Decizie CNSC BO2020_11689

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... / ... / ... Data: ... Prin contestația nr. .../20.01.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. .../20.01.2020, înaintată de ......... SRL, cu sediul în comuna ..., ........., ...., județul

.........,

având

adresa

de

corespondență

în municipiul .........-....., ....., județul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI ....., reprezentată legal prin ..... - administrator, împotriva adresei nr. ..../10.01.2020, de comunicare a rezultatului procedurii, emisă de ........., cu sediul în ........., str. ....., județul ........., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție sectorială de produse privind „contori de apă cu turbină”, cod CPV 38421100-3 – Contoare de apă (Rev.2), s-a solicitat reevaluarea ofertei sale și continuarea procedurii în conformitate cu prevederile legale în vigoare aplicabile în materia achizițiilor publice, precum și cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 al Legii nr. 99/2016. 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul ......... SRL critică adresa nr. .../10.01.2020, reprezentând comunicarea rezultatului, solicitând cele menționate în partea introductivă. Cu titlu preliminar, contestatoarea aduce în discuție legitimitatea demersului său prin prisma interesului pe care acesta îl prezintă în raport cu participarea la procedura de atribuire și solicită Consiliului să constate interesul său, respectiv folosul practic urmărit prin contestația formulată și evocă prevederile art. 2 alin. (1) și art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016. Astfel, contestatoarea arată că interesul juridic trebuie să fie legitim (recunoscut și ocrotit de lege), personal (propriu celui care îl invocă), născut și actual (existent la momentul introducerii acțiunii și pe toată perioada de soluționare a acesteia), toate cele trei condiții enunțate fiind îndeplinite în mod evident în speța dedusă judecății, existând posibilitatea ca oferta sa să fie declarată câștigătoare, posibilitate care este pusă în pericol de conduita necorespunzătoare adoptată de către entitatea contractantă. Contestatoarea precizează că la data de 16.12.2019, ora 15:00, a avut loc depunerea ofertelor neavând cunoştiinţă despre ofertanţii participanţi la procedură, întrucât entitatea contractantă nu a publicat în SEAP datele acestora, refuzând furnizarea acestei informaţii chiar şi după solicitarea expresă în acest sens, transmisă prin intermediul adresei nr. .........20.12.2019. Pe data de 13.01.2020 ora 08:46, societatea contestatoare a recepţionat prin intermediul SEAP adresa nr. ..../10.01.2020, prin care i-a fost comunicat faptul că oferta prezentată a fost neconformă şi inacceptabilă, deoarece în caietul de sarcini a fost prevăzut „contoarele nu vor include dispozitive de reglaj extern”, iar în ofertă ar fi fost prezentat, în opinia entităţii contractante, un contor cu șurub de reglaj extern. În opinia contestatoarei, decizia entităţii contractante este netemeinică şi nelegală, întrucât în cadrul ofertei tehnice depuse s-a regăsit documentaţia tehnică aferentă contorului ofertat fiind precizat faptul că la „şurub de calibrare” s-a regăsit menţiunea „opţional”. Astfel, în mod nelegal, entitatea contractantă a respins oferta din cauză că aceasta ar include un contor cu şurub de reglaj extern, rezultând din oferta depusă că respectivul şurub nu este inclus în ofertă, ci este doar opţional. 2

......... SRL precizează că dreptul ofertanților nu trebuie să fie unul iluzoriu, ci efectiv, sens în care însăși Curtea Constituțională, inspirându-se din jurisprudența constantă a Curții Europene a Drepturilor Omului (Cazul Airey contra Irlandei, 1979 și Cazul Artico contra Italiei, 1980 etc.), a statuat că scopul normelor este nu apărarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci concrete și efective. În continuare, contestatoarea face referire la jurisprudența instanțelor de judecată. Pentru considerentele expuse, contestatoarea apreciază că entitatea contractantă avea obligația de a-i solicita clarificări, iar nu de a-i respinge direct oferta, astfel cum a procedat, în mod nelegal. În drept, sunt invocate dispozițiile Legii nr. 101/2016. În probațiune, au fost prezentate o serie de înscrisuri. În cuprinsul punctului de vedere înregistrat la Consiliu cu nr. .../29.01.2020, entitatea contractantă a solicitat respingerea contestației formulată de ......... SRL, ca nefondată. Entitatea contractantă invocă prevederile art. 143 alin. (1) și (2) din HG nr. 394/2016 și pe cele impuse în cadrul caietului de sarcini, respectiv cap. 3 – specificații tehnice generale „contoarele nu vor include dispozitive de reglaj extern”, date tehnice minimale: „contoarele nu vor include dispozitive de reglaj extern” și fișa tehnică nr. FT 1.1 și FT 1.2, unde la pct 2b a fost specificat expres „fără elemente de reglaj extern”. Entitatea arată că ofertantul a scris în fișele tehnice F.T.1.1 și F.T. 1.2, la pct. 2a, că ofertează „Contor model WORLD WRD-D-15-B”, iar la pct. 2c ofertantul specifică 3 certificate de examinare CE tip. Astfel, din Certificatul de Conformitate emis de către Mișcarea Română de Calitate nr. RO-2275-18267, data de 20.03.2018, pentru acest tip de contor, din documentația tehnică reiese că este specificat „surub de reglaj”, iar din poza contorului ofertat rezultă că este cu șurub de reglaj. Conform caietului de sarcini, entitatea contractantă dorește achiziționarea de contori de apă cu turbină fără dispozitive de reglaj extern, astfel contorul ofertat este neconform cu cerințele caietului de sarcini. De asemenea, arată entitatea, că din Certificatul de Conformitate emis de către Mișcarea Română de Calitate nr. RO-2275-18280 din 05.07.2018 pentru contor model WORLD WD-DDJ-XX-Y, (contor neofertat, conform fișelor tehnice F.T.1.1 și F.T.1.2), reiese că traductorul de măsurare mecanic utilizat de contorul de apă WORLD WD-DDJ-XX-Y, asigură transmiterea semnalului mecanic generat de rotația rotorului, la calculatorul integrator-indicator pentru volumul de apă și este alcătuit din două elemente filetante de racordare exterioară și un ansamblu de măsurare cu turbină. În documentația tehnică este 3

specificat „șurub de regaj”, fiind atașată și poza contorului neofertat, de unde rezultă că este cu șurub de reglaj. Entitatea contractantă susține că ......... SRL a făcut referire în cuprinsul contestației la acest tip de contor, ceea ce rezultă, în opinia sa, că s-a dorit participarea la licitație cu un contor care nu corespunde din punct de vedere a cerințelor tehnice specificate în caietul de sarcini. Astfel, tabelul indicat de ofertant în contestație este contorul de tip WD-DDJ-XX-Y, contor neofertat. Totdată, din Certificatul de Conformitate emis de către Mișcarea Română de Calitate nr. RO-2275-15288 din 26.04.2015 pentru contor model WORLD WD-D-XX (contor neofertat conform fișelor tehnice F.T.1.1 și F.T.1.2) reiese la pct. 1.2 Traductor că „mecanismul se compune din carcase adecvate, pentru funcționarea pe orizontală, cu lungimi diferite și cu mărimi de racordare diferite, turbină și ax vertical incorporate în lagăre cu piatră de safir și dispozitivul de reglare format dintr-un șurub de reglaj care direcționează jetul de frânare spre turbină”. Arată entitatea că este atașată o poză cu contorul neofertat, de unde rezultă că acesta este cu șurub de reglaj, precum și o schemă de unde rezultă șurubul de reglaj. În drept, sunt invocate dispozițiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, documentele din dosarul achiziției publice. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......... a inițiat procedura simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție sectorială de produse privind „contori de apă cu turbină”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului nr. ..../03.12.2019. Valoarea estimată a contractului este de 1.821.000 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit este „cel mai bun raport calitate-preț”. La procedură au fost primite trei oferte, între care și aceea a ......... SRL, această ultimă ofertă fiind respinsă de autoritate, ca neconformă și inacceptabilă. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate mai sus, societatea amintită a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestației ce formează obiectul prezentei cauze, consemnând și cauțiunea aferentă. Motivul reținut de entitatea contractantă este, potrivit comunicării nr. ... din 10.01.2020, următorul: în caietul de sarcini, cap. 3, Specificații tehnice generale este prevăzut «contoarele nu vor include dispozitive de reglaj extern», în documentația tehnică a dumneavoastră este prezentat un contor cu șurub de reglaj extern, în consecință, comisia de evaluare decide că oferta prezentată este neconformă și inacceptabilă. 4

Față de actul atacat și de argumentele expuse în contestație, Consiliul constată că, între specificațiile tehnice generale impuse de achizitoare prin caietul de sarcini, se regăsește și cea constând în: contoarele nu vor include dispozitive de reglaj extern. Aceeași mențiune se regăsește și în datele tehnice minimale disponibile în cuprinsul aceluiași caiet de sarcini. Și în fișele tehnice FT 1.1 și FT 1.2, anexate caietului de sarcini se află mențiunea fără elemente de reglaj extern. La pct. IV.4.1) - Modul de prezentare a propunerii tehnice din fișa de date a achiziției s-a prevăzut, între altele: Propunerea tehnica va contine cel putin informatiile de mai jos : (…) Prin propunerea tehnica depusa, ofertantul are obligatia de a face dovada conformitatii produselor ofertate cu cerintele Caietului de sarcini. Propunerile de Contract - Ofertantul va prezenta formularul de contract propus de entitatea contractanta semnat, ceea ce va demonstra ca este de acord cu clauzele contractuale propuse de aceasta. Documentele prezentate intr-o alta limba decat cea romana vor fi insotite de traducerea autorizata. Propunerea tehnica va fi elaborata punctual, sub forma de tabel de conformitate, în care va fi înscris, în partea stanga, cerintele din caietul de sarcini iar, în partea dreapta, modul concret de îndeplinire a cerintelor din caietul de sarcini (comentariul ofertantului) prezentate cat mai detaliat care sa demonstreze corespondenta propunerii tehnice cu cerintele din caietul de sarcini. Ofertantii vor depune impreuna cu oferta tehnica: - Graficul de livrare. - Contoarele vor fi livrate cu Declaratie de conformitate C.E. si certificat de test. Costul verificării initiale va fi inclus în pretul contorului. Dacă în perioada de garantie sunt necesare reparatii (interventii) la contor, verificarea metrologică după reparare se va efectua de către Furnizor pe cheltuiala acestuia.

(…) Ofertantul va prezenta in cadrul propunerii sale tehnice imagini/poze/desene ale produsului ofertatat. Propunerea tehnica a ofertantului trebuie să permită identificarea cu uşurinţă a corespondenţei cu cerintele din caietul de sarcini. Propunerea tehnica va respecta intocmai cerintele, caracteristicile si specificatiile din caietul de sarcini. Oferta cu caracteristici tehnice inferioare celor prevazute in caietul de sarcini sau care nu satisfac in mod corespunzator cerintele caietului de sarcini va fi declarata oferta neconforma si va fi respinsa. Se impune sublinierea faptului că documentația de atribuire nu a fost atacată de niciun operator economic, în scopul revizuirii clauzelor sale, prin urmare aceasta și-a consolidat forța obligatorie. În plus, orice operator economic interesat, inclusiv contestatoarea, avea dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentația de atribuire [art. 172 alin. (1) din Legea nr. 99/2016]. În fișele tehnice depuse în cadrul ofertei, FT 1.1 și FT 1.2, ......... SRL a menționat că ofertează contorul model WRD-D-15-B. Din analiza certificatului de conformitate număr RO-2275-18267 din 20.03.2018, prezentat în cadrul ofertei, pentru acest tip de contor, 5

rezultă existența clară în cadrul capitolului 1.5 Documentația tehnică, (pagina 4 din certificat), a mențiunilor privind șurubul de reglaj/calibrare (Calibration screw, Calibration gasket, Calibration bolt). Totodată, desenul regăsit la pagina 10 a certificatului, figura 2, confirmă existența șurubului de reglaj. În speță, din parcurgerea propunerii tehnice a ......... SRL, organismul administrativ-jurisdicțional se vede în poziția de a achiesa la concluzia comisiei de evaluare că ofertanta nu s-a conformat cerinţelor clare din caietul de sarcini și fișele tehnice. De altminteri, nici prin demersul său în fața Consiliului, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., contestatoarea nu reușește să probeze că oferta sa ar respecta cerințele pretinse. Important de observat este că, în încercarea sa de a justifica ofertarea unui produs conform, autoarea contestației face trimitere la contorul de apă tip WORLD WD-DDJ-XX-Y despre care susține că șurubul de reglaj extern este doar opțional, prezentând și o imagine care să confirme cele afirmate. Însă ceea ce omite contestatoarea este faptul că acest produs nu este cel ofertat, astfel cum, cu claritate rezultă din mențiunile regăsite la nivelul fișelor tehnice prezentate în cadrul ofertei. Contorul ofertat, cum mai sus s-a precizat, este modelul WRD-D-15-B. Faptul că în cadrul ofertei a inserat și certificate de conformitate pentru alte tipuri de contoare, printre care și cel la care face referire pe parcursul contestației, nu presupune că autoritatea era îndreptățită să aleagă dintre mai multe tipuri de contoare, în condițiile în care fișele tehnice de la nivelul ofertei au fost completate pentru modelul de contor WRD-D-15-B. Separat de cele de mai sus, Consiliul observă că desenul inserat în contestație, se regăsește în documentația depusă de autoarea contestației, însă, anexat unui răspuns din partea Centrului Regional de Sănatate Publică ........., formulat ca urmare a unei cereri de consultanță, transmisă de autoarea contestației, pentru întocmirea dosarului tehnic al echipamentelor contoare de apă rece/apometre tip WORLD (…), și nicidecum ca fiind echipamentul ofertat. Prin urmare, existând obligația îndeplinirii tuturor cerințelor puse în vedere ofertanților prin caietul de sarcini, prin încălcarea acestor părți ale documentației de atribuire au devenit aplicabile prevederile art. 143 alin. (3) lit. a) HG nr. 394/2016 (oferta este considerată neconformă dacă nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini), precum și cele ale art. 143 alin. (1) din același act normativ (comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme), iar singura decizie legală ar fi aceea de respingere a ofertei, pentru motive de neconformitate. 6

Întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societății care a prezentat-o, iar nu entității contractante, a cărei obligație era de a controla respectarea întocmai de către ofertanți a prescripțiilor documentației. În contextul înfățișat, pledoaria societății contestatoare nu poate constitui un argument valid pentru acceptarea clarificărilor asupra ofertei sale. Orice clarificare cu ......... SRL pe marginea contorului ar fi permis alterarea conținutului ofertei prin modificarea ofertei, ulterior depunerii ofertei, ceea ce, în mod vădit, ar fi însemnat avantajarea societății față de ceilalți ofertanți, fapt prohibit de art. 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 [Entitatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat]. În considerarea celor evocate, Consiliul determină că, în mod legal, autoritatea a respins oferta ......... SRL, neexistând motive pentru infirmarea acestei măsuri, pentru anularea actului prin care a fost stabilit rezultatul evaluării tehnice și nici pentru obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei. Astfel fiind, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu ........., în calitate de entitate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... .........

7