Decizie CNSC BO2020_11945

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Data: .... Prin contestația nr. ....., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., înaintată de asocierea ..., cu sediul în ...... - administrator, formulată împotriva raportului procedurii nr. ... și a adresei nr. ..., emise de ..., cu sediul în ......, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „...”, s-a solicitat Consiliului: A. Anularea: (i) Adresei nr. ... prin care s-a comunicat contestatoarei că oferta sa este necâștigătoare, precum și a acestei masuri; (ii) Oricăror acte subsecvente actului atacat, inclusiv, dar fără a se limita la, anularea raportului procedurii și a comunicărilor privind rezultatul procedurii; (iii) Raportul procedurii nr. .... B. Obligarea Regiei Autonome Monetăria Statului la reevaluarea ofertei contestatoarei și a ofertei declarate câștigătoare, de la etapa evaluării ofertelor tehnice ca urmare a admiterii capetelor de cerere precedente. Prin adresa înregistrată la Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., ..., cu sediul în ....., a formulat cerere de intervenție în interes propriu, solicitând Consiliului respingerea cererilor formulate prin contestația înaintată de .... CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... critică rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă. I. Obiectul contestației Contestatoarea arată că, după finalizarea evaluării ofertelor și aplicarea criteriului de atribuire, autoritatea contractantă a publicat în SICAP, în data de ...., prin care i-a transmis că oferta sa a fost declarată admisibilă, dar nu a fost declarata câștigătoare, obținând un punctaj total de 86,56 puncte, mai mic decât punctajul obținut de oferta prezentata de .... În data de ...., să comunice motivele care au stat la baza deciziei privind desemnarea ofertei ca fiind necâștigătoare, având în vedere că la raportul procedurii nu a fost atașat și Procesul verbal nr. .... evaluarea

financiară, astfel încât să se poată identifica concret cum au fost stabilite punctajele acordate ofertei în baza aplicării criteriului de atribuire „cel mai bun raport calitate – preț”. În data de ... autoritatea contractantă a transmis prin adresa nr. ..., punctele obținute de ofertanți în urma aplicării factorilor de evaluare de natura tehnică așa cum rezultă din Procesul verbal nr. ... privind evaluarea tehnică. Contestatoarea consideră că răspunsul ofertantului declarat câștigător, ..., privind factorul de evaluare „timp de rezolvare incidente cu nivel de prioritate critic pe durata suportului tehnic” este nerealist. Din raportul procedurii nr. ..., din comunicarea rezultatului procedurii nr. ..., publicate în SICAP în data de ......, precum și din studierea dosarului achiziției la sediul autorității s-a constatat faptul că ... a ofertat ca răspuns la cerința formulata în grila de evaluare, la capitolul „29 Criterii de atribuire” subcapitolul 2.3 pentru factorul de evaluare „Timp rezolvare incidente cu nivel de prioritate critic pe durata suportului tehnic” din caietul de sarcini, un timp de răspuns de 30 de minute. Raportat la răspunsul ofertantului ... pentru acest factor de evaluare, respectiv Timpul de rezolvare a incidentelor de nivel critic în 30 de minute de la semnalare, acesta nu este fezabil și realist pentru a acoperi gama de probleme critice care pot impacta sau chiar stopa total activitatea beneficiarului. Situațiile care pot genera astfel de probleme pot include: • disfuncționalități software (bug-uri) cauzate de erori de programare; • coruperea bazei de date; 2

• blocarea accesului unui utilizator la o anume funcționalitate sau blocarea unui flux principal de lucru ca urmare a unei erori de programare sau a unor schimbări apărute în configurarea sistemului; • blocarea mecanismelor de generare automata a unor automatizări în sistem sau a unor analize; • blocarea/coruperea mecanismelor de integrare cu aplicații terțe (ex. transmiterea de date corupte, care nu respecta protocoalele agreate). Un flux de rezolvare incidente pe partea de probleme critice de tip software, de genul celor menționate la punctul anterior, trebuie să parcurgă, conform caietului de sarcini și a ofertei și metodologiilor, următorii pași: • Raportarea incidentului de către beneficiar prin mijloacele puse la dispoziție (telefonic, fax, JIRA); • Preluarea incidentului de către ofertant (10 minute, conform ofertei tehnice prezentate de ...), ceea ce ar fi fezabil în condiții ideale în care ofertantul pune la dispoziție un MPS dedicat (la momentul raportării incidentului, nu este implicat în convorbiri de suport cu alți clienți, nu este prins în alte activități blocante la momentul respectiv, nu este în timpul pauzei de masa, etc). • MPS-ul citește incidentul, conștientizează care este problema și transmite solicitarea către zona de suport aferenta, funcție de problematica: i. suport nivel 2 sau 3 daca este o problema de utilizare; ii. administrator de sistem (SYSADMIN) pentru probleme cu aplicațiile suport precum serverul de aplicații, sisteme de operare, etc; iii. administrator de bază de date (DBA) dacă este un blocaj la nivel de baza de date, corupere de date, inconsistente, etc; iv. dezvoltatori software daca este un bug pe partea de software. • Conștientizarea incidentului de către MPS și transmiterea sa către zona dedicată pentru rezolvarea problemei durează în condiții optime aproximativ 5 minute. • Posibilitatea ca ofertantul să aibă în orice moment personal dedicat pe zona de suport nivel 2,3, SYSADMIN, DBA, Dezvoltator software care să înceapă lucrul la incident în prima secundă după ce le-a fost raportat incidentul este minimă. • Chiar și așa, presupunând că se începe lucrul din prima secundă după repartizarea incidentului, responsabilul de remedierea acestuia trebuie să se conecteze (VPN, remote desktop, tool dedicat de asistență) pe server. • Presupunând iar ca nu apare nicio problema cu conexiunea sau cu vpn-ul acesta va trebui: (ii) să reproducă problema semnalată, (iii) să verifice log-urile aplicației, 3

(iv) să verifice datele din baza de date (v) să se conecteze la aplicație în mod debug pentru a identifica problema. Acest proces, putem asuma ca în best case scenario să ajungă la cel puțin 15 minute. Practică arată ca sunt cazuri în care această identificare a problemei durează considerabil mai mult, până la câteva ore. • După identificarea problemei, aceasta trebuie rezolvată. Funcție de severitatea problemei aceasta poate dura și mai multe ore. Putem asuma în best case scenario ca aceasta va dura cel puțin 15 minute. În fapt, în practică rezolvarea unui astfel de incident durează semnificativ mai mult de 15 minute. • Punerea pe mediul de producție, chiar și într-o situație de tip incident critic a unei corecții netestate în prealabil poate duce la probleme sau inconsistențe de date chiar mai grave decât problema curentă. Drept urmare, înainte de aplicarea pe mediul de producție este necesar ca această corecție să fie testată în prealabil pe un mediu de test, și ulterior încărcată în producție. Proces care de asemenea durează minim 10 minute, în funcție de complexitatea incidentului. În cazul în care problema care generează incidentul critic este de natura hardware, aceasta nu poate fi rezolvata în 30 de minute, întrucât necesită prezența on site și componenta de schimb. Ori, în caietul de sarcini pentru aplicarea acestui factor de evaluare nu se face o diferență între incidente de tip software și cele de tip hardware. Prin urmare, în evaluarea acestui factor de evaluare trebuie luat în considerare pentru asumarea timpului de rezolvare a incidentelor de nivel critic atât timpul necesar pentru incidentele de tip software cât și cel pentru de tip hardware. În concluzie, pentru incidentele de tip hardware care apar concomitent cu probleme de conexiune sau a conexiunii la internet, nu pot fi rezolvate în termenul asumat de ofertantul ... de maxim 30 de minute. Pentru incidentele de tip software, mergând pe cele mai optimiste estimări și pe prezumpția că ofertantul are în orice secundă resurse disponibile (cu specializări variate) care să înceapă lucrul instant la problema semnalată, tot se depășește termenul asumat de 30 de minute. În condițiile în care se respecta fluxul declarat de rezolvare a incidentelor și se respectă normele de calitate necesare pentru aplicarea unor corecții calitative, fără a provoca daune și mai mari sistemului aflat în exploatare, este evident că rezolvarea incidentului de nivel critic în 30 de minute este practic imposibilă. Prin adresa nr. ....., autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere, solicitând respingerea contestației pentru următoarele motive: 1. În anunțul de participare au fost publicate criteriile de evaluare. 4

2. În anunțul de participare a fost publicată modalitatea de calcul (formulele aritmetice) după care urmează a se efectua evaluarea participanților. 3. Referitor la timpul de 30 minute, invocat de contestatoare, comisia de evaluare a constatat arhitecturi hardware și software diferite, ambele societăți prezentând o arhitectură redundantă, astfel că în funcție de experiența fiecărei societăți, dar și ai specialiștilor deținuți nu se poate, în mod obiectiv să fie contrazisă oferta de ridicare a unui deranjament în 30 min, fiind vorba de funcționalități ale sistemului. 4. În cazul unui deranjament, impactul fiind unul minor datorită arhitecturilor redundante, soluția de virtualizare cumulată cu efectuarea periodică de backup a sistemului ofertat poate permite restaurarea funcționalităților sistemului chiar într-un timp mult mai scurt de 30 min, caietul de sarcini lăsând la îndemâna implementatorului modul de remediere care poate fi efectuat și remote nu neapărat cu prezența on site. 5. Au fost analizate cu atenție soluțiile ofertate și respectate întru totul condițiile de evaluare publicate, astfel încât motivul invocat nu a modificat rezultatul evaluării. Față de cele prezentate, autoritatea contractantă susține că procedura a fost legal îndeplinită, criteriile de evaluare corect aplicate, drept pentru care solicită respingerea contestației ca nefondată. Prin adresa înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., ..., depune cerere de intervenție în interes propriu, solicitând admiterea, în principiu, a intervenției pentru toate motivele de fapt și de drept, precum și respingerea cererilor formulate prin contestația înaintată de .... Intervenientul prezintă un scurt istoric al desfășurării procedurii de atribuire, precizând că petenta consideră răspunsul său privind factorul de evaluare „timp de rezolvare incidente cu nivel de proiritate critic” pe durata suportului tehnic, nerealist. Aprecierea contestatoarei este de natură să aducă atingere imaginii intervenientului. Având în vedere faptul că această apreciere a fost făcută fără a cunoaște procedurile interne ale intervenientului, coroborat cu faptul că în această piață a furnizorilor și prestatorilor de servicii IT&C din România, se recomandă experiența celor peste 50 de proiecte finalizate cu succes, intervenientul conclude, în mod cel puțin rezonabil, că aceasta afirmație intră sub incidența art. 2 alin. (2). L=lit. a) și c) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale. Afirmația contestatoarei conform căreia autoritatea contractantă are obligația de a clarifica modalitatea de rezolvare în termenul asumat de intervenient a incidentelor cu nivel de prioritate critic pe durata suportului tehnic întrucât acesta ar fi nerealist, este complet eronată, fiind făcută cu scopul de a crea confuzie în fapt, prin folosirea într-un context eronat a sintagmei ce definește „evaluarea ofertei". 5

Solicitarea de clarificări cu privire la termenul asumat nu este un demers obligatoriu și cu atât mai puțin o condiție de validitate a unei decizii emise în cadrul procedurii de atribuire. Intervenientul învederează dispozițiile art. 209 alin (1) din Legea nr. 98/2016, menționând că acest demers incumbă comisiei de evaluare în ipoteza în care aceasta constată că informațiile sunt incomplete sau eronate. Or, intervenientul a răspuns tuturor cerințelor documentației de atribuire, oferind toate informațiile necesare în vederea evaluării ofertei, întocmai cum au fost acestea solicitate. Mai mult decât atât un termen poate fi considerat nerealist în sensul nerespectării lui, cel mai devreme (de facto) la data scurgerii ultimului minut din timpul declarat pentru rezolvare iar (de jure) cel mai târziu la data aplicării penalităților pentru întârziere. Astfel, obligația de a duce la îndeplinire sarcinile asumate prin oferta tehnică depusă, respectiv implementarea contractului în condițiile declarate în oferta, cade exclusiv în sarcina intervenientului, în calitate de prestator. Solicitarea unui nivel de detaliere atât de amănunțit în ceea ce privește modalitatea de tratare a SLA-urilor este un aspect care excede obligațiilor autorității contractante, aceasta neavând competentele necesare de a aprecia din punct de vedere tehnic a procedurilor aplicate, aspect asupra căruia autoritatea contractantă a luat singura măsură pertinentă și realistă într-o astfel de situație, anume, impunerea unor penalități aplicabile în cazul neîndeplinirii obligațiilor contractuale, sau îndeplinirii cu întârziere a acestora conform art. 23 din modelul de contract publicat în cadrul procedurii. Cerința din caietul de sarcini cu privire la perioadele de garanție, serviciile de mentenanță și suport prevede următoarele: „Ofertanții vor descrie în oferta serviciile de suport și mentenanță oferite în perioada de garanție". Cu alte cuvinte, după cum reiese din cerința formulată de către autoritatea contractantă, aceasta va analiza în etapa de evaluare a ofertelor descrierea ofertanților privind serviciile de suport și mentenanță oferite în perioada de garanție. Astfel, autoritatea contractantă nu a solicitat prezentarea modalității concrete prin care se va asigura intervenția, ci a solicitat demonstrarea asigurării serviciilor de asistentă tehnică, iar modalitatea de a demonstra îndeplinirea acestei cerințe constă în prezentarea în cadrul ofertei a serviciilor de suport și mentenanță, Ori, intervenientul a inclus în oferta tehnică și în anexă toate informațiile solicitate. De altfel, o cerință din partea autorității contractante care să oblige ofertanții la detalierea concretă a modalității rezolvării unui incident într-un timp indicat nu ar fi fost posibilă, întrucât identificarea tuturor posibilităților care pot apărea în cazul unui incident este practic imposibilă. 6

Potrivit susținerilor petentei, autoritatea contractantă trebuie sa procedeze la reevaluarea ofertei intervenientului cu luarea în considerare a procedurilor interne aplicate de contestator în pratica sa. Or, având în vedere situația de fapt, această critică este irelevantă și lipsită de temei legal. Principiul de tratare al incidentelor este următorul: Pentru a obține punctajul maxim la factorul de evaluare „Timp de rezolvare incidente cu nivel de prioritate "Critic" pe durata suportului tehnic" se va aborda o procedură de asigurare a continuității disponibilității aplicației bazată pe prevenție și un mecanism de tipul copie- activă suplimentată de o copie snapshot care va permite întoarcerea sistemului la o dată anterioară (Point în Time Recovery). În cazul unui incident critic, procedura implică un set de pași predefiniți cu timp de execuție constant astfel încât se respectă timpul normat de 30 de minute. Pentru defecte software Soluția furnizată include o mașină virtuală de tip copie activă care prin mecanisme de replicare menține în permanență o copie a tuturor datelor. În cazul unui incident de tip critic, mașina principală (defectă) va fi oprită și utilizatorii vor fi redirecționați la copia activă de rezervă. Pentru defectele software care implică coruperea de date se va folosi copia snapshot asa cum este descrisă în continuare. Pentru eventuale defecte hardware sau de coruperea datelor 0 copie snapshot a întreg sistemului se realizează la un interval de 15 minute, această copie este transferată permanent și automat pe un disc de stocare extern pre-configurat cu o copie a aplicației. Copia snapshot include și jurnalul de scriere specific bazei de date ofertate (WAL) care permite revenirea la orice stare anterioara în timp (Point în Time Recovery). În cazul apariției unui incident de tip critic în care copia activă nu funcționează din orice motiv, în loc să se încerce diagnosticarea problemei ca prima acțiune, procedura intervenientului este de activare imediată a copiei de rezervă pe alt echipament pentru a permite beneficiarului să continue activitatea până la restaurarea mașinii principale. Timpii normaţi de rezolvare Ținând cont de elementele tehnice prezentate anterior, timpul de rezolvare este: To - 0 min - Semnalarea incidentului. Ti - +5 min - Conectarea la VPN și verificarea copiei active. Varianta 1 - Copia activă este funcțională T3 - +5 min - Sistemul este restabilit Timp wal de restabilire 10 min. Varianta 2 - Copia activă nu este funcțională T3 - +15 min - Pornire copie snapshot pe echipamentul de rezerva. Timp total de restabilire 25 min. 7

5 min timp de rezervă. Prevenție Pentru a garanta că timpul de rezolvare este valid, în perioada de suport, se vor realiza următoarele activități de mentenanță preventivă: 1. În timp real se verifică automat starea replicării pe copia activă şi de asemenea se verifică sumele de control pentru fișiere. Dacă replicarea nu are status OK sau sumele de control pentru fișiere sunt incorecte sistemul de monitorizare va genera o alertă. 2. Zilnic se verifică în mod automat dacă sumele de control pe copia snapshot coincid cu cele din producţie. Dacă acestea nu coincid sistemul de monitorizare va genera o alertă. 3. Sistemul de monitorizare va genera permanent un semnal de tip heart-beat către un alt sistem extern (https://deadmanssnitch.com/) care probează că acesta funcţionează. în cazul în care sistemul extern nu primeşte semnalul de tip heart-beat furnizorul este notificat automat pentru remedierea problemei. 4. Periodic se va realiza o simulare a unui incident de tipul CRITIC prin activarea de test a copiei active cât şi a copiei snapshot. Totodată, raportarea incidentului de către beneficiar, prin mijloacele puse la dispoziție (telefonic, JIRA, etc), se face direct către personalul de specialitate care se va ocupa, întocmai cum a fost exemplificat, de tratarea respectivului incident. În concluzie prezumția petentei cu privire la fluxul de rezolvare al incidentelor expusă în contestația sa, precum și a presupunerii că intervenientul nu dispune de personal dedicat pe zona suport este total eronată, neîntemeiata și subiectivă. Pe cale de consecință, ofertantul a răspuns în oferta sa tehnică corect, la solicitările efective ale documentație de atribuire. Intervenientul consideră că oferta sa este corectă și completă, răspunzând cerințelor din documentația de atribuire. Intervenientul învederează prevederile art. 7 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În concluzie, în considerarea celor de expuse, intervenientul solicită Consiliului să constate că presupusa necesitate de solicitare de către autoritatea contractantă a unor clarificări privind timpul de rezolvare a incidentelor cu nivel de prioritate critic pe durata suportului tehnic nu este necesară din perspectiva cerințelor documentației de atribuire. Dimpotrivă, reevaluarea ofertei intervenientului pe fondul unor critici subiective și în baza practicilor a unui alt ofertant, este de natura să afecteze legalitatea desfășurării procedurii. Or, în lipsa unei argumentații solide și fundamentate de către partea adversă, modalitatea de evaluare e ofertelor de către autoritatea contractantă beneficiază de concursul legii. 8

În drept, intervenientul invocă dispozițiile legale menționate în cuprinsul cererii, Legea nr. 101 /2016, Codul de procedură civilă, precum și legislația relevantă aplicabilă în domeniul achizițiilor publice. Prin adresa nr. ....., contestatoarea a transmis concluzii scrise, solicitând admiterea contestației pentru următoarele motive: 1. Termenul de răspuns solicitat și punctat în grilă face referire la factorul de evaluare „Timp de rezolvare incidente cu nivel de prioritate "critic" pe durata suportului tehnic" termen de remediere și nu la termen de furnizare de soluție alternativă. Astfel, în cazul defecțiunilor de tip hardware, termenul nu se aplică la continuarea funcționării sistemului (soluție alternativă) ci la înlocuirea piesei defecte (remediere problemă). Speță care nu poate fi realizată în 30 de minute. 2. Referitor la arhitectura redundantă, autoritatea contractanta face o confuzie considerând ca acest lucru limitează durata de intervenție pentru rezolvarea unui incident. Arhitectura redundată și load balancing- ul între doua sau mai multe mașini înseamnă ca sunt instalate mai multe instante distribuite ale aplicației pentru a reduce încărcarea pe o anumite mașină și pentru a funcționa restul de noduri independent daca unul dintre noduri se defectează. Aceasta situație nu acoperă sub nicio formă un defect software, care intra în incidența termenului de soluționare solicitat. Astfel un incident software va bloca toate nodurile, indiferent de numărul lor. Rezolvarea unui incident software necesita parcurgerea pașilor enumerați în contestație și descriși în cadrul caietului de sarcini și al ofertelor depuse. 3. Referitor la procedurile de restore de back-up care se pot realiza în mai puțin de 30 de minute, de asemenea autoritatea contractanta face confuzie între procedurile de recuperare în caz de dezastru și rezolvarea de bug-uri software. Aici sunt 2 spete: a. În cazul apariției unui incident software acesta trebuie rezolvat conform pașilor enumerați în contestație și descriși în cadrul caietului de sarcini și a ofertelor depuse. Un restore al bazei de date în acest caz nu va realiza nimic. Incidentul software existent va rămâne în continuare. b. În cazul în care incidentul este de tip corupere de date, procedura de restore a bazei de date va duce la pierderea datelor operate în sistem de la momentul efectuării back-up-ului pana la momentul apariției incidentului. O astfel de soluție nu este profesionistă și nici viabilă în practică. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ... a inițiat o procedura simplificată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „...”, prin publicarea, în SICAP, a anunțului de participare simplificat nr. .... Decizia privind rezultatul procedurii de atribuire i-a fost comunicată ... prin adresa nr. .... 9

Prin adresa nr. ...., ... a cerut autorității să îi comunice motivele pentru care oferta sa a fost declarată necâștigătoare, primind răspuns prin adresa nr. ...., prin care autoritatea îi comunica punctajele obținute de oferta sa și de cea stabilită câștigătoare pentru fiecare factor de evaluare utilizat în aplicarea criteriului de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț”. Ca un aspect preliminar, Consiliul constată că abia informațiile din adresa autorității contractante nr. .... respectă rigorile impuse de lege pentru o comunicare a rezultatului procedurii incidentă în situația din această procedură de atribuire, așa cum sunt stabilite prin art. 215 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 98/2016 [„În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: c) fiecărui ofertant care a depus o ofertă admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ofertelor desemnate câştigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică sau, după caz, ale ofertantului/ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord-cadru.”]. Împotriva acestei decizii a autorității contractante, ... a înaintat Consiliului contestația de față (consemnând cauțiunea în valoare de.....lei, cu recipisa de consemnare nr. .... A. Anularea: (i) Adresei nr. ... prin care i s-a comunicat că oferta sa este necâștigătoare, precum și a acestei masuri; (ii) Oricăror acte subsecvente actului atacat, inclusiv, dar fără a se limita la, anularea raportului procedurii și a comunicărilor privind rezultatul procedurii; (iii) Raportul procedurii nr. .... B. Obligarea Regiei Autonome Monetăria Statului la reevaluarea ofertei sale și a ofertei declarate câștigătoare, de la etapa evaluării ofertelor tehnice ca urmare a admiterii capetelor de cerere precedente. Ca o chestiune prealabilă, Consiliul încuviințează în principiu, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, cererea de intervenție înaintată de ..., dat fiind faptul că autoarea ei, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare, dovedește un interes legitim propriu în pricina prin promovarea ei. Verificând legalitatea deciziei autorității contractante de a stabili oferta câștigătoare, prin prisma unicei critici formulată de către ..., respectiv cea vizând timpul de rezolvare incidente cu nivel de prioritate CRITIC pe durata suportului tehnic, ofertat de ..., respectiv 30 de minute lucrătoare de la semnalarea problemei, Consiliul constată că, în caietul de sarcini, autoritatea contractantă a inserat și următoarele cerințe: „24. Cerinţe privind perioadele de garanţie, serviciile de mentenanta și suport 10

Perioada de garanţie, mentenanta și suport pentru soluţie va fi acordata pe urmatoarele perioade: 1 an servicii garanţie pentru soluţia ofertata. Serviciile de garanţie pentru soluţia ofertata vor include servicii de rezolvare (SR) disfunctionalitati, rezolvare defecte ale soluţiei implementate. Ofertantii vor descrie în oferta serviciile de suport și mentenanta oferite în perioada de garanţie. Ofertantii trebuie sa prezinte disponibilitate în asigurarea mentenantei 8 ore x 5 zile pe saptamana, 365 zile pe an, exceptând zilele libere și sărbătorile legale. în scopul realizarii serviciilor de suport, ofertantul se angajeaza: a) Sa numeasca un Manager de Prestări Servicii care va fi singurul punct de contact pentru o solicitare de servicii. b) Sa ofere un diagnostic pentru problema semnalata în SR (inclusiv, daca este necesar, trierea și remedierea SR) pentru a determina cauza acesteia. c) Sa monitorizeze continuu SR neonorate, pana la soluţionarea acestora. d) Sa respecte urmatoarea metodologie de inregistrare a SR și de procesare a nivelului de gravitate. POC va depune o cerere de servicii anuntand MPS. Fiecare SR trebuie sa detina un nivel de gravitate (dupa cum este definit mai jos), alocat acesteia pentru a reflecta impactul asupra afacerii. POC va aloca nivelul de gravitate iniţial în colaborare cu MPS pentru a facilita luarea unei decizii. Un Nivel de Gravitate poate fi modificat în timpul procesării cererii, în urma acordului dintre MPS și POC. Se definesc urmatoarele niveluri de gravitate a problemei: Nivel de gravitat e Descriere Timp de răspuns Timp de remediere Nivel 1 CRITIC Impact critic asupra afacerii. Problema determina stoparea totala a activitatii. Lucrul nu poate continua și situatia reprezintă o urgenta. O problema cu nivel de gravitate 1 prezintă una sau mai multe din urmatoarele caracteristici: • Date corupte. • O funcţie esenţiala nu este disponibila. • Sistemul se blocheaza pe perioade nedefinite, determinând întârzieri inacceptabile sau nedefinite pentru resurse și răspunsuri. • Sistemul se opreşte cu erori și se opreşte în mod repetat dupa încercările de a-l reporni. Maxim 4 ore de

la semnalarea problemei. Maxim 8 ore lucratoare de

la semnalarea problemei. a) Sa furnizeze o soluţie alternativa pentru rezolvarea incidentului (workaround). Acest serviciu va fi livrat doar pentru o problema de gravitate 1 sau 2, și doar în cazul în care nu poate fi oferita o rezolvare intr-un timp acceptabil. O soluţie alternativa este un alt mod de a rezolva problema, sau un mod de a continua operarea în timp ce soluţia efectiva este realizata și demonstrata. 11

b) în unele cazuri, o soluţie alternativa poate implica o corecţie a datelor direct în sistem, pentru ca operarea sa poata continua. Rezolvarea incidentului de natura tehnica în cazul în care a fost oferita o soluţie alternativa se va programa imediat iar termenele vor fi discutate direct cu clientul. c) Sa furnizeze către autoritatea contractanta o serie de documente aferente suportului tehnic. d) Pentru fiecare interventie, ofertantul va redacta Rapoarte de evaluare, în care vor fi descrise serviciile prestate, soluţiile tehnice sau funcţionale și vor fi mentionate intervalul de timp și durata serviciilor. Aceste rapoarte se constituie în Livrabile ale proiectului. e) Ofertantul va furniza către autoritatea contractanta urmatoarele documente: • Rapoarte de evaluare a fiecărui incident; • Corecţii realizate pentru produse software, inclusiv documentarea acestor soluţii (cod sursa, specificatii tehnice sau funcţionale).” Din propunerea tehnică prezentată de ..., așa cum a fost depusă în copie la dosarul cauzei de către autoritatea contractantă, rezultă că societatea și-a asumat cerințele autorității din caietul de sarcini referitoare la garanție, servicii de mentenanță și suport. Așa cum rezultă din actele cauzei, ... a ofertat 30 de minute lucrătoare de la semnalarea problemei ca timp de rezolvare incidente cu nivel de prioritate CRITIC pe durata suportului tehnic. Prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a stabilit că incidentele cu nivel de prioritate CRITIC urmează a fi remediate în maxim 8 ore lucrătoare de la semnalarea problemei. Se observă, așadar, o diferență majoră între timpul maxim apreciat de autoritate ca fiind necesar pentru remedierea unui incident de acest tip (maxim 8 ore lucrătoare) și cel ofertat de câștigătoare (30 de minute lucrătoare). Pe de altă parte, Consiliul constată că, potrivit caietului de sarcini, pentru o problemă de gravitate 1 (nivel critic) și doar în cazul în care nu poate fi oferită o rezolvare într-un timp acceptabil, contractantul trebuie să furnizeze o soluţie alternativă pentru rezolvarea incidentului (workaround), aceasta fiind un alt mod de a rezolva problema, sau un mod de a continua operarea în timp ce soluţia efectivă este realizată și demonstrată. Așa cum expune intervenienta în apărare, scenariul său de intervenție în cazul apariției unui incident cu nivel de prioritate CRITIC se referă la soluţia alternativă pentru rezolvarea incidentului, adică la modul de a continua operarea în timp ce soluţia efectivă este realizată și demonstrată, așa cum a fost cerut prin caietul de sarcini. Cu alte cuvinte, apărarea intervenientei nu se referă la modalitatea în care aceasta va remedia incidentul în termenul de 30 de minute lucrătoare ofertate, ci cum, în acest interval, va deveni operativă soluţia alternativă necesară până la remedierea incidentului, respectiv până ce soluţia 12

efectivă este realizată și demonstrată, finalitate despre care nu precizează în cât timp este atinsă. Având în vedere aceste aspecte, Consiliul stabilește că autoritatea contractantă ar fi trebuit să verifice, prin solicitarea de clarificări ofertantei, modalitatea în care aceasta va respecta termenul de remediere amintit mai înainte. Este adevărat că prin caietul de sarcini nu s-a solicitat prezentarea detaliată a modului de intervenție pentru remedierea unui incident cu nivel de prioritate CRITIC, drept urmare o clarificare privind acest aspect nu s-ar încadra în dispozițiile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 („În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei.”), așa cum susține intervenienta, ci ar fi incidentă prevederea de la art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 („Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia.”). Consiliul nu poate primi susținerea intervenientei în sensul că eventuala nerespectare a timpului de remediere este sancționată prin penalizare, conform contractului, drept urmare, nu este necesar ca acest termen să fie verificat în perioada de evaluare a ofertei, autoarea ei asumându-și riscurile neexecutării corespunzătoare a contractului. Așa cum s-a evocat anterior, acest timp de rezolvare a incidentelor cu nivel de prioritate CRITIC reprezintă în factor de evaluare. Drept urmare, având în vedere că acesta concură la stabilirea ofertei câștigătoare, nu ar trebui să fie indiferentă autorității contractante întinderea lui, în condițiile în care, admițând orice fel de timp ofertat, fără edificare asupra posibilității reale si efective de respectare a lui, este posibilă afectarea unei oferte (prin pierdere de puncte) care a fost formulată cu luarea în considerare a întregului ansamblu al cerințelor caietului de sarcini și care poate fi și clarificată. În acest context, Consiliul stabilește nu numai că autoritatea contractantă putea, dar și că trebuia să facă verificări suplimentare cu privire la timpul de rezolvare a incidentelor cu nivel de prioritate CRITIC ofertat de ..., având ca instrument legal necesar în acest sens dispoziția citată de la art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, o clarificare în acest sens fiind una de confirmare a realității și sustenabilității celor ofertate. Sarcina autorității contractante este aceea de a declara câștigătoare oferta care răspunde din punct de vedere cantitativ și 13

calitativ necesitaților descrise în caietul de sarcini, în acest scop, legiuitorul acordându-i posibilitatea de a clarifica oferta, astfel încât să nu existe dubii în privința caracterului îndestulător al acesteia. Nu este de dorit încheierea contractului în privința unei oferte insuficient analizată, sub consolarea aplicării clauzelor contractuale privind eventuale penalități și despăgubiri. Prioritar pentru autoritatea contractantă, prin încheierea și executarea unui contract de achiziție publică, ar trebuie să fie obținerea satisfacerii nevoii sale de achiziție și nu asigurarea unor instrumente de coerciție a unui contractant care nu își îndeplinește obligațiile asumate. Drept urmare, Consiliul stabilește că, în fapt, evaluarea ofertei ... nu a fost pe deplin realizată, astfel încât solicitările contestatoarei se vădesc a fi întemeiate. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de ... și să anuleze actele autorității contractante privind decizia de stabilire câștigătoare a ofertei depusă de ..., precum și comunicările privind rezultatul procedurii. În baza art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 20 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze oferta depusă de ..., să stabilească rezultatul procedurii prin emiterea unui nou raport al acesteia și să comunice ofertanților cele decise. Față de cele reținute mai sus cu ocazia soluționării contestației, Consiliul stabilește că cele evocate în cererea de intervenție depusă sunt nefondate, astfel încât Consiliul va respinge cererea de intervenție depusă de .... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ... în contradictoriu cu .... Anulează actele autorității contractante privind decizia de stabilire câștigătoare a ofertei depusă de ..., precum și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 20 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor 14

evocate în motivare, să reanalizeze oferta depusă de ..., să stabilească rezultatul procedurii prin emiterea unui nou raport al acesteia și să comunice ofertanților cele decise. Încuviințează în principiu și respinge cererea de intervenție depusă de .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 15