Decizie CNSC BO2020_12059

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: .... Prin contestaţia nr. 1036/02.04.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 13025/03.04.2020, formulată de SC …. SRL, cu sediul în …, împotriva procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect ..…., cu sediul în …., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea actului administrativ nr. 32772/01.04.2020, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor conforme potrivit legislaţiei incidente în materie. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 1036/02.04.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 13025/03.04.2020, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca fiind neconformă în temeiul art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 şi a art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Contestatoarea menţionează că prin actului administrativ nr. 32772/01.04.2020, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a motivat neconformitatea ofertei sale ca fiind datorată lipsei unui document de calificare, aşa cum a fost definit în Specificaţiile tehnice - Cerinţe minime ale produsului ofertat, respectiv comisia de evaluare a considerat că buletinul de analiză pus la dispoziţie nu este un buletin de analiză eliberat de ICBMV sau de alt laborator autorizat oficial dintr-o ţară membră UE. Astfel prin solicitarea de clarificare nr. 320442/17.03.2020, autoritatea contractantă i-a solicitat ofertantului să facă dovada autorizării oficiale a 1

laboratorului ..... Astfel în data de 18.03.2020, contestatoarea a trimis autorităţii contractante certificatele laboratorului Bioveta, cu traducerea autorizată inclusă. Contestatoarea menţionează că a depus odată cu oferta, împreună cu celelalte documente de calificare, şi Buletinul de analiză la care face referire autoritatea contractantă, Buletin/Certificat de analiză emis de către laboratorul cu care lucrează furnizorul primar al produselor pe care le-a ofertat. Cu toate acestea, comisia de evaluare, a considerat că oferta SC BISTRI-VET SRL nu este conformă din punct de vedere tehnic, nesatisfăcând în totalitate cerinţele caietului de sarcini conform exigenţelor art. 137 alin. (3) lit.(a) din HG nr. 395/2016. Raportat la solicitarea de clarificări, la răspunsul comunicat la această solicitare, precum şi la prevederile documentaţiei de atribuire şi cele ale legislaţiei incidente în materie, contestatoarea consideră că decizia autorităţii contractante de a declara oferta sa ca fiind neconformă este o decizie întru totul neîntemeiată şi nefondată. Autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere nr. 32850/03.04.2020, înregistrat la Consiliu sub nr. 13153/03.04.2020, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC .... SRL ca fiind nefondată. Aspectele privind derularea acestei proceduri au fost consemnate în cadrul raportului procedurii din data de 12.03.2020, înregistrat sub nr. 31757, act prin ...-... SRL. Faţă de acest raport, SC ...SA a formulat contestaţia nr. 89/13.03.2020. Comisia de contestaţie din cadrul DSVSA ...., constituită prin decizia nr. 69/30334 din data de 14.02.2020, analizând contestaţia formulată de SC ...SRL şi analizând legalitatea procedurii, documentaţia solicitată de autoritatea contractantă şi cea depusă de operatorii economici, prin prisma dispoziţiilor Legii nr. 98/2016, a constatat faptul că oferta tehnică depusă de SC Bistri-Vet SRL este neconformă întrucât nu îndeplineşte cerinţele stabilite în caietul de sarcini al autorităţii contractante, şi mai mult, cerinţele legale prevăzute de dispoziţiile din Ordinul Preşedintelui ANSVSA nr 35/2016, anexa 1 pct. 44 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Programului acţiunilor de supraveghere, prevenire, control şi eradicare a bolilor la animale, a celor transmisibile de la animale la om, protecţia animalelor şi protecţia mediului, de identificare şi înregistrare a bovinelor, suinelor, ovinelor, caprinelor şi ecvideelor, precum şi a Normelor metodologice de aplicare a Programului de supraveghere şi control în domeniul siguranţei alimentelor. Pe cale de consecinţă, lipsa buletinului de analiză eliberat de I.C.B.M.V. Bucureşti sau alt institut similar dintr-o ţară membră U.E., este motiv de respingere a ofertei ca neconformă De asemenea comisia a constatat că, doar operatorul economic SC ...SA, a depus buletin de analize conform cerinţelor legale şi din caietul de sarcini. Autoritatea contractantă precizează faptul că deşi i s-au solicitat clarificări ofertantului SC .... SRL, în vederea depunerii unui buletin de analize eliberat şi avizat de I.C.B.M.V Bucureşti sau alt institut similar din ţară 2

membră U.E., acesta nu a putut depune buletinul de analiză în cauză, în termenul legal. În schimb deși a transmis certificate de bune practici pentru laboratorul ... (laboratorul care a eliberat certificatul de analiză din ofertă), nu reiese că laboratorul .... este autoritate competentă dintr-un alt stat membru UE, aşa cum în mod imperativ este cerut de art. 86 din Norma sanitară privind codul produselor medicinale veterinare, aprobată prin Ordinul Preşedintelui ANSVSA nr. 187/2007, cu modificări şi completări ulterioare. Mai mult, la data de 03.04.2020, după formularea contestaţiei la Consiliu, contestatoarea a transmis autorităţii contractante, tardiv, un certificat de analize nr. 5300/486-3/2020, certificat care respectă dispoziţiile Ordinului Preşedintelui ANSVSA nr. 35/2016, dar care este pentru un alt lot de produse decât lotul de produse ofertat în cadrul procedurii. În acest sens, se arată că potrivit punctului 6 „Specificaţii tehnice sau cerinţe funcţionale extinse” din caietul de sarcini (parte integrantă a contractului) se solicită obligaţia ofertantului de a prezenta buletinul de analize eliberat şi avizat de analiză eliberat de I.C.B.M.V ... sau alt institut similar din ţară membră U.E. Astfel, în situaţia în care autoritatea contractantă ar fi încheiat contractul de achiziţie publică cu operatorul economic contestator, vaccinurile furnizate nu puteau fi folosite întrucât lipsa buletinului împiedica acest lucru, fapt ce ar fi condus la imposibilitatea realizării acţiunilor sanitare veterinare obligatorii, respectiv testarea tuberculozei la bovine. Sub incidenţa dispoziţiilor din Legea finanţelor publice nr. 500/2002, cu modificări şi completări ulterioare, ordonatorii de credite sunt răspunzători în faţa legii de cheltuirea banului public. În contextul celor anterior expuse, rezultă cu evidenţă faptul că, contractul de furnizare produse vaccin pentru uz veterinar nu putea fi încheiat în condiţii de legalitate, ceea ce a atras aplicarea deciziei finale respectiv reevaluarea ofertelor depuse din punct de vedere tehnic. Faţă de cele anterior expuse, autoritatea contractantă apreciază criticile contestatoarei ca fiind, pe de o parte tardiv formulate, iar pe de altă parte, lipsite de relevanţă faţă de împrejurarea că, deşi a avut posibilitatea de a prezenta o ofertă conformă, prin prezentarea buletinului de analize conform, a ales calea de a prezenta o ofertă neconformă cu repercusiuni grave pentru autoritatea contractantă, având ca impact pierderea statusului. Luând în considerare aspectele mai sus enunţate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată, ca netemeinică. Autoritatea contractantă a transmis un set de documente necesare soluţionării cauzei, cu adresa de înaintare nr. 33149/13.04.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 14322/13.04.2020. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: …, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, pe loturi, privind atribuirea contractului având ca obiect 3

„Vaccinuri pentru uz veterinar”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. SCN1063393/20.02.2020. În cadrul prezentei proceduri de atribuire au fost depuse, pentru lotul 3, 3 oferte printre care și cea a SC …. SRL, contestatoarea din prezenta cauză. Anterior prezentei cauze, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire a depus contestație SC ...SA, contestație cu privire la care a fost emisă decizia nr. 542/C4/483 din data de 02.04.2020. În prezenta cauză, Consiliul urmează a se pronunța cu privire la contestația formulată de SC … SRL prin care este contestat noul rezultat al procedurii de atribuire, respectiv decizia de respingere a ofertei SC … SRL ca neconformă, solicitând anularea actului administrativ nr. 32772/01.04.2020, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii și obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu legislaţia incidentă în materie. Pentru a putea fi soluționată contestația, la dosarul cauzei a fost depusă de către SC …. SRL recipisa de consemnare nr. 206211370/1 din 08.04.2020, a sumei de 970,00 lei, emisă de CEC BANK Sucursala …, respectându-se, astfel, dispozițiile art. 61¹ din Legea nr. 101/2016. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Pe fondul cauzei, Consiliul constată că prin adresa nr. 32772/01.04.2020, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei noul rezultat al procedurii de atribuire, potrivit căruia: „Prin prezenta vă facem cunoscut că, în urma reevaluării ofertelor depuse la procedura de atribuire a contractului de achiziției publică «Furnizarea vaccinuri pentru uz veterinar» oferta dumneavoastră a fost declarată ca neconformă, conform art. 215 alin. (5) din Legea 98/2016 și art. 137 alin. (3) litera (a) din H.G. nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare”. Din analiza conținutului adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire Consiliul constată în prealabil faptul că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 215 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora: „(1) Autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii, respectiv atribuirea/încheierea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii, inclusiv cu privire la motivele care stau la baza oricărei decizii de a nu atribui un contract, de a nu încheia un acord-cadru, de a nu implementa un sistem dinamic de achiziţii ori de a relua procedura de atribuire, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziilor respective. (2) În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: (…) b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale”. Astfel, Consiliul constată că pe lângă dispozițiile legale reținute anterior, autoritatea contractantă a încălcat și principiul transparenței statuat de art. 2 4

alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016 prin faptul că nu a făcut cunoscute ofertantului SC …. SRL motivele concrete pentru care oferta sa a fost declarată neconformă, punându-l astfel în situația de nu își putea formula apărări concrete cum de altfel se poate observa din conținutul contestației. În cuprinsul contestație, SC …. SRL încearcă să bănuiască care ar putea fi motivele de respingere ale ofertei sale făcând astfel trimitere la un demers al autorității contractante care ar fi putut conduce la o astfel de decizie, respectiv la o solicitare de clarificări ulterioară declarării ofertei sale câștigătoare. Față de dispozițiile legale, încălcate în mod evident de către autoritatea contractantă, Consiliul va admite solicitarea de anulare a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 32772/01.04.2020, întrucât se constată nulitatea relativă a acesteia pentru lipsa motivelor concrete de respingere a ofertei. Consiliul constată însă, că autoritatea contractantă comunică prin punctul de vedere care ar fi în fapt motivele concrete de respingere a ofertei, motive care țin de solicitările de clarificări invocate în apărare de către contestatoare prin contestație, motiv pentru care va analiza pe fond decizia de respingere a ofertei, respectiv „lipsa buletinului de analiză eliberat de I.C.B.M.V. București sau alt institut similar din țară membră U.E., este motiv de respingere a ofertei ca neconformă”. Legat de acest motiv de respingere a ofertei, Consiliul reține că în caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat, pentru Lotul 3 – Tuberculină aviară pentru diagnosticul tuberculozei la bovine, ca „Documente de însoțire a produsului:(…) Conform Ordin nr. 35/2016/Anexa 1 – Punct 44, produsul biologic, obligatoriu, trebuie să fie însoțit de buletine de analiză eliberate de Institutul pentru Calitatea Produselor Biologice și Medicamentelor de Uz Veterinar pentru fiecare lot/sau serie în parete, ori de către Autoritatea competentă dintr-un alt Stat Membru al UE în conformitate cu prevederile art. 86 din Norma Sanitară Veterinară privind codul produselor mediciale veterinare, aprobat prin Ordinul Președintelui …. nr. 187/2007, cu modificările și completările ulterioare”. Consiliul va reține că printr-un prim rezultat al procedurii de atribuire a fost comunicat faptul că, pentru lotul 3, oferta desemnată câștigătoare este cea depusă de SC …. SRL. SC ...SA a formulat contestația ce a făcut obiectul dosarului nr. 483/2020 prin care aceasta a solicitat anularea rezultatului procedurii și reevaluarea ofertelor, în ceea ce privește Lotul 3, invocând lipsa buletinului de analiză din oferta societății declarate câștigătoare, respectiv a SC .... SRL. Ulterior, ca urmare a comunicării autorității contractante cu privire la luarea unor măsuri de remediere, SC ...SA a transmis renunțarea la contestație, de care Consiliul a luat act prin Decizia nr. 542/C4/483 din 02.04.2020. Consiliul constată că autoritatea contractantă a dispus măsuri de remediere, respectiv reevaluarea ofertei depusă de SC .... SRL, ca urmare a contestației formulată de SC ...SA, solicitând cu adresa nr. 32042/17.03.2020 următoarele: 5

 „conform cerințelor din caietul de sarcini nr. 29854/07.02.2020 elaborat de către DSVSA Sibiu, pentru lotul 3, Tuberculina aviară, la capitolul 8 «Documente de însoțire a produsului» aveți obligația conform Ord nr. 35/2016/Anexa 1 – pct 44, participanții la licitațiile publice privind produsele de interes strategic trebuie să prezinte buletin de analiză eliberat de ICBMW sau de alt laborator autorizat oficial dintr-o țară membră UE.  Vă solicităm să faceți dovada autorizării oficiale a laboratorului ... până la data de 18/03/2020 ora 13ºº”. Ofertantul SC .... SRL a transmis prin email răspunsul la solicitarea autorității contractante, înregistrată cu nr. 32205/19.03.2020, depunând documentul „Certificat privitor la respectarea de către un producător a bunelor practici de fabricație (BPF)”, „Nr. de referință al certificatului:sukls237375/2016”, emis de Istitutul de Stat pentru Verificarea Medicamentelor. Consiliul constată că, de asemenea, demersurile făcute de către autoritatea contractantă în sensul așa ziselor măsuri de remediere au fost menționate de către „comisia de contestație” în procesul verbal nr. 32768/01.04.2020, în conținutul căruia a consemnat astfel: „Comisia de contestație a întocmit următoarele solicitări de clarificări identificate a fi necesare pe durata procesului de reevaluare și le-a transmis ofertanților.  Prin adresa nr. 32042 din data de 17/03/2020 s-au solicitat clarificări ofertantului .... SRL cu privire la următoarele aspecte: «Conform Ord. nr. 35/2016/Anexa 1 – pct 44, participanții la licitațiile publice privind produsele de interes strategic trebuie să prezinte buletin de analiza eliberat de ICBMW sau de alt laborator autorizat oficial dintr-o țară membră U.E. pentru lotul 3 Tuberculină aviară». În urma reevaluării răspunsurilor la solicitările de clarificări, comisia de contestație a concluzionat următoarele:  Ofertantul

....

SRL a transmis prin adresa

nr. FN/32205/19/03/2020, certificatele anexate la prezentul proces verbal, neprezentând buletinul Conform Ord. nr. 35/2016/Anexa 1 - pct 44, participanții la licitațiile publice privind produsele de interes strategic trebuie să prezinte buletin de analiză eliberat de ICBMW sau de alt laborator autorizat oficial dintr-o țară membră U.E. pentru lotul 3 Tuberculină aviară.  Oferta depusă de către ofertantul SC .... a fost declarată NECONFORMĂ, conform art. 215 alin. (5) din Legea 98/2016 și art. 137 alin. (3) litera (a) din H.G. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare”. Decizia de respingere a ofertei SC BISTRI-VET SRL a fost consemnată și în raportul procedurii de atribuire întocmit în aceeași data de 01.04.2020 sub nr. 32771. Consiliul constată însă că, măsurile de remediere au fost dispuse, în mod greșit de către autoritatea contractantă, respectiv solicitarea de a se 6

face dovada în etapa de evaluare a ofertelor a existenței buletinului de analiză eliberat de o autoritate dintre cele menționate la pct 44, Anexa 1 din Ordinul nr. 35/2016, în condițiile în care, potrivit prevederii din caietul de sarcini, acest document trebuie prezentat numai la data predării produselor. În acest sens, Consiliul va reține în soluționare faptul că cerința în baza căreia autoritatea contractantă a solicitat buletin de analiză și dovada că BIOVETA este autoritatea competentă în sensul Ordinului nr. 35/2016, este cuprinsă la secțiunea „Documente de însoțire a produsului:”, situație în care, în mod evident, autoritatea contractantă în mod excesiv a formulat solicitări de clarificări prin care a cerut ofertantului să facă dovada îndeplinirii unei cerințe din caietul de sarcini în etapa de evaluare a ofertelor. Prin solicitarea de astfel de clarificări, autoritatea contractantă a încălcat inclusiv principiul tratamentului egal statuat de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, prin aplicarea ofertantului SC …. SRL a unui tratament diferențiat de cel aplicat celorlalți doi ofertanți, nefiind relevant dacă aceștia au depus sau nu astfel de documente în conținutul ofertei. În etapa de evaluare a ofertelor autoritatea contractantă nu avea dreptul de a solicita buletinul de analiză prevăzut în caietul de sarcini. Consiliul constată că prevederea din caietul de sarcini de la secțiunea „Documente de însoțire a produsului:”, stabilește, fără echivoc, că, cităm „ produsul

biologic, obligatoriu

, trebuie să fie însoțit de buletine de analiză

eliberate de (...)”. În soluționare, Consiliul va reține ca relevante și dispozițiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire (...)”, prevederi care sunt obligatorii atât pentru ofertanți în elaborarea ofertei cât și pentru autoritatea contractantă în procesul de evaluare a ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire. Prin urmare, orice demers inițiat de către autoritatea contractantă în etapa de evaluare a ofertei depusă de SC …. SRL este considerat abuziv și excesiv față de prevederile propriei documentații de atribuire, motiv pentru care autoritatea contractantă va fi obligată să solicite prezentarea buletinului de analiză numai la data predării produsului, având posibilitatea respingerii produsului dacă nu este însoțit de documentul solicitat în caietul de sarcini. În acest, context Consiliul nu va reține în analiză susținerile autorității contractante prezentate în punctul de vedere, acestea dovedindu-se a fi nerelevante față de cele de mai sus. În consecință, față de cele constatate anterior, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată caracterul fondat al criticilor aduse deciziei de respingere a ofertei contestatoarei, situație în care va admite contestația formulată de către SC …. SRL, în contradictoriu cu …. și va obliga autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 32771/01.04.2020 și a actelor subsecvente acestuia, și va dispune reevaluarea ofertei SC …. SRL, conform considerentelor de mai sus. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, 7

în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC … SRL, în contradictoriu cu …. Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 32771/01.04.2020 și a actelor subsecvente acestuia, și dispune reevaluarea ofertei SC … SRL, conform considerentelor de mai sus. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .. ... ... Redactată în 4 exemplare, conţine 8 (opt) pagini.

8