Decizie CNSC BO2020_12039

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 388/16.03.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 10361/16.03.2020, formulată de către ..., reprezentată prin ofertantul asociat ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal prin ..., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 3814/11.03.2020, emisă de către ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „Extinderea rețelelor de canalizare în Pestișu Mare”, se solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată și motivată, anularea raportului procedurii nr. 3808/11.03.2020 și comunicării nr. 3814/11.03.2020, precum și a actelor autorității contractante aferente raportului procedurii prin care oferta contestatorului a fost clasată pe locul 3, anularea actului autorității contractante prin care a fost declarată câștigătoare oferta depusă de S.C. ..., anularea actului autorității contractante prin care a fost declarată admisibilă oferta depusă de ..., precum și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii, la reevaluarea ofertei declarată câștigătoare și la stabilirea ofertei câștigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire stabilit în fișa de date a achiziției și prin raportare la situația de fapt existentă. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele:

Prin contestația nr. 388/16.03.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 10361/16.03.2020, ..., reprezentată prin ofertantul asociat ... contestă rezultatul procedurii de atribuire în cauză, respectiv actele emise de către entitatea contractantă ..., solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. Contestatorul învederază că oferta sa a fost declarată corespunzătoare din punct de vedere al cerinţelor documentaţiei de atribuire, dar necâstigătoare, fiind clasată pe locul 3 și justifică interesul legitim pe care îl are în promovarea contestației. Se arată că oferta depusă de ... - declarată câştigătoare de către entitatea contractantă, precum și oferta depusă de ... - declarată admisibilă, trebuiau respinse ca neconforme și inacceptabile, astfel: - ca inacceptabile, în temeiul art. 143 alin. (2) lit. b din H.G. nr. 394/2016 în condiţiile art. 228 alin. (4) din Lege - oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: (...) b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de entitatea contractantă, respectiv a fost prezentată de către un ofertant care nu are calificările necesare; - ca inacceptabile, în temeiul art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 99/2016, deoarece nu au declarat subcontractanți pentru a realiza în mod legal și în integralitate serviciile ce fac obiectul contractului, servicii prevăzute în studiul de fezabilitate, caietul de sarcini și anexele la acestea; - neconforme, în temeiul art. 143 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 394/2016, în condiţiile art. 228 alin. (5) din Lege, deoarece nu satisfac în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, cerinţele fișei de date a achiziţiei și cerinţele din clarificările date de entitatea contractantă până la data limită de depunere a ofertelor. Contestatorul precizează că a studiat dosarul cauzei la entitatea contractantă ți solicită anularea rezultatului procedurii, respingerea ofertelor depuse de ... și de ... ca fiind neconforme si inacceptabile şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor. Referitor la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, se arată că, în cadrul documentaţiei de atribuire s-a specificat că ofertantul are obligaţia să realizeze inclusiv servicii de proiectare, și anume Elaborarea proiectului tehnic, inclusiv detaliile de execuţie, precum și obţinerea avizelor și autorizaţiilor de execuţie pentru lucrări speciale, respectiv subtraversări de cale ferată și râuri, întocmirea desenelor post execuţie și a documentelor necesare cărţii construcţiei. Contestatorul redă cerinţele din documentaţia de atribuire incidente, astfel: a) Pct II.1.4 din fișa de date: Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor; b) Pct. lll.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) Pct. lll.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională;

d) Conform prevederilor CAIETULUI DE SARCINI. CAPITOLUL 3 - Caiet de sarcini și liste de cantități: Sect. 4.3 - Preambul la listele de cantități. 1.PREAMBUL LA LISTA DE CANTITATI. se impune ca cerinţa obligatorie: Lucrări permanente proiectate de antreprenor, e) Conform „Răspuns clarificări nr.6.pdf” postat în SICAP de entitatea contractantă, potrivit adresei nr. 19232/26.11.2019: „Întrebarea nr. 1: Pentru subtraversarea CF (Sb2 CM), cu conductă de canalizare din PVC, De 250 mm, prin foraj orizontal, în tub de prot. OL Dn 400 mm, L=51 m și pentru subtraversare CF (Sb.1_Ref-SCF1), cu conductă de refulare apă uzată din PEID, De 90 mm, prin foraj orizontal, în tub de prot. OL Dn 200 mm, L=42,00 m să ne puneţi la dispoziţie Autorizaţia de execuţie CFR. În cazul în care această autorizaţie nu este, vă rugăm să ne precizaţi dacă obţinerea acestei autorizaţii face parte din acest contract. Răspuns: Elaborarea proiectului tehnic inclusiv detaliile de execuţie precum și obţinerea avizelor și autorizaţiilor de execuţie pentru lucrări speciale, respectiv subtraversări de cale ferată și râuri, sunt în sarcina Anteprenorului. Conform Documentaţiei de Atribuire, Capitolul 3 — Caiet de sarcini — Liste de cantități - Preambul la listele de cantități, Cap. 2 Metode de măsurare, Seria E — Lucrări speciale la conducte, ofertanţii vor cota inclusiv: b) „Investigații de teren necesare, obţinere avize, întocmirea PT + DE pentru subtraversări”; u) „Adaptare la teren, inclusiv pregătirea documentaţiilor pentru obţinerea de avize specifice execuţiei lucrărilor speciale...”. Toate activitățile care sunt în legătură cu lucrările de subtraversări cale ferată/râuri vor fi cotate în cadrul articolelor din lista de cantități LDC-E-01 – „Lucrări speciale conducte”. Contestatorul invocă prevederile Cap. 1 a Preambulului la lista de cantități, punctul 12 - Lucrări permanente proiectate de Antreprenor, care specifică următoarele: „Acolo unde Contractul necesită ca o parte sau mai multe lucrări să fie proiectate de Antreprenor prețurile din Lista de Cantități vor include toate obligaţiile și costurile asociate inclusiv proiectarea, furnizarea de informaţii și plane, certificate, aprobări în aşteptare, re-depuneri, obţinere avize/autorizații necesare și modificări și adnotări la Lucrări etc.”. f) „CONDIŢII GENERALE PENTRU CONTRACTELE DE EXECUŢIE DE LUCRĂRI/PREVEDERI PRELIMINARE, Clauza 1 Definiţii (CAPITOL 0 - Date referitoare contract): 1.1. În aceste Condiţii Contractuale, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: (...) p) Documentele Antreprenorului - proiecte, piese desenate, calcule, programe, manuale, modele şi alte documente tehnice (dacă există), furnizate de către Antreprenor în conformitate cu prevederile Contractului; (...)

zz) Subcontractant - orice terţ căruia Antreprenorul îi încredinţează executarea unei părţi din Contract, potrivit prevederilor clauzei 7 [Subcontractare];”. Contestatorul arată că, potrivit fișei de date - cap. III.1.1.b) „Capacitatea de exercitare a activității profesionale”, se solicită: „Operatorii economici ce depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condiţiile legii din țara de rezidență, să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. (...) Din cuprinsul Certificatului Constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului trebuie să rezulte că activitatea principală/secundară pe care o desfășoară operatorul economic conform codificării CAEN corespunde obiectului contractului”. Contestatorul învederează că, din dispozițiile antemenționate rezultă că una dintre activitățile obiectului contractului o constituie prestarea de servicii de proiectare, respectiv elaborarea proiectului tehnic inclusiv detaliile de execuţie, precum și obţinerea avizelor și autorizaţiilor de execuţie pentru lucrări speciale, respectiv subtraversări de cale ferată și râuri, precum și întocmirea desenelor post execuţie, iar pentru îndeplinirea acestei cerinţe, ofertanții erau obligaţi de a nominaliza societăți autorizate care să îndeplinească cerinţele în mod legal, de a avea atât capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului, precum și de a îndeplini condiţiile impuse de legislaţia aplicabilă privind realizarea serviciilor ce fac obiectul contractului de către societăți autorizate, astfel cum prevede legislaţia în vigoare. Se precizează că, atât în Certificatul de Urbanism nr. 168/19.07.2019, cât și în cerinţele documentaţiei de atribuire - obţinerea avizelor și autorizaţiilor de execuţie pentru lucrări speciale, respectiv subtraversări de cale ferată și râuri - întărite prin „Răspuns clarificări nr.6.pdf” postat în SICAP conform adresei nr. 19232/26.11.2019 s-a precizat concret, fiind una dintre obligaţiile contractuale ale Antreprenorului, că pentru obţinerea autorizaţiei de construire sunt necesare următoarele avize/autorizații, în sarcina Antreprenorului: - obţinerea avizului de gospodărire a apelor Sistemul de Gospodărire Apelor Hunedoara, și ulterior, a autorizaţiei de gospodărire a apelor; - obţinerea Autorizaţie Ministerul Transporturilor pentru amplasamentul din zona de siguranţă şi protecţie a liniei CF, Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A. - Regionala CF Timişoara, având în vedere că în cadrul lucrărilor se vor realiza subtraversări de cale ferată. Contestatorul arată că, pentru realizarea acestor activități ale contractului, ofertantii trebuie să îndepliniească cerinţele legale în vigoare specifice acestor tipuri de activități pentru a atinge rezultatele aşteptate de Beneficiar. Se precizează că, pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, ofertantul/subcontractantul trebuie să aibă capacitatea de exercitare a activităţii profesionale pentru a executa în

integralitate şi în mod legal contractul, respectiv să facă dovada certificării/atestării pentru întocmire documentaţii tehnice în vederea obţinerii avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, în baza prevederilor Ordinului nr. 584 din 12 iunie 2017 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea activității de atestare a instituţiilor publice sau private specializate în elaborarea documentaţiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor și a autorizaţiei de gospodărire a apelor. Ofertanţii erau ținuți să depună documente care să certifice că ofertantul/subcontractantul este atestat să întocmească documentaţiile tehnice în vederea obţinerii avizului de gospodărire a apelor, parte a serviciilor conform cerinţelor documentaţiei de atribuire și a caietului de sarcini, aferente domeniului de avizare d) „elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului/autorizației de gospodărire a apelor”, așa cum este prevăzut în Ordinul Ministerului Pădurilor şi Apelor nr. 584/2017, pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea activităţii de atestare a instituţiilor publice sau private specializate în elaborarea documentaţiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor şi a autorizaţiei de gospodărire a apelor, şi date fiind prevederile Legii Apelor nr. 107/1996. Contestatorul arată că este obligaţia legală a autorităţii contractante de a asigura elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului/ autorizației de gospodărire a apelor de către o persoană juridică atestată în acest sens de ministerul de resort din domeniul apelor, cât și obligația ofertantului de a preciza proiectantul pentru aceste servicii și, având în vedere prevederile art. 52 din Legea Apelor nr. 107/1996 actualizată şi prevederile anexei Ordinului Ministerului Pădurilor şi Apelor nr. 584/2017 (art. 11, lit. d), ce prevăd elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului de gospodărire a apelor numai de instituţii publice sau private abilitate de entitatea publică centrală din domeniul apelor sau de o entitate competentă din statele Uniunii Europene, rezultă atestarea numai a solicitanţilor cu personalitate juridică. Contestatorul subliniază că, deoarece în cadrul lucrărilor se vor realiza subtraversări de cale ferată, pentru obţinerea autorizaţiei eliberată de ministerul transporturilor pentru amplasamentul din zona de siguranţă și protecţie a liniei cf. COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE CFR S.A. - REGIONALA CF TIMIŞOARA, ofertantul/subcontractantul trebuie să aibă capacitatea de exercitare a activităţii profesionale pentru a executa în integralitate şi în mod legal contractul, respectiv să facă dovada deţinerii certificării/atestării autorizaţiei și agrementului de furnizor feroviar AFER, în baza prevederilor art. 1 alin. (1) din Ordinul M.T. nr. 290/2000. Conform acestui ordin privind admiterea tehnică a produselor şi/sau serviciilor destinate utilizării în activităţile de construire, modernizare, întreţinere şi de reparare a infrastructurii feroviare şi a materialului rulant, pentru transportul feroviar şi cu metroul: „Art. 1.

(1) În domeniul transportului feroviar şi cu metroul produsele şi/sau serviciile destinate utilizării în activităţile de construire, modernizare, întreţinere şi de reparare a infrastructurii feroviare şi a materialului rulant, pentru a fi admise din punct de vedere tehnic, trebuie să fie realizate de agenţi economici autorizaţi şi supravegheaţi din punct de vedere tehnic, denumiţi în continuare furnizori feroviari, care fac dovada omologării tehnice feroviare sau, după caz, a deţinerii unui agrement tehnic feroviar pentru fiecare produs şi/sau serviciu furnizat. (2) Autorizarea şi supravegherea, din punct de vedere tehnic, a furnizorilor feroviari, omologarea tehnică feroviară şi emiterea agrementelor tehnice feroviare se efectuează de către Entitatea Feroviară Română - AFER, denumită în continuare AFER, în calitate de organism desemnat de Ministerul Transporturilor pentru a evalua conformitatea produselor şi/sau serviciilor şi pentru a realiza activităţi de inspecţie tehnică feroviară în domeniul transportului feroviar şi cu metroul.” Contestatorul învederează că, pentru obţinerea Autorizaţiei eliberată de Ministerul Transporturilor pentru amplasamentul din zona de siguranţă şi protecţie a liniei CF, COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE CFR S.A., solicitată în mod specific în cadrul licitaţiei, în mod obligatoriu, societatea trebuie să dețină atât autorizaţie, cât și agreement AFER. Fără agrementul tehnic AFER nu se pot executa sau presta servicii, chiar dacă se deţine autorizaţie AFER. Pe autorizaţiile AFER se precizează că: „Autorizaţia (...) este valabilă numai în condiţiile în care face dovada că deţine un certificat de omologare, sau după caz, un agreement tehnic feroviar, pentru fiecare produs și/sau serviciu feroviar critic furnizat.” Contestatorul precizează că aceste atestate se acordă doar persoanelor juridice sau persoanelor fizice autorizate, fără a fi posibilă prestarea acestor activităţi în mod legal de către o persoană fizică neautorizată şi neatestată. Temeiul legal al obligativităţii nominalizării de subcontractanţi îl constituie art. 3 alin. (1) lit. zz) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile publice. Referitor la oferta depusă de ..., contestatorul subliniază că acesta nu a înţeles să respecte întocmai cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, aşa cum au fost solicitate în mod concret. Iniţial a depus acordurile de subcontractare, fără a preciza ce anume face fiecare subcontractant, trecând doar procentul aferent. Se arată că oferta nu demonstrează că îndeplinește capacitatea de exercitare a activităţii sale profesionale pentru realizarea în integralitate a contractului, așa cum se solicită în documentaţia de atribuire. Contestatorul precizează că ... a declarat doi subcontractanți – ... și ... Conform declaraţiei privind partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanți, în tabelul cu partea/părţile din contract prezentat de ..., subcontractantul ... va realiza doar partea de lucrări aferente lucrărilor de subtraversare CF cale ferată prin foraj orizontal. ... nu deţine agrement AFER pentru realizarea serviciilor de proiectare, ci doar pentru execuţie, așa cum rezultă din atestatele AFER - autorizaţia și

agrementul AFER, acestea fiind regăsite în cadrul ofertantului ..., care declară acelaşi subcontractant, însă doar pentru execuţia lucrărilor aferente CFR. Contestatorul învederează că ofertantul ... nu a respectat cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, fapt confirmat de solicitarea autorității contractante prin adresa nr. 20242/11.12.2019, prin care se solicită ofertantului ..., la punctul 6: „În ceea ce priveşte cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date se solicită: În formularul F6 - Acord de subcontractare nu sunt precizate categoriile de lucrări/servicii din contract pe care urmează să le subcontractați. Vă rugăm să transmiteți Formularul F6 completat conform cerinţelor”. Se arată că în acordurile de subcontractare depuse iniţial în procedură nu au fost precizate activitățile pe care le vor executa cei doi subcontractanți, fiind trecute doar: „3. Procentul serviciilor prestate/ lucrărilor efectuate de către subcontractant este de 5,06% (respectiv 2,47% pentru al doilea subcontractant).”, iar conform cerinţei 3 III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, ofertantul avea obligaţia de a prezenta partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze. Contestatorul învederează că, prin adresa de clarificare T288/13.12.2019, ofertantul ... a transmis acordurile de subcontractare revizuite, însă nu se regăsește niciunde faptul că ... realizează inclusiv serviciile de proiectare, întrucât deţine agrement tehnic feroviar doar pentru EXECUŢIE LUCRĂRI și nu pentru proiectare. În acordul de subcontractare revizuit cu ... nu sunt incluse servicii, subcontractantul ... nedeținând agrement pentru serviciile de proiectare, deci nu poate realiza în mod legal serviciile aferente subtraversărilor de cale ferată. În cazul documentelor justificative DUAE solicitate de către entitatea contractantă prin adresa nr. 3163/27.02.2020 - în cazul subcontractantului ... se constată că nu are autorizată la Registrul Comerţului activitatea de proiectare, respectiv cod CAEN proiectare, conform certificatului constatator din data de 02.03.2020. De asemenea, ... nu deţine agrement tehnic AFER și nu a declarat subcontractant pentru realizarea serviciilor de proiectare necesare subtraversărilor de cale ferată, impuse prin caietul de sarcini și prin fișa de date. Se arată că ... nu deţine certificat pentru întocmire documentaţii tehnice în vederea obţinerii avizului/autorizației de gospodărire a apelor, cerinţe impuse prin caietul de sarcini și prin fișa de date și nu are capacitatea de exercitare a activităţii profesionale pentru a executa în integralitate şi în mod legal contractul ce urmează a fi atribuit deoarece: - nu face dovada certificării pentru întocmire documentații tehnice în vederea obţinerii avizului de gospodărire a apelor, în baza prevederilor Ordinului nr. 584 din 12 iunie 2017 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea activității de atestare a instituțiilor publice sau private specializate în elaborarea documentaţiilor pentru fundamentarea solicitării

avizului de gospodărire a apelor și a autorizaţiei de gospodărire a apelor, şi nici nu are declarat subcontractant în acest sens; - nu face dovada certificării, agrementului si autorizaţiei de furnizor feroviar AFER, în baza prevederilor art. 1 alin. (1) din Ordinul M.T. nr. 290/2000 şi nici nu are declarat subcontractant în acest sens. Contestatorul precizează că, în urma studierii dosarului achiziţiei și a accesului la atestatele ... a constatat că Autorizaţia AFER pe care o deţine ... - Seria AF 6823 nu este în termen de valabilitate deoarece a expirat la 24 decembrie 2018. Chiar dacă pe autorizaţie este înscris termenul 27.12.2020, acest termen este condiționat de vizarea anuală, iar dacă nu a fost vizată nu este în termen de valabilitate. Comisia de evaluare a ignorat aceste aspecte de legalitate, nesolictând nicio clarificare ofertanţilor, iar în ceea ce priveşte Agrementul AFER pentru ..., acesta este doar pentru execuţie de lucrări. Referitor la oferta depusă de ..., contestatorul precizează că în cadrul ofertei nu se regăsc informaţii referitor la modul de realizare a serviciilor pentru întocmire documentaţii tehnice în vederea obţinerii avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, acestea fiind cerinţe impuse de entitatea contractantă. Se arată că oferta depusă de ... a nominalizat subcontractant pentru execuţia subtraversărilor de cale ferată pe ..., iar pentru serviciile de proiectare CFR pe ... Comisia de evaluare a solicitat în una dintre clarificările adresate către ... date referitoate la atestate, iar ulterior prezentării acestora, comisia de evaluare nu a verificat valabilitatea acestora. Contestatorul precizează că nu au fost prezentate atestate pentru elaborarea documentaţiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor și a autorizaţiei de gospodărire a apelor, iar autorizația AFER pe care o deţine ... - subcontractant pentru execuţia lucrărilor subtraversare cale ferată CF - Seria AF 6823, nu este în termen de valabilitate deoarece a expirat la 24 decembrie 2018, nefiind aplicate vizele anuale. Chiar dacă pe autorizaţie este înscris termenul 27.12.2020, acest termen este condiționat de vizarea anuală, iar dacă nu a fost vizată nu este in termen de valabilitate. Comisia de evaluare a ignorat aceste aspecte de legalitate, nesolicitând nicio clarificare ofertanţilor. Contestatorul învederează că, prin adresa nr. 12/10.01.2020, ofertantul a depus autorizația AFER pentru proiectare și execuţie pe care o deţine ... - subcontractant pentru prestarea serviciilor de subtraversare cale ferată CF - Seria AF 7895, vizată până la 04 august 2020. Se arată că agrementul tehnic AFER prezentat de ... Seria AT nr. 83/2018 a fost valabil până la data de 01.11.2019 și că s-a depus adresa de înaintare a ... către AFER nr. 101/24.10.2019, prin care s-a solicitat prelungirea agrementului tehnic feroviar pentru Proiectare, Consultanță și Expertiză tehnică în domeniul construcţiilor. Contestatorul precizează că, așa cum rezultă din cele transmise de ofertant, agrementul tehnic nu mai este în termen de valabilitate, iar

comisia de evaluare a ignorat aceste aspecte de legalitate, nesolicitând clarificări ofertanţilor și declarând oferta admisibilă și conformă fără îndeplinirea cerinţelor impuse. De asemenea, ... – ofertant declarat admis, nu are capacitatea de exercitare a activităţii profesionale pentru a executa în integralitate şi în mod legal contractul ce urmează a fi atribuit deoarece nu face dovada certificării pentru întocmirea documentațiilor tehnice în vederea obţinerii avizului de gospodărire a apelor, în baza prevederilor Ordinului nr. 584 din 12 iunie 2017 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea activității de atestare a instituțiilor publice sau private specializate în elaborarea documentaţiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor și a autorizaţiei de gospodărire a apelor, şi nici nu are declarat subcontractant în acest sens și, de asemenea, nu face dovada certificării, agrementului și autorizaţiei de furnizor feroviar AFER, în baza prevederilor art. 1 alin. (1) din Ordinul M.T. nr. 290/2000, şi nici nu are declarat subcontractant în acest sens. Referitor la oferta tehnică depusă de ..., candidatul de pe locul doi, prin răspunsul la clarificări nr. 12 din 10.01.2020 și-a modificat propunerea tehnică, răspunsul fiind neconform deoarece în propunerea tehnică depusa la licitație nu a arătat aceste aspecte: „(...) atașat retransmitem Managmentul Contractului pentru execuţia contractului revizuit (...). (...) Menţionăm faptul că dintr-o greşeală s-au ataşat (...). În loc de Lista cu echipamente și utilaje (...)”. Se arată că, prin răsunsul la clarificări nr. 85 din 06.02.2020, ... și-a modificat răspunsul la clarificarea nr. 12 din 10.01.2020, răspunsul fiind neconform, astfel: „În răspunsul anterior am omis să specificăm că în valorile de 36.562,0 lei sunt ofertate inclusiv aceste cămine decantoare”. Contestatorul subliniază că, potrivit cerinţelor din Fișa de date – pct. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, „(...) dacă ofertantul nu prezintă unul din punctele mai sus menţionate, oferta este neconformă” și, drept urmare, oferta trebuia respinsă ca neconformă. Se precizează că ofertele depuse de ceilalţi doi ofertanți au fost declarate admisibile și conforme, cu încălcarea legislaţiei, deoarece nu pot realiza în mod legal și în integralitate activitățile care fac obiectul contractului, comisia de evaluare acceptând autorizaţii/atestate expirate, care nu mai sunt în termen de valabilitate și declarând ofertele, inclusiv cele tehnice, admisibile și conforme, ignorând lipsa unor atestate obligatorii cât și acceptarea unor atestate expirate. Contestatorul învederează că oferta sa respectă întrutotul cerinţele prezentate în documentele achiziţiei şi a înţeles să nominalizeze subcontractanţi care acoperă întregul obiect al contractului, incluzând toate costurile realizării contractului. Contestatorul arată că, în urma comunicării rezultatului procedurii, s- a solicitat și obţinut accesul la Dosarul achiziţei la sediul autorităţii contractante, însă, deoarece ofertantul câştigător şi-a declarat

confidenţială propunerea tehnică şi propunerea financiară, mai puţin preţul ofertei, nu a primit acces la clarificările privind justificarea preţului ale ofertantului declarat câștigător și consideră că nu s-au cuprins în oferta financiară toate obligaţiile impuse de proiectarea serviciilor impuse societăților specializate în elaborarea documentaţiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor și a autorizaţiei de gospodărire a apelor, precum și a avizelor și autorizaţiilor CFR. Pentru considerentele prezentate şi motivate, contestatorul solicită admiterea contestaţiei conform petitelor. În drept, contestatorul invocă prevederile Legii nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare. Prin adresa nr. 4349/20.03.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 11298/23.03.2020, entitatea contractantă ... a transmis punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de ..., prin care solicită respingerea acesteia ca nefondată și menţinerea, ca temeinice și legale, a tuturor documentelor comisiei de evaluare invocate de contestator, având în vedere următoarele considerente: Contestația a fost întocmită și depusă de asociatul ..., care nu are calitatea să semneze și să depună contestație în numele și pe seama asocierii ... – ... întrucât, în conformitate cu Acordul de asociere - Formular nr. 7 și împuternicirea - Formular 2 depuse în ofertă, numai împuternicitul are această prerogativă. Entitatea contractantă precizează că în cadrul ofertei, asociatul ... a depus împuternicire pentru ... (lider de asociere) prin care îl imputernicește pe acesta, printre altele, cu următoarele obligaţii: „Să depună în numele subscrisei (...) contestaţiile cu privire la procedură. Prin prezenta, împuternicitul nostru este pe deplin autorizat să angajeze răspunderea subscrisei cu privire la toate actele și faptele ce decurg din participarea la procedură.” Urmare celor antemenționate, entitatea contractantă consideră contestaţia depusă de ... lovită de nulitate. Contestaţia este formulată pe condiţii de calificare invocate de contestatorul ..., condiţii care nu au fost solicitate de entitatea contractantă prin Documentaţia de atribuire. Entitatea contractantă precizează că, în urma evaluării propunerii tehnice a ofertanţilor participanţi la procedură, Comisia de evaluare a reținut următoarele aspecte: I. Referitor la oferta depusă de către ...: Așa cum rezultă din Documentaţia de atribuire, Capitolul 0 - Date referitoare la contract - Condiţii generale pentru contractele de execuţie lucrări, coroborat cu Fișa de date, Secţiunea II - Obiectul contractului, punctul 1.3 Tip de contract, tipul acordului cadru „Extinderea reţelelor de canalizare in Pestisu Mare” este execuţie lucrări (FIDIC Roşu) pe baza unui proiect pus la dispoziţie de către entitatea contractantă, proiect întocmit de ...

La solicitarea de clarificare nr. 6 din 26.11.2019, conform adresei nr. 19232/26.11.2019, entitatea contractantă a precizat: „Elaborarea proiectului tehnic inclusiv detaliile de execuţie precum și obţinerea avizelor și autorizaţiilor de execuţie pentru lucrări speciale, respectiv subtraversări de cale ferată și râuri sunt în sarcina Antreprenorului.” Astfel, entitatea contractantă nu a specificat obligativitatea ofertanţilor de a prezenta în cadrul ofertei depuse, subcontractanți nominalizaţi pentru proiectare lucrări speciale. Mai mult, Clauza 7 - „Subcontractarea” din Condiţiile Generale pentru contractele de execuţie lucrări, care face parte din Documentaţia de atribuire, prevede posibilitatea ofertanţilor de a subcontracta părți din contract după semnarea acestuia și, totodată, posibilitatea de a înlocui un subcontractant declarat în ofertă cu respectarea condiţiilor prevăzute, fapt susţinut și în art. 232 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale. Entitatea contractantă învederează că, deoarece din Certificatul Constatator nr. 9981/17.02.2020 rezultă că ofertantul are ca activități autorizate următoarele: Cod 7111 - Activități de arhitectură; Cod 7112 - Activități de inginerie și consultanță tehnică legate de acestea, coroborat cu faptul că, în conformitate cu codificarea activităților CAEN, Cod 711 „Activități de arhitectură, inginerie și servicii de consultanță tehnică legate de acestea” - această grupă cuprinde și servicii de proiectare, rezultă că ofertantul ... are capacitatea profesională de a realiza activități de proiectare. Referitor la motivul invocat de contestatoare și anume că, pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, ofertantul este obligat să precizeze proiectantul pentru aceste servicii, făcând referire la Ordinul nr. 584/2017, Comisia de evaluare precizează următoarele: - Ordinul nr. 584/2017 la care se face referire are ca subiect Regulamentul privind elaborarea documentaţiilor pentru fundamentarea obţinerii avizului/autorizatiei de gospodărire a apelor de către instituţii publice sau private specializate; - Documentaţia pentru obţinerea acestui aviz se va întocmi de către Antreprenor (așa cum s-a precizat și în răspunsul la solicitarea de clarificări menționat mai sus), pe baza proiectului întocmit de Proiectantul iniţial, respectiv ... Astfel, ofertanţii nu au avut obligaţia ca, la faza de ofertare, să prezinte subcontractori pentru elaborarea Documentaţiei tehnice pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărirea apelor, întrucât în cadrul Documentaţiei de atribuire nu a fost prevăzută o astfel de cerinţă minimă de calificare. Această cerinţă nu a fost prevăzută în mod expres în Documentaţia de atribuire deoarece ... deţine Certificatul de atestare nr. 134/20.12.2017, cu valabilitate până în 20.12.2020, pentru elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului/autorizației de gospodărire a apelor.

Referitor la motivul invocat de contestatoare potrivit căruia subcontractantul ... nu face dovada certificării agrementului tehnic și autorizaţiei de furnizor feroviar AFER, entitatea contractantă precizează că subcontractantul a prezentat în cadrul ofertei următoarele documente care dovedesc capacitatea sa profesională de a realiza lucrări de subtraversare de cale ferată, respectiv: - Autorizaţie de furnizor feroviar seria AF nr. 6823/28.12.2015, valabilă până la data de 27.12.2020, în condiţiile vizării anuale, pentru următoarele categorii de servicii feroviare critice: • Subtraversări de cale ferată;  Proiectare pentru lucrări de construcții, reparaţii și subtraversări linii de cale ferată; - Anexa la Autorizaţia de furnizor feroviar vizată, cu valabilitate până la data de 27.12.2019, rezultând că la data limită de depunere a ofertei (04.12.2019) autorizaţia era valabilă; - Agrement tehnic feroviar seria AT nr. 394/2016 pentru „subtraversări linii de cale ferată, prin foraj orizontal, pentru diametre inclusiv mai mari de 1000 mm”, valabil până la data de 16.05.2020. Entitatea contractantă concluzionează că, astfel, conform celor prezentate mai sus, subcontractantul ... a demonstrat că deţine capacitatea profesională precum și autorizaţiile necesare și legale pentru a realiza partea sa din contract pentru care s-a angajat, respectiv „Subtraversări de CF/râu: executarea forajului orizontal și montarea tubului de protecție Ol.”, conform Contractului de subcontractare încheiat cu Ofertantul și prezentat de acesta în cadrul ofertei depusă. Referitor la motivul invocat de contestatoare potrivit căruia subcontractantul ... nu deţine agrement AFER pentru realizarea serviciilor de proiectare pentru lucrări de construcții, reparaţii și subtraversări linii de cale ferată, ci doar pentru execuţie, Comisia de evaluare, în baza art. 206 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, a accesat baza de date AFER, disponibilă în mod gratuit, pentru a verifica existența și valabilitatea agrementului tehnic feroviar (ATF) al subcontractantului ..., constatând următoarele: În Buletinul AFER nr. 3 pe anul 2018, ... se regăsește la poziţia nr. 171,

unde

sunt

precizate

agrementele

tehnice

feroviare eliberate/prelungite de AFER conform OMT 290/2000, în perioada 01.05.2018 - 30.06.2018, după cum urmează: - ATF seria AT nr. 288 din 14.05.2018 cu valabilitate până în 13.05.2020 pentru „proiectare pentru lucrări de construcții, reparaţii și subtraversări linii de cale ferată”; - ATF seria AT nr. 394 din 17.05.2016 cu valabilitate prelungită până în 16.05.2020 pentru „subtraversări linii de cale ferată, prin foraj orizontal, pentru diametre inclusiv pentru diametre egale sau mai mari de 1000 mm”. Entitatea contractantă învederează că, ținând cont de aspectele menţionate mai sus și luând în considerare dispoziţiile art. 185 alin. (4) din

Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, oferta depusă de către ofertantul ... este admisibilă și conformă și îndeplinește toate criteriile privind capacitatea de a realiza toate obiectivele contractului. Mai mult, ofertantul are posibilitatea ca, pe parcursul execuţiei lucrărilor, să subcontracteze orice activitate pe care o consideră necesară pentru ducerea la îndeplinire a contractului. Referitor la oferta depusă de către ..., entitatea contractantă precizează următoarele: Cu privire la motivul invocat de contestatoare potrivit căruia în cadrul ofertei nu se regăsesc informaţii privind modul de realizare a serviciilor pentru întocmirea documentaţiilor tehnice în vederea obţinerii avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, entitatea contractantă reiterează faptul că în cadrul Documentaţiei de atribuire nu a fost prevăzută ca cerinţă minimă de calificare, prezentarea subcontractantului pentru elaborarea acestor documentaţii. Referitor la afirmaţia contestatoarei potrivit căreia au fost acceptate de către comisia de evaluare atestate expirate, făcând referire la subcontractantul ..., respectiv la Autorizaţia de furnizor feroviar seria AF nr. 6823/28.12.2015 cu valabilitate până la data de 27.12.2020 și viza anuală valabilă până la data de 27.12.2018, entitatea contractantă precizează faptul că autorizaţia în cauză cu viza anuală valabilă până la data de 27.12.2019 s-a regăsit în oferta depusă de către ofertantul ... întrucât ... este subcontractant nominalizat și în cadrul acestei oferte. Referitor la afirmaţia contestatoarei potrivit căreia prin răspunsul la clarificarea nr. 12 din 10.01.2020, ofertantul ... și-a modificat propunerea tehnică, în sensul că a depus lista cu utilaje și echipamente ce vor fi utilizate pentru execuţia lucrărilor, entitatea contractantă precizează că ofertantul a prezentat în propunerea tehnică, în documentul „Graficul de execuţie tip Gantt”, toate resursele (materiale, umane, utilaje și echipamente) care vor fi utilizate pentru executarea lucrărilor. Se arată că, astfel, Comisia de evaluare, în conformitate cu art. 221 alin. (1) și (2) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu prevederile art. 141 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016 privind Normele de aplicare a Legii nr. 99/2016 si cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2, alin. (2) lit. b) și d) din lege, a considerat completările aduse de ofertant în urma răspunsului la solicitarea de clarificări ca fiind vicii de formă, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire și, în consecinţă, nu se poate considera că prin clarificările aduse s-a modificat propunerea tehnică iniţială. Entitatea contractantă menţionează că, potrivit Legii nr. 99/2016, „Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are

rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire.” În ceea ce priveşte afirmaţia contestatoarei potrivit căreia prin răspunsul la clarificarea nr. 85/06.02.2020, ofertantul și-a modificat răspunsul la clarificarea nr. 69/31.01.2020, referitor la valoarea căminelor decantoare, entitatea contractantă învederează că afirmaţia contestatoarei este eronată întrucât, prin clarificarea nr. 85/06.02.2020, ofertantul clarifică și nu modifică oferta financiară, precizând în cadrul cărui articol este inclusă valoarea căminelor. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatoarei potrivit căreia Agrementul tehnic feroviar prezentat de ... este expirat, entitatea contractantă precizează că, în cadrul răspunsului de clarificare nr. 12/10.01.2020, ofertantul ... a prezentat adresa nr. 101/24.10.2019 înregistrată la AFER cu nr. 20385/25.10.2019, prin care subcontractantul ... a solicitat prelungirea valabilității Agrementului tehnic feroviar seria AT nr. 83/2018. Întrucât în cadrul ofertei a fost prezentată Autorizația de furnizor feroviar seria AT nr. 7895/05.08.2019, având valabilitate până la data de 04.08.2020, comisia de evaluare a luat în considerare solicitarea de prelungire a Agrementului tehnic feroviar prezentat de ..., considerând oferta conformă cu cerinţele din documentaţia de atribuire. Urmare celor antemenționate, entitatea contractantă reiterează că oferta depusă de către ... este admisibilă și conformă și îndeplinește toate criteriile privind capacitatea de a realiza toate obiectivele contractului, însă în urma aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, nu a fost declarată câștigătoare, fiind clasată pe locul doi. De asemenea, oferta depusă de către ... este admisibilă și conformă și îndeplinește toate criteriile privind capacitatea de a realiza toate obiectivele contractului, însă în urma aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, nu a fost declarată câștigătoare, fiind clasată pe locul trei. Entitatea contractantă concluzionează că desemnarea ... ca ofertant câștigător pentru realizarea contractului este temeinică și motivată și, în temeiul art. 4 alin. (1) coroborat cu art. 26 alin. (1) și (5) din Legea nr. 101/2016, solicită respingerea contestaţiei depusă de către ..., ca nefondată, și, pe cale de consecinţă, menţinerea în totalitate a deciziilor adoptate, astfel cum sunt menţionate în Raportul procedurii nr. 3808/11.03.2020. Prin adresa nr. 450/25.03.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 11833/25.03.2020, contestatorul a transmis „Concluzii scrise” prin care solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată şi motivată, cu obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse de ... și ..., care au fost declarate admisibile și conforme, pentru următoarele considerente: Contestatorul învederează că, în data de 20.03.2020, ... i-a comunicat prin e-mail punctul de vedere nr. 4349/20.03.2020 referitor la contestație, din care rezultă că entitatea contractantă nu relevă nicio

opoziţie cu privire la anumite critici, deducându-se astfel că aceasta este de acord cu acele critici sau nu are argumente legale prin care să le combată. Prin punctul de vedere, entitatea contractantă confirmă obligativitatea deţinerii autorizaţiilor atestatelor emise de Ministerul Transporturilor - AFER pentru întocmirea documentaţiilor de proiectare pentru lucrările de cale ferata pentru obţinerea avizului/autorizaţiei de execuţie CFR și de Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor - pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, confirmând că, pentru îndeplinirea contractului, acestea erau obligatorii, conform prevederilor cerinţelor caietului de sarcini, a fișei de date și a clarificărilor, recunoscând cele impuse de legislaţia aplicabilă, și anume că realizarea acestora poate fi îndeplinită numai de persoare juridice atestate de către organismele abilitate, astfel încât, pentru realizarea acestor activități ale contractului, atestatele/autorizațiile trebuie să fie valabile. Contestatorul consideră că cele două oferte declarate admisibile și conforme nu au îndeplinit nici capacitatea de exercitare a activităţii profesionale și nici capacitatea tehnică și/sau profesională conform cu cerinţele caietului de sarcini, și, cu toate acestea, comisia de evaluare a declarat ofertele tehnice admisibile și conforme, fără îndeplinirea cerinţelor impuse de însăși entitatea contractantă. Contestatorul reiterează faptul că ofertele depuse de ceilalţi doi ofertanți au fost declarate admisibile și conforme cu încălcarea legislaţiei, deoarece nu pot realiza în mod legal și în integralitate activitățile care fac obiectul contractului, comisia de evaluare acceptând autorizaţii/atestate expirate, care nu mai sunt în termen de valabilitate, declarând ofertele, inclusiv cele tehnice, admisibile și conforme, cu ignorarea lipsei unor atestate obligatorii, cât și cu acceptarea unora expirate. Referitor la faptul că contestația a fost întocmită și depusă de asociatul ... care nu are calitatea să semneze și să depună contestaţie, ... solicită respingerea susţinerilor entității contractante privitor la așa-zisa nulitate a contestației întrucât aceasta a fost promovată de un membru asociat și nu de liderul asocierii. Astfel, contestația a fost depusă de ..., care are calitatea de asociat în cadrul asocierii, iar ... are calitatea de reprezentant legal, fiind administratorul ..., iar în conformitate cu art. 2 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 actualizată: „Oricare dintre membrii unei asocieri a unor operatori economici, fără personalitate juridică, poate formula orice cale de atac reglementată de prezenta lege.” Se arată că, deoarece în speţa de față, asocierea ... – ... – ... este o asociere de operatori economici, fără ca aceasta să aibă personalitate juridică, contestația se încadrează în prevederile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Pe de altă parte, faptul că ... a acordat împuternicire (mandat) liderului asocierii pentru depunerea ofertei și a altor acte procedurale nu poate fi considerat ca o renunţare la dreptul de a promova personal, și nu prin mandatar, contestația. Mai mult, nu există nicio prevdere legală care să restricţioneze în vreun fel asociaţii să depună ei înșiși contestație în cazul în care au acordat împuternicire liderului asocierii

pentru depunerea ofertei. Or nulitatea, ca sancţiune juridică, poate fi expresă sau virtuală. În timp ce nulitatea expresă trebuie să fie expres consacrată ca atare într-o dispoziţie legală, raportat la dispoziţiile art. 1253 cod civil, nulitatea virtuală intervine în cazul în care rezultă neîndoielnic din textul normativ că se impune aplicarea sancţiunii civile a nulităţii pentru ca scopul dispoziţiei legale încălcate să fie atins. ... arată că, în acest context nu a încălcat nicio normă legală promovând contestația, astfel încât nu poate intra în discuţie nici măcar o nulitate virtuală. Se precizează că, raportat la scopul ocrotit, nulitatea poate fi absolută sau relativă, iar în timp ce nulitatea absolută sancţionează nerespectarea, la încheierea actului juridic civil, a unei norme juridice care ocroteşte un interes general, deci a unei norme imperative de ordine publică, care instituie o condiţie de validitate pentru încheierea actului juridic (conform art. 1247 alin. (1) C. civ.), nulitatea relativă sancţionează nerespectarea, la încheierea actului juridic civil, a unei norme juridice care ocroteşte un interes individual (particular), deci a unei norme juridice imperative de ordine privată, care instituie o condiţie de validitate pentru încheierea actului juridic (conform art. 1248 alin. (1) C. civ.). Ca atare, raportat la interesul ocrotit, nulitatea nu ar putea fi decât relativa. Contestatorul invocă prevederile art. 1248 cod civil și învederează că, pe lângă faptul că în speţa de față nu există nicio dispoziţie legală care să fi fost încălcată prin promovarea contestației, având în vedere faptul că o astfel de prevedere ar fi putut ocroti doar interesul asociaţilor din cadrul asocierii, entitatea contractantă nu ar avea nici calitate procesuală activă să invoce o astfel de excepţie (conform art. 32 alin. 1 lit. b coroborat cu art. 36 cod proc. civ.). Referitor la faptul că această contestație este formulată pe condiţii de calificare invocate de ... despre care entitatea contractantă susţine că nu ar fi fost solicitate prin Documentaţia de atribuire, ofertantul arată următoarele: În principal, contestația a fost formulată pentru faptul că au fost depuse oferte de către ofertanţi care nu îndeplinesc criterii de calificare stabilite în documentaţia de atribuire, ofertele au fost prezentate de către ofertanţi care nu au calificările necesare pentru îndeplinirea în integralitate a contractului, ofertanţii în discuţie nu au declarat subcontractanții cu care intenționează să realizeze în mod legal și în integralitate serviciile ce fac obiectul contractului, servicii prevăzute în documentaţia de atribuire, caietul de sarcini și anexele la acestea, iar ofertele tehnice au fost declarate admisibile și conforme, dar acestea nu satisfac în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, cerinţele fișei de date a achiziţiei și cerinţele din clarificările date de entitatea contractantă până la data limită de depunere a ofertelor. Se arată că entitatea contractantă trebuia să analizeze îndeplinirea condiţiilor din Fișa de date fie de către ofertanţi, fie de către subcontractanții acestora, în cazul în care ofertanţii nu îndeplineau

condiţiile pentru anumite părți din contract și își numeau subcontractanți pentru aceste părți. Cert este că ansamblul ofertant + subcontractanți trebuia să îndeplinească în solidar toate condiţiile din fișa de date a achiziţiei, iar comisia de evaluare avea obligaţia să analizeze privitor la acest ansamblu ofertant + subcontractanți, capacitatea de exercitare a activității profesionale, conform fișei de date - cap. III.1.1.b) și a capacității profesionale de a realiza activități care fac obiectul contractului. În acest sens, dacă la data depunerii ofertelor, ofertantul nu îndeplinea anumite condiţii pentru realizarea unei părți din contract, acesta avea obligaţia să demonstreze cu ajutorul unui subcontractant că îndeplinește acele condiţii, iar analiza îndeplinirii acelor condiţii trebuia făcută de comisia de evaluare la momentul evaluării ofertelor și nu sperând că vor fi acoperite ulterior acele „găuri” din lucrare care nu au fost demonstrate de ofertant că pot fi executate legal de acesta sau subcontractantul său. Contestatorul învederează că, astfel, obiectul de activitate înscris în Certificatul Constatator depus de ofertant pentru el însuși sau pentru subcontractant trebuie să fie în concordanță cu partea din contract pe care ofertanţii sau subcontractanții acestora (după caz) o vor realiza, dar comisia de evaluare a acceptat subcontractanții nominalizaţi pentru anumite activități ale contractului fără a verifica valabilitatea documentelor relevante privitor la îndeplinirea de către aceştia a condiţiilor legale pentru execuţia lucrărilor ce urmau a fi subcontractate și fără verificarea modului de realizare în mod legal a activităților ce fac parte din contract. Se arată că, prin punctul de vedere, entitatea contractantă precizează că în urma evaluării propunerii tehnice a ofertanţilor participanţi la procedură, referitor la oferta depusă de ..., comisia de evaluare ar fi avut în vedere că „Entitatea Contractantă nu specifică obligativitatea ofertanţilor de a prezenta în cadrul ofertei depuse subcontractanți nominalizaţi pentru proiectare lucrări speciale”. Însă, așa cum rezultă concret din documentaţia iniţială, întărită prin răspunsul la clarificări nr. 6 din 26.11.2019, se impune în sarcina Antreprenorului obligativitatea realizării serviciilor de proiectare pentru lucrările speciale de subtraversări de cale ferată CFR și servicii de proiectare de întocmire a documentaţiilor pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, precum și a execuţiei acestor lucrări în cadrul contractului, fiind activități ale contractului, activități care nu pot fi realizate în mod legal decât de persoane juridice abilitate conform legii. Contestatorul precizează că ... poate realiza activități de proiectare, așa cum precizează entitatea contractantă în punctul de vedere, după ce a verificat în Certificatul Constatator nr. 998/17.02.2020 că are activitatea de proiectare autorizată, însă nu are capacitatea profesională de a realiza în mod legal serviciile pentru lucrările specifice ce fac parte din contract, și anume: - documentaţiile pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, activități in sarcina Antreprenorului, nefiind abilitată să elaboreze aceste documentații;

- documentaţiile de proiectare pentru lucrările de cale ferată pentru obţinerea avizului/autorizaţiei de execuţie CFR, activități ce sunt în sarcina Antreprenorului, iar ... nu este abilitată să elaboreze aceste documentaţii, conform legislaţiei aplicabile. Referitor la susţinerile entității contractante din punctul de vedere, potrivit cărora: „Astfel se poate concluziona că ofertanţii nu au avut obligaţia ca la faza de ofertare să prezinte subcontractori pentru elaborarea Documentaţiei tehnice pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărirea apelor, întrucât în cadrul Documentaţiei de atribuire nu a fost prevăzută o astfel de cerinţă minimă de calificare. Această cerinţă nu a fost prevăzută în mod expres în Documentaţia de atribuire deoarece ... deţine Certificatul de atestare nr. 134/20.12.2017, cu valabilitate până în 20.12.2020, pentru elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului/autorizației de gospodărire a apelor.”, contestatorul consideră că afirmaţia entității contractante potrivit căreia ... deţine Certificatul de atestare nr. 134/20.12.2017, cu valabilitate până în 20.12.2020 nu are relevanță și nu poate produce consecinţe juridice, deoarece în documentaţia de atribuire a fost concret prevăzută în sarcina Antreprenorului obligaţia de a realiza serviciile de elaborare a Documentaţiei tehnice pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărirea apelor. Comisia de evaluare era obligată să facă verificarea modului de îndeplinire a cerinţelor caietului de sarcini, să verifice inclusiv în oferta tehnică cine va elabora serviciile pentru lucrările speciale, dar nu a făcut aceasta, declarând oferta ... admisibilă și conformă. Se învederează că ... a aplicat cerinţa doar parţial și a nominalizat ca subcontractant pe ..., care este autorizat numai pentru execuţia lucrărilor de cale ferată, nefiind autorizat și pentru activitatea de proiectare cale ferată. Astfel, urmare a primirii punctului de vedere și în baza cererii depusă la Registrul Comerţului, s-a obtinut certificatul constatator pentru ... cu nr. 177790/23.03.2020, care certifică faptul că ... nu are autorizată în Registrul Comerţului activitatea de proiectare, deci nu poate realiza în legalitate servicii de proiectare, implicit proiectul de subtraversare de cale ferată aferent achiziţiei publice în cauză. Comisia de evaluare era obligată să facă aceste verificări în toate fazele de evaluare, să solicite clarificări, fiind în măsură și având acces la toate documentele prezentate de ofertanți, însă a declarat oferta admisibilă și conformă, fără o verificare amănunțită. Contestatorul subliniază că în punctul de vedere, entitatea contractantă mai precizează că documentaţia de atribuire prevede posibilitatea ofertanţilor de a subcontracta părți din contract după semnarea acestuia și, totodată, posibilitatea de a înlocui un subcontractant declarat în ofertă cu respectarea condiţiilor prevăzute, făcând trimitere la art. 232 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, însă un subcontractant nu poate fi introdus după semnarea contractului, pentru prestarea serviciilor de „Elaborarea proiectului tehnic inclusiv detaliile de execuţie precum și obţinerea avizelor și autorizaţiilor de execuţie pentru lucrări speciale,

respectiv subtraversări de cale ferată și râuri care sunt în sarcina Antreprenorului”, fără o modificare substanţială a contractului, deoarece aceste servicii au fost prevăzute în documentaţia de atribuire, și, ca urmare, fac parte din contractul iniţial ce urmează a fi încheiat. Aceste activități nu pot fi eliminate de entitatea contractantă la semnarea contractului, deoarece prin neintroducerea acestora în contract se încalcă prevederile caietului de sarcini. Referitor la menţiunea entității contractante din punctul de vedere, potrivit căreia: „Mai mult decât atât, ofertantul are posibilitatea ca pe parcursul execuţiei lucrărilor să subcontracteze orice activitate pe care o consideră necesară pentru ducerea la îndeplinire a contractului”, contestatorul precizează că documentaţia de atribuire este obligatorie atât pentru operatorii economici participanţi la procedură, cât şi pentru entitatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică să respecte, atât dispoziţiile legale aplicabile în domeniu, cât și prevederile propriei documentaţii de atribuire, care stabilesc regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procedurii, aspect expres prevăzut de art. 237 din Legea nr. 99/2016 alin. 1, lit. a). Contestatorul invocă prevederile art. 68 din Legea nr. 99/2016 alin. (1) și ale art. 186 alin. (1) din același act normativ și învederează că, în cadrul ofertei prezentată de ... nu sunt îndeplinite cerinţele privind modul de realizare a serviciilor de proiectare pentru lucrările speciale, și anume elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, și de elaborare a documentaţiilor de proiectare pentru lucrările de cale ferată pentru obţinerea avizului/autorizaţiei de execuţie CFR, iar menţiunea entității contractante potrivit căreia „ofertantul are posibilitatea ca pe parcursul execuţiei lucrărilor să subcontracteze orice activitate pe care o consideră necesară pentru ducerea la îndeplinire a contractului” încalcă prevederile legislative. Se arată că aceste servicii au fost obligaţii contractuale prevăzute în documentaţia de atribuire, iar un nou subcontractant poate fi introdus doar în situația în care devine necesară achiziţionarea de la contractantul iniţial a unor servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia. Referitor la oferta depuso de către ..., contestatorul precizează următoarele: Cu privire la afirmaţia entității contractante potrivit căreia: „Referitor la motivul invocat de contestatoare și anume că în cadrul ofertei nu se regăsesc informaţii privind modul de realizare a serviciilor pentru întocmirea documentaţiilor tehnice în vederea obţinerii avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, reiterăm încă o dată faptul că în cadrul Documentaţiei de atribuire nu a fost prevăzută ca cerinţă minimă de calificare prezentarea subcontractantului pentru elaborarea acestor documentații”, contestatorul arată că, așa cum rezultă din documentaţia iniţială, întărită prin răspunsul la clarificări nr. 6 din 26.11.2019, se impune

în sarcina Antreprenorului obligativitatea realizării serviciilor de proiectare de întocmire a documentaţiilor pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, precum și a execuţiei acestor lucrări în cadrul contractului, fiind activități ale contractului, activități care nu pot fi realizate în mod legal decât de persoane juridice abilitate conform legii și, deoarece ofertantul nu a prezentat niciun document în ofertă în acest sens, comisia de evaluare nu poate declara oferta admisibilă și conformă deoarece nu se respectă cerinţele caietului de sarcini. Referitor la afirmaţia autorității contractante potrivit căreia: „În ceea ce priveşte afirmaţia contestatoarei și anume că Agrementul tehnic feroviar prezentat de ... este expirat, precizăm că în cadrul răspunsului de clarificare nr. 12/10.01.2020 ofertantul ... a prezentat adresa nr. 101/24.10.2019 înregistrată la AFER cu nr. 20385/25.10.2019 prin care subcontractantul ... a solicitat prelungirea valabilității Agrementului tehnic feroviar seria AT nr. 83/2018; Întrucât în cadrul ofertei depuse a fost prezentată Autorizația de furnizor feroviar seria AT nr. 7895/05.08.2019 având valabilitate până la data de 04.08.2020, comisia de evaluare a luat în considerare solicitarea de prelungire a Agrementului tehnic feroviar prezentat de ..., considerând oferta conformă cu cerinţele din documentaţia de atribuire.”, așa cum rezultă din afirmaţia entității contractante, întărită prin răspunsul la clarificări nr. 6 din 26.11.2019 se impune în sarcina Antreprenorului obligativitatea realizării serviciilor de proiectare pentru lucrările speciale de subtraversări de cale ferată CFR, precum și a execuţiei acestor lucrări în cadrul contractului, fiind activități ale contractului, activități care nu pot fi realizate în mod legal decât de persoane juridice abilitate conform legii. Contestatorul învederează că Agrementul tehnic AFER prezentat de ... Seria AT nr. 83/2018 este expirat, fiind valabil doar până la data de 01.11.2019, iar depunerea unei adrese de către ... către AFER, cu nr. 101/24.10.2019, prin care se solicită prelungirea Agrementului tehnic feroviar pentru Proiectare, Consultanță și Expertiză tehnică în domeniul construcţiilor, nu echivalează cu prelungirea valabilității agrementului tehnic, neexistând niciun înscris emis de AFER, depus în ofertă, prin care să se confirme că acest agrement era valabil la data evaluării ofertelor. Așa cum rezultă din cele transmise de ofertant, întărite și de punctul de vedere al entității contractante, agrementul tehnic nu mai era în termenul de valabilitate la data deschiderii ofertei, iar comisia de evaluare a ignorat aceste aspecte de legalitate, declarând oferta admisibilă și conformă fără să îndeplineazcă cerinţele impuse, respectiv cerinţele caietului de sarcini privind realizarea serviciilor de proiectare pentru lucrările speciale de subtraversări de cale ferată CFR, care pot fi realizate doar de societăți abilitate de AFER. Comisia de evaluare a acceptat în mod nelegal și netemeinic un agrement tehnic care nu era în termen de valabilitate, asimilând cererea de prelungire a acestuia, formulată unilateral de ofertant, cu valabilitatea agrementului. Contestatorul subliniază că prelungirea agrementului de către entitatea feroviară se face în condiţiile

legii și numai în cazul în care petentul îndeplinește toate condiţiile legale pentru a beneficia de această prelungire, și numai după verificarea de către entitatea feroviară a îndeplinirii acelor condiţii. Ca atare, entitatea contractantă nu avea niciun temei în baza căruia să prezume că depunerea unei cereri la entitatea feroviară de către ofertant va fi urmată în mod incontestabil și cert de prelungirea agrementului tehnic. Contestatorul subliniază că entitatea contractantă era obligată să verifice valabilitatea documentelor prezentate de subcontractanții nominalizaţi și acceptați, și nu să se substituie autorității emitente a agrementului tehnic, acceptând un agrement tehnic care nu era în termen de valabilitate. Contestatorul concluzionează că, în cadrul ofertei prezentată de ... nu se regăsesc îndeplinite cerinţele privind modul de realizare a serviciilor de proiectare pentru lucrările speciale și anume elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, și de elaborare a documentaţiilor de proiectare pentru lucrările de cale ferată pentru obţinerea avizului/autorizaţiei de execuţie CFR, iar menţiunea autorității contractante din cadrul punctului de vedere conform căreia „ofertantul are posibilitatea ca pe parcursul execuţiei lucrărilor să subcontracteze orice activitate pe care o consideră necesară pentru ducerea la îndeplinire a contractului” încalcă prevederile legislative. Acceste servicii au fost obligaţii contractuale prevăzute în documentaţia de atribuire, iar un nou subcontractant poate fi introdus doar în situația în care devine necesară achiziţionarea de la contractantul iniţial a unor servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia. Se arată că entitatea contractantă dovedeşte prin înscrisuri că realizarea serviciilor de proiectare pentru lucrările speciale, și anume elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, și de elaborare a documentaţiilor de proiectare pentru lucrările de cale ferată pentru obţinerea avizului/autorizaţiei de execuţie CFR, sunt parte din obiectul contractului. De asemenea, entitatea contractantă nu infirmă că aceste activități de proiectare pentru lucrările speciale nu ar fi parte din contract, iar în punctul de vedere confirmă obligaţia deţinerii acestora și a valabilității lor, deci aceste activități trebuie realizate în cadrul contractului, însă prin punctul său de vedere menționează că ofertanții nu au avut obligaţia ca la faza de ofertare să prezinte subcontractori pentru elaborarea Documentaţiei tehnice pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărirea apelor, întrucât în cadrul Documentaţiei de atribuire nu a fost prevăzută o astfel de cerinţă minimă de calificare, această cerinţă nefiind prevăzută în mod expres în Documentaţia de atribuire. Contestatorul precizează că această susţinere a autorității contractante este nefondată având în vedere că în Fișa de date este precizat concret că ofertantul trebuie să aibă capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului, inclusiv de a avea

capacitatea de realizare a serviciilor de proiectare pentru lucrările speciale, și anume elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor și de elaborare a documentaţiilor de proiectare pentru lucrările de cale ferată pentru obţinerea avizului/autorizaţiei de execuţie CFR, care sunt parte din contract și trebuiau îndeplinite implicit și în oferta tehnică. Conţinutul documentaţiei de atribuire, întocmită de entitatea contractantă, a fost obligatoriu atât pentru operatorii economici participanţi la procedură, care au obligaţia de a elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia, cât şi pentru entitatea contractantă, aceasta fiind obligată ca, în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică, să respecte atât dispoziţiile legale aplicabile în domeniu, cât și prevederile propriei documentaţii de atribuire, care stabilesc regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procedurii. Se arată că oferta depusă de asocierea ... – ... – ... a respectat întrutotul cerinţele prezentate în documentele achiziţiei, acoperind întregul obiect al contractului. Contestatorul precizează că, împreună cu asociaţii și subcontractanţii nominalizaţi, deţine toate autorizaţiile şi agrementele pentru îndeplinirea în integralitate și în legalitate a activităților contractului. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată și motivată. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În vederea încheierii acordului-cadru de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „Extinderea rețelelor de canalizare în Pestișu Mare”, cod CPV 45232400-6 – Lucrări de construcții de canalizare de ape reziduale (Rev. 2), entitatea contractantă ... a ales procedura simplificată, ce a fost demarată la data de 11.11.2019, prin publicarea în SICAP a anunţului de participare simplificat nr. .... Potrivit anunţului de participare și documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire aplicat a fost „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a acordului-cadru de lucrări fiind de 6.387.222 RON, fără T.V.A. Se are în vedere că prin adresa nr. 3814/11.03.2020 „Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire”, entitatea contractantă a comunicat autoarei contestației următoarele: „Prin prezenta vă facem cunoscut faptul că în urma evaluării ofertelor depuse în cadrul procedurii simplificate de atribuire a Acordului-cadru de lucrări privind „Extinderea rețelelor de canalizare în Pestișu Mare”, cod CPV: 45232400-6 Lucrări de construcții de canalizări de ape reziduale (Rev. 2), Anunțul de participare nr. ... din 11.11.2019, oferta dumneavoastră cu o valoare de 6.386.059,70 lei fără TVA a fost declarată admisibilă dar nu a fost declarată câștigătoare, deoarece în urma aplicării criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut” a rezultat o ofertă financiară mai mare decât oferta câștigătoare.

Oferta desemnată câștigătoare a fost cea depusă de către ..., cu o valoare de 5.734.451,68 lei fără TVA, corespunzătoare din punct de vedere al cerințelor documentației de atribuire.” Anterior, pe rolul Consiliului s-a aflat Dosarul ..., care a fost soluționat de către Consiliu prin emiterea Deciziei nr. .... Potrivit deciziei antemenționate Consiiul a dispus: ”Admite contestația formulată de către ..., reprezentată prin ... (lider de asociere), cu sediul în ..., în contradictoriu cu entitatea contractantă .... Anulează Procesul-verbal nr. 2 înregistrat sub nr. 36/03.01.2020 privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE si a documentelor care ii însoţesc, precum si îndeplinirea cerinţelor de calificare, precum și actului subsecvent, precum și toate actele subsecvente inclusiv adresa entității contractante de comunicare a respingerii ofertei asocierii ... – ... Obligă .... la reevaluarea ofertei depusă de ... cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile sectoriale, în termen de 10 de zile de la data primirii prezentei decizii.” Procedând la soluționarea prezentei contestații formulate de ..., reprezentată prin ofertantul asociat ..., prin raportare la prevederile legale aplicabile în materia achizițiilor sectoriale, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, motiv pentru care va proceda, mai întâi, la soluționarea excepției nulității contestației depusă de ..., invocată de entitatea contractantă. În motivarea excepției invocate, entitatea contractantă precizează că prezenta contestație a fost întocmită și depusă de asociatul ... care nu are calitatea să semneze și să depună contestație în numele și pe seama asocierii ... – ..., întrucât în conformitate cu Acordul de asociere - Formular nr. 7 și împuternicirea - Formular 2 depuse in oferta, numai imputernicitul are aceasta prerogativă. S-a adăugat că, in cadrul ofertei, asociatul ... a depus împuternicire pentru ... (lider de asociere) prin care îl imputerniceste pe acesta, printre altele, cu urmatoarele obligaţii: „Să depună în numele subscrisei (SC ... SRL) contestaţiile cu privire la procedură. Prin prezenta, imputernicitul nostru este pe deplin autorizat să angajeze răspunderea subscrisei cu privire la toate actele și faptele ce decurg din participarea la procedură." În replică la cele reclamate de entitatea contractantă, autoarea contestației solicită respingerea ca neîntemieată a excepției invocate, raportat la dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cu modificările si completările ulterioare care dispun: ”Oricare dintre membrii unei asocieri a unor operatori economici, fără personalitate juridică, poate formula orice cale de atac reglementată de prezenta lege."

Luând în considerare dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, invocate și de contestatoare, Consiliul determină că prezenta contestație, formulată de ofertantul asociat ..., în cadrul asocierii ... – ..., respectă dispozițiile legale incidente. Sunt relevante în soluționare și mențiunile autoarei contestației, potrivit cărora: ”Cum in speţa de fata asocierea SC ... SRL - SC ... SRL - SC ... SRL este o asociere de operatori economici, fara ca aceasta sa aiba personalitate juridica, contestatia subscrisei se incadreaza in prevederile art. 2 alin. (2) din legea nr. 101/2016. Pe de alta parte, faptul ca subscrisa am acordat imputernicire (mandat) liderului asocierii pentru depunerea ofertei si a altor acte procedurale nu poate fi considerat ca o renunţare la dreptul subscrisei de a promova personal si nu prin mandatar contestatia. Mai mult, nu exista nicio prevdere legala care sa restricţioneze in vreun fel asociaţii sa depună ei insisi contestatie in cazul in care au acordat imputernicire liderului asocierii pentru depunerea ofertei. Or nulitatea, ca sancţiune juridica, poate fi expresa sau virtuala. In timp ce nulitatea expresă trebuie sa fie expres consacrată ca atare într-o dispoziţie legală, raportat la dispoziţiile art. 1253 cod civil nulitatea virtuală intervine în cazul în care rezultă neîndoielnic din textul normativ că se impune aplicarea sancţiunii civile a nulităţii pentru ca scopul dispoziţiei legale încălcate să fie atins. In acest context, va rugam sa observaţi ca subscrisa nu am incalcat nicio norma legala promovând prezenta contestatie, astfel incat nu poate intra in discuţie nici macar o nulitate virtuala. Mai mult, raportat la scopul ocrotit nulitatea poate fi absoluta sau relativa. In timp ce nulitatea absoluta sancţionează nerespectarea, la încheierea actului juridic civil, a unei norme juridice care ocroteşte un interes general, deci a unei norme imperative de ordine publică, care instituie o condiţie de validitate pentru încheierea actului juridic ( conform art. 1247 alin. (1) C. civ.), nulitatea relativă sancţionează nerespectarea, la încheierea actului juridic civil, a unei norme juridice care ocroteşte un interes individual (particular), deci a unei norme juridice imperative de ordine privată, care instituie o condiţie de validitate pentru încheierea actului juridic (conform art. 1248 alin. (1) C. civ.). Ca atare, chiar daca ne-am afla in prezenta unei nulitati in speţa de fata (desi nu este cazul, dupa cum am precizat mai sus), raportat la interesul ocrotit aceasta nu ar putea fi decât relativa. Dar conform art. 1248 cod civil, " Nulitatea relativă poate fi invocată numai de cel al cărui interes este ocrotit prin dispoziţia legală încălcată." Pe langa faptul ca in speţa de fata nu exista nicio dispoziţie legala care sa fi fost incalcata de subscrisa promovând prezenta contestatie, avand in vedere faptul ca o astfel de prevedere ar fi putut ocroti doar interesul asociaţilor din cadrul asocierii, autoritatea contractanta nu ar avea nici calitate procesuala activa sa invoce o astfel de excepţie (conform art. 32 alin. 1 lit b coroborat cu art 36 C.P.Civ.).” În raport de cele mai sus reținute, Consiliul respinge excepția nulității contestației depusa de ..., excepție invocată de entitatea contractantă .... În conformitate cu dispoziţiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, procedura de soluţionare a contestaţiilor se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii, asigurării dreptului la apărare, imparțialității și independenței activității administrativ-jurisdicționale. Pe cale de consecinţă, Consiliul va lua în considerare apărările şi argumentele aduse de petenţi formulate şi înregistrate la Consiliu până la data emiterii prezentei decizii. Trecând la soluționarea contestației formulate de ..., în calitate de membru ofertant al asocierii ... – ..., Consiliul are în vedere că sunt aduse critici referitoare la modul de evaluare a ofertelor clasate pe locurile 1 și 2, înaintea ofertei asocierii contestatoare, depuse de ... și de ... respectiv ofertanții amintiți nu au capacitatea de exercitare a activităţii profesionale pentru a executa în integralitate şi în mod legal contractul ce urmează a fi atribuit deoarece:

- nu fac dovada certificării pentru intocmire documentații tehnice in vederea obţinerii avizului de gospodărire a apelor, in baza prevederilor Ordinului nr. 584 din 12 iunie 2017 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea activitatii de atestare a institutiilor publice sau private specializate in elaborarea documentaţiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor si a autorizaţiei de gospodărire a apelor; - nu fac dovada certificării, agrementului si autorizaţiei de furnizor feroviar AFER, in baza prevederilor art. 1 alin (1) din Ordinul M.T. nr. 290/2000. Argumentele aduse de asocierea contestatoare, în favoarea faptului că ofertanții S.C. ... și ... nu au capacitatea de exercitare a activităţii profesionale pentru a executa în integralitate şi în mod legal contractul ce urmează a fi atribuit, se bazează pe faptul că una din activitățile obiectului contractului o constituie prestarea de servicii de proiectare, respectiv elaborarea proiectului tehnic inclusiv detaliile de execuţie precum si obţinerea avizelor si autorizaţiilor de execuţie pentru

lucrări speciale, respectiv subtraversari de cale ferata si râuri, precum și întocmirea desenelor post execuţie, iar pentru îndeplinirea acestei cerinţe ofertanții erau obligaţi de a nominaliza societăți autorizate care să îndeplinească cerinţele în mod legal, de a avea atat capacitatea profesionala de a realiza activitatile care fac obiectul contractului, precum si de a indeplini condiţiile impuse de legislaţia aplicabila privind realizarea serviciilor ce fac obiectul contractului de către societati autorizate asa cum prevede legislaţia in vigoare. În replică la cele reclamate de autoarea contestației, entitatea contractantă menționează că în cadrul documentației de atribuire nu s-a pecizat obligativitatea ofertanţilor de a prezenta in cadrul ofertei depuse subcontractanti nominalizaţi pentru proiectare lucrări speciale (subtraversari de cale ferata si râuri). S-a adăugat și că ofertanţii nu au avut obligaţia ca la faza de ofertare sa prezinte subcontractori pentru elaborarea Documentaţiei tehnice pentru obţinerea avizului si autorizaţiei de gospodărirea apelor, întrucât în cadrul documentaţiei de atribuire nu a fost prevăzută o astfel de cerinţă minimă de calificare și în mod similar nici pentru subtraversări de cale ferată, pe de o parte și pe de altă parte existența posibilității ofertanţilor de a subcontracta părți din contract dupa semnarea acestuia. Așadar problema care se impune a fi dezlegată de Consiliu constă în obligația sau nu a declarării tuturor subcontractanților care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, la faza de ofertare, respectiv la data depunerii ofertelor. Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor sesizate de autoarea contestației, Consiliul găseşte util expunerea câtorva elemente din cadrul documentaţiei de atribuire, menite să înlesnească înţelegerea ei, cât şi să îi circumstanţieze soluţionarea.

Consiliul are în vedere că obiectul contractului supus procedurii de atribuire în cauză constă , astfel cum s-a precizat în cadrul fișei de date la pct. II.1.4 Descrierea succinta a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor: ” Scopul contractului este achizitia de lucrări pentru extinderea rețelelor de canalizare în PESTISU MARE. În cadrul contractului de execuție lucrări vor fi realizate diferite categorii de lucrări, inclusiv procurarea echipamentelor necesare funcționării sistemului de canalizare conform cerințelor din Caietul de sarcini. Activitatea Antreprenorului se referă la: a) Execuţia lucrărilor inclusiv furnizarea si montarea utilajelor si echipamentelor şi punerea în funcţiune; b) Instruirea personalului operatorului; c) Intocmirea desenelor post executie si a documentelor necesare Cărţii Construcţiei conform H.G. nr. 343/2017 cu modificarile ulterioare; d) Testare si punere in functiune; e) Remedierea eventualelor defecte aparute in Perioada de Garantie.” Este foarte important de reținut în soluționarea cauzei specificul contractului supus procedurii de atribuire în cauză, respectiv precizările din cadrul documentației de atribuire:Secțiunea 1-Cadru general-Cerințe specifice Proiectului, capitolul 1.1. Introducere, pct. 1.1.1. - Necesitatea lucrarilor: „Lucrările care fac obiectul documentaţiei aferente prezentei investiții se referă la extinderea reţelelor publice de alimentare cu apă si a reţelelor de canalizare in satul Pestisu Mare din municipiul Hunedoara şi urmează să se deruleze prin

procedura FIDIC Roşu

. Lucrările fac parte din proiectul aferent aplicației de finanțare: „Asistenţa tehnica pentru pregatirea Aplicatiei de Finantare si a Documentatiilor de Atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apa si apa uzata din judetul Hunedoara, in perioada 2014 – 2020” din cadrul Programului Operațional De Infrastructură Mare (POIM). POIM se bazeaza pe obiectivele si prioritatile politicilor de mediu si de dezvoltare a infrastructurii ale Uniunii Europene, reflectand atat obligaţiile internaţionale ale Romaniei, cat si interesele specifice nationale. In prezent zonele locuite din Hunedoara nu dispun in intregime de rețele de alimentare cu apă şi canalizare care să asigure distribuția centralizată a apei potabile de calitate corespunzătoare şi colectarea centralizată apei uzate de la toți consumatorii. Serviciile sunt administrate si gestionate de Operatorul Regional S.C. ...”. Tot în cadrul fișei de date a achiziției, achizitoarea a stabilit și următoarele cerințe în sarcina operatorilor economici: „lll.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale / Informaţii si formalitati necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor mentionate: ”Operatorii economici ce depun oferta trebuie sa dovedeasca o forma de inregistrare in condiţiile legii din tara de rezidenta, sa reiasa ca

operatorul economic este legal constituit, ca nu se afla in niciuna dintre situatiile de anulare a constituirii precum si faptul ca are capacitatea profesionala de a realiza activitatile care fac obiectul contractului." "(...) Din cuprinsul Certificatului Constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului trebuie sa rezulte ca activitatea principala/ secundara pe care o desfasoara operatorul economic conform codificării CAEN corespunde obiectului contractului." "(...) Nota 2: In situatia in care ofertantul beneficiaza de susţinere din partea unor terti sau in situatia in care subcontracteaza parti din contract, acesta va prezenta Certificatul Constatator și pentru terții sustinatori/subcontractantii declaraţi in DUAE. Nota 3: Pentru subcontractantii declaraţi in DUAE, obiectul de activitate inscris in Certificatul Constatator va fi in concordanta cu partea din contract pe care aceştia o vor realiza.". lll.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională. Cerinţa nr. 3: Ofertantul are dreptul sa subcontracteze o parte/parti din contract. Ofertantul va preciza partea/partile din contract pe care urmeaza sa le subcontracteze si datele de identificare ale subcontractantilor propuşi. Ofertantul are obligaţia de a prezenta acordul/acordurile de subcontractare."  În cadrul înscrisului intitulat caiet de sarcini este menționat că elaboratorul proiectului tehnic este ...- ... În formularul aferent Acordului-cadru pentru ”Extinderea rețelelor de canalizare în PESTISU MARE”, în preambul s-a precizat: ”(...) având în vedere că Beneficiarul a convenit, conform raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică nr. ______________, ca Lucrările cunoscute sub numele de: ”Extinderea rețelelor de canalizare în PESTISU MARE” denumite în continuare "Lucrările") să fie executate de Antreprenor şi a acceptat oferta Antreprenorului în vederea proiectării

, executării şi finalizării Lucrărilor şi remedierii oricăror eventuale defecţiuni ale Lucrărilor (...).” În cadrul secțiunii 1 ”Cerințele entității contractante” se precizează că: „1 Entitatea Contractantă solicită proiectarea și execuția Lucrărilor. 2 Proiectul și execuția vor fi în conformitate cu următoarele Secțiuni și Părți din Capitolul al 2-lea”, iar la filele 17-24 se regăsește un capitol dedicat pentru „Cerințele generale de proiectare”. În continuare Consiliul va reține ca fiind relevant de redat, referințele din cadrul documentației de atribuire, indicate de autoarea contestației ca fiind relevante, în vederea determinării tuturor activităților care sunt în sarcina operatorilor economici participanți la procedura de atribuire în cauză, respectiv: „d) Conform prevederilor CAIET DE SARCINI. CAPITOLUL 3 - Caiet de sarcini si liste de cantitati: Secțiunea 4.3 - Preambul la listele de cantitati. 1.PREAMBUL LA LISTA DE CANTITATI, se impune la pct. 11 fila 8 ca cerinţa obligatorie:

„Acolo unde Contractul necesită ca o parte sau mai multe lucrări să fie proiectate de Antreprenor preţurile din Lista de Cantităţi vor include toate obligaţiile şi costurile asociate inclusiv proiectarea, furnizarea de informaţii şi planşe, certificate, aprobări în aşteptare, re-depuneri, obţinere avize/autorizatii necesare şi modificări şi adnotări la Lucrări etc. Lucrări permanente proiectate de antreprenor în plus, preţurile din Lista de Cantităţi vor include ca şi costuri, toate testele şi prelevările de probe făcute de Antreprenor, forţa de muncă, bunurile şi materialele incluse în Lucrări.” f) „CONDIŢII GENERALE PENTRU CONTRACTELE DE EXECUŢIE DE LUCRĂRI / PREVEDERI PRELIMINARE, Clauza 1 Definiţii (CAPITOL 0 - Date referitoare contract)  1.1. În aceste Condiţii Contractuale, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii (...): p) Documentele Antreprenorului - proiecte, piese desenate, calcule, programe, manuale, modele şi alte documente tehnice (dacă există), furnizate de către Antreprenor în conformitate cu prevederile Contractului; zz) Subcontractant - orice terţ căruia Antreprenorul îi încredinţează executarea unei părţi din Contract, potrivit prevederilor clauzei 7 [Subcontractare]; Se are în vedere faptul că pe parcursul etapei de elaborare a ofertelor, entitatea contractantă a furnizat următorul răspuns la o solicitare de clarificare adresată: "Răspuns clarificări nr.6.pdf" postat în SICAP de entitatea contractantă s-a precizat în concret conform adresei 19232/ 26.11.2019: Întrebarea nr. 1: Pentru subtraversarea CF (Sb2 CM), cu conducta de canalizare din PVC, De 250 mm, prin foraj orizontal, in tub de prot.OL Dn 400 mm, L=51 m si pentru subtraversare CF (Sb.1_Ref-SCF1), cu conducta de refulare apa uzata din PEID, De 90 mm, prin foraj orizontal, in tub de prot. OL Dn 200 mm, L=42,00 m sa ne puneţi la dispoziţie Autorizaţia de execuţie CFR. In cazul in care aceasta autorizaţie nu este, va rugam sa ne precizaţi daca obţinerea acestei autorizaţii face parte din acest contract. Răspuns: Elaborarea proiectului tehnic inclusiv detaliile de execuţie precum si obţinerea avizelor si autorizaţiilor de execuţie pentru lucrări speciale, respectiv subtraversari de cale ferata si râuri, sunt in sarcina Anteprenorului. Conform Documentaţiei de Atribuire, Capitolul 3 — Caiet de sarcini — Liste de cantitati - Preambul la listele de cantitati, Cap. 2 Metode de masurare, Seria E — Lucrări speciale la conducte, ofertanţii vor cota inclusiv: b) " Investigata de teren necesare, obţinere avize, întocmirea PT + DE pentru subtraversari "; u) "Adaptare la teren, inclusiv pregatirea documentaţiilor pentru obţinerea de avize specifice execuţiei lucrărilor speciale..." Toate activitatile care sunt in legătură cu lucrările de

subtraversari cale ferata /râuri vor fi cotate in cadrul articolelor din lista de cantitati LDC-E-01 -"Lucrări speciale conducte ". A se vedea inclusiv prevederile Cap. 1 a Preambulului la lista de cantitati, punctul 12 - Lucrări permanente proiectate de Antreprenor care specifica "Acolo unde Contractul necesita ca o parte sau mai multe lucrări sa fie proiectate de Antreprenor preturile din Lista de Cantitati vor include toate obligaţiile si costurile asociate inclusiv proiectarea, furnizarea de informaţii si plane, certificate, aprobari in aşteptare, re-depuneri, obţinere avize/autorizatii necesare si modificări si adnotari la Lucrări etc.". Rezultă așadar că operatorii economici au obligaţia sa realizeze inclusiv servicii de proiectare, respectiv elaborarea proiectului tehnic inclusiv detaliile de execuţie precum si obţinerea avizelor si autorizaţiilor de execuţie pentru lucrări speciale, respectiv subtraversari de cale ferata si râuri, intocmirea desenelor post execuţie si a documentelor necesare cărţii construcţiei. Sunt important de reținut și mențiunile din cadrul capitolului 3 - Caiet de sarcini si liste de cantitati, Preambul la liste de cantități, Capitolul 4 și Secțiunea 3, Seria E – Lucrări speciale la conductee1, E2, E3 Traversari d eCale ferata/ Traversari de rauri/ Traversari de drumuri, la fila 33 „Se vor include articole separate pentru fiecare tip de obstacol intalnit (cale ferata, rauri sau drumuri) si pe fiecare tip de tehnologie prevazuta/propusa la realizarea lucrarilor: Articolele pentru Traversări cale ferata, de râuri sau de drumuri includ: (a) Studii şi sondaje de teren suplimentare (după caz), inclusiv studii geotehnice detaliate pentru definitivarea tehnologiei de foraj adoptate şi a echipamentului materialelor utilizate, expertize tehnice a structurilor existente, detecţie cabluri, etc.; (b) Investigatiile de teren necesare, obtinere aviz , intocmirea PT + DE pentru subtraversari acolo unde este cazul; (c) Lucrări temporare şi elaborarea procedurilor de lucru specifice lucrării speciale respective (...).” Așadar din economia tuturor celor mai sus redate rezultă că una din activitatile obiectului contractului o constituie prestarea de servicii de proiectare, respectiv elaborarea proiectului tehnic inclusiv detaliile de execuţie precum si obţinerea avizelor si autorizaţiilor de execuţie pentru lucrări speciale, respectiv subtraversari de cale ferata si râuri, precum si intocmirea desenelor post execuţie, iar pentru indeplinirea acestei cerinţe ofertantii erau obligaţi, având în vedere particularitatea celor două activităţi din preambul la liste de cantități - subtraversari de cale ferata si râuri - de a nu putea fi îndeplinite decât de personal autorizat şi de specialitate face, așa cum a fost mai sus reținut ca ofertanţii, să cunoască încă de la elaborarea ofertei, în funcţie de propriile resurse, dacă vor recurge la terţi subcontractanţi (societăți autorizate) sau vor realiza aceste activităţi în regie proprie care să îndeplinească cerinţele în mod legal.

În considerarea celor antemenționate sunt și susținerile autoarei contestației, potrivit cărora: „Atât în Certificatul de Urbanism nr. 168/19.07.2019, (pagina 5/43, 6/43), cât și în cerinţele documentaţiei de atribuire - obţinerea avizelor si autorizaţiilor de execuţie pentru lucrări speciale, respectiv subtraversari de cale ferata si râuri - intarite prin "Răspuns clarificari nr.6.pdf' postat in SICAP conform adresei 19232/26.11.2019 s-a precizat concret, fiind una dintre obligaţiile contractuale ale Antreprenorului, ca pentru obţinerii autorizaţiei de construire sunt necesare urmatoarele avize/autorizatii, in sarcina Antreprenorului: - obţinerea avizului de gospodărire a apelor Sistemul de Gospodărire Apelor Hunedoara, si ulterior a autorizaţiei de gospodarire a apelor; - obţinerea Autorizaţie Ministerul Transporturilor pentru amplasamentul din zona de siguranţă şi protecţie a liniei CF, Compania Naţională de Căi Ferate CFR SA - Regionala CF Timişoara, avand in vedere ca in cadrul lucrărilor se vor realiza subtraversari de cale ferata. Pentru realizarea acestor activitati ale contractului ofertantii trebuie sa indeplineasca cerinţele legale in vigoare specifice acestor tipuri de activitati pentru a atinge rezultatele aşteptate de Beneficiar.” Analizând modul în care entitatea contractantă a elaborat și întocmit cerințele în referire la modul de elaborare a ofertei, Consiliul constată că aceasta dorește la momentul ofertării ca operatorii economici să facă dovada întelegerii obiectivelor proiectului și realizării activităților contractului în condiții legale, așadar, pentru entitatea contractantă este de interes proba faptului că operatorii economici au depus oferte sustenabile, viabile şi licite. Documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini cu anexe, formularele necesare şi modelul contractului de lucrări, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru entitatea contractantă, cât și pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 8 din Legea nr. 101/2016. În concluzie, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 129 din Hotărărea nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile publice, ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un

contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, însoțită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. De numeroase ori, instanțele de judecată au subliniat importanța respectării de către ofertanți a regulilor prestabilite de derulare a achiziției: - deciziile nr. 2427 din 30 septembrie 2015 și nr. 881 din 26 mai 2016 (particularitățile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică impun o rigoare deosebită atât din partea autorităților contractante, cât și din partea operatorilor economici interesați să participe la respectivele proceduri, aceștia trebuind să manifeste o diligență sporită, pentru a preveni respingerea ofertei), Curtea de Apel Ploiești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; - decizia nr. 691 din 13 iunie 2016 (Instanța nu poate ignora disciplina căreia trebuie să i se supună operatorii economici interesați în procedura de atribuire, care trebuie să dea dovadă de diligență maximă din moment ce entitatea contractantă trebuie să se abțină de la orice act prin care poate crea apariția unui avantaj pentru unul dintre ofertanți. Altfel spus, din moment ce toți participanții au acces la documentație și toți trebuie să respecte aceleași condiții de participare, orice derogare ar încălca principiul tratamentului egal, încurajând, totodată, neglijența sau conducând la decizii administrative arbitrare.), Curtea de Apel Suceava, Secția de contencios administrativ și fiscal. Similar, Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 3274 din 24 septembrie 2012, a statuat că, în materia achizițiilor publice, operatorii economici trebuie să manifeste o diligență sporită în privința cerințelor legale și a celor cuprinse în documentația de atribuire, astfel că, în condițiile în care nu au uzat de dreptul de a contesta anumite cerințe precizate în cuprinsul documentației de atribuire, au acceptat să se supună rigorilor acestora. Și decizia civilă nr. 1095 din 26 aprilie 2010 a aceleiași instanțe își are însemnătate în fundamentarea concluziei de mai sus – „Curtea reține că, în materia achizițiilor publice, operatorii economici sunt datori, mai mult decât un simplu cetățean diligent, să cunoască dispozițiile legale incidente în formele în vigoare la data exercitării drepturilor procesuale, necunoașterea legii nefiind un motiv pentru eludarea acesteia.” Sub acest aspect, Consiliul apreciază că entitatea contractantă a furnizat potențialilor ofertanți toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, în conformitate cu prevederile art. 164 din Legea nr. 99/2016, iar în măsura în care operatorii economici considerau că sunt necesare informații suplimentare sau că prevederile documentației de atribuire încalcă prevederile legale aplicabile în materia achizițiilor publice, acesta avea posibilitatea solicitării de clarificări conform art. 172 alin. (1) din același act normativ sau a formulării unei contestații potrivit prevederilor Legii nr. 101/2016.

Or, în condițiile în care nu au procedat în acest fel și au depus ofertă în cadrul prezentei proceduri de atribuire, prevederile documentației de atribuire și-au consolidat caracterul obligatoriu, atât pentru ofertanți care, potrivit dispozițiilor art. 129 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016, au obligația de a elabora ofertele în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, cât și pentru comisia de evaluare care, în conformitate cu art. 139 alin. (1) și (2) din același act normativ, are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică, în condițiile în care propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv. Așadar, din economia tuturor celor mai sus menționate, Consiliul constată că operatorii economici trebuiau să elaboreze oferta, cu luarea în considerare și a elaborării proiectului tehnic inclusiv detaliile de execuţie precum si obţinerea avizelor si autorizaţiilor de execuţie pentru lucrări speciale, respectiv subtraversari de cale ferata si râuri, precum si intocmirea desenelor post execuţie, iar pentru indeplinirea acestei cerinţe ofertantii erau obligaţi, având în vedere particularitatea celor două activităţi din preambul la liste de cantități- subtraversari de cale ferata si râuri - de a nu putea fi îndeplinite decât de personal autorizat şi de specialitate. Susținerile entității contractante potrivit cărora ”Astfel se poate concluziona ca ofertanţii nu au avut obligaţia ca la faza de ofertare sa prezinte subcontractori pentru elaborarea Documentaţiei tehnice pentru obţinerea avizului si autorizaţiei de gospodărirea apelor, intrucat in cadrul Documentaţiei de atribuire nu a fost prevăzută o astfel de cerinţa minima de calificare. Aceasta cerinţa nu a fost prevăzută in mod expres in Documentaţia de atribuire deoarece SC Interdevelopment SRL deţine Certificatul de atestare nr. 134/20.12.2017, cu valabilitate pana in 20.12.2020, pentru elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului/autorizatiei de gospodărire a apelor” nu sunt judicioase, pe de o parte raporat la răspunsul furnizat de achizitoare, mai sus reținut, respectiv că ”Elaborarea proiectului tehnic inclusiv detaliile de execuţie precum si obţinerea avizelor si autorizaţiilor de execuţie pentru lucrări speciale, respectiv subtraversari de cale ferata si râuri, sunt in sarcina Anteprenorului” și pe de altă parte este lipsit de relevanță aspectul că nu a fost impusă în documentația de atribuire prezentarea anumitor avize/autorizații, câtă vreme, în lipsa lor, lucările nu pot fi executate legal. Potrivit art. 3 alin. (1) lit. ii) din Legea nr. 99/2016 operatorul economic reprezintă orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări şi/sau a unei construcţii, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entităţi.

În sensul celor anterior menționate s-a pronunțat Curtea de Apel București (Decizia civilă nr. 3298/08.09.2017, Decizia civilă nr. 5117/29.11.2017, Decizia civilă nr. 64/12.04.2019), precum și Curtea de Apel Cluj (Decizia civilă nr. 3935/12.10.2017), fiind relevant de reținut considerentele Deciziei nr. 5117/29.11.2017 emisa de către Curtea de Apel Bucureşti in dosarul 8303/2/2017 respectiv: „Curtea retine obligativitatea deţinerii uneri atestari in vederea executării de lucrarii (...) nu reprezintă un criteriu de calificare si de selecţie impus de autoritatea contractanta, astfel incat sa fie necesara menţinerea sa expresa in cuprinsul fisei de date a achiziţiei, ci reprezintă o obligaţie legala pentru desfasurarea unei astfel de activitati, împrejurarea ce rezulta din dispozitiile (...). Aşadar, pentru a desfasura in mod legal activitatea de ( ..), este necesar sa se detina un atestat eliberat in condiţiile legii nr.(...) si a metodologiei elaborate de..., indiferent daca autoritatea contractanta a mentionat sau nu necesitatea deţinerii unui astfel de atestat in cuprinsul fisei de date. O eventuala omisiune a autoritatii contractante de a indica necesitatea deţinerii atestatului in vederea executării de lucrări de(...) nu este de natura a in latura de la aplicare obligaţia legală instituită (...)." Relevantă în acest caz este și jurisprudența Consiliului, cu titlu exemplificativ fiind: Decizia 484/C7/233/23.02.2018; Decizia 516/ C8/219/28.02.2018, Decizia 1987/C9/2130/07.11.2019; 1919/C5/1983/ 1984/31.10.2019. Este relevant de reținut legislaţia specifică la care face trimitere autoarea contestației, respectiv: „Pentru obţinerea avizului si autorizaţiei de gospodărire a apelor, ofertantul/ subcontractantul trebuie să aibă capacitatea de exercitare a activităţii profesionale pentru a executa în integralitate şi în mod legal contractul, respectiv să facă dovada certificării/atestarii pentru întocmire documentaţii tehnice în vederea obţinerii avizului și autorizaţiei de gospodărire a apelor, în baza prevederilor Ordinului nr. 584 din 12 iunie 2017 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea activității de atestare a instituţiilor publice sau private specializate în elaborarea documentaţiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor și a autorizaţiei de gospodărire a apelor. Ofertanţii erau ținuți să depună documente care să certifice că ofertantul/subcontractantul este atestat să întocmească documentaţiile tehnice în vederea obţinerii avizului de gospodărire a apelor, parte a serviciilor conform cerinţelor documentaţiei de atribuire și a caietului de sarcini, aferente domeniului de avizare d) elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului/ autorizației de gospodărire a apelor, așa cum este prevăzut în Ordinul Ministerului Pădurilor şi Apelor nr. 584/2017, pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea activităţii de atestare a instituţiilor publice sau private specializate în elaborarea documentaţiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor şi a autorizaţiei de gospodărire a apelor, şi date fiind prevederile Legii Apelor nr. 107/1996. Este atât obligaţia legală a autorităţii contractante de a asigura elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului/autorizației de gospodărire a apelor de către o persoană juridică atestată în acest sens de ministerul de resort din domeniul apelor, cât și a ofertantului de a preciza proiectantul pentru aceste servicii. Având în vedere prevederile art. 52 din Legea Apelor nr. 107/1996 actualizată şi prevederile anexei Ordinului Ministerului Pădurilor şi Apelor nr. 584/2017 (art. 11, lit. d), ce prevăd elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului de gospodărire a apelor numai de instituţii publice sau private abilitate de autoritatea publică centrală din domeniul apelor sau de o autoritate competentă din statele Uniunii Europene, rezultă atestarea numai a solicitanţilor cu personalitate juridică. Pentru obţinerea autorizaţie ministerul transporturilor pentru amplasamentul din zona de siguranţă și protecţie a liniei cf. Compania Naţională de Căi Ferate CFR SA - Regionala CF Timişoara, având în vedere că în cadrul lucrărilor se vor realiza subtraversări de cale ferată, ofertantul/subcontractantul trebuie să aibă capacitatea de exercitare a activităţii profesionale pentru a executa în integralitate şi în mod legal contractul, respectiv să facă dovada deţinerii certificării/atestării a autorizaţiei și agrementului de furnizor feroviar AFER, în baza prevederilor art. 1 alin. (1) din Ordinul M.T. nr. 290/2000.

Conform Ordin nr. 290/2000 din 13/04/2000 privind admiterea tehnică a produselor şi/sau serviciilor destinate utilizării în activităţile de construire, modernizare, întreţinere şi de reparare a infrastructurii feroviare şi a materialului rulant, pentru transportul feroviar şi cu metroul: Art. 1. - (1) În domeniul transportului feroviar şi cu metroul produsele şi/sau serviciile destinate utilizării în activităţile de construire, modernizare, întreţinere şi de reparare a infrastructurii feroviare şi a materialului rulant, pentru a fi admise din punct de vedere tehnic, trebuie să fie realizate de agenţi economici autorizaţi şi supravegheaţi din punct de vedere tehnic, denumiţi în continuare furnizori feroviari, care fac dovada omologării tehnice feroviare sau, după caz, a deţinerii unui agrement tehnic feroviar pentru fiecare produs şi/sau serviciu furnizat. (2) Autorizarea şi supravegherea, din punct de vedere tehnic, a furnizorilor feroviari, omologarea tehnică feroviară şi emiterea agrementelor tehnice feroviare se efectuează de către Autoritatea Feroviară Română - AFER, denumită în continuare AFER, în calitate de organism desemnat de Ministerul Transporturilor pentru a evalua conformitatea produselor şi/sau serviciilor şi pentru a realiza activităţi de inspecţie tehnică feroviară în domeniul transportului feroviar şi cu metroul. Pentru obţinerea Autorizaţiei Ministerul Transporturilor pentru amplasamentul din zona de siguranţă şi protecţie a liniei CF, Compania Naţională de Căi Ferate CFR SA, solicitata in mod specific in cadrul licitaţiei, in mod obligatoriu, societatea trebuie sa detina atat autorizaţie cat si agreement AFER. Fara agrementul tehnic AFER nu se pot executa sau presta servicii, chiar daca se deţine autorizaţie AFER. Pe autorizaţiile AFER se precizeaza ca : "Autorizaţia ... este valabila numai in condiţiile in care face dovada ca deţine un certificat de omologare, sau dupa caz, un agreement tehnic feroviar, pentru fiecare produs si/sau serviciu feroviar critic furnizat." Precizam că aceste atestate se acordă doar persoanelor juridice sau persoanelor fizice autorizate, fără a fi posibilă prestarea acestor activităţi in mod legal de către o persoană fizică neautorizată şi neatestată.” Având obligația de a depune o oferta sustenabilă, viabilă şi licită așa cum s-a reținut, Consiliul determină că este logic ca ofertantul, în vederea elaborarii ofertei a avut la bază elemente sustenabile, viabile și licite, se impune in sarcina antreprenorului obligativitatea realizarii serviciilor de proiectare pentru lucrările speciale de subtraversari de cale ferata CFR si servicii de proiectare de intocmire a documentaţiilor pentru obţinerea avizului si autorizaţiei de gospodărire a apelor, precum si a execuţiei acestor lucrări in cadrul contractului, fiind activitati ale contractului, activitati care nu pot fi realizate in mod legal decât de persoane abilitate conform dispozițiilor legale incidente. Din examinarea documentelor depuse de S.C. ... se reține faptul că acest ofertant a declarat doi subcontractanți ... și ... Potrivit tabelului cu partea /părţile din contract prezentată de ..., subcontractantul ... va realiza partea de lucrări aferente lucrărilor de subtraversare CF cale ferata prin foraj orizontal. În acordurile de subcontractare depuse iniţial nu au fost precizate activitățile pe care le vor executa cei doi subcontractanți, fiind trecute: "3. Procentul serviciilor prestate/lucrărilor efectuate de către subcontractant este de 5,06%” - ... și respectiv ”2,47%” pentru al doilea subcontractant - ... Conform cerinţei 3 de la pct. III.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din cadrul fișei de date a achiziției, ofertantul avea obligaţia de a prezenta partea/părţile din contract pe care urmeaza sa le subcontracteze. Cu privire la acest aspect achizitoarea a solicitat clarificări ofertantului ... prin adresa 20242/11.12.2019 solicitând la punctul 6: "În ceea ce priveşte cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din

Fișa de date se solicită: În formularul F6 - Acord de subcontractare nu sunt precizate categoriile de lucrări/servicii din contract pe care urmeaza sa le subcontractati. Va rugam sa transmiteti Formularul F6 completat conform cerinţelor”. Prin actul nr. T288/13.12.2019, ... transmite acordurile de subcontractare revizuite, în cadrul acordului de subcontractare încheiat cu ... nu se regasește faptul că ... prestează serviciile de proiectare. În raport de cele mai sus reținute autoarea contestației concluzionează astfel: - ... nu deţine agrement AFER pentru realizarea serviciilor de proiectare, ci doar pentru execuţie, așa cum rezultă din atestate AFER - autorizaţie si agrement AFER, acestea fiind regăsite și in cadrul ofertantului ..., care declară acelaşi subcontractant, însă doar pentru execuţia lucrărilor aferente CFR; - având în vedere ca în acordul de subcontractare revizuit încheiat cu ... nu sunt incluse servicii, subcontractantul ... nu deţine agrement pentru serviciile de proiectare, si nu poate realiza in mod legal serviciile aferente subtraversarilor de cale ferata; - în cazul documentelor justificative DUAE solicitate de către autoritatea contractanta prin adresa 3163/27.02.2020 s-au solicitat documentele justificative, iar in cazul subcontractantului ... se constata ca nu are autorizata la Registrul Comerţului activitatea de proiectare, respectiv cod CAEN proiectare, conform certifcatului constatator din data de 02.03.2020. - ... nu deţine agrement tehnic AFER si nu a declarat subcontractant pentru realizarea serviciilor de proiectare necesare subtraversarilor de cale ferata, impuse prin caietul de sarcini si fisa de date. - ... nu deţine certificat pentru întocmire documentaţii tehnice in vederea obţinerii avizului/autorizatiei de gospodărire a apelor, cerinţe impuse prin caietul de sarcini si fisa de date. Argumentele aduse de entitatea contractantă în favoarea faptului că ... deține atestatele în discuție și face dovada certificării agrementului tehnic si autorizaţiei de furnizor feroviar AFER, sunt înscrisurile depuse, respectiv: - Autorizaţie de furnizor feroviar seria AF nr. 6823/28.12.2015, valabila pana la data de 27.12.2020, in condiţiile vizării anuale, pentru urmatoarele categorii de servicii feroviare critice: • Subtraversări de cale ferată; • Proiectare pentru lucrări de construcții, reparaţii și subtraversări linii de cale ferată; - Anexa la Autorizaţia de furnizor feroviar vizata, cu valabilitate pana la data de 27.12.2019, deci rezulta fara echivoc ca Ia data limita de depunere a ofertei (04.12.2019) Autorizaţia era valabila; - Agrement tehnic feroviar seria AT nr. 394/2016 pentru „ subtraversari linii de cale ferata, prin foraj orizontal, pentru diametre inclusiv mai mari de 1000 mm", agrement valabil pana la data de 16.05.2020.

Se poate concluziona astfel, conform celor prezentate mai sus, faptul ca, subcontractantul SC ... a demonstrat ca deţine capacitatea profesionala precum si autorizaţiile necesare si legale pentru a realiza partea sa din contract pentru care s-a angajat, respectiv, „Subtraversări de CF/râu: executarea forajului orizontal si montarea tubului de protectie Ol" conform Contractului de subcontractare incheiat cu Ofertantul si prezentat de acesta in cadrul ofertei depuse. Referitor la motivul invocat de contestatoare si anume ca subcontractantul SC ... nu deţine agrement AFER pentru realizarea serviciilor de proiectare pentru lucrări de constructii, reparaţii si subtraversari linii de cale ferata, ci doar pentru execuţie, Comisia de evaluare, in baza art. 206, alin.(l) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale a accesat baza de date AFER, disponibila in mod gratuit, pentru a verifica existenta si valabilitatea agrementului tehnic feroviar (ATF) al subcontractantul SC ..., constatand urmatoarele: În Buletinul AFER nr. 3 pe anul 2018 societatea ... se regaseste la poziţia nr. 171, unde sunt precizate agrementele tehnice feroviare eliberate/prelungite de AFER conform OMT 290/2000, in perioada 01.05.2018 - 30.06.2018, dupa cum urmeaza: - ATF seria AT nr. 288 din 14.05.2018 cu valabilitate pana in 13.05.2020 pentru „proiectare pentru lucrări de constructii, reparaţii și subtraversări linii de cale ferată"; - ATF seria AT nr. 394 din 17.05.2016 cu valabilitate prelungita pana in 16.05.2020 pentru „subtraversari linii de cale ferata, prin foraj orizontal, pentru diametre inclusiv pentru diametre egale sau mai mari de 1000 mm". Tinand cont de aspectele sus menţionate si luând in considerare dispoziţiile articolului 185, alin.(4) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, concluzionam ca oferta depusa de către ofertantul ... este admisibila si conforma, indeplineste toate criteriile privind capacitatea de a realiza toate obiectivele contractului. Mai mult decât atat, ofertantul are posibilitatea ca pe parcursul execuţiei lucrărilor sa subcontracteze orice activitate pe care o considera necesara pentru ducerea la îndeplinire a contractului.” Contrar celor susținute de achizitoare, asocierea contestatoare menționează că ”In urma studierii dosarului achiziţiei si a accesului la atestatele ... s-a constatat ca Autorizaţia AFER pe care o deţine ... Seria AF 6823 nu este in termen de valabilitatea deoarece a expirat, la 24 decembrie 2018. Chiar daca pe autorizaţie este inscris termenul 27.12.2020, acest termen este conditionat de VIZAREA ANUALA, iar daca nu a fost vizata nu este in termen de valabilitate. Comisia de evaluare a ignorat aceste aspecte de legalitate, nesolictand nicio clarificare ofertanţilor, iar in ceea ce priveşte Agrementul AFER pentru ..., acesta este doar pentru EXECUŢIE DE LUCRĂRI. Asa cum rezulta autorizatia AFER pentru execuţie nu mai este in termen de valabilitate, iar comisia de evaluare a ignorat aceste aspecte de

legalitate, nesolicitand clarificare ofertanţilor, declarand inclusiv oferta tehnica admisibila si conforma fara îndeplinirea cerinţelor impuse de insasi autoritatea contractanta.” Consiliul reține și precizările societății contestatoare potrivit cărora ”... a aplicat cerinţa doar parţial și a nominalizat subcontractant pe ..., care este autorizat numai pentru execuţia lucrărilor de cale ferata, nefiind autorizat și pentru activitatea de proiectare cale ferata. Astfel, urmare a primirii punctului de vedere si in baza cererii noastre depuse la Registrul Comerţului, s-a obtinut certificatul constatator pentru ... cu nr. 177790/ 23.03.2020, pe care îl anexăm, care certifică că ... nu are autorizată în Registrul Comerţului activitatea de proiectare, deci nu poate realiza în legalitate servicii de proiectare, implicit proiectul de subtraversare de cale ferată aferent achiziţiei publice în cauză”. Împrejurarea că în cadrul documentaţiei de atribuire nu a fost prevăzută în mod expres prezentarea anumitor avize/autorizații este lipsită de relevanță și nu este de natură a considera că ofertanții nu trebuie să facă dovada deținerii acestora, argumentele reținute în cazul lucrărilor speciale de subtraversare cale ferată fiind relevante și pentru subtraversare râuri și să se concluzioneze că ofertanţii nu au avut obligaţia ca, la faza de ofertare, să prezinte subcontractori pentru elaborarea documentaţiei tehnice pentru obţinerea avizului și autorizaţiei de gospodărirea apelor. Argumentul nesolicitării acestora pe motiv că „această cerinţă nu a fost prevăzută în mod expres în Documentaţia de atribuire deoarece ... deţine Certificatul de atestare nr. 134/20.12.2017, cu valabilitate până în 20.12.2020, pentru elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului/autorizației de gospodărire a apelor” vine în contradicție cele precizate cu ocazia furnizării răspunsului adresei nr. 19232/26.11.2019, în care s-a precizat: „Elaborarea proiectului tehnic inclusiv detaliile de execuţie precum și obţinerea avizelor și autorizaţiilor de execuţie pentru lucrări speciale, respectiv subtraversări de cale ferată și râuri, sunt în sarcina Anteprenorului”. Așadar, având în vedere pe de o parte cerința stabilită în cadrul documentației - Pentru subcontractantii declaraţi in DUAE, obiectul de activitate inscris in Certificatul Constatator va fi in concordanta cu partea din contract pe care aceştia o vor realiza și dispozițiile legale incidente mai sus amintite, Consiliul apreciază că achizitoarea, înainte să declare admisibilă oferta depusă de ..., având în vedere subcontractanții nominalizaţi de acesta pentru anumite activități ale contractului, trebuia să clarifice cu acest ofertant următoarele aspecte: verificarea modului de realizare în mod legal a activităților ce fac parte din contract - realizarea serviciilor de proiectare necesare subtraversărilor de cale ferată, impuse prin caietul de sarcini și fișa de date și întocmirea documentaţiilor tehnice în vederea obţinerii avizului/autorizatiei de gospodărire a apelor, cerinţe impuse prin caietul de sarcini si fișa de date și verificarea valabilității documentelor relevante referitoare la indeplinirea de către subcontractanți

a condiţiilor legale pentru prestarea/execuţia lucrărilor ce urmau a fi subcontractate. Raționamentul conturat de achizitoare, potrivit căruia „Mai mult decât atât, ofertantul are posibilitatea ca pe parcursul execuţiei lucrărilor să subcontracteze orice activitate pe care o consideră necesară pentru ducerea la îndeplinire a contractului” și „Mai mult, Clauza 7 - „Subcontractarea” din Condiţiile Generale pentru contractele de execuţie lucrări, care face parte din Documentaţia de atribuire, prevede posibilitatea ofertanţilor de a subcontracta parti din contract dupa semnarea acestuia si totodata posibilitatea de a inlocui un subcontractant declarat în ofertă cu respectarea condiţiilor prevăzute, fapt susţinut si in art. 232, alin. (4) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, Entitatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică, sau atunci când se introduc noi subcontractanţi, prezentarea contractelor încheiate între contractant şi sub contractant/sub contractanţi nominalizaţi în ofertă sau declaraţi ulterior, astfel încât activităţile ce revin acestora, precum şi sumele aferente prestaţiilor, să fie cuprinse în contractul de achiziţie publică" nu este judicios în cauză și nu va fi reținut de Consiliu în soluționare din considerentele prezentate în continuare. Sunt incidente în soluționare următoarele dispoziții legale: Noţiunea de subcontractant este definită în Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile publice la art. 3 alin. (1) lit. zz astfel: „yy) subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publica şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop”. Prin urmare, pentru orice activitate care face parte din obiectul contractului de achiziţie sectorială îndeplinită de către un terţ, acesta va avea statutul juridic al unui subcontractant. Temeiul legal al obligativităţii nominalizării de subcontractanţi îl constituie dispozițiile mai sus amintite, subcontractantul răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Pe cale de consecinţă, particularitatea celor două activităţi din din preambul la liste de cantități - subtraversari de cale ferata si râuri - de a nu putea fi îndeplinite decât de personal autorizat şi de specialitate face ca ofertanţii să cunoască încă de la elaborarea ofertei, în funcţie de propriile resurse, dacă acestea vor fi executate de terți subcontractanți, fiind incluse în obiectul contractului sau de ofertanți însuși în regie proprie. Conform Documentaţiei de Atribuire, Capitolul 3 — Caiet de sarcini — Liste de cantitati - Preambul la listele de cantitati, Cap. 2 Metode de masurare, Seria E — Lucrări speciale la conducte, ofertanţii vor cota inclusiv: b) " Investigata de teren necesare, obţinere avize, întocmirea PT + DE pentru subtraversari "; u) "Adaptare la teren, inclusiv pregatirea

documentaţiilor pentru obţinerea de avize specifice execuţiei lucrărilor speciale..." Toate activitatile care sunt in legătură cu lucrările de subtraversari cale ferata /râuri vor fi cotate in cadrul articolelor din lista de cantitati LDC-E-01 -"Lucrări speciale conducte”, rezultă în mod expres că subtraversări de cale ferată și râuri fac parte din lucrările speciale conducte. În această din urmă privinţă, este relevant de subliniat că legislaţia specifică privind subtraversări de cale ferată și râuri prevede că pentru realizarea acestor activitati ale contractului, ofertantii trebuie sa indeplineasca cerinţele legale in vigoare specifice acestor tipuri de activități pentru a atinge rezultatele aşteptate de beneficiar, fiind incidente următoarele dispoziții: - Ordinul Ministerului Pădurilor şi Apelor nr. 584/ 2017, pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea activităţii de atestare a instituţiilor publice sau private specializate în elaborarea documentaţiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor şi a autorizaţiei de gospodărire a apelor, şi date fiind prevederile Legii Apelor nr. 107/1996 și - Ordinul nr. 290/2000 din 13/04/2000 privind admiterea tehnică a produselor şi/sau serviciilor destinate utilizării în activităţile de construire, modernizare, întreţinere şi de reparare a infrastructurii feroviare şi a materialului rulant, pentru transportul feroviar şi cu metroul. Este adevărat că legislația în vigoare are prevăzute atât în Legea nr. 99/2016 (art. 232 și art. 233) cât și în H.G. nr. 394/2016 (art. 156 și art. 157) paragrafe dedicate subcontractanților în secțiunile referitoare la executarea contractului de execuție sectorială, însă aceste prevederi legale nu pot fi interpretate în sensul celor susținute de achizitoare. Contrar celor susținute de entitatea contractantă, dispozițiile menționate de art. 232 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale sunt incidente pe parcursul implementării contractului, regimul juridic al înlocuirii/suplimentării subcontractanţilor pe parcursul executării contractului nu înlocuiesc/suplinesc obligaţiile existente la momentul depunerii ofertelor, fie în temeiul legii, fie conform cerinţelor speciale existente în fişa de date a achiziţiei. În speța de față, din economia cerinţelor fișei de date rezultă obligația operatorilor economici de a depune odată cu DUAE şi acordurile de subcontractare cu privire la lucrările speciale de subtraversari de cale ferata si râuri. Obligaţia de a depune informaţiile cu privire la subcontractanţi are ca temei legal - art. 202 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 - pentru ipoteza în care ofertantul îşi prefigurează subcontractarea, iar particularitatea celor două activităţi din preambul la liste de cantități - lucrările speciale de subtraversari de cale ferata si râuri de a nu putea fi îndeplinite decât de personal autorizat şi de specialitate face, așa cum a fost mai sus reținut ca ofertanţii să cunoască încă de la elaborarea ofertei, în funcţie de propriile

resurse, dacă vor recurge la terţi subcontractanţi sau vor realiza aceste activităţi în regie proprie. În considerarea celor antemenționate sunt relevante în soluționare și susținerile autoarei contestației, potrivit cărora ”(...) menţiunea autoritatii contractante ca „ofertantul are posibilitatea ca pe parcursul execuţiei lucrărilor sa subcontracteze orice activitate pe care o considera necesara pentru ducerea la indeplinire a contractului" incalca prevederile legislative. Aceste servicii au fost obligaţii contractuale prevăzute in documentaţia de atribuire, iar un nou subcontractant poate fi introdus, doar in situatia in care devine necesară achiziţionarea de la contractantul iniţial a unor servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia.” Propunerea ulterioară a unui nou (sub-)subcontractant poate fi incidentă în anumite ipoteze, obligația de nominalizare a subcontractanților izvorăște din lege, care instituie și pentru (sub-) subcontractant anumite obligații, corelate cele ale entității contractante. Legea nr. 99/2016: Art. 58. - (1) Entitatea contractantă solicită ofertantului sau candidatului să precizeze în ofertă ori solicitarea de participare partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de identificare ale subcontractanților propuși. (2) Subcontractanții propuși trebuie să respecte aceleași obligații ca și ofertanții, în domeniul mediului, social și al relațiilor de muncă, stabilite prin legislația adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislația națională, prin acorduri colective sau prin tratatele și acordurile internaționale în aceste domenii, prevăzute în documentația de atribuire. Art. 163. - (1) Entitatea contractantă are obligația de a verifica existența unei situații de excludere prevăzute la 177, 178 și art. 180 în legătură cu subcontractanții propuși. După cum s-a evocat mai sus, întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă ofetantului care a prezentat-o, iar obligația entității contractante este de a controla respectarea întocmai de către participanți a prescripțiilor documentației și a legislației aplicabile. Contrar opiniei achizitoarei, particularitățile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție sectorială impun o rigoare deosebită atât din partea entităților contractante, cât și, mai ales, din partea celor care doresc să obțină aceste contracte. În aceste condiții, orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligență sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarități cu privire la oferta sa și, astfel, să prevină orice risc de respingere a ei. Nu se poate veni ulterior datei ofertării cu un (sub-) subcontractant întrucât se aduce o gravă atingere principiului tratamentului egal între ofertanți - fiecare dintre cei care nu ar avea capacitatea de a executa contractul ar fi bucuroși să depună ulterior declarație de (sub)subcontractare către alte societăți pentru a executa contractul. În practica instanțelor s-a hotărât de numeroase ori că ofertanții sunt obligați să își declare în ofertă subcontractanții, sub sancțiunea neacceptării declarării ulterioare a lor, elocvente fiind, de pildă: a) Curtea de Apel Alba Iulia, Secția de contencios administrativ și fiscal: - decizia nr. 1 din 14 ianuarie 2013:

Pe parcursul evaluării ofertelor, autoritatea contractantă intimată i-a solicitat petentei să precizeze cu cine execută lucrările de foraj la pârâul Saiu și râul Olt. Petenta a răspuns că forajul dirijat pentru subtraversările pârâului Saiu și râului Olt se execută cu SC S. SRL, pe bază de contract de prestări servicii. Ca urmare a acestui răspuns, autoritatea contractantă i-a declarat oferta neconformă. Petenta susține că a actualizat oferta inițială, prin prezentarea SC S. SRL drept executant al lucrărilor de foraj la pârâul Saiu și râul Olt, însă această actualizare nu constituie o modificare a conținutului propunerii tehnice. Curtea reține că, în conformitate cu art. 79 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau a erorilor aritmetice sau reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a prețului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire. Cum, în speță, nu suntem în prezența niciuneia dintre cele două situații prezentate mai sus, contestația petentei a fost în mod corect respinsă de Consiliu, în condițiile în care prezentarea SC S. SRL drept executant al lucrărilor de foraj la pârâul Saiu și râul Olt reprezintă o modificare a propunerii tehnice. În formularul 12G din ofertă nu a fost declarat niciun subcontractant, situație în care nu se poate accepta ulterior ca executarea unei părți din contract să se facă de către un terț, care nu are nicio calitate în raport cu autoritatea contractantă intimată. Prin urmare, soluția Consiliului de confirmare a dispoziției autorității contractante este una temeinică și legală, iar susținerea petentei în sensul că au mai fost executate contracte similare în aceleași condiții de prestări servicii cu SC S. SRL nu are relevanță. - decizia nr. 5200 din 23 iunie 2014: În consecință, în raport de aceste dispoziții legale, corect a apreciat autoritatea contractantă că, în condițiile în care SC E.A.S. SRL a declarat că nu are subcontractanți, nu se prezintă la licitație în asociere, nu are susținere tehnică și profesională din partea unui terț, nu putea dovedi că dispune de un specialist responsabil tehnic cu execuția în domeniul instalațiilor electrice decât dacă acesta era angajatul acestei societăți. Or, față de aceste împrejurări de fapt și de drept, contractul de colaborare de care se prevalează intimata nu poate fi luat în considerare pentru îndeplinirea acestei cerințe de calificare, așa cum în mod greșit a apreciat Consiliul. b) Curtea de Apel Bacău, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 1046 din 26 mai 2015: Atunci când pentru o parte din lucrarea pentru care se depune oferta participantul știe de la bun început că nu o poate realiza decât prin intermediul unui subcontractant, acesta este obligat să arate partea din lucrare ce urmează să fie executată de subcontractant. c) Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, decizia civilă nr. 293 din 1 februarie 2010: Dispozițiile din fișa de date a achiziției trebuie interpretate într-un sens rațional, respectiv în sensul că doar societățile care intenționează să subcontracteze au obligația de a depune o listă cu subcontractanți, iar în măsura în care nu se depune o astfel de listă, societatea câștigătoare nu are posibilitatea să subcontracteze. d) Curtea de Apel Cluj, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, decizia civilă nr. 5654 din 16 mai 2013: Nu poate fi luată în considerare îndeplinirea cerințelor de calificare prin intermediul unor prepuși sau colaboratori ai ofertantei, care nu au fost declarați asociați, susținători sau subcontractanți. e) Curtea de Apel Craiova, Secția contencios administrativ și fiscal: - decizia nr. 8066 din 18 decembrie 2014: Curtea reține că oferta trebuie să se prezinte împreună de asociați și subcontractanți sau terți susținători, astfel încât să se poată asigura atât îndeplinirea tuturor cerințelor documentației de atribuire, cât și obiectul contractului care se va atribui, deoarece, ulterior depunerii ofertei, prezentarea unui alt asociat/subcontractant/terț susținător nu poate fi acceptată nici chiar sub pretextul că acesta ar putea face dovada îndeplinirii uneia dintre cerințele impuse de achizitoare.

Legat de acest aspect, societatea A.T. SRL nu a fost declarată în procedura de atribuire și nu este menționată nici în procesul-verbal de deschidere a ofertelor și nici în formularul 14, iar autoritatea contractantă nu avea cum să presupună faptul că, în realitate, lucrările pentru a care a fost declarat executant doar SC S. SRL nu vor fi realizate în totalitate de aceasta, ci vor fi realizate împreună un alt partener comercial. Nici prin clarificările aduse cu privire la acest aspect nu a fost adus la cunoștința autorității faptul că lucrările de termoprotecție ar fi executate de alt operator economic decât cel care a fost declarat ca subcontractant (SC S. SRL). Răspunsul la solicitarea clară a autorității contractante prin care i se punea în vedere contestatoarei că nu a depus autorizația pentru efectuarea lucrărilor de termoprotecție nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței fișei de date aferente, nefiind depus niciun document care să ateste deținerea unei astfel de autorizații și nici nu au fost făcute precizări legate de modul în care SC S. SRL, în calitate de subcontractant, ar putea efectua astfel de lucrări fără a deține autorizarea necesară. Depunerea autorizației privind executarea lucrărilor de termoprotecție privind operatorul economic SC A.T. SRL la Consiliu, atașată concluziilor scrise, precum și a contractului încheiat între subcontractatul SC S. SRL și societatea mai sus amintită, nu au relevanță în cauză, societatea A.T. SRL nu are nicio calitate în această procedură, nefiind declarată ca subcontractant ori asociat, motiv pentru care nu ar putea executa niciun fel de lucrare în cadrul acestui contract. - decizia nr. 758 din 15 martie 2017: Dreptul de a subcontracta poate fi exercitat de către ofertant, însă această opțiune trebuie să se regăsească în conținutul ofertei, unde trebuie indicați subcontractanții. Astfel, Consiliul determină că sunt întemeiate criticile formulate de autoarea contestației în referire la faptul că în mod incorect achizitoarea a declarat admisibilă oferta depusă de S.C. ..., în condiiile în care nu a verificat cum va realiza aceasta cele două activităţi din preambul la liste de cantități - lucrările speciale de subtraversari de cale ferata si râuri. Analiza autorităţii contractante se impune tocmai pentru a vedea dacă, şi în ce măsură oferta sunt sustenabilă, viabilă şi licită, astfel încât să poată stabili cu claritate posibilitatea acesteia de a presta/executa respectivele activități. Astfel, revine comisiei de evaluare responsabilitatea pentru admiterea şi declararea câştigătoare a unei oferte, context în care tot ea este ţinută să verifice admisibilitatea şi conformitatea ei sub orice fel de detaliu, în caz contrar riscând a declara admisibilă/ câştigătoare o ofertă care nu îndeplineşte condiţiile impuse situaţie care atrage răspunderea juridică a autorităţii. Așadar deficienţele unei oferte nu pot fi indiferente autorităţii contractante, la fel și consecinţele semnării contractului cu o societate a cărei ofertă este necorespunzătoare. Concluzionând, în raport de cele mai sus reținute se impune clarificarea și stabilirea cu certitudine a modului de realizare în mod legal a activităților ce fac parte din contract - realizarea serviciilor de proiectare necesare subtraversărilor de cale ferată, impuse prin caietul de sarcini și fișa de date și întocmirea documentaţiilor tehnice în vederea obţinerii avizului/autorizatiei de gospodărire a apelor de către S.C. ... În concluzie, se constată că evaluarea realizată de autoritate a înregistrat abateri de la cadrul legal, motiv pentru care se impune clarificarea cu ofertantul ... a aspectelor în referinţă, pentru a permite realizarea unei evaluări obiective a ofertei, în vederea stabilirii cu certitudine a modului de realizare de către aceasta a celor două activităţi în discuție.

Jurisprudenţa Consiliului este constantă în sensul că orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a acesteia, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/ neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia, entitatea contractantă trebuia să acorde ofertanţilor efectiv dreptul de a îşi demonstra cu claritate calificarea, respectiv conformitatea ofertei. În considerarea celor prezentate, Consiliul constată temeinicia criticilor contestatoarei în privinţa modului de evaluare a ofertei depuse de ofertantul declarat câștigător ..., motiv pentru care se impune clarificarea cu ofertantul amintit a aspectelor în referinţă. Trecând la soluționarea acelorași critici formulate de asocierea contestatoare vizavi de ofertantul clasat pe locul al doilea, ... se are în vedere că acest ofertant a nominalizat subcontractant pentru execuţia subtraversarilor de cale ferata pe ..., iar pentru serviciile de proiectare CFR pe ... Achizitoare a adresat și acestui ofertant o solicitare de clarificare nr. 82/06.01.2020, la pct. 4 s a solicitat: ”Vă solicităm să clarificați unde în oferta depusă de dvs. se regăsesc atestatele subcontractaților declarați, dn care să rezulte că sunt specializați să execute lucrările respective”. ... a furnizat răspuns cu actul nr. 12.10.02.2020 precizând următoarele: ”Atașat regăsiți Autorizațiile subcontractanților declarați, și anume: S.C. ... S.R.L. – proiectarea și execuția branșamentelor electrice, - execuția lucrărilor de instalații electrice; ... – execuția lucrărilor de subtraversare cale ferată, ... – execuția serviciilor de proiectare subtraversare cale ferată.” Examinând documentele depuse de ... Consiliul constată temeinicia celor susținute de autoarea contestației, respectiv: - Autorizația AFER pe care o deţine S.C. ... S.R.L., subcontractantul pentru execuţia lucrărilor subtraversare cale ferata CF - Seria AF 6823 nu este in termen de valabilitate, deoarece a expirat la 24 decembrie 2018, nefiind aplicate vizele anuale. Chiar daca pe autorizaţie este inscris termenul 27.12.2020, acest termen este condiționat de vizarea anuală; - Prin adresa 12/10.01.2020 ofertantul depune Autorizatia AFER pentru proiectare si execuţie pe care o deţine ... subcontractant pentru prestarea serviciilor de subtraversare cale ferata CF - Seria AF 7895 vizata pana la 04 august 2020; - Agrementul tehnic AFER prezentat de ... Seria AT nr. 83/2018 a fost valabil pana la data de 01.11.2019. Se depune adresa de înaintare a ... către AFER nr. 101/24.10.2019 prin care se solicita prelungirea Agrementului tehnic FEROVIAR pentru Proiectare, Consultanta si Expertiza tehnica in domeniul construcţiilor.” Entitatea contractantă argumentează astfel: referitor la afirmaţia contestatoarei ca au fost acceptate de către comisia de evaluare atestate expirate, facand referire la subcontractantul SC ..., respectiv la Autorizaţia

de furnizor feroviar seria AF nr. 6823/28.12.2015 cu valabilitate până la data de 27.12.2020 și viza anuală valabilă până la data de 27.12.2018, precizăm faptul că autorizaţia în cauză cu viza anuală valabilă până la data de 27.12.2019 s-a regăsit în ofertă depusă de către ofertantul ... întrucât SC ... este subcontractant nominalizat și în cadrul acestei oferte. Iar în ceea ce privește afirmația contestatarei vizavi de faptul că agrementul tehnic feroviar prezentat de SC ... SRL este expirat, achizitoarea precizează următoarele: în cadrul răspunsului de clarificare nr. 12/10.01.2020 ofertantul SC ... SRL a prezentat adresa nr. 101/24.10.2019, înregistrata la AFER cu nr. 20385/25.10.2019 prin care subcontractantul ... a solicitat prelungirea valabilitatii Agrementului tehnic feroviar seria AT nr. 83/2018. Întrucât in cadrul ofertei depuse a fost prezentata Autorizatia de furnizor feroviar seria AT nr. 7895/05.08.2019 avand valabilitate pana la data de 04.08.2020, comisia de evaluare a luat in considerare solicitarea de prelungire a Agrementului tehnic feroviar prezentat de SC ... SRL, considerând oferta conforma cu cerinţele din documentaţia de atribuire. În raport de cele mai sus reținute, Consiliul apreciază că depunerea unei adrese de către ... către AFER (nr. 101/24.10.2019, înregistrată la AFER sub nr. 20385/19.10.2019) prin care se solicita prelungirea Agrementului Tehnic Feroviar Seria AT nr. 83/2018. pentru Proiectare, Consultanta si Expertiza tehnica in domeniul construcţiilor, nu echivaleaza cu prelungirea valabilitatii agrementului tehnic. Atâta vreme cât în cadrul dosarului nu se regăsește niciun inscris emis de AFER, depus in oferta, prin care sa se confirme ca acest agrement este valabil, entitatea contractantă nu putea să declare admisbilă oferta depusă de ... În considerarea celor antemenționate sunt relevante susținerile contestatoarei potrivit cărora: ”Asa cum rezulta din cele transmise de ofertant, intarite si de punctul de vedere al autoritatii contractante, in mod evident agrementul tehnic nu mai era in termenul de valabilitate la data deschiderii ofertei, iar comisia de evaluare a ignorat aceste aspecte de legalitate, declarand oferta admisibila si conforma fara indeplinirea cerinţelor impuse de insasi autoritatea contractanta, deoarece nu se respecta cerinţele caietului de sarcini privind realizarea serviciilor de proiectare pentru lucrările speciale de subtraversari de cale ferata CFR care pot fi realizate doar de societati abilitate de AFER. Comisia de evaluare a acceptat in mod nelegal si netemeinic un agrement tehnic care nu era in termen de valabilitate, asimiland cererea de prelungire a acestuia, formulata unilateral de ofertant, cu valabilitatea agrementului. Subliniem ca prelungirea agrementului de către autoritatea feroviara se face in condiţiile legii si numai in cazul in care petentul indeplineste toate condiţiile legale pentru a beneficia de aceasta prelungire, si numai dupa verificarea de către autoritatea feroviara a indeplinirii acelor condiţii. Ca atare, autoritatea contractanta nu avea niciun temei in baza caruia sa prezume ca depunerea unei cereri la autoritatea feroviara de

către ofertant va fi urmata in mod incontestabil si cert de prelungirea agrementului tehnic.” În raport de cele mai sus reținute se impune ca entitatea contractantă să clarifice cu ... aspectul legat de valabilitatea Agrementului tehnic AFER prezentat de ... - Seria AT nr. 83/2018. În ceea ce privește obligativitatea realizarii de către ... a serviciilor de proiectare, respectiv de intocmire a documentaţiilor pentru obţinerea avizului si autorizaţiei de gospodărire a apelor, precum si a execuţiei acestor lucrări in cadrul contractului, fiind activitati ale contractului, activitati care nu pot fi realizate in mod legal decât de persoane juridice abilitate conform legii, considerentele avute în vedere de Consiliu cu ocazia analizării criticlor referitoare la oferta depusă de S.C. ... sunt valabile și în acest caz, astfel Consiliul nu le va mai relua. Referitor la criticile formulate de autoarea contestației vizavi de pretinsa modificare a propunerii tehnice de către ... prin răspunsul nr 12/10.01.2020 la clarificarea adresată referitoare la pct. 2, Consiliul reține următoarele: „Solicitare nr. 2 Referitor la Fișa de date – Secțiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice. Formularul nr. 10 – Cap. 6 Infrastructura care va fi utilizată în realizarea activităților în cadrul contractului: Unde în oferta dumneavoastră se regăsesc informațiile care fac parte din acest capitol (echipamentele, utilajele care se utilizează în execuția lucrărilor: excavator, buldozer, etc.). Răspuns nr. 2 Menționăm faptul că dintr-o greșeală s-au atașat Capitolului 6 Infrastructura utilizată în realizarea activităților în cadrul contractului fișele tehnice ale utilajelor, echipamentelor tehnologice în loc de Lista cu echipamentele, utilajele care se utilizează în execuția lucrărilor. Atașat retransmitem conform graficului de execuție tip Gantt pentru fiecare Contract subsecvent în parte, Lista cu echipamentele, utilajele necesare la execuția lucrărilor conform solicitării de clarificări.” Consiliul reține că argumentul adus de achizitoare se bazează pe faptul că ... a depus Lista cu utilaje si echipamente ce vor fi utilizate pentru execuţia lucrărilor, care conține informații (resursele materiale, umane, utilaje si echipamente care vor fi utilizate pentru executarea lucrărilor) care se regăseau și în cadrul propunerii tehnice depuse inițial, documentul „Graficul de execuţie tip Gantt”, fiind incidente dispozițiile art. 221 alin. (1) si (2) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu prevederile art. 141 alin. (3) din H.G. 394/2016, astfel au considerat completările aduse de ofertant in urma răspunsului la solicitarea de clarificari ca fiind vicii de forma, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire si in consecinţa, nu se poate considera ca prin clarificările aduse s-a modificat propunerea tehnica iniţială.

Din examinarea conținutului Procesului-verbal nr. 6 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini înregistrat sub nr. 2924/25.02.2020, Consiliul reține că membrii comisiei de evaluare au consemnat ”prin adresa nr. 474 din data de 10.01.2020 a rsăspuns solicitării de clarificare ofertantul ..., iar răspunsul dat de către ofertant a lămurit aspectele neclare la toate întrebările de clarificare”, niciunde nu se regăsește analiza incidenței dispozițiilor art. 221 alin. (1) si (2) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu prevederile art. 141 alin. (3) din H.G. 394/2016 despre care face vorbire entitatea contractantă în cadrul punctului de vedere formulat. Astfel se impune materializarea celor susținute de achizitoare pe calea punctului de vedere formulat, respectiv verificarea de către membrii comisiei de evaluare a incidenței dispozițiilor art. 221 alin. (1) si (2) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu prevederile art. 141 alin. (3) din H.G. 394/2016 În baza art. 133 alin. (1) lit. n) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, comisiei de evaluare îi revine atribuția de a elabora procese-verbale aferente fiecărei ședințe, iar în temeiul art. 137 alin. (4) din aceleași norme, fiecare decizie a comisiei de evaluare este fundamentată prin identificarea elementelor concrete ale solicitării de participare/ ofertelor în raport cu cerinţele definite prin documentele achiziţiei şi prevederile legale. O altă critică formulată se referă la pretinsa modificare a propunerii tehnice motivat de faptul că prin răspunsul la clarificarea nr. 85/06.02.2020 ofertantul și-a modificat răspunsul la clarificarea nr. 69/ 31.01.2020, referitor la valoarea căminelor decantoare. Se are în vedere că ofertantul a furnizat următorul răspuns la solicitarea adresată: ”Nr. 85/06.02.2020 „Solicitare nr. 2 Clarificați unde se răgăsesc ofertate căminele decantoare amplasate înainte de stațiile de pompare apă uzată (Planșa nr. HD-PM-STD-C-09). Răspuns nr. 2 În răspuns anterior, la Răspunsul nr. 1 pentru art. G3-01, G3-02 și G3-03 am omis să specificăm că în valorile de 36562,0 lei fără TVA, respectiv de 36804,6 lei fără TVA – sunt ofertate inclusiv aceste cămine decantoare.” Susținerea achizitoarei precum că afirmaţia contestatoarei este eronata intrucat prin clarificarea nr. 85/06.02.2020 ofertantul clarifica si nu modifica oferta financiara, precizând in cadrul cărui articol este inclusa valoarea căminelor, adusă pe calea punctului de vedere formulat nu va fi reținută de Consiliu, în lipsa analizării acestui aspect de membrii comisiei de evaluare și consemnarea acestei analize în cadrul Procesului-verbal de evaluare nr. 7 privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformității acestora cu propunerile tehnice, înregistrat sub nr. 3156/27.02.2020.

Cu alte cuvinte, în absenţa analizei membrilor comisiei de evaluare a aspectelor reclamate, cele raţionate de entitatea contractantă în punctul său de vedere nu pot fi reţinute de Consiliu. Art. 1 alin. (4) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 statuează că entitatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achizițiilor, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, deci și a regulilor de elaborare a proceselor- verbale și a rapoartelor comisiei de evaluare. Așadar se constată că evaluarea realizată de achizitoare a înregistrat abateri de la cadrul legal, motiv pentru care se impune reevaluarea ofertei depuse de ... sub aspectul valabilității documentelor relevante privitoare la indeplinirea de către subcontractanți a condiţiilor legale pentru proiectarea/execuţia subtraversărilor de cale ferată, a modului de realizare în mod legal a activităților de întocmire a documentaţiilor tehnice în vederea obţinerii avizului/autorizatiei de gospodărire a apelor, precum și sub aspectul pretinsei modificări a propunerii tehice și financiare, astfel cum a fost mai sus reținut. Luând în considerare ansamblui considerentelor mai sus evocate, Consiliul va reține ca fiind întemeiate criticile formulate de ofertantul asociat ..., membru al asocierii ..., în referire la reevaluarea ofertelor depuse de ... și de ..., sub aspectele analizate, urmând să le admită. În contextul descris mai sus, raportat la dispozițiile art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată de ..., reprezentată prin ofertantul asociat ..., în contradictoriu cu entitatea contractantă ... și anulează rezultatul procedurii consemnat în cadrul Procesului-verbal nr. 6 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini înregistrat sub nr. 2924/25.02.2020 și în actele subsecvente acestuia, inclusiv Raportul procedurii de atribuire nr. 3808/11.03.2020 și adresele de comunicare, în partea ce privește evaluarea ofertelor depuse de ... și de ... Obligă entitatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii, să reia procedura de atribuire prin clarificarea și reevaluarea ofertelor depuse de S.C. ... și de ... pentru considerentele din motivare, cu respectarea documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile sectoriale. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția nulității contestației depusa de ..., invocată de .... Admite contestația formulată de către ..., reprezentată prin ofertantul asociat ..., în contradictoriu cu entitatea contractantă ....

Anulează rezultatul procedurii consemnat în cadrul Procesului-verbal nr. 6 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini înregistrat sub nr. 2924/25.02.2020 și în actele subsecvente acestuia, inclusiv Raportul procedurii de atribuire nr. 3808/11.03.2020 și adresele de comunicare, în partea ce privește evaluarea ofertelor depuse de ... și de ... Obligă entitatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii, să reia procedura de atribuire prin clarificarea și reevaluarea ofertelor depuse de ... și de ... pentru considerentele din motivare, cu respectarea documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile sectoriale. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...