Decizie CNSC BO2020_11806

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr. 8007/28.02.2020, formulată de ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., ........., ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ... și convențional prin ........., cu sediul în municipiul ........., ..., sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură, privind atribuirea, prin achiziție directă, a contractului având ca obiect „...”, cod CPV 80500000-9, organizată de ......... (...), cu sediul în ........., ........., județul ........., contestatorul a solicitat: - constatarea

faptului

că

actul

administrativ

nr. 2052/G/24.02.2020 este nemotivat și nu are indicat temeiul juridic; - constatarea faptului că propunerea financiară depusă de ofertantul …SRL nu întrunește criteriile de selecție stabilite prin documentația de atribuire; - constatarea faptului că autoritatea contractantă a procedat la evaluarea improprie a ofertei prezentate de societatea sa, apreciind fără niciun fundament că aceasta nu ar satisfice în mod corespunzător cerințele minime obligatorii tehnice și financiare stabilite prin documentația de atribuire; - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2052/G/24.02.2020; 1/6

- anularea tuturor actelor administrative prin care s-a stabilit că ofertantul ... SRL a elaborat și prezentat o ofertă care îndeplinește cerințele stabilite prin documentația de atribuire; - reevaluarea ofertei depuse de societatea sa sub aspectul reanalizării modului în care propunerea tehnică și cea financiară corespund cerințelor stabilite prin documentația de atribuire; - reevaluarea ofertei depuse de ...SRL sub aspectul reanalizării modului în care propunerea financiară corespunde cerințelor stabilite prin documentația de atribuire; - să i se permită accesul la dosarul cauzei de îndată ce acesta va fi constituit, astfel încât să-și poată exercita pe deplin dreptul de a depune concluzii scrise și probe suplimentare prin care va demonstra temeinicia criticilor formulate prin contestație; - amânarea pronunțării unei decizii în cauza supusă dezbaterii, cu un termen rezonabil, ulterior datei la care îi va fi asigurat accesul la dosarul cauzei, astfel încât să poată beneficia de dreptul său legal de a formula concluzii scrise, potrivit prevederilor art. 21 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă deciziile comunicate de ......... (...) prin actul administrativ nr. 2052/G/24.02.2020. Prin adresele nr. ...0, Consiliul a pus în discuția părților excepția privind lipsa competenței materiale a C.N.S.C. Prin adresa nr. 2371/G/03.02.2020, înregistrată la CNSC cu nr. 8416/03.03.2020, ......... (...) a răspuns cu privire la excepția invocată, arătând următoarele: În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea 101/2016, prin act al autorității contractante se înțelege: ”orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziția directă, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare...”. În conformitate cu prevederile art. 68 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice ”Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă: 2

c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”. În conformitate cu prevederile art. 43 alin. (1) și (2) din HG nr. 395/2016: ”(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (5) din Lege. (3) În cazul achiziției directe, autoritatea contractantă are obligația de a utiliza catalogul electronic pus la dispoziție de SEAP sau de a publica un anunț într-o secțiune dedicată a web-site-ului propriu/ANAP sau a SEAP, însoțit de descrierea produselor, serviciilor sau lucrărilor care urmează a fi achiziționate”. Având în vedere cele anterior menționate, ......... (...) precizează că rezultatul aferent anunțului publicitar nr. ... este cel al unei achiziții directe, achiziție ce este exceptată de la căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică așa cum este reglementată de Legea nr. 101/2016. Prin urmare, se constată lipsa calității materiale a C.N.S.C. privind soluționarea contestației, precum și a oricărei Instanțe conform prevederilor art. 49 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. În ceea ce priveşte răspunsul contestatorului, Consiliul reţine că adresa nr. ... a fost comunicată acestuia iniţial prin fax, în data de 03.03.2020, conform raportului fax aflat la dosarul cauzei şi apoi prin poştă, însă până la data emiterii prezentei decizii, contestatorul nu a comunicat niciun punct de vedere referitor la excepţia invocată, termenul de transmitere a acestui punct de vedere fiind de 2 zile lucrătoare de la primirea adresei nr. ... Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ......... (...), a inițiat atribuirea, prin achiziție directă, a contractului având ca obiect „...”, cod CPV 80500000-9, prin publicarea în SEAP a anunțului de publicitate nr. .... Potrivit acestuia, valoarea estimată a serviciilor ce fac obiectul cauzei este de 129.996,10 lei, fără TVA. Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. 3/6

În soluționare, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, serviciile ce constituie obiectul contractului, ce urmează a se încheia, respectiv „Organizare cursuri pentru resursele umane din școlile partenere”, vor fi atribuite prin intermediul unei achiziții directe, așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 („Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 135.060 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 450.200 lei”) și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, această opțiune fiind legală deoarece valoarea estimată este inferioară pragului de 135.060 lei, respectiv este 129.996,10 lei, fără TVA. De asemenea, potrivit art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, modificată prin OUG nr. 23/2020, ”act al autorităţii contractante - orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziţia directă, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare”. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Procedând la verificarea competenței sale materiale în soluționarea prezentei contestații, Consiliul constată că nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor anterior citate, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016. Pe de altă parte, față de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, achizițiile publice sunt asimilate actului administrativ și, prin urmare, sunt supuse controlului judecătoresc al instanțelor de contencios – administrativ, astfel încât, în mod evident, contestatorul are posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei achiziții directe, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, organizatorul sau participanții la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații ce nu vizează procedurile de atribuire. 4

Determinând că nu au relevanță în speță prescripțiile Legii nr. 101/2016, competența de soluționare a contestațiilor se stabilește pe baza dreptului comun, fără a se ține seama de alegerea de către contestator a atacării la Consiliu a achiziției în cauză. De altfel, și în expunerea de motive a Legii nr. 101/2016, aflată pe site-ul

Camerei

Deputaților

(http://www.cdep.ro/proiecte/ 2016/000/10/9/em19.pdf) se arată că sunt excluse din domeniul de aplicare a legii achizițiile directe, pentru acestea fiind incidente regulile dreptului comun. Văzând cele de mai sus și luând în considerare dispozițiile: - art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „Contestațiile care nu intră în competenta de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 prin care achizițiile publice sunt asimilate actelor administrative; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că ”Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia ”Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”, rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 privitor la soluționarea contestațiilor, competența materială aparține Tribunalului, secția contencios administrativ de la sediul autorității contractante. Drept pentru care, potrivit art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. În consecință, raportat la dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competenta de 5/6

soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul acesteia, constată că, în cauză, TRIBUNALULUI ......... - ... are competența materială privind soluționarea litigiului, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Soluția declinării cauzei se impune, fiind în deplină concordanță cu art. 21 alin. (1) din Constituția României, republicată, și cu art. 6 parag. 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994, permițând accesul neîngrădit și efectiv al contestatorului la judecarea cauzei de către instanța judiciară competentă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 declină competența de soluționare a contestației formulată de către ......... SRL în contradictoriu cu ......... (...), în favoarea ... Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanță judecătorească, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ... 6