Decizie CNSC BO2020_11944

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642Fax. +4 021 8900745 www.cnSC.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ... Prin contestaţia nr. 2303/5/23.03.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 11509/24.03.2020, formulată de SC ... SRL, cu sediul în satul …, având sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. …, CUI RO …, reprezentată de … - administrator, împotriva adresei de clarificare nr. 1402/12.03.2020, emisă de ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire a organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Produse și servicii pentru dezvoltarea sistemului de măsurare inteligentă al SDEE ...S.A. – etapa 2019-2021”, s-a solicitat: - admiterea contestației și constatarea caracterului nelegal al adresei nr. 1402/12.03.2020; - anularea celei de-a doua părți a adresei de solicitare clarificări, respectiv cea de prezentare a avizului de montare contoare emis de ..., pentru contoarele ofertate; - continuarea procedurii în conformitate cu prevederile legale și cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 al Legii nr. 99/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent să soluţioneze contestaţia formulată de SC ... SRL, prin care solicită admiterea contestației și 1

constatrea caracterului nelegal al adresei nr. 1402/12.03.2020; anularea celei de-a doua părți a adresei de solicitare clarificări, respectiv cea de prezentare a avizului de montare contoare emis de …, pentru contoarele ofertate; continuarea procedurii în conformitate cu prevederile legale și cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 al Legii nr. 99/2016. Cu adresa nr. 18776/27.03.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 12220/27.03.2020, ... a transmis punctul său de vedere referitor la contestația depusă de SC ... SRL, prin care solicită respingerea acesteia, în principal, în baza art. 611 din Legea nr. 101/2016 - pentru lipsa depunerii cauțiunii, pe cale de execepție - pentru lipsa calității de persoană vătămată, astfel cum este aceasta definită la art. 2 și art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2020, și, pe fond - ca nefondată. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: În calitate de entitate contractantă, ... a inițiat procedura de atribuire organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Produse și servicii pentru dezvoltarea sistemului de măsurare inteligentă al SDEE ...S.A. – etapa 2019-2021”, prin publicarea în SEAP, a anunțului de participare nr. CN1017809/24.12.2019, împreună cu documentația de atribuire. Potrivit anunțului de participare valoarea estimată a contractului este cuprinsă între 4.587392 lei și 51.816.614 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate preț”. Prin contestația formulată, SC ... SRL contestă adresa de solicitare clarificări nr. 1402/12.03.2020. Pentru formularea unei contestații împotriva unui act al autorității contractante emis cu privire la o procedură de atribuire, legiuitorul a stabilit îndeplinirea unor condiții de admisibilitate a contestației. Astfel, potrivit rolului activ al Consiliului, trebuie verificat dacă acesta a fost legal investit cu soluționarea contestației formulate, sens în care trebuie să analizeze, înainte de toate, excepțiile de procedură și de fond, care fac inutilă cercetarea în fond a contestației. Din redactarea prevederilor art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 (modificată prin OUG nr. 23/2020), rezultă că pentru a putea proceda la soluționarea contestației, Consiliul trebuie să constate depunerea cauțiunii, constituită în termenul legal. Acest termen în care trebuie constituită cauțiunea a fost impus conform prevederilor art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 (modificată prin OUG nr. 23/2020) și este de 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului. Față de cele de mai sus, Consiliul va verifica cu precădere îndeplinirea condiției prevăzute de dispozițiile legale antemenționate, deoarece dacă nu sunt îndeplinite condițiile legale de constituire a cauțiunii astfel încât contestația să fie luată în considerare, Consiliul va respinge contestația fără să cerceteze motivele acesteia. 2

Prin urmare, constituirea cauțiunii în termenul de 3 zile lucrătoare este o condiție obligatorie pentru soluționarea contestației cu care a fost investit Consiliul, dovada constituirii acesteia la dispoziția Consiliului, în cuantumul și termenul prevăzut de lege se depune în original la CNSC, aceasta fiind o condiție de admisibilitate. Acest aspect rezultă și din motivele introducerii termenului limită de constituire a cauțiunii, de 3 zile lucrătoare, consemnate în Nota de fundamentare aferentă emiterii OUG nr. 23/2020, respectiv „Raportat la practica CNSC care permite constituirea ulterioară a cauțiunii se impune stabilirea unui termen limită calculat de la data depunerii contestației. Se precizează că lipsa constituirii cauțiunii determină sancțiunea inadmisibilității acesteia. La termenul acordat de către CNSC operatorilor pentru constituirea cauțiunii se adăugă și parcursul poștal al adresei de corespondențe, motiv pentru care se impune stabilirea expresă a unui termen pentru a da eficiență principiului celerității”. Obligativitatea constituirii cauțiunii în termenul de 3 zile lucrătoare de la sesizarea Consiliului reprezintă o condiție de fond pentru însăși soluționarea contestației în condițiile respectării principiului celerității prevăzut la art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, iar nu de procedură, de natură a obstrucționa accesul la justiție. În cazul în care Consiliul învestit cu o contestație constată neîndeplinirea constituirii cauțiunii în termenul imperativ prevăzut la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 modificată și completată prin OUG nr. 23/20202, va respinge contestația ca inadmisibilă. Constatând că SC ... SRL nu a atașat contestației dovada constituirii cauțiunii, în exercitarea rolului său activ, Consiliul a solicitat acestuia, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, prin adresa nr. 11836/...-C4/25.03.2020, să transmită dovada constituirii cauțiunii, precum și recipisa de consemnare a cauțiunii în original constituită conform prevederilor art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 23/2020, în cuantumul prevăzut de lege. Prin adresa nr. 3003/30.03.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 12718/01.04.2020, contestatorul a depus în original recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ..., tranzacția nr. ..., din data de 30.03.2020, emisă de CEC Bank, sucursala ..., în valoare de 180.000,00 lei, constituită de SC ... SRL, pentru dosarul CNSC nr. .../2020. Față de cele de mai sus, Consiliul reține incidența următoarelor prevederi legale: - art. IV pct. 23 din OUG nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice, prin care se modifică art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016; - principiul de drept „nemo ignorare legem censetur”, potrivit căruia nimeni nu se poate apăra invocând necunoașterea legii; - principiul de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, potrivit căruia unde legea nu distinge, nici interpretul nu 3

trebuie să distingă, în sensul că în cadrul ordonanței nu s-a prevăzut nicio normă derogatorie de la obligația constituirii cauțiunii. - art. 611 Legea nr. 101/2016: „Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8, sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului, o cauțiune stabilită după cum urmează: - (...) (2) În cazul unei proceduri de atribuire a acordului-cadru, prevederile alin. (1) se raportează la dublul valorii estimate a celui mai mare contract subsecvent ce se intenţionează a se atribui în baza acordului-cadru respectiv”. Din interpretarea textelor legale anterior enumerate rezultă că, pentru a formula o contestație în sensul legii, operatorul economic trebuie să respecte 2 condiții cumulative: 1. persoana vătămată care formulează contestația să constituie o cauțiune în cuantumul prevăzut la art. 61

1 alin. (1) și (2); 2. constituirea acestei cauțiuni să se facă în cel mult 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului; sancțiunea prevăzută de legiuitor pentru constituirea cauțiunii după expirarea acestui termen expres prevăzut de lege fiind respingerea contestației. Având în vedere prevederile art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora contestatorul trebuia să constituie cauțiunea în 3 zile lucrătoare de la sesizarea Consiliului cu prezenta contestație, și luând în considerare că SC ... SRL a depus contestația care face obiectul prezentei în data de luni 23.03.2020, Consiliul reține că termenul maxim de constituire a cauțiunii se împlinea în data de 26.03.2020 (joi - zi lucrătoare). Ori, întrucât SC ... SRL a constituit cauțiunea abia în data de 30.03.2020, după expirarea termenului limită de 3 zile lucrătoare de la depunerea contestației, rezultă fără putință de tăgadă faptul că societatea contestatoare a ales să nu îndeplinească obligația legală de constituire a cauțiunii în termenul expres prevăzut la art. 611 din Legea nr. 101/2016, obligație stabilită în sarcina sa, contestatorul neputând invoca în apărarea sa necunoașterea legii potrivit principiul de drept „nemo ignorare legem censetur”. Mai mult, Consiliul reține că societatea contestatoare a ales prin manifestarea propriei voințe să nu respecte termenul legal de constituire a cauțiunii deși, în exercitarea rolului său activ, Consiliul i-a adus la cunoștință această obligație prin adresa nr. 11836/...-C4/25.03.2020, în interiorul termenului legal de 3 zile de constituire a cauțiunii, transmisă prin fax, în data de 25.03.2020, ora 16:03. Față de aceste aspecte, se constată că, în speță, contestația a fost transmisă de către contestator, fără a constitui cauțiunea în termenul stipulat la art. 611 din Legea nr. 101/2016 modificată prin OUG nr. 23/2020. Dacă contestatorul ar fi fost diligent și prudent, ar fi putut din vreme să-și conserve dreptul la contestație, astfel încât să permită apoi 4

jurisdicției Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestației. Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, în vigoare la data depunerii contestației, Consiliul respinge, ca inadmisibilă, contestația depusă de SC ... SRL, în contradictoriu cu entitatea contractantă ..., fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestația depusă de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., în calitate de entitate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, potrivit art. 29 din Legea nr. 101/2016, în termen de 10 zile lucrătoare de la primire. Redactată în 4 exemplare, conţine 5 (cinci) pagini. 5