Decizie CNSC BO2020_11813

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 268/11.02.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 5036/11.02.2020, formulată de către ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal de ..., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 2775/07.02.2020, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect Contract de proiectare și execuție lucrări aferent obiectivului de investiție „Locuințe pentru tineri, destinate închirierii, județul ..., ...”, se solicită anularea Comunicării rezultatului procedurii nr. 2775/07.02.2020 și a tuturor actelor subsecvente, inclusiv a raportului procedurii nr. 2747/06.02.2020, în ceea ce priveşte declararea ca admisibilă și conformă a ofertei clasată pe locul 1, și anume a asocierii ... și obligarea autorității contractante la atribuirea contractului către contestator, iar în subsidiar,

anularea

Comunicării

rezultatului

procedurii

nr. 2775/07.02.2020 și a tuturor actelor subsecvente, inclusiv a raportului procedurii, în ceea ce priveşte declararea ca admisibilă și conformă a ofertei clasată pe locul 1, respectiv oferta ... și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii din faza de evaluare a ofertelor și reevaluarea ofertei depusă de operatorul economic clasat pe locul 1, cu luarea în considerare a motivelor ce determină respingerea acestei oferte ca inacceptabilă, respectiv neconformă și stabilirea ofertei câștigătoare dintre ofertele declarate admisibile, cu respectarea cerinţelor legale și aplicarea criteriilor de atribuire. 1

Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7131/24.02.2020, ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, în calitate de lider al asocierii ..., a formulat „Cerere de intervenție” raportat la contestația ce face obiectul dosarului nr. 188/C7/2020, formulată de ..., prin care solicită admiterea cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de ..., ca neîntemeiată, menținerea rezultatului aplicării procedurii, precum și continuarea procesului de achiziție. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ... critică decizia autorității contractante prin care oferta sa s-a clasat pe locul 2 în cadrul procedurii de atribuire în cauză, solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. Contestatorul învederează că oferta clasată pe locul 1 a fost declarată acceptabilă și conformă cu încălcarea prevederilor legislaţiei în vigoare și documentaţiei de atribuire dar și cu încălcarea Deciziei C.N.S.C. nr. .... Se arată că Raportul procedurii și actele subsecvente - în ceea ce priveşte declararea ca admisibilă a ofertei depusă de ofertantul clasat pe locul 1 - sunt netemeinice și nelegale, impunându-se anularea acestora pentru următoarele considerente: Contestatorul precizează că, în urma deciziei antemenționată, Consiliul a dispus reevaluarea ofertelor operatorilor clasaţi pe locurile 1- 3, însă autoritatea contractantă avea obligaţia de a verifica dacă ofertanţii deţin autorizaţiile specifice pentru proiectarea și executarea naturii lucrărilor ce se desprind din SF. Se arată că autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertantului desemnat câștigător cu privire la oferta sa și anume dacă este autorizat să proiecteze și să execute lucrările pentru care este necesară o autorizație specială conform legii, acesta fiind și singurul care a mai rămas în procedură împreună cu ... Contestatorul învederează că asocierea ... a răspuns în data de 19.11.2019, precizând că este autorizată să execute și să proiecteze o parte considerabilă din lucrări de către societăți cu care are încheiate contracte de prestări servicii, societăţi pe care nu le are declarate ca și subcontractanți în cadrul acestei proceduri, fiind contrar deciziei C.N.S.C., care a stabilit că lucrările și proiectarea nu pot fi executate de către un terț care nu este declarat subcontractant și, implicit, nu are nicio calitate în raport cu autoritatea contractantă. Prin introducerea acestor societăți denumite prestatori de servicii, întrucât acestea execută lucrări și părți ale contractului (proiectează), se aduc atingeri principiilor Legii nr. 98/2016, chiar aceştia recunoscând că execută lucrări, astfel cum este specificat în raportul procedurii. 2

... invocă decizia Consiliului, care exemplifică din jurisprudența instanțelor, astfel: - decizia nr. 1 din 14 ianuarie 2013 a Curții de Apel Alba lulia, Secţia de contencios administrativ și fiscal: „Pe parcursul evaluării ofertelor, autoritatea contractantă intimată i-a solicitat petentei să precizeze cu cine execută lucrările de foraj la pârâul Saiu și râul Olt. Petenta a răspuns că forajul dirijat pentru subtraversările pârâului Saiu și râului Olt se execută cu SC S. SRL, pe bază de contract de prestări servicii. Ca urmare a acestui răspuns, autoritatea contractantă i-a declarat oferta neconformă. Petenta susține că a actualizat oferta inițială, prin prezentarea SC S. SRL drept executant al lucrărilor de foraj la pârâul Saiu și râul Olt, însă această actualizare nu constituie o modificare a conținutului propunerii tehnice. Curtea reține că, în conformitate cu art. 79 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau a erorilor aritmetice sau reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a prețului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire. Cum, în speță, nu suntem în prezența niciuneia dintre cele două situații prezentate mai sus, contestația petentei a fost în mod corect respinsă de Consiliu, în condițiile în care prezentarea SC S. SRL drept executant al lucrărilor de foraj la pârâul Saiu și râul Olt reprezintă o modificare a propunerii tehnice. În formularul 12G din ofertă nu a fost declarat niciun subcontractant, situație în care nu se poate accepta ulterior ca executarea unei părți din contract să se facă de către un terț, care nu are nicio calitate în raport cu autoritatea contractantă intimată. Prin urmare, soluția Consiliului de confirmare a dispoziției autorității contractante este una temeinică și legală, iar susținerea petentei în sensul că au mai fost executate contracte similare în aceleași condiții de prestări servicii cu SC S. SRL nu are relevanță.”; - decizia nr. 1046 din 26 mai 2015 a Curții de Apel Bacău, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal: „Atunci când pentru o parte din lucrarea pentru care se depune oferta participantul știe de la bun început că nu o poate realiza decât prin intermediul unui subcontractant, acesta este obligat să arate partea din lucrare ce urmează să fie executată de subcontractant.”; - decizia civilă nr. 5654 din 16 mai 2013 a Curții de Apel Cluj, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal: „Nu poate fi luată în considerare îndeplinirea cerințelor de calificare prin intermediul unor prepuși sau colaboratori ai ofertantei, care nu au fost declarați asociați, susținători sau subcontractanți.”; 3

- decizia nr. 8066 din 18 decembrie 2014 a Curții de Apel Craiova, Secția contencios administrativ și fiscal: „Curtea reține că oferta trebuie să se prezinte împreună de asociați și subcontractanți sau terți susținători, astfel încât să se poată asigura atât îndeplinirea tuturor cerințelor documentației de atribuire, cât și obiectul contractului care se va atribui, deoarece, ulterior depunerii ofertei, prezentarea unui alt asociat/subcontractant/terț susținător nu poate fi acceptată nici chiar sub pretextul că acesta ar putea face dovada îndeplinirii uneia dintre cerințele impuse de achizitoare. Legat de acest aspect, societatea A.T. SRL nu a fost declarată în procedura de atribuire și nu este menționată nici în procesul-verbal de deschidere a ofertelor și nici în formularul 14, iar autoritatea contractantă nu avea cum să presupună faptul că, în realitate, lucrările pentru a care a fost declarat executant doar SC S. SRL nu vor fi realizate în totalitate de aceasta, ci vor fi realizate împreună un alt partener comercial. Nici prin clarificările aduse cu privire la acest aspect nu a fost adus la cunoștința autorității faptul că lucrările de termoprotecție ar fi executate de alt operator economic decât cel care a fost declarat ca subcontractant (SC S. SRL). Răspunsul la solicitarea clară a autorității contractante prin care i se punea în vedere contestatoarei că nu a depus autorizația pentru efectuarea lucrărilor de termoprotecție nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței fișei de date aferente, nefiind depus niciun document care să ateste deținerea unei astfel de autorizații și nici nu au fost făcute precizări legate de modul în care SC S. SRL, în calitate de subcontractant, ar putea efectua astfel de lucrări fără a deține autorizarea necesară. Depunerea autorizației privind executarea lucrărilor de termoprotecție privind operatorul economic SC A.T. SRL la Consiliu, atașată concluziilor scrise, precum și a contractului încheiat între subcontractatul SC S. SRL și societatea mai sus amintită, nu au relevanță în cauză, societatea A.T. SRL nu are nicio calitate în această procedură, nefiind declarată ca subcontractant ori asociat, motiv pentru care nu ar putea executa niciun fel de lucrare în cadrul acestui contract.”. Contestatorul arată că toate aceste societăți nu au fost declarate ca subcontractanți pentru a se supune rigorilor Legii nr. 98/2016, iar răspunsul ofertantului nu poate fi considerat concludent întrucât nu face dovada că poate proiecta și executa lucrările din punct de vedere legal, astfel, concluzionând, oferta acestuia trebuia declarată inacceptabilă și neconformă în urma răspunsului neconcludent al acestuia. Totodată, contractul de față presupune proiectarea și executarea unor lucrări și nicidecum furnizarea de produse sau prestarea de servicii, iar Legea nr. 98/2016 are definit în mod clar termenul de subcontractant și prestator de servicii/furnizor. 4

Contestatorul învederează că furnizorul pune la dispoziţia contractantului produse sau prestează servicii, în timp ce subcontractantul execută anumite părți ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei. Un operator economic poate participa la realizarea obiectului unei activități în cadrul unei proceduri de achiziţie publică doar având calitatea de asociat, subcontractor, iar ofertantul declarat câștigător nu a declarat o astfel de entitate care să dețină autorizaţiile pentru proiectarea și executarea lucrărilor și este în imposibilitatea de a executa contractul, fapt care atrage neconformitatea și inadmisibilitatea ofertei desemnată câștigătoare. Contestatorul precizează că, prin această manieră de evaluare s-au încălcat principiile statuate prin Legea nr. 98/2016 în materie de achiziţii publice, ofertantul desemnat câștigător beneficiind de un tratament preferenţial și evaziv în detrimetul ofertantului ... Pentru toate aceste considerente, ... solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. În drept, contestatorul invocă Legea nr. 101/2016 și H.G. nr. 395/2016. Prin adresa nr. 4020/24.02.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7026/24.02.2020, ... a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, în care precizează următoarele: Prin Decizia nr. ..., C.N.S.C. a admis contestatia formulata de către ... şi a dispus anularea raportului procedurii nr. 21510/27.09.2019 în ceea ce priveşte ofertele depuse de ..., ... şi ..., precum şi anularea comunicărilor subsecvente acestuia referitoare la cei 3 ofertanţi. De asemenea, a dispus continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor depuse de ..., ... şi ... conform celor precizate in motivare, respectiv: Consiliul a dispus solicitarea de clarificări din partea autorității contractante, pentru a vedea dacă, şi în ce măsură, ofertele depuse de ofertanţii clasaţi peprimele 3 locuri sunt sustenabile, viabile şi licite, astfel încât să poată stabili cu claritate posibilitatea acestora de a proiecta şi executa respectivele lucrări. În cazul asocierii ..., s-a impus ca autoritatea contractantă să facă verificări cu privire la documentul constator şi să solicite, în temeiul dispoziţiilor art. 209 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu prevederile art. 134 din H.G. nr. 395/2016, clarificări în legătură cu documentul constator în discuţie, furnizarea de informaţii şi dovezi privind cauzele nerespectării termenelor contractuale de către operatorul economic ... (membru al asocierii ...), a obligaţiilor contractuale raportat la contractul de proiectare şi execuţie nr. 75/07.04.2016, inclusiv în privinţa penalităților de întârziere pentru serviciile de proiectare aferente perioadei 27.06.2016-24.10.2016, astfel cum sunt menționate în cadrul documentului constatator. Se arată că, punând în aplicare Decizia C.N.S.C., comisia de evaluare a formulat următoarele solicitări de clarificări, chiar dacă documentaţia de atribuire nu a impus cerinţe minime de calificare referitoare la deţinerea anumitor autorizaţii de către ofertanţi, respectiv: 5

1. Către asocierea ..., adresa nr. 25569/11.11.2019, cu următorul conținut: „În vederea stabilirii cu certitudine a faptului că oferta dvs. este sustenabilă, viabilă şi licită vă solicităm să ne prezentați dovada că sunteți abilitați să proiectați și să executați lucrările mai sus menționate indiferent de caracterul relaţiilor contractuale cu eventuali terți care ar deține aceste autorizații (subcontractare, asociere, etc. ...).” Autoritatea contractantă învederează că ofertantul a răspuns în termenul solicitat, prezentând documentele solicitate de către comisia de evaluare. 2. Către asocierea ..., adresa nr. 25570/11.11.2019, cu următorul conținut: „În vederea stabilirii cu certitudine a faptului că oferta dvs. este sustenabilă, viabilă şi licită vă solicităm să ne prezentați dovada că sunteți abilitați să proiectați și să executați lucrările mai sus menționate indiferent de caracterul relațiilor contractuale cu eventuali terți care ar deține aceste autorizații (subcontractare, asociere, etc. ...).” Se arată că ofertantul nu a răspuns solicitării în termenul impus de către comisia de evaluare şi, pe cale de consecinţă, oferta asocierii ... a fost considerată inacceptabilă conform art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, fiind respinsă conform art. 137 alin. (1) din acelaşi act normativ. 3. Către asocierea ..., adresa nr. 25568/11.11.2019, cu următorul conținut: i) „Vă solicităm furnizarea de informaţii şi dovezi privind cauzele care au condus la nerespectarea termenului raportat la contractul de proiectare şi execuţie nr. 75/07.04.2016, ceea ce a condus la aplicarea de penalități de întârziere aferente perioadei 27.06.2016-24.10.2016.” ii) „În vederea stabilirii cu certitudine a faptului că oferta dvs. este sustenabilă, viabilă şi licită vă solicităm să ne prezentați dovada că sunteți abilitați să proiectați și să executați lucrările mai sus menționate indiferent de caracterul relaţiilor contractuale cu eventuali terți care ar deține aceste autorizații (subcontractare, asociere, etc. ...).” Autoritatea contractantă precizează că ofertantul a răspuns în termenul solicitat, prezentând documentele solicitate de către comisia de evaluare, după cum urmează: i) Cu privire la incidenţa prevederilor art. 167 lit. g) alin. (1) din Legea nr. 98/2016, coroborând prevederile Deciziei nr. ... cu legislaţia opozabilă şi cu răspunsul transmis de către asocierea ..., prin adresa postată în SICAP în data de 19.11.2019 rezultă următoarele: Prin Decizia nr. ..., Consiliul a impus ca autoritatea contractantă să clarifice aspectele care conduc la existența/inexistența situației de excludere raportată la art. 167 lit. g) alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Astfel, prin adresa nr. 25568/11.11.2019 au fost solicitate „informaţii şi dovezi privind cauzele care au condus la nerespectarea termenului raportat la contractul de proiectare şi execuţie nr. 75/07.04.2016”. 6

Autoritatea contractantă învederează că, prin adresa de răspuns încărcată în SICAP în data de 19.11.2019, asocierea ... a prezentat punctul său de vedere cu privire la incidenţa aplicării prevederilor art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016 cu trimitere la speţa nr. 88 publicată pe site-ul ANAP, în cadrul „Biblioteca de spețe”, precizând cauzele care au condus la întârzierea predării proiectului, anexând în acest sens adresele formulate de către ... nr. 133/22.06.2016 şi nr. 138/22.06.2016, transmise către Compania Naţională de Investiții în calitate de autoritate contractantă. Comisia de evaluare a constatat următoarele: 1. Nu sunt îndeplinite cumulativ condiţiile de aplicare ale art. 167 lit. g) alin. (1) din Legea nr. 98/2016 deoarece din conținutul documentului constatator nr. 1579/04.02.2019 rezultă că nici nu a încetat anticipat contractul nr. 75/07.04.2016 şi nici nu s-au calculat/solicitat daune interese, prejudiciul creat constând în penalizări de întârziere aferente perioadei 27.06-24.10.2016. Penalizările de întârziere, aşa cum rezultă şi din speţa nr. 88 publicată pe site-ul ANAP, în cadrul „Biblioteca de spețe”, nu pot fi considerate o sancţiune comparabilă cu „plata de daune-interese” şi, ca atare, nu aduce asocierea ... - ... în situația de excludere prevăzută la art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016. 2. Conform Deciziei nr. ..., pagina 28/33, primul paragraf, „solicitarea de clarificări din partea autorității contractante se impune pentru a vedea dacă, şi în ce măsură, ofertele depuse de ofertanţi sunt sustenabile, viabile şi licite (...)”. Se precizează că autoritatea contractantă a solicitat, prin adresa nr. 25568/11.11.2019, ad literam, ceea ce Consiliul a motivat prin Decizia nr. ..., iar prin adresa de răspuns, încărcată în SICAP în data de 19.11.2019, asocierea ... - ... a prezentat următoarele documente: Autorizație necesară/tip lucrare Prestator - Autorizație/atestat I.G.S.U.: ignifugare elemente combustibile - ignifugarea şarpantei de lemn ...: Declaraţie pe propria răspundere de disponibilitate AUTORIZATIE I.G.S.U. Seria A nr. 1166/25.07.2011 (ignifugare a materialelor combustibile) Contract cadru de prestări servicii de ignifugare nr. 134/27.06.2019 I.G.S.U.: proiectare instalații pentru stingerea şi/sau limitarea incendiilor - proiectare instalații stingere hidranți ...: Declaraţie pe propria răspundere de disponibilitate Contract de prestări servicii nr. 108/10.08.2015 Autorizație Seria A nr. 4527/08.12.2014 I.G.S.U.: executare instalații pentru stingerea şi/sau limitarea incendiilor - executare instalații stingere hidranți ...: Autorizație I.G.S.U. Seria A nr. 7810/06.03.2018 (lucrări de instalare a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor) Contract cadru de prestări servicii montare hidranți nr. 83/03.06.2019 A.N.R.E. PDIB - Proiectare lucrări instalații gaze ...: Contract de prestări servicii nr. 306/18.12.2018 Declaraţie de disponibilitate Print Screen ANRE - Autorizație nr. 18571/ 13.08.2018 şi Autorizație nr. 18572/13.08.2018 (valabilitate 5 ani) A.N.R.E. EDIB - Executare lucrări instalații gaze ...: Contract cadru de prestări servicii nr. 106/ 27.06.2019 Autorizaţie nr. 17442/24.10.2017 cu valabilitate până la data de 7

23.10.2022 A.N.R.E. TIP B - Proiectare instalații electrice ...: Contract colaborare nr. 45/13.02.2015 + act adiţional nr. 323/18.11.2019 Atestat nr. 14067/28.01.2019 cu valabilitate până la data de 28.01.2024 Declaraţie de disponibilitate A.N.R.E. TIP B - Execuţie instalații electrice ...: Contract cadru de prestări servicii nr. 96/12.06.2019 Atestat nr. 11943/06.06.2016 cu valabilitate până la data de 06.06.2021 Declaraţie de disponibilitate I.S.C.I.R. - Montaj centrale termice ...: ACTUALIZARE AUTORIZAŢIE Nr. DISPR/CR4/ A,B,F,D/1,2,3/2401/0/23.11.2011 Declaraţie de disponibilitate Contract cadru de prestări servicii nr. 142/ 05.08.2019 Autoritatea contractantă subliniază că, prin aceste documente încheiate cu prestatorii de servicii înainte de iniţierea procedurii de atribuire (conform datelor acestora), asocierea ... - ... a făcut dovada că are raporturi juridice cu terți operatori economici abilitați (autorizați) să proiecteze şi să execute instalații de gaze, instalații electrice, ignifugarea șarpantei de lemn, montaj centrale termice şi a instalațiilor de stingere hidranți şi, în accepţiunea comisiei de evaluare, oferta acestuia este sustenabilă, viabilă şi licită. Autoritatea contractantă invocă decizia C.N.S.C. nr. 1856/C4/ 23.10.2019 consolidată prin Hotărârea Civilă nr. 1347/10.12.2019 emisă de către Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VlII-a Contencios Administrativ și Fiscal, în antiteză cu jurisprudența enumerată de contestator în conținutul contestației, respectiv decizii din perioada 2013-2015, pronunțate pe baza unei alte legislaţii, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, legislaţie abrogată din anul 2016. Se arată că, din ansamblul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice rezultă că evaluarea flecărei oferte se raportează numai la cerinţele care sunt prevăzute în documentaţia de atribuire, nu și la altele, sau la aceleaşi diminuate sau majorate, relevantă în acest sens fiind decizia instanței de la Luxemburg statuată prin Hotărârea din 16.04.2015, în cauza C-278/14, conform căreia principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligaţia de transparență care intră sub incidenţa directivelor europene trebuie interpretate în sensul că „autoritatea contractantă nu poate respinse o ofertă care îndeplinește cerinţele prevăzute în anunţul de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunţul menţionat”. Autoritatea contractantă consideră că a pus integral în aplicare prevederile Deciziei C.N.S.C. nr. ... în ceea ce înseamnă formularea clarificărilor către asocierile ... - ..., ... și ..., iar analiza răspunsurilor acestora s-a raportat la prevederile documentaţiei de atribuire și legislaţiei aplicabilă la această dată. Urmare celor antemenționate, ... solicită respingerea contestaţiei, ca nefondată. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7131/24.02.2020, ..., în calitate de lider al asocierii ..., a formulat „Cerere de intervenție” 8

raportat la contestația ce face obiectul dosarului nr. 188/C7/2020, formulată de ..., prin care solicită admiterea cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de ..., ca neîntemeiată, menținerea rezultatului aplicării procedurii, precum și continuarea procesului de achiziție. Intervenientul ..., în calitate de lider al asocierii ... învederează că, prin adresa nr. 25568/11.11.2019, autoritatea contractantă a formulat o solicitare de clarificări cu următorul conținut: „În vederea stabilirii cu certitudine a faptului că oferta dvs. este sustenabilă, viabilă și licită, vă solicităm să ne prezentați dovada că sunteți abilitați să proiectați și să executați lucrările mai sus menționate indiferent de caracterul relaţiilor contractuale cu eventualii terți care ar deţine aceste autorizaţii”, iar urmare a solicitării de clarificări, asocierea a transmis contractele și acordurile-cadru pe care le avea în derulare cu operatori economici autorizați pentru activitățiile solicitate de către autoritatea contractantă, semnate înainte de iniţierea procedurii de achiziţie publică, cât și declaraţii de disponibilitate angajante ale aceloraşi operatori economici. Intervenientul precizează că a considerat că aceste relaţii contractuale cu terții, respectiv prestarea de servicii autorizate este licită, viabilă și sustenabilă, cum de altfel a apreciat și autoritatea contractantă, deoarece nu există niciun articol în legislaţia românească ce interzice acest tip de relaţii contractuale și nici acest mod de executare a lucrărilor de construcții, orice eventuală altă decizie fiind nu numai o adăugare la lege, dar ar trimite în ilegalitate multe contracte executate în acest fel. Ca dovadă că această modalitate de executare a lucrărilor, cât și acest tip de relaţii contractuale sunt sustenabile și viabile, intervenientul precizează că în aceeaşi formulă contractuală și cu aceeaşi operatori, ambii membrii ai asocierii, au executat și execută contracte în mod licit, inclusiv pentru autoritatea contractantă ..., contracte ce au fost recepţionate Și trecute prin filtrul legalității de către toate autoritățiile abilitate de lege să o facă. Asocierea intervenientă subliniază că nu a dorit introducerea acestori terți ca subcontractanți din următoarele motive: Asocierea nu doreşte să subcontracteze părți din lucrări, ci doar să contracteze strict prestările de servicii autorizate necesare, pentru executarea lucrărilor. Mai mult, din cele patru elemente constitutive ale ofertei tehnico-financiare, respectiv material, manoperă, utilaj și transport, terțul furnizează doar partea de manoperă care necesită autorizații speciale. Tot restul de manoperă în afara celei care necesită autorizare, materiale, utilaje și transport sunt asumate de asocierea intervenientă. Intervenientul precizează că decizia asocierii de a nu încadra relaţia contractuală cu terții în categoria „subcontractanți” este una corectă, păstrându-și, astfel, decizia și controlul asupra calității și a prețurilor materialelor și echipamentelor care urmează a fi montate/folosite de terți. 9

Referitor la susţinerile contestatoarei potrivit cărora „C.N.S.C. a stabilit clar că lucrările și proiectarea nu pot fi executate de către un terț care nu este declarat subcontractant și implicit nu are nicio calitate în raport cu autoritatea contractantă”, intervenientul precizează că C.N.S.C. nu a susținut niciodată aceste lucrări, doar a solicitat autorității contractante să se asigure că operatorul desemnat câștigător poate executa în mod licit acest contract. Referitor la susţinerile contestatoarei potrivit cărora „prin introducerea acestor societăți denumite prestatori de servicii (...) se aduc atingeri grave principiilor Legii 98/2016”, intervenientul arată că nu a găsit în legislaţia românească vreun articol care să fie atins grav de relaţia contractuală de achiziţie de prestări de servicii autorizate. Referitor la jurisprudența invocata de contestatoare, intervenientul subliniază că toate exemplele sunt din decizii date când legea achiziţiilor publice era guvernată de alte acte normative (respectiv O.U.G. nr. 34), care au fost abrogate între timp, iar spețele prezentate au foarte puţine elemente în comun cu această speţă. Se arată că o speţă identică, a cărei decizie a fost luata în baza legislaţiei în vigoare, este decizia C.N.S.C. nr. 1856/C4/23.10.2019 și Decizia Civilă nr. 1347/10.12.2019 a Curţii de Apel Bucureşti. Referitor la susţinerile contestatoarei potrivit cărora „(...) iar răspunsul acestuia nu poate fi considerat concludent întrucât nu face dovada că poate proiecta și executa lucrările din punct de vedere legal, (...)”, intervenientul precizează că poate executa legal acest contract, dovadă stând contractele similare executate în aceleaşi condiţii, verificate și recepţionate de către toate autoritățile abilitate de lege. Intervenientul este de acord cu susţinerile contestatoarei potrivit cărora „(...) Legea 98/2016 are definit clar termenul de subcontractant și prestator de servicii/furnizor (...)” și arată că definiția este clară și, având în vedere faptul că asocierea contractează doar o mică parte din manoperă de la terți (doar cea care necesită autorizații speciale), restul manoperei, totalul materialelor, totalul utilajelor, totalul transportului fiind asumat de către ofertant, nu poate fi obligată ca aceste raporturi contractuale să fie declarate ca subcontractare. Prin absurd, partea de contract privind elaborarea certificatului energetic ar trebui declarată ca subantrepriză, în accepţiunea contestatoarei, mai ales că, spre deosebire de serviciile de ignifugare, certificatul energetic are un capitol distinct în anexa la formularul de ofertă. Intervenientul învederează că legalitatea privind execuţia unui contract sau legalitatea privind relaţiile contractuale dintre diverşi operatori ecomici nu intră în atribuțiile C.N.S.C. Urmare celor antemenționate, intervenientul solicită admiterea cererii de intervenție astfel cum a fost formulată, menţinerea comunicărilor și a rezultatului procedurii și continuarea procedurii de achiziţie. 10

Prin adresa nr. 409/25.02.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7285/25.02.2020, contestatorul ... a transmis „Note Scrise” prin care solicită admiterea contestației, pentru următoarele motive: ... precizează că menţine în totalitate cele expuse în cadrul contestației, prin notele scrise urmând să antameze cele afirmate de autoritatea contractantă prin punctul de vedere formulat, precum și cele afirmate în cererea de intervenție, astfel: Contestatorul învederează că necesitatea deţinerii de către ofertanţi a tuturor autorizaţiilor necesare proiectării și executării lucrărilor ce fac obiectul contractului supus prezentei proceduri de atribuire reiese din cerinţele din documentaţia de atribuire, din natura lucrărilor (ignifugare, instalaţii hidranti, instalaţii gaze, electrice, termice, efracţie), precum și din dispoziţiile legale pe care operatorii economici sunt datori să le respecte la elaborarea ofertelor și, deși autoritatea contractantă nu a solicitat în mod expres prezentarea autorizaţiilor IGSU, ANRE, ISCIR și IGPR, necesitatea acestora este evidentă întrucât ofertanții au obligaţia de a respecta toate normele tehnice și normativele în vigoare la data depunerii ofertei. Fără aceste autorizații devine evident faptul că ofertanţii nu vor putea executa contractul în mod legal, atrăgând de la sine incapacitatea acestora de a executa contractul și, implicit, neconformitatea ofertei. Acceptând orice teorie contrară ar rezulta într-o vădită încălcare a Principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, dată fiind iminenta reziliere a contractului și organizarea unei noi proceduri în vederea atribuirii contractului unui operator economic care poate proiecta/executa în mod legal obiectul acestuia. Se arată că omisiunea autorității contractante de a solicita în mod expres, prin documentaţia de atribuire, prezentarea autorizaţiilor, nu reprezintă o exonerare a operatorilor economici de la obligaţia de a deţine aceste autorizații întrucât aceştia au datoria de a formula ofertele cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare. În acest sens, contestatorul invocă jurisprudența indicată și citată prin cererea introductivă, fiind vorba despre probleme juridice identice- obligativitatea deţinerii tuturor autorizaţiilor necesare executării efective și în condiţii legale a lucrărilor ce fac obiectul contractelor ce urmează a fi atribuite, chiar dacă aceste autorizații nu au fost menționate în documentaţia de atribuire. Se arată că există și o vastă jurisprudență a Consiliului, respectiv Decizia nr. 484/C7/233/23.02.2018, Decizia nr. 516/C8/28.02.2018, Decizia nr. ..., Decizia nr. 2316/C9/2571/ 23.12.2019, Decizia nr. 1902/C10/2064/29.10.2019 și Decizia nr. 1919/C5/1983/1484/ 31.10.2019 Ca jurisprudență relevantă în spețe identice și pronunațate pe Legea nr. 98/2016, contestatorul invocă Hotărârile nr. 156/44/2018 și nr. 155/44/2018 ale Curții de Apel Galați, precum și Decizia nr. 8066 din 18 decembrie 2014 a Curții de Apel Craiova, Decizia nr. 1046 din 26 mai 2015 a Curții de Apel Bacău și Decizia civilă nr. 293 din 1 februarie 2010 11

a Curții de Apel Bucureşti, Secţia a Vlll-a Contencios Administrativ şi Fiscal. Referitor la indicarea Deciziei C.N.S.C. nr. 1856 din 23.10.2019 de către autoritatea contractantă și de către intervenient și față de susţinerile acestora, contestatorul menţionează că nu a atacat Decizia cu plângere întrucât Consiliul a decis prin aceasta „anularea în parte a raportului procedurii de atribuire nr. 20483/16.09.2019 și a actelor subsecvente în ceea ce priveşte oferta depusă de BLUE KONNYK S.R.L.” (ofertantul câștigător din acea procedură) și a dispus reevaluarea acesteia, ... considerând suficient admiterea celorlalte capete ale contestației, astfel, interesul fiind atins. Contestatorul precizează că, ulterior, Decizia nr. 1856/2019 a C.N.S.C. a fost atacată ... și capătul de cerere din dosarul nr. 6432/2/2019 aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti a fost modificarea în totalitate a Deciziei 1856/23.10.2019, în sensul respingerii contestației formulată de ... și menţinerea, ca legal și temeinic, a Raportului de atribuire, iar prin Decizia Curţii de Apel Bucureşti în dosarul nr. 6432/2/2019, instanța a amis în parte plângerea, a anulat în parte Raportul în ceea ce priveşte prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016, respectiv a anulat Raportul procedurii de atribuire doar cu privire la aspectul menționat, pronunțându-se doar cu privire la acest aspect, nepronunțându-se și asupra celorlalte neconformități invocate de ... în cadrul contestației. ... arată că, în cadrul contestației a sesizat și faptul că ofertanţii aveau obligaţia de a nominaliza subcontractanți autorizați în cazul în care nu deţineau aceste autorizaţii, mai ales că autoritatea contractantă a permis și indicat acest lucru în cadrul documentaţiei de atribuire, iar potrivit art. 397 Cod de procedură civilă: „Instanţa este obligată să se pronunţe asupra tuturor cererilor deduse judecăţii.” Contestatorul concluzionează că este greşită interpretarea autorității contractante și a intervenientului cu privire la faptul că celelate critici ale contestatorului sunt nefondate, astfel încât nu poate autoritatea contractantă/intervenientul să aprecieze acest aspect, având în vedere că instanța de judecată în acest dosar a fost legal sesizată și s- a pronunțat doar asupra aspectului cerut din plângere. ... învederează că a atras atenția asupra jurisprudenței constante a Curţilor de Apel, dar și a C.N.S.C., prin indicarea a şapte decizii ale Consiliului prin care s-a statuat necesitatea deţinerii autorizaţiilor necesare executării contractelor, în ciuda nemenționării exprese în documentaţia de atribuire, iar existența unei decizii excepţionale prin care Consiliul a reținut contrariul nu poate conduce la respingerea criticilor sale, astfel cum insinuează autoritatea contractantă și intervenientul, ci la analiza pe fond a acestora. Se arată că societățile care vor să execute și să proiecteze un anumit tip de lucrări trebuie să fie autorizate în conformitate cu prevederile legale în vigoare atunci când în documentaţia de atribuire au fost specificate în mod clar acest tip de lucrări, astfel, ofertanţii trebuie 12

să își întocmească ofertele cu o rigoare deosebită în cazul în care vor să câştige licitația și să execute acest tip de lucrare. Contestatorul precizează că procedura de implicare a subcontractanților trebuie să respecte condiţiile prevăzute de art. 152- 161 din H.G. nr. 395/2016 și poate interveni numai cu acordul autorității contractante. Acest eventual acord nu poate reprezenta o certitudine și nu poate ține loc cerinţelor din documentaţia de atribuire și legislaţia în vigoare, ce trebuie respectate de toți ofertanții. Din moment ce în fișa de date s-a menționat că ofertanţii au obligaţia de a preciza partea/părțile pe care urmează să le subcontracteze, nu pot fi introduși subcontractanți ulterior semnării contractului, din moment ce se cunoștea natura lucrărilor care urmau a fi executate și proiectate. Cu privire ia implicarea „prestatorilor de servicii” pentru executarea lucrărilor, contestatorul consideră că jurisprudența C.N.S.C. este una vastă și bogată și a delimitat clar diferențele dintre un subcontractant și un furnizor/prestator de servicii și că aceştia din urmă nu pot executa lucrări din punct de vedere legal fără să aducă atingere prevederilor legale. Cu privire la elaborarea certificatului energetic, contestatorul menţionează că, pentru a elabora un certificat energetic nu se execută nicio lucrare și nu există autorizarea pe persoană juridică a unei societăți pentru această activitate. Totodată, ... menționează că, pentru elaborarea certificatului energetic va angaja o persoană autorizată cu contract de muncă cu timp parțial strict pentru acest proiect, pentru prestarea acestui serviciu, astfel, și de această dată intervenientul se află în eroare când face aceste afirmații. Mai mult, toate argumentele acestuia din cererea de intervenție nu au nicio bază legală, fiind doar păreri subiective care nu pot eluda prevederile legale. Se arată că intervenientul recunoaște că acești „terți” ai săi vor executa strict lucrările (manopera). Contestatorul învederează că autoritatea contractantă are obligația, conform art. 1 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, de a atribui contractul cu respectarea tuturor dispoziţiilor atacate, iar în prezenta cauză autoritatea contractantă a declarat acceptabilă și conformă oferta unui operator economic care, personal sau prin subcontractanții/asociații declaraţi odată cu depunerea ofertei, nu deţin autorizațiile necesare proiectării/executării efective a lucrărilor, încălcând și decizia C.N.S.C. inițială cu privire la reevaluarea ofertelor. Urmare celor antemenționate, ... solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7753/27.02.2020, intervenientul ..., în calitate de lider al asocierii ..., a transmis „Note Scrise” în care precizează următoarele: Referitor la susţinerile contestatoarei potrivit cărora: „Necesitatea deţinerii de către ofertanți a tuturor autorizaţiilor necesare proiectării și executării lucrărilor ce fac obiectul contractului supus prezentei proceduri de atribuire reiese din cerinţele din documentaţia de atribuire, din natura 13

lucrărilor (ignifugare, instalații hidranți, instalații gaze, electrice, termice, efracţie), precum și din dispoziţiile legale pe care operatorii economici sunt datori să le respecte la elaborarea ofertelor. Deși autoritatea contractantă nu a solicitat în mod expres prezentarea autorizaţiilor IGSU, ANRE, ISCIR și IGPR, necesitatea acestora este evidentă întrucât ofertanții au obligaţia de a respecta toate normele tehnice și normativele în vigoare la data depunerii ofertei.", intervenientul precizează că asocierea contestatoare încearcă să inducă în eroare Consiliul sau nu cunoaşte documentaţia tehnică pusă la dispoziţia operatorilor economici de către autoritatea contractantă. Se arată că, în Avizul CTE, parte din documentaţia de atribuire, se precizează: Capitolul: Instalaţii de stingere cu apă a incendiilor „Conform prevederilor art. 6.1. din Normativul P118/2-2013 - „Normativ privind securitatea la incendiu a construcţiilor”, echiparea cu hidranţi de incendiu exteriori pentru clădiri de locuit se face de la un regim de înălţime mai mare de P+5E. Având în vedere că blocul are un regim de înălţime de S+P+3E+M, acesta nu se încadrează în categoria clădirilor înalte, astfel nu este necesară echiparea cu hidranţi exteriori pentru stingerea incendiilor.” Intervenientul învederează că, în ultimele solicitări, contestatoarea adaugă și necesitatea unei autorizații emisă de IGPR pentru „lucrări efracţie”, deși aceste tipuri de lucrări nu sunt cerute prin documentaţia tehnică. Referitor la alegaţia contestatoarei potrivit căreia „Aşadar, omisiunea autorității contractante de a solicita în mod expres prin documentaţia de atribuire prezentarea autorizaţiilor nu reprezintă o exonerare a operatorilor economici de la obligaţia de a deţine aceste autorizații, întrucât aceştia din urmă au datoria de formula ofertele cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare.”, intervenientul arată că măsura declarării inacceptabilă a ofertei sale nu se justifică, din moment că, atât C.N.S.C., prin prima decizie, cât și autoritatea contractantă au considerat necesar dar și suficient să „prezentati dovada că sunteți abilitați să proiectați și să executați lucrările mai sus menționate indiferent de caracterul relaţiilor contractuale cu eventualii terți care ar deţine aceste autorizații” pentru a „demonstra că pot duce la îndeplinire contractul supus procedurii de atribuire”, iar intervenientul s-a conformat. Intervenientul arată că aceste relaţii contractuale sunt și licite și viabile și sutenabile, neexistând nicio prevedere legală în legislaţia românească care să spună contrariul, iar Legea nr. 98/2016, la art. 3, lit. w), recunoaşte acest tip de relaţii contractuale. Se precizează că afirmaţia contestatoarei că doar subcontractarea este singura modalitate licită de a beneficia de servicii autorizate, necesare executării lucrărilor de către asocierea intervenientă nu se susţine legal. Intervenientul

subliniază

că

acordarea

statutului

de „subcontractant”, cu toate obligaţiile și beneficiile prevăzute de lege, 14

este un drept al contractantului, nu o obligaţie, iar activitățiile pe care urmează să le execute aceşti terți, respectiv servicii autorizate (doar manopera) sunt doar o mică parte din cadrul unei anumte categorii de lucrări, care nu pot fi încadrate în definiția „subcontractării”. Se precizează că autoritatea contractantă nu poate evalua o ofertă folosind condiţii de participare sau criterii de evaluare pe care nu le-a stabilit prin documentaţia de atribuire și, având în vedere faptul că niciun operator economic nu a contestat documentaţia de atribuire, în perioada dintre publicarea acesteia și până la depunerea ofertelor, înseamnă că documentaţia, în integralitatea sa, a fost acceptată de toți participanţii, inclusiv de către contestatoare, iar dacă se constată că sunt omisiuni legate de criteriile si condiţiile de participare/evaluare în documentaţia de atribuire, procedura trebuie anulată deoarece autoritatea contractantă ar fi pusă fie în situația de a introduce noi criterii și condiţii de participare/evaluare, lucru interzis, conform art. 212 alin. (1) lit. d) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și art. 59 alin. (1) și alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. Urmare celor antemenționate, intervenientul solicită respingerea contestației astfel cum a fost formulată. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat o procedură simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect Contract de proiectare și execuție lucrări aferent obiectivului de investiție „Locuințe pentru tineri, destinate închirierii, județul ..., ...”, cod CPV 45211000-9 – Lucrări de construcții de imobile colective și de case individuale (Rev.2), prin publicarea în SICAP a anunțului de participare simplificat nr. ... Potrivit anunțului de participare și documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului de achiziţie publică de lucrări este de 6.060.977,06 lei, fără T.V.A. Anterior pe rolul Consiliului s-a aflat dosarul nr. ... care a fost soluționat de Consiliu prin Decizia nr. ..., prin care s-au dispus următoarele: „Admite contestația formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... Anulează în parte Raportul procedurii de atribuire nr. 21510/27.09.2019 în partea ce privește evaluarea ofertelor depuse de ofertanții clasati pe primele trei locuri, respectiv ofertele depuse de ... – ..., ... și de ... și actele subsecvente, respectiv adresele autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii precum și actele care au stat la baza raportului si a actelor subsecvente. Obligă ... ca, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei decizii, să reia procedura de atribuire prin reevaluarea ofertelor depuse de ... – ..., ... și de ... pentru considerentele din motivare, cu 15

respectarea documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice. Respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ...” Conform doctrinei juridice, „oricine are interes, poate interveni într- o pricină ce se urmează între alte persoane’’; intervenţia fiind calificată „în interes propriu” atunci când ”cel care intervine invocă un drept al său”; de regulă, „cererea de intervenţie în interes propriu va fi facută în forma prevazută pentru cererea de chemare în judecată şi înaintată în faţa primei instanţe şi înainte de închiderea dezbaterilor în fond”. În acest sens, potrivit art. 61 din NCPC: „(1) Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. (2) Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta. (3) Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi. În mod subsecvent, potrivit art. 65 din cadrul aceluiaşi act normativ, „Intervenientul devine parte în proces numai după admiterea în principiu a cererii sale”; conform art. 66 alin. (1), “Intervenţia principală se judecă odată cu cererea principală”; - potrivit art. 32 din NCPC “(1) Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes. (2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul apărărilor. Art. 33. - Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual”. Cu privire la cererea de intervenție înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 7131/24.02.2020, ..., în calitate de lider al asocierii ... a formulat „Cerere de intervenție” raportat la contestația ce face obiectul dosarului nr. 188/C7/2020, formulată de ..., Consiliul apreciază că aceasta nu poate fi principală, având în vedere că, potrivit art. 61 alin. (2) Cod de procedură civilă, intervenţia este principală când cel care intervine pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecății sau un drept strâns legat de acesta. Tocmai de aceea, intervenţia principală este făcută sub forma unei cereri de chemare în judecată (art. 62 alin. 1 Cod de procedură civilă), având natura juridică a acesteia, şi se îndreaptă împotriva ambelor părţi iniţiale din proces, contestatoare şi autoritate contractantă, în cazul de referinţă. Ofertanţii declaraţi câştigători şi care urmăresc să îşi prezerve acest status printr-o intervenţie în procesul care se poartă în faţa Consiliului nu au la îndemână decât calea intervenţiei accesorii, în favoarea şi pentru întărirea argumentelor autorităţii contractante (sprijinirea poziţiei autorităţii contractante este de esenţa intervenţiei accesorii în favoarea 16

acesteia, pe când, specific intervenţiei principale este reacţia potrivnică atât faţă de contestator, cât şi faţă de autoritatea contractantă). Altminteri, dacă ar formula cerere de intervenţie principală ar însemna că îmbrăţişează calitatea de contestatori, îndreptându-se direct sau indirect împotriva actului autorităţii contractante (altfel spus, împotriva autorităţii contractante) prin care ei au fost desemnaţi câştigători, ceea ce este lipsit de interes. În speţă, se poate observa că motivarea autoarei intervenției se suprapune celei a autorităţii contractante, interesul ambilor fiind de a obţine respingerea contestaţiei şi confirmarea legalităţii actului autorităţii de atribuire a contractului. Obiectul cererii de intervenţie în litigiu, respectiv solicitarea de respingere a contestaţiei, este identic cu obiectul exprimat de achizitoare în punctul său de vedere. Cu privire la admiterea, în principiu, a cererii de intervenție formulată de către ..., în calitate de lider al asocierii ..., Consiliul, văzând că societatea are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim în pricină prin promovarea cererii, în calitate de ofertantă desemnată câştigătoare, în conformitate cu art. 64 alin. (2) Cod de procedură civilă, o încuviinţează în principiu ca cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante și o va analiza împreună cu contestația formulată de ... Înainte de a proceda la soluţionarea dosarului cauzei, Consiliul va enunţa următoarele consideraţii de ordin general. Astfel, conform doctrinei juridice, în conformitate cu dispoziţiile art. 430 alin. (1) şi (2) din N.C.P.C., alin. (1) – ”Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată’’; alin. (2) - ”Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă’’. Corelativ, Consiliul reiterează următoarele dispoziţii din Legea nr. 101/2016: - art. 28 alin. (1) - ” Decizia Consiliului este obligatorie pentru părțile cauzei; - art. 29 – ”Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate; - art. 32 alin. (1) - Instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu este curtea de apel, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în a cărei rază teritorială se 17

află sediul autorităţii contractante. Plângerile se soluţionează de complete specializate în achiziţii publice.” Coroborând normele juridice anterior enunţate şi având în vedere faptul că până în prezent niciuna dintre părţi nu a exercitat calea de atac împotriva deciziei emise de către Consiliu, rezultă că în ceea ce priveşte ”obiectul cererii contestaţiei deduse soluţionării’’, Consiliul este obligat să ia în considerare, în mod exclusiv Decizia nr. ..., deoarece la momentul soluţionării prezentei contestaţii, aceasta este definitivă; altfel spus, nu mai este susceptibilă, de anulare sau modificare, decât prin intermediul căilor extraordinare de atac. Pe cale de consecinţă, în situaţia în care părţile, în exercitarea propriei lor voinţe, nu au exercitat nicio cale extraordinară de atac împotriva deciziei în cauză, Consiliul apreciază că, în mod automat, se prezumă că acestea au acceptat şi însuşit conţinutul acesteia, perspectivă din care apreciază că dispoziţiile actului juridic anterior invocat intră în sfera puterii lucrului judecat. Prin urmare, Consiliul urmează a soluţiona contestaţia în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile Deciziei Consiliului nr. ... cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi. Raţionamentul de mai sus este validat şi de instanţele de judecată, spre exemplu Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal (Decizia civilă nr. 510/ 27.01.2014), în sensul că „efectele puterii de lucru judecat prezintă un dublu aspect: un aspect negativ pentru partea care a pierdut litigiul, în sensul că nu mai poate repune în discuţie dreptul său într-un alt litigiu (...) în atare condiţii, părţile din cauza judecată (...) sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunţată”. Ulterior emiterii Deciziei Consiliului nr. ... a fost elaborat Raportul procedurii nr. 2747/06.02.2020, potrivit căruia ... s-a clasat pe locul al doilea, iar oferta câștigătoare a fost cea depusă de asocierea ... – ..., toate aceste aspecte fiind menționate în cadrul Raportului procedurii de atribuire nr. 2747/06.02.2020. Analizând criticile formulate de ..., Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de modul de evaluare al ofertei clasată pe locul 1, oferta contestatoarei clasându-se pe locul al doilea. Prin adresa nr. 2775/07.02.2020, autoritatea contractantă a comunicat ofertantului ... următoarele: „Prin prezenta vă facem cunoscut că în urma evaluării ofertelor depuse în cadrul procedurii de achiziţie publică „procedura simplificată” online, într-o etapă, iniţiată în vederea atribuirii contractului de proiectare şi execuţie aferent obiectivului de investiţie „Locuinţe pentru tineri, destinate închirierii, judeţul ..., municipiul Târgovişte, strada Aleea Trandafirilor nr. 26, etapa II, specialiști din învăţământ”, coduri CPV 18

45211000-9 şi 71200000-0, urmare a Raportului procedurii nr. 2747/06.02.2020, refăcut în conformitate cu Decizia C.N.S.C. nr. ..., înregistrată la ... cu nr. 24469/ 30.10.2019, oferta dvs. a fost declarată admisibilă, dar necâştigătoare. În urma aplicării criteriului de atribuire „preţul cei mai scăzut”, oferta câştigătoare a fost desemnată oferta depusă de ... al cărui preţ este de 4.969.089,00 lei fără T.V.A.” Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor sesizate de ..., Consiliul găseşte util a relua câteva dintre elementele pentru fixarea cadrului speţei, consemnate în Decizia nr. ..., respectiv: [Referitor la ofertele clasate pe locurile 1, 2 și 3, Consiliul are în vedere că ... fomulează critici care vizează aspecte legate de faptul că, în opinia contestatoarei, ofertanții ... – ..., ... și de ... nu sunt autorizaţi sa execute si nici sa proiecteze din punct de vedere legal lucrările care fac obiectul contractului, menţionate mai sus, fiind necesar sa fie autorizaţi in conformitate cu prevederile legale in vigoare. Autoarea contestației, în favoarea criticilor formulate, elaborează o situație cu autorizațiile care sunt necesare a fi deținute de operatorii ecnomici participanți la procedură, în vederea proiectării și executării din punct de vedere legal, având în vedere lucrările care fac obiectul contractului. Autorizaţie Tip lucrare Prevedere legala IGSU-ignifugare elemente combustibile ignifugarea şarpantei de lemn Legea nr. 307/2006 IGSU-proiectare instalatii pentru stingerea si/sau limitarea incendiilor proiectare instalatii stingere- hidranti Legea nr. 307/2006 IGSU-executare instalatii pentru stingerea si/sau limitarea incendiilor executare instalatii stingere- hidranti Legea nr. 307/2006 ANRE PDIB Proiectare lucrări instalatii gaze Ord 98/2015; HG 33/2007, Legea 160/2012, Legea 123/2012 ANRE EDIB Executare lucrări instalatii gaze Ord 98/2015; HG 33/2007, Legea 160/20.12^. Legea ANRE TIP B Proiectare si execuţie instalatii electrice ORDIN nr.45/2016; HG 33/2007, Legea 160/2012, Legea 123/2012 ISCIR montaj centrale termice Legea 64/2008, ORDIN pentru aprobarea prescripţiilor tehnice PT CR 4-2009 Argumentul decisiv pe care se bazează autoritatea contractantă în justificarea corectitudinii declarării admisibile a oferelor clasate pe locul 2 și 3 reclamate este faptul că, Agenţia Naţionala pentru Locuinţe, in calitate de autoritate contractanta, la elaborarea documentaţiei de atribuire, nu a omis sa indice necesitatea existentei unor astfel de autorizari speciale, practica de peste 18 ani in derularea programelor guvernamentale de constructii de locuinţe, aratand faptul ca nominalizarea subantreprenorilor la momentul ofertării nu conferă nicio garanţie privind derularea in bune condiţii a respectivului contract. S-au adăugat că: 19

-autoritatea contractantă nu poate si nu are pârghiile legale de a stabili necesitatea si oportunitatea în ceea ce priveşte subcontractarea, ca urmare, ofertantul (individual sau asociere) este cel care stabileste daca are capacitatea si resursele pentru a îndeplini toate activitatile contractului, sau va subcontracta o parte/parti din contractul de achiziţie si de asemenea stabileste momentul (la ofertare sau in timpul derulării contractului de achiziţie publica); - posibilitatea de subcontractare in timpul derulării contractului este legala, baza legala fiind constituita de prevederile art. 219, alin, (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările si completările ulterioare conform carora "Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanti, pe durata executării contractului de achiziţie publica, cu condiţia ca nominalizarea acestora sa nu reprezinte o modificare substanţiala a contractului de achiziţie publica, in condiţiile art. 221 din Lege". Așadar problema care se impune a fi dezbătută de Consiliu constă în obligația sau nu a deținerii autorizațiilor care sunt necesare a fi deținute de operatorii ecnomici participanți la procedură, în vederea proiectării și executării din punct de vedere legal, având în vedere lucrările care fac obiectul contractului. Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor sesizate de autoarea contestației, Consiliul găseşte util expunerea câtorva elemente din cadrul documentaţiei de atribuire, menite să înlesnească înţelegerea ei, cât şi să îi circumstanţieze soluţionarea. Consiliul are în vedere că obiectul contractului supus procedurii de atribuire în cauză constă astfel cum este menționat la pct. II.1.4) din cadrul fișei de date a achiziției ”Descrierea succinta a contractului sau a achizitiei/achizitiilor” și la pct. II.2.4) din cadrul fișei de date a achiziției în ” Contractul are ca scop: prestarea serviciilor de proiectare şi a lucrărilor de construcţii-montaj, aferente obiectivului de investiţie „Locuinţe pentru tineri, destinate închirierii, jud. ..., mun. Târgovişte, str. Aleea Trandafirilor, nr. 26, et. II, specialişti din învăţământ" totalizând 24 unităţi locative, 1 tronson, regim de înălţime S+P+3E+M. Contractul are ca scop: prestarea serviciilor de proiectare (proiect tehnic pentru autorizarea executării lucrărilor de construire (PAC), proiect tehnic (PT), inclusiv verificare, detalii de execuţie (DDE), inclusiv verificare si asistenţă tehnică din partea proiectantului) si a lucrărilor de construcţii-montaj, inclusiv întocmire certificat energetic, întocmire, verificare si avizare dosare instalaţii energie electrică si întocmire si verificare dosare gaze naturale, aferente obiectivului de investiţie „Locuinţe pentru tineri, destinate închirierii, jud. ..., mun. Târgoviste, str. Aleea Trandafirilor, nr. 26, et. II, specialişti din învăţământ" totalizând 24 unităţi locative, 1 tronson, regim de înălţime S+P+3E+M, asigurare agent termic si apă caldă menajeră: centrale murale termice în condensaţie cu tiraj forţat, individuale, cu funcţionare pe combustibil gazos, lucrarile tehnico-edilitare aferente investiţiei se suporta de catre Consiliul Local al municipiului Târgoviste, din bugetul propriu.” Tot în cadrul fișei de date s-a menționat la capitolul V.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice. ”Ofertantul va prezenta declaratie pe propria raspundere cu privire la respectarea soluţiilor tehnice, a indicatorilor tehnico economici si a indicatorilor arhitecturali (POT, CUT, etc), aprobati prin Avizul C.T.E. - M.D.R.A.P. nr. 41/24/07.06.2019, aviz ce are la baza studiul de fezabilitate elaborat de catre S.C. Terra Invest Management S.R.L. Târgoviste”. În draftul de contract s-au menționat următoarele: 4.1.3. (1) Să întocmească şi să transmită achizitorului într-un număr de 3 (trei) exemplare în original, 2 (două) exemplare în copie şi 1 (un) exemplar în format electronic (scanarea documentaţiei tehnice, verificată): a) proiectul tehnic de execuţie, întocmit conform prevederilor legafe în vigoare - pentru fiecare tronson în parte se vor prezenta: antemăsurători şi listele de cantităţi de lucrări cu încadrarea acestora în normativele de proiectare şi indicatoarele de norme de deviz în vigoare. 4.1.5. Proiectantul se obligă să elaboreze documentaţiile de proiectare în conformitate cu normativele în vigoare. Prezintă relevanță următoarele referințe din cadrului studiului de fezabilitate indicate de autoarea contestației în justificarea faptului că este necesar ca operatorii economici să fie autorizaţi sa proiecteze și să execute din punct de vedere legal lucrările care fac obiectul contractului, in conformitate cu prevederile legale in vigoare, respectiv: - la fila 49 a studiului de fezabilitate se menționeaza că acoperișul va fi ignifugat (”Invelitoarea este de tip şarpanta din lemn de rasinoase si va fi obligatoriu ignifugata”); - la filele 53-55 se menționează lucrările de instalații electrice ce se vor proiecta si executa; - la fila 52-53 se menționează lucrările de instalații de gaze ce se vor proiecta și executa; 20

- la fila 52-53 se menționează ca se vor monta centrale termice; - la fila 60 se menționeaza lucrările de instalații de stingere a incediului (hidranți) care se vor proiecta si executa. Din economia celor mai sus evocate, Consiliul determină că pentru a putea proiecta si executa lucrările mai sus precizate din cadrul obiectului contractului trebuie să dețină autorizațiile specifice acestor tipuri de lucrări. Ținand cont de cele precizate, autoritatea contractanta avea obligaţia sa verifice in cadrul evaluarii ofertelor, dacă ofertantii pot executa și proiecta din punct de vedere legal lucrările aferente obiectului contractului intrucât ofertanții au luat la cunosținta de natura lucrărilor care se vor proiecta și executa în cadrul studiului de fezabilitate din cadrul documentaţiei de atribuire, contrar susținerilor achizitoarei care justifică că la aceasta data, in lipsa proiectului tehnic si a detaliilor de execuţie, ce urmeaza a fi elaborate dupa atribuirea contractului de proiectare si execuţie, nu exista liste de cantitati, extrase de material, manopera, utilaje si transporturi, nu exista fise pentru utilajele si echipamentele ce urmeaza a fi folosite, nu exista planuri de rezistenta, arhitectura si instalatii pe toate specialitatile. (...) La procedura de achizitei publica de proiectare si execuţie lucrări, necesitatea de subcontractare, daca exista, este mai natural sa apara dupa elaborarea proiectului tehnic si a detaliilor de execuţie, moment in care existenta listelor de cantitati, a extraselor de material, manopera, utilaj, echipamente, a fiselor utilajelor si echipamentelor (centrale termice, accensoare, etc) genereaza cu precizie eventuale autorizari speciale si de asemenea conferă o valoare exacta a acesora, valoare absolut necesara in cadrul unui contract de subantrepriza. Per contrario, ne punem intrebarea legitima cum poate lua naştere un contract de subantrepriza in momentul in care nu se stie cu exactitate obiectul acestuia si nici valoarea.” În considerarea celor antemenționate sunt susținerile ... potrivit cărora: ”Având in vedere ca ofertanţii au luat la cunostinta de natura lucrărilor care se vor executa si proiecta, aceştia aveau obligaţia de a nominaliza subcontractanti autorizaţi in acest sens in cazul in care nu deţineau aceste autorizaţii, mai ales ca autoritatea contractanta a permis si indicat acest lucru in cadrul documentaţiei de atribuire (…).” Sunt judicioase susținerile achizitoarei și ale asocierii interveniente, potrivit cărora achizitoarea nu a solicitat în mod expres prezentarea autorizațiilor în discuție astfel cum menționează (Agenţia Naţionala pentru Locuinţe, in calitate de autoritate contractanta, a elaborat Documentaţia de Atribuire aferenta acestei proceduri de achiziţie publica fara a impune prezentarea anumitor autorizari dovada fiind prevederile punctului IH.l.l.b) - Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale, ceea ce corect evidentiaza si contestatoarea la pag. 6 din contestatie "in cadrul documentaţiei de atribuire autoritatea contractanta nu a stabilit in sarcina ofertanţilor prezentarea vreunei autorizatii (...)) însă din toate prevederile mai sus amintite rezultă obligația operatorilor economici de a respecta toate normele tehnice și normativele in vigoare la data depunerii ofertei pentru a propune o oferta conformă și implicit a realiza contractul in cazul atribuirii. Legiuitorul a menționat că în procesul de evaluare a ofertelor, este de datoria achizitoarei să se asigure că ofertanţii participanţi la procedură dovedesc/demonstrează că pot duce la îndeplinire contractul supus procedurii de atribuire, respectiv că au potenţialul tehnic, care trebuie să reflecte posibilitatea concretă că un anumit operator economic poate duce la îndeplinire un contract, respectiv la îndeplinirea obiectivelor contractului la standardele de performanță și calitate impuse prin caietul de sarcini. Art. 210 din Legea nr. 98/2016 urmărește să prevină situațiile în care autoritatea atribuie contractul unui ofertant ce nu este în măsură să îl execute în limitele pe care și le-a asumat prin ofertă, dispoziția legală fiind edictată în favoarea autorităților contractante, pentru protejarea lor, iar art. 137 din H.G. nr. 365/2016 stabilește cazurile în care achizitoarea declară ofertele inacceptabile/neconforme, printre acestea fiind menționate și cele în referire la faptul că oferta nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini sau sau în urma verificărilor prevăzute la art. 210 din lege se constată că oferta are un preț/cost neobișnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/ executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi prin caietul de sarcini. Astfel, Consiliul determină că achizitoarea avea obligația de a verifica dacă ofertanții pot executa contractul din punct de vedere legal cu respectarea legislaţiei in vigoare, inainte de a fi desemnați admisibili. 21

După cum s-a evocat mai sus, obligația autorității contractante este de a verifica respectarea întocmai de către participanți a prescripțiilor documentației și a legislației aplicabile. Contrar opiniei asocierii interveniente și a achizitoarei, particularitățile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică impun o rigoare deosebită atât din partea autorităților contractante, cât și, mai ales, din partea celor care doresc să obțină aceste contracte. În aceste condiții, orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligență sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarități cu privire la ofertele depuse. Astfel, Consiliul determină că sunt întemeiate criticile formulate de autoarea contestației în referire la faptul că în mod netemeinic achizitoarea a stabilit admisibilitatea ofertelor depuse de ofertanții clasați pe locurile 1-3, în condiiile în care nu a verificat dacă acești ofertanți sunt autorizați să proiecteze și să execute lucrările aferente obiectului contractului supus procedurii de atribuire în cauză. Solicitarea de clarificări din partea autorităţii contractante se impune tocmai pentru a vedea dacă, şi în ce măsură, oferte depuse de ofertanții clasați pe primele 3 locuri sunt sustenabile, viabile şi licite, astfel încât să poată stabili cu claritate posibilitatea acestora de a proiecta și executa respectivele lucrări. Faţă de acest aspect, Consiliul constată că pentru autoritatea contractantă era de interes ca ofertanții să facă dovada că sunt abilitați să proiecteze și să execute activităţile amintite indiferent de caracterul relaţiilor contractuale (subcontractare şi/sau asociere, terț susținător, etc.). Astfel, revine comisiei de evaluare responsabilitatea pentru admiterea şi declararea câştigătoare a unei oferte, context în care tot ea este ţinută să verifice admisibilitatea şi conformitatea ei sub orice fel de detaliu, în caz contrar riscând a declara admisibilă/ câştigătoare o ofertă care nu îndeplineşte condiţiile impuse, situaţie care atrage răspunderea juridică a autorităţii. Așadar deficienţele unei oferte nu pot fi indiferente autorităţii contractante, la fel și consecinţele semnării contractului cu o societate a cărei ofertă este necorespunzătoare. Relevantă in acest caz este și jurisprudenta Consiliului și anume cu titlu exemplificaţiv enumerăm: Decizia 484/C7/233/23.02.2018 și Decizia 516/C8/219/28.02.2018 unde s-a reținut că: ”Astfel, Consiliul determină că sunt întemeiate criticile formulate de autoarea contestației în referire la faptul că în mod incorect achizitoarea a declarat admisibilă oferta depusă de asocierea S.C. TANCRAD S.R.L. – S.C. ADD GLOBAL DESIGN S.R.L., în condiiile în care nu a verificat dacă asocierea declarată câștigătoare este autorizată să proiecteze și să execute lucrările la instalațiile/rețelele de gaze. Solicitarea de clarificări din partea autorităţii contractante se impune tocmai pentru a vedea dacă, şi în ce măsură, oferta contestatorului este sustenabilă, viabilă şi licită, astfel încât să poată stabili cu claritate posibilitatea acesteia de a proiecta și executa respectivele lucrări. Faţă de acest aspect, Consiliul constată că pentru autoritatea contractantă era de interes ca ofertantul să facă dovada că este abilitat să proiecteze și să execute activităţile amintite indiferent de caracterul relaţiilor contractuale (subcontractare şi/sau asociere, terț susținător, etc.” Și ”Prin urmare, neputând fi acceptat la procedură un operator economic care nu poate executa, în mod licit, lucrările care formează obiectul contractului, se impunea verificarea, de către autoritatea contractantă, în temeiul art.134 din H.G. nr.395/2016, a modalității în care asocierea desemnată câștigătoare avea să execute lucrările aflate în discuție, prin solicitarea de clarificări în acest sens.” În aceeași direcție acționează inclusiv instanțele de judecată, relevante fiind considerentele Deciziei nr. 5117/29.11.2017 pronunțată de către Curtea de Apel Bucureşti în dosarul 8303/2/2017 adusă în discuție de ..., respectiv: „Curtea retine obligativitatea deţinerii uneri atestari in vederea executării de lucrari (...) nu reprezintă un criteriu de calificare si de selectie impus de autoritatea contractanta, astfel incat sa fie necesara menţionarea sa expresa in cuprinsul fisei de date a achiziţiei, ci reprezintă o obligaţie legala pentru desfasurarea unei astfel de activitati, imprejurarea ce rezulta din dispozitiile (...). Aşadar, pentru a desfasura in mod legal activitatea de(...), este necesar sa se detina un atestat eliberat in condiţiile legii nr.(...) si a metodologiei elaborate de..., indiferent daca autoritatea contractanta a mentionat sau nu necesitatea deţinerii unui astfel de atestat in 22

cuprinsul fisei de date. O eventuala omisiune a autori tatii cotnractante de a indica necesitatea deţinerii atestatului in vederea executării de lucrări de (...) nu este de natura a inlatura de la aplicare obligaţia legala instituita (...).” În mod similar, nici abordarea achizitoarei în referire la posibilitatea declarării subontractanților ulterior depunerii ofertei, respectiv Posibilitatea de subcontractare in timpul derulării contractului este legala, baza legala fiind constituita de prevederile art. 219 alin, (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările si completările ulterioare conform carora "Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanti, pe durata executării contractului de achiziţie publica, cu condiţia ca nominalizarea acestora sa nu reprezinte o modificare substanţiala a contractului de achiziţie publica, in condiţiile art. 221 din Lege" nu este judicioasă, practica Consiliului este statornică în sensul că propunerea ulterioară a unui nou (sub-)subcontractant nu intră în categoria viciilor de formă sau a abaterilor tehnice minore ce pot fi corectate, deoarece obligația de nominalizare izvorăște din lege, care instituie și pentru (sub-) subcontractant anumite obligații, corelate cu cele ale autorității contractante. Art. 55. - (1) Autoritatea contractantă solicită ofertantului sau candidatului să precizeze în ofertă ori solicitarea de participare partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de identificare ale subcontractanților propuși. (2) Subcontractanții propuși trebuie să respecte aceleași obligații ca și ofertanții, în domeniul mediului, social și al relațiilor de muncă, stabilite prin legislația adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislația națională, prin acorduri colective sau prin tratatele și acordurile internaționale în aceste domenii, prevăzute în documentația de atribuire. Art. 170. - (1) Autoritatea contractantă are obligația de a verifica existența unei situații de excludere prevăzute la 164, 165 și art. 167 în legătură cu subcontractanții propuși. Este adevărat că legislația în vigoare are prevăzute atât în Legea nr. 98/2016, cât și în H.G. nr. 395/2016 paragrafe dedicate subcontractanților în secțiunile referitoare la executarea contractului de execuție publică, însă aceste prevederi legale nu pot fi interpretate în sensul celor susținute de achizitoarea și de asocierea intervenientă. În speța de față autoarea contestației nu contestă posibilitatea înlocuirii/implicării de noi subcontractanţi pe parcursul executării contractului, în condiţiile prevăzute de lege. Contrar celor susținute de asocierea intervenientă, dispozițiile menționate la art. 218, art. 219 din Legea nr. 98/2016 și art. 151 și art. 160 din H.G. nr. 395/2016 sunt incidente pe parcursul implementării contractului, regimul juridic al înlocuirii/suplimentării subcontractanţilor pe parcursul executării contractului nu înlocuiesc/suplinesc obligaţiile existente la momentul depunerii ofertelor, fie în temeiul legii, fie conform cerinţelor speciale existente în fişa de date a achiziţiei. Contrar opiniei achizitoarei și asocierii interveniente particularitățile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică impun o rigoare deosebită atât din partea autorităților contractante, cât și, mai ales, din partea celor care doresc să obțină aceste contracte. În aceste condiții, orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligență sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarități cu privire la oferta sa și, astfel, să prevină orice risc de respingere a ei. Nu se poate veni ulterior datei ofertării cu un (sub-) subcontractant întrucât se aduce o gravă atingere principiului tratamentului egal între ofertanți - fiecare dintre cei care nu ar avea capacitatea de a executa contractul ar fi bucuroși să depună ulterior declarație de (sub)subcontractare către alte societăți pentru a executa contractul. În practica instanțelor s-a hotărât de numeroase ori că ofertanții sunt obligați să își declare în ofertă subcontractanții, sub sancțiunea neacceptării declarării ulterioare a lor, elocvente fiind, de pildă: a) Curtea de Apel Alba Iulia, Secția de contencios administrativ și fiscal: - decizia nr. 1 din 14 ianuarie 2013: Pe parcursul evaluării ofertelor, autoritatea contractantă intimată i-a solicitat petentei să precizeze cu cine execută lucrările de foraj la pârâul Saiu și râul Olt. Petenta a răspuns că forajul dirijat pentru subtraversările pârâului Saiu și râului Olt se execută cu SC S. SRL, pe bază de contract de prestări servicii. Ca urmare a acestui răspuns, autoritatea contractantă i-a declarat oferta neconformă. Petenta susține că a actualizat oferta inițială, prin prezentarea SC S. SRL drept executant al lucrărilor de foraj la pârâul Saiu și râul Olt, însă această actualizare nu constituie o modificare a conținutului propunerii tehnice. Curtea reține că, în conformitate cu art. 79 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se 23

acceptă în măsura în care acestea pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau a erorilor aritmetice sau reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a prețului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire. Cum, în speță, nu suntem în prezența niciuneia dintre cele două situații prezentate mai sus, contestația petentei a fost în mod corect respinsă de Consiliu, în condițiile în care prezentarea SC S. SRL drept executant al lucrărilor de foraj la pârâul Saiu și râul Olt reprezintă o modificare a propunerii tehnice. În formularul 12G din ofertă nu a fost declarat niciun subcontractant, situație în care nu se poate accepta ulterior ca executarea unei părți din contract să se facă de către un terț, care nu are nicio calitate în raport cu autoritatea contractantă intimată. Prin urmare, soluția Consiliului de confirmare a dispoziției autorității contractante este una temeinică și legală, iar susținerea petentei în sensul că au mai fost executate contracte similare în aceleași condiții de prestări servicii cu SC S. SRL nu are relevanță. - decizia nr. 5200 din 23 iunie 2014: În consecință, în raport de aceste dispoziții legale, corect a apreciat autoritatea contractantă că, în condițiile în care SC E.A.S. SRL a declarat că nu are subcontractanți, nu se prezintă la licitație în asociere, nu are susținere tehnică și profesională din partea unui terț, nu putea dovedi că dispune de un specialist responsabil tehnic cu execuția în domeniul instalațiilor electrice decât dacă acesta era angajatul acestei societăți. Or, față de aceste împrejurări de fapt și de drept, contractul de colaborare de care se prevalează intimata nu poate fi luat în considerare pentru îndeplinirea acestei cerințe de calificare, așa cum în mod greșit a apreciat Consiliul. b) Curtea de Apel Bacău, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 1046 din 26 mai 2015: Atunci când pentru o parte din lucrarea pentru care se depune oferta participantul știe de la bun început că nu o poate realiza decât prin intermediul unui subcontractant, acesta este obligat să arate partea din lucrare ce urmează să fie executată de subcontractant. c) Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, decizia civilă nr. 293 din 1 februarie 2010: Dispozițiile din fișa de date a achiziției trebuie interpretate într-un sens rațional, respectiv în sensul că doar societățile care intenționează să subcontracteze au obligația de a depune o listă cu subcontractanți, iar în măsura în care nu se depune o astfel de listă, societatea câștigătoare nu are posibilitatea să subcontracteze. d) Curtea de Apel Cluj, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, decizia civilă nr. 5654 din 16 mai 2013: Nu poate fi luată în considerare îndeplinirea cerințelor de calificare prin intermediul unor prepuși sau colaboratori ai ofertantei, care nu au fost declarați asociați, susținători sau subcontractanți. e) Curtea de Apel Craiova, Secția contencios administrativ și fiscal: - decizia nr. 8066 din 18 decembrie 2014: Curtea reține că oferta trebuie să se prezinte împreună de asociați și subcontractanți sau terți susținători, astfel încât să se poată asigura atât îndeplinirea tuturor cerințelor documentației de atribuire, cât și obiectul contractului care se va atribui, deoarece, ulterior depunerii ofertei, prezentarea unui alt asociat/subcontractant/terț susținător nu poate fi acceptată nici chiar sub pretextul că acesta ar putea face dovada îndeplinirii uneia dintre cerințele impuse de achizitoare. Legat de acest aspect, societatea A.T. SRL nu a fost declarată în procedura de atribuire și nu este menționată nici în procesul-verbal de deschidere a ofertelor și nici în formularul 14, iar autoritatea contractantă nu avea cum să presupună faptul că, în realitate, lucrările pentru a care a fost declarat executant doar SC S. SRL nu vor fi realizate în totalitate de aceasta, ci vor fi realizate împreună un alt partener comercial. Nici prin clarificările aduse cu privire la acest aspect nu a fost adus la cunoștința autorității faptul că lucrările de termoprotecție ar fi executate de alt operator economic decât cel care a fost declarat ca subcontractant (SC S. SRL). Răspunsul la solicitarea clară a autorității contractante prin care i se punea în vedere contestatoarei că nu a depus autorizația pentru efectuarea lucrărilor de termoprotecție nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței fișei de date aferente, nefiind depus niciun document care să ateste deținerea unei astfel de autorizații și nici nu au fost făcute precizări legate de modul în 24

care SC S. SRL, în calitate de subcontractant, ar putea efectua astfel de lucrări fără a deține autorizarea necesară. Depunerea autorizației privind executarea lucrărilor de termoprotecție privind operatorul economic SC A.T. SRL la Consiliu, atașată concluziilor scrise, precum și a contractului încheiat între subcontractatul SC S. SRL și societatea mai sus amintită, nu au relevanță în cauză, societatea A.T. SRL nu are nicio calitate în această procedură, nefiind declarată ca subcontractant ori asociat, motiv pentru care nu ar putea executa niciun fel de lucrare în cadrul acestui contract. - decizia nr. 758 din 15 martie 2017: Dreptul de a subcontracta poate fi exercitat de către ofertant, însă această opțiune trebuie să se regăsească în conținutul ofertei, unde trebuie indicați subcontractanții. Concluzionând, în raport de toate aspectele mai sus reținute se impune clarificarea și stabilirea cu certitudine a posibilității asocierilor ... și ... de a proiecta și executa lucrările aferente obiectului contractului supus procedurii de atribuire în cauză. În concluzie, se constată că evaluarea realizată de autoritate a înregistrat abateri de la cadrul legal, motiv pentru care se impune clarificarea cu ofertanții clasați pe primele 3 locuri, a aspectelor în referinţă, pentru a permite realizarea unei evaluări obiective a ofertelor depuse, în vederea stabilirii cu certitudine a posibilității acestor ofertanții de a proiecta și executa din punct de vedere legal obiectul contractului. Jurisprudenţa Consiliului este constantă în sensul că orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a acesteia, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar autoritatea contractantă trebuie să acorde ofertanţilor efectiv dreptul de a îşi demonstra cu claritate calificarea, respectiv conformitatea ofertei. Art. 1 alin. (4) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 statuează că autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, deci și a regulilor de elaborare a proceselor-verbale și a rapoartelor comisiei de evaluare. În considerarea celor prezentate, Cosiliul constată temeinicia criticilor contestatoarei în privinţa modului de evaluare a ofertelor depuse de asocierea declarată câștigătoare și de ofertanții clasați pe locurile 2 și 3 motiv pentru care se impune reevaluarea ofertelor depuse de aceștia. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca inadmisibil capătul de cerere din contestașia formulată referitor la ”obligarea autoritatii contractante la atribuirea contractului către subscrisa, in temeiul art. 26 alin. 10 din Legea nr. 101/2016” întrucât raportat la competenţele Consiliului conferite de legistaţia în vigoare în materia achiziţiilor publice, stabilirea ofertelor admisibile (și respectiv desemnarea operatorului economic câştigător) constituie atributul exclusiv al autorităţii contractante, Consiliul fiind competent să examineze, din punct de vedere al legalităţii şi temeiniciei, actele atacate. Potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (10) din Legea 101/2016: „Consiliul nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic, cu excepţia situatiei in care acesta a fost desemnat de autoritatea contractanta sau calitatea sa de ofertant castigator rezulta din informaţiile cuprinse in dosarul de soluţionare a contestatiei". În contextul descris mai sus, raportat la dispozițiile art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... și anulează în parte Raportul procedurii de atribuire nr. 21510/27.09.2019 în partea ce privește evaluarea ofertelor depuse de ofertanții clasati pe primele trei locuri, respectiv ofertele depuse de ... – ..., ... și de ... și actele subsecvente, respectiv adresele autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii precum și actele care au stat la baza raportului si a actelor subsecvente. Obligă ... ca, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei decizii, să reia procedura de atribuire prin reevaluarea ofertelor depuse de ... – ..., ... și de ... pentru considerentele din motivare, cu respectarea documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice. Având în vedere soluția pronunțată de Consiliu pe fondul cauzei, pe cale de consecință respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ...] Achizitoarea a pus în aplicare cele precizate de Consiliu în cadrul Deciziei nr. C.N.S.C. nr. ... și a solciitat următoarele clarificări asocierii ... – ...: - cu actul nr. 25568/11.11.2019: 25

”(...) 2. Din conţinutul deciziei nr. ..., înregistrată la ... cu nr. 24469/30.10.2019, rezultă fără echivoc faptul că pentru a proiecta şi executa lucrările de : ignifugare şarpantă, instalaţii electrice, instalaţii de gaze, montare centrale termice, instalaţii de stingere a incendiului, Consiliul apreciază că ofertantul trebuie să deţină autorizaţii specifice acestor tipuri de lucrări.” De asemenea Consiliul a reţinut faptul că autoritatea contractantă avea obligaţia de a verifica dacă ofertanţii pot executa contractul din punct de vedere legal înainte de a fi declaraţi admisibili. În vederea stabilirii cu certitudine a faptului că oferta dvs. este sustenabilă, viabilă şi licită vă solicităm să ne prezentaţi dovada că sunteţi abilitaţi să proiectaţi şi să executaţi lucrările mai sus menţionate indiferent de caracterul relaţiilor contractuale ca eventuali terţi care ar deţine aceste autorizaţii (subcontractare, asociere, etc. ...)”. La solicitarea mai sus adresată, asocierea ... – ... a furnizat următorul răspuns: ”2). Având în vedere solicitarea dvs. și conținutul deciziei C.N.S.C., vă transmitem următoarele: a. Membrii asocierii pot executa în mod licit contractul aflat în procedura de achiziție publică, având încheiate acorduri-cadru/contracte de colaborare/ contracte de furnizare/prestări servicii cu operatori economici autorizați, pentru părțile din contract care necesită diverse autorizări, pe care vi le transmitem alăturat, împreună cu autorizațiile necesare. b. Exact în aceeaşi formulă contractuală și cu aceeaşi operatori, ambii membrii ai asocierii, au executat și execută contracte în mod licit, inclusiv la autoritatea contractantă "...". c. Pentru a vă asigura dincolo de orice umbră de îndoială, de posibilitatea asocierii noastre de a executa licit acest contract, vă transmitem alăturat, declaraţiile de disponibilitate ale societăților autorizate, cu care suntem în relaţii contractuale”. - cu actul nr. 28009/09.12.2019, astfel: „În conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice formulăm următoarele solicitări de clarificări ale documentelor depuse în SICAP la data de 19.11.2019: 1. Pentru asigurarea serviciilor de proiectare instalații gaze naturale ați prezentat contractul de prestări servicii nr. 306/18.12.2019 cu proiectantul de specialitate ... Vă solicităm prezentarea (în măsura în care există) a atestatului emis de către A.N.R.E. valabil la data prezentei. 2. Pentru asigurarea serviciilor de instalații gaze naturale ați prezentat contractul de prestări servicii nr. 106/27.06.2019 cu prestatorul ... Vă solicităm prezentarea (în măsura în care există) a atestatului emis de către A.N.R.E. valabil la data prezentei. 26

3. Pentru proiectare și executarea instalațiilor electrice interioare ați prezentat atestatul nr. 7432/05.12.2019, emis de către A.N.R.E. pentru operatorul economic ..., a cărui valabilitate a expirat la data de 05.12.2016. Vă solicităm prezentarea (în măsura în care există) prelungirea valabilității atestatului mai sus menționat. Răspunsul dvs. va fi transmis în SICAP, scanat și semnat electronic.”

Urmare a răspunsurilor furnizate la solicitările adresate, asocierea ... – ... a furnizat următoarele înscrisuri /autorizații pentru execuția lucrărilor, astfel cum sunt inventariate și de autoritatea contractantă în cadrul raportului procedurii, respectiv: Nr. Crt. Autorizatie necesara/tip lucrare Prestator - Autorizatie/atestat 1 I.G.S.U.:

ignifugare

elemente combustibile - ignifugarea şarpantei de lemn ...: Declaraţie pe propria răspundere de disponibilitate AUTORIZATIE I.G.S.U. Seria A nr. 1166/25.07.2011 (ignifugare a materialelor combustibile) Contract cadru de prestări servicii de ignifugare nr. 134/27.06.2019 2 I.G.S.U. : proiectare instalatii pentru stingerea şi/sau limitarea incendiilor - proiectare instalatii stingere hidranti …: Declaraţie pe propria răspundere de disponibilitate contract de prestări servicii nr. 108/10.08.2015 Autorizatie Seria A nr. 4527/08.12.2014 3 I.G.S.U. : executare instalatii pentru stingerea şi/sau limitarea incendiilor - executare instalatii stingere hidranti ...: Autorizatie I.G.S.U. Seria A nr. 7810/06.03.2018 (lucrări de instalare a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor) - contract cadru de prestări servicii montare hidranti nr. 83/03.06.2019 4 A.N.R.E. PDIB - Proiectare lucrări instalatii gaze ...: contract de prestări servicii nr. 306/18.12.2018 Declaraţie de disponibilitate Print Screen ANRE - Autorizatie nr. 18571/ 13.08.2018 şi Autorizatie nr. 18572/13.08.2018 (valabilitate 5 ani) 5 A.N.R.E. EDIB - Executare lucrări instalatii gaze ... : contract cadru de prestări servicii nr. 106/ 27.06.2019 Autorizaţie nr. 17442/24.10.2017 cu valabilitate pana la data de 23.10.2022 6 A.N.R.E. TIP B - Proiectare instalatii electrice ...: contract colaborare nr. 45/13.02.2015 + act adiţional nr. 323/18.11.2019 Atestat nr. 14067/28.01.2019 cu valabilitate pana la data de 28.01.2024 Declaraţie de disponibilitate 7 A.N.R.E. TIP B - Execuţie instalatii electrice ...: contract cadru de prestări servicii nr. 96/12.06.2019 Atestat nr. 11943/06.06.2016 cu valabilitate pana la data de 06.06.2021 Declaraţie de disponibilitate 8 I.S.C.I.R. - Montaj centrale termice ….: ACTUALIZARE

AUTORIZAŢIE

Nr. DISPR/CR4/A,B,F,D/l,2,3/2401/0/23.11.2011 Declaraţie de disponibilitate contract cadru de prestări servicii nr. 142/ 05.08.2019 Raționamentul conturat de autoritatea contractantă în favoarea faptului că ”prin aceste documente incheiate cu prestatorii de servicii inainte de iniţierea procedurii de atribuire (conform datelor acestora), operatorul economic ASOCIEREA ..., a făcut dovada ca are raporturi 27

juridice cu terti operatori economici abilitati (autorizaţi) sa proiecteze şi sa execute instalatii de gaze, instalatii electrice, ignifîigarea şarpantei de lemn, montaj centrale termice şi a instalaţiilor de stingere hidranti şi in accepţiunea comisiei de evaluare, oferta acestuia este sustenabila, viabila şi licita” nu este judicios în cauză și nu va fi reținut de Consilu ca fiind judicios în cauză din considerentele mai jos expuse. Așa cum a fost mai sus reținut în cadrul deciziei anterior emise, Consiliul a precizat că pentru autoritatea contractantă era de interes ca ofertanții să facă dovada că sunt abilitați să

proiecteze și să execute activităţile amintite indiferent de caracterul relaţiilor contractuale (subcontractare şi/sau asociere, terț susținător, etc.). Pentru a executa în mod legal aceste lucrări/activități este necesară deținerea unor autorizații eliberate în condiţiile legii, indiferent dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii unor astfel de autorizații în cuprinsul fişei de date. Omisiunea autorităţii contractante de a indica necesitatea deţinerii autorizărilor în vederea executării acestor lucrări, nu este de natură a înlătura de la aplicare obligaţia legală instituită de prevederile legale și menționată în mod expres în caietul de sarcini întocmit de către autoritatea contractantă. În sensul celor anterior menționate s-a pronunțat Curtea de Apel București (Decizia civilă nr. 3298/08.09.2017, Decizia civilă nr. 5117/29.11.2017, Decizia civilă nr. 64/12.04.2019), precum și Curtea de Apel Cluj (Decizia civilă nr. 3935/12.10.2017). Sunt incidente în speță dispozițiile art. 51 din H.G. nr. 395/2016: ”(1) În situaţia în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau cerinţelor de executare a contractului anumite autorizaţii specifice, cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deţine autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată prin documentaţia de atribuire, cu condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă.” Contrar celor susținute de asocierea intervenientă, precum că ”asocierea nu doreşte sa subcontracteze parti din lucrări, ci doar sa contracteze strict prestările de servicii autorizate necesare, pentru executarea lucrărilor. Mai mult, din cele patru elemente constitutive ale ofertei tehnico-financiare, respectiv, material, manopera, utilaj si transport, tertul furnizeaza doar partea de manopera care necesita 28

autorizatii speciale. Tot restul de manopera in afara celei care necesita autorizare, materialele, utilajele si transportul sunt asumate de Asociere”, Consiliul apreciază că atâta vreme cât respectivii prestatori de servici cu care asocierea a încheiat contracte de prestări servicii îndeplinesc activități care fac parte din obiectul contractului așa cum a fost reținut mai sus, aceștia au calitatea de subcontractanți. Aceste activități nu pot fi realizate de furnizori/prestatori de servicii deoarece fac parte din obiectul contractului. Noţiunea de subcontractant este definită în Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice la art. 3 alin. (1) lit. yy astfel: ”yy) subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publica şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop”; Prin urmare, pentru orice activitate care face parte din obiectul contractului de achiziţie publică îndeplinită de către un terţ, acesta va avea statutul juridic al unui subcontractant. În condițiile în care asocierea ofertantă ... – ... nu a declarat respectivii operatori cu care are încheiate contracte de prestări servicii, cu calitate de asociat sau subcontractant, se consideră că în mod incorect răspunsul ofertantei a fost considerat concludent și oferta declarată admisibilă, iar ulterior câștigătoare a procedurii. Aceeași abordare se regăsește în jurisprudența atât a Consiliului, cât și a curților de apel, relevante fiind următoarele: Decizia civilă nr. 3605/22.06.2018, pronunțată de către Curtea de Apel Alba Iulia în dosarul nr. 287/57/2018, Decizia civilă nr. 607/2018, pronunțată în dosarul nr. 33/45/2018, de către Curtea de Apel Iași prin care s-a menținut Decizia CNSC nr. 3448/C1/3543, 3806 din data de 22.12.2017, Decizia Civilă nr. 3935/12.10.2017 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, în dosarul nr. 735/33/2017, Decizia Consiliului nr. 2865/C10/3036/ 07.11.2018, Decizia Consiliului nr. 2836/C5/3036/02.11.2018, Decizia nr. 2762 /C9/3053/24.10.2018, Decizia Consiliului nr. 484/C7/233/ 23.02.2018, Decizia Consiliului nr. 516/C8/28.02.2018, Decizia Consiliului nr. ..., Decizia Consiliului nr. 2316 / C9/2571/23.12.2019, Decizia Consiliului nr. 1902/C10/2064/29.10.2019, Decizia Consiliului nr. 1919/C5/1983/1484/31.10.2019. Faptul că instanțele judecătorești acționează în aceeași direcție, a fost reținut și de autoarea contestației care a menționat următoarele decizii relevante: Deciziile civile ale Curţii de Apel Galaţi si anume: 156/44/2018. 155/44/2018 și a) Curtea de Apel Alba lulia, Secţia de contencios administrativ și fiscal: decizia nr. 1 din 14 ianuarie 2013: Pe parcursul evaluarii ofertelor, autoritatea contractanta intimata i- a solicitat petentei sa precizeze cu cine executa lucrările de foraj la 29

pilrilul Saiu si rilul Olt Petenta a răspuns ca forajul dirijat pentru subtraversarile pilrilului Saiu si rilului Olt se executa cu SC S. SRL, pe baza de contract de prestări servicii. Ca urmare a acestui răspuns, autoritatea contractanta i-a declarat oferta neconformă. Petenta susţine ca a actualizat oferta iniţiala, prin prezentarea SC S. SRL drept executant al lucrărilor de faraj la pilrilul Saiu si râul Olt, insa aceasta actualizare nu constituie o modificare a conţinutului propunerii tehnice. Curtea retine ca, in confarmitate cu art 79 alin. (2) din Hotarilrea Guvernului nr. 925/2006, in cazul in care ofertantul modifica prin răspunsurile pe care le prezintă continutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerata neconforma. Modificări ale propunerii tehnice se accepta in masura in care acestea pot fi incadrate in categoria viciilor de farma sau a erorilor aritmetice sau reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuala modificare a preţului, indusa de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire. Cum, in speţa, nu suntem in prezenta niciuneia dintre cele doua situatii prezentate mai sus, contestatia petentei a fost in mod corect respinsa de Consiliu, in condiţiile in care prezentarea SC S. SRL drept executant al lucrărilor de faraj la pilrilul Saiu și râul Olt reprezintă o modificare a propunerii tehnice. In formularul 12G din oferta nu a fost declarat niciun subcontractant, situatie in care nu se poate accepta ulterior ca executarea unei parti din contract sa se faca de către un tert, care nu are nicio calitate in raport cu autoritatea contractanta intimata. Prin urmare, soluţia Consiliului de confirmare a dispoziţiei autoritatii contractante este una temeinica si legala, iar susţinerea petentei in sensul ca au mai fost executate contracte similare in aceleaşi condiţii de prestări servicii cu SC S. SRL nu are relevanta. b) Curtea de Apel Bacau, Secţia a II-a civila, de contencios administrativ si fiscal, decizia nr. 1046 din 26 mai 2015: Atunci cand pentru o parte din lucrarea pentru care se depune oferta participantul stie de la bun inceput ca nu o poate realiza decât prin intermediul unui subcontractant, acesta este obligat sa arate partea din lucrare ce urmeaza sa fie executata de subcontractant c) Curtea de Apel Cluj, Secţia a ll-a civila, de contencios administrativ si fiscal, decizia civila nr. 5654 din 16 mai 2013: Nu poate fi luata in considerare indeplinirea cerinţelor de calificare prin intermediul unor prepusi sau colaboratori ai ofertantei, care nu au fost declaraţi asociaţi, susţinatori sau subcontractanti. d) Curtea de Apel Craiova, Secţia contencios administrativ si fiscal: decizia nr. 8066 din 18 decembrie 2014: Curtea retine ca oferta trebuie sa se prezinte impreuna de asociaţi si subcontractanti sau terti sustinatori, astfel incat sa se poata asigura atat indeplinirea tuturor cerinţelor documentaţiei de atribuire, cat si obiectul contractului care se va atribui, deoarece, ulterior depunerii ofertei, prezentarea unui alt asociat/subcontractant/tert sustinator nu 30

poate fi acceptata nici chiar sub pretextul ca acesta ar putea face dovada indeplinirii uneia dintre cerinţele impuse de achizitoare. Legat de acest aspect, societatea A. T. SRL nu a fost declarata in procedura de atribuire si nu este mentionata nici in procesul-verbal de deschidere a ofertelor si nici in formularul 14, iar autoritatea contractanta nu avea cum sa presupună faptul ca, in realitate, lucrările pentru a care a fost declarat executant doar SC S. SRL nu vor fi realizate in totalitate de aceasta, ci vor fi realizate impreuna un alt partener comercial. Nici prin clarificările aduse cu privire ia acest aspect nu a fost adus la cunostinta autoritatii faptul ca lucrările de termoprotectie ar fi executate de alt operator economic decât eel care a fost declarat ca subcontractant (SC S. SRL). Răspunsul la solicitarea clara a autoritatii contractante prin care i se punea in vedere contestatoarei ca nu a depus autorizatia pentru efectuarea lucrărilor de termoprotectie nu a făcut dovada indeplinirii cerinţei fisei de date aferente, nefiind depus niciun document care sa ateste deţinerea unei astfel de autorizata si nici nu au fost făcute precizări legate de modul in care SC S. SRL, in calitate de subcontractant, ar putea efectua astfel de lucrări Fara a deţine autorizarea necesara. Depunerea autorizaţiei privind executarea lucrărilor de termoprotectie privind operatorul economic SC A.T. SRL la Consiliu, ataşata concluziilor scrise, precum $i a contractului incheiat intre subcontractatul SC S. SRL si societatea mai sus amintita, nu au relevanta in cauza, societatea A. T. SRL nu are nicio calitate in aceasta procedura, nefiind declarata ca subcontractant ori asociat, motiv pentru care nu ar putea executa niciun fel de lucrare in cadrul acestui contract.” În concluzie, se constată că evaluarea realizată de autoritate a înregistrat abateri de la cadrul legal, motiv pentru care se impune reevaluarea ofertei depuse de asocierea ... – ... luând în considerare neconcludența răspunsului furnizat, vizavi de dovedirea faptului că membrii asocierii sunt abilitaţi să proiecteze şi să execute lucrările aferente contractului supus procedurii de atribuire în cauză,. În contextul descris mai sus, raportat la dispozițiile art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... și anulează în parte Raportul procedurii de atribuire nr. 2747/06.02.2020, în partea ce privește evaluarea ofertei depuse de ... – ... și actele subsecvente, respectiv adresele autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă ... ca, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei decizii, să reia procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei depuse de ... – ..., pentru considerentele din motivare, cu respectarea documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice. 31

Având în vedere soluția pronunțată de Consiliu pe fondul cauzei, pe cale de consecință respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Anulează în parte Raportul procedurii de atribuire nr. 2747/06.02.2020, în partea ce privește evaluarea ofertei depuse de ... – ... și actele subsecvente, respectiv adresele autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă ... ca, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei decizii, să reia procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei depuse de ... – ..., pentru considerentele din motivare, cu respectarea documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice. Respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 32