „tariful este justificat și conține ca elemente de calcul sporul de noapte, sporul pentru sărbători legale, sporul pentru zilele de sâmbătă și duminică, sporul pentru ore suplimentare, concediul de odihnă și contribuția pentru persoane cu handicap” nu pot fi reținute ca fiind relevante, în declararea admisibilității, și respectiv câștigătoare, atâta vreme cât ofertele reprezintă angajamentul asumat de către ofertanți în scopul realizării obiectului contractului. Astfel, prețul ofertat nu este prezumat absolut a fi valabil și admis, realitatea acestuia trebuind să fie verificată de comisia de evaluare, în baza art. 127 alin. (1) lit. h) din HG nr. 395/2016 și confirmată de ofertant prin documentele înaintate autorității contractante. Raportat la cele evocate și ținând seama că printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt și cele de verificare a propunerilor financiare prezentate de către ofertanți, din punct de vedere al încadrării acestora în situația prevăzută la art. 210 din Legea nr. 98/2016, așa cum este prevăzut la art. 127 alin. (1) lit. h) din HG nr. 395/2016, Consiliul constată că această verificare nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu și, pe cale de consecință, cererea contestatoarei privind reevaluarea ofertei financiare clasate pe locul 1 urmând să fie admisă. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ... și va anula rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii nr. 1410/18.03.......... și în actele subsecvente. Totodată, Consiliul va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea 7

ofertei clasate pe locul 1, conform motivării de mai sus, în termen de 20 zile de la primirea prezentei decizii.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ... și va anula rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii nr. 1410/18.03.......... și în actele subsecvente. Totodată, Consiliul obligă autoritatea contractantă să reevalueze oferta clasată pe locul 1, conform motivării de mai sus, în termen de 20 zile de la primirea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016, cu modificările la zi. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... .. ......... ... 8