Decizie CNSC BO2020_12095

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 668/C11/578 Data: 27.04.2020 Prin contestația nr. 264/01.04.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 12913/02.04.2020 și cu nr. 12947/02.04.2020, formulată de ..... SRL, cu sediul în ..... – administrator, împotriva „comunicării nr. 669/30.03.2020 potrivit căreia, în urma desfășurării procedurii oferta subscrisei a fost declarată necâștigătoare, cu atribuirea contractului de achiziție publică către societatea .....SRL” în cadrul procedurii de achiziție având ca obiect „Servicii de pază”, cod CPV 79713000-5 „Servicii de pază” (Rev.2) organizată conform „procedură operațională proprie” pentru atribuirea contractelor de achiziție publică ce au ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice din categoria celor prevăzute în Anexa nr. 2 a Legii nr. 98/ 2016, inițiată de ....., cu sediul în str. Batiștei nr. 14, sector 2, București, cod poștal 020937, în calitate de autoritate contractantă, prin publicarea în SEAP a anunțului publicitar având codul de identificare ..... /04.03.2020, s-au solicitat Consiliului următoarele: • anularea comunicării nr. 669/30.03.2020, în principal ca fiind nelegală și, în subsidiar, ca fiind netemeinică, precum și a actelor subsecvente privind evaluarea ofertelor; • obligarea autorității contractante de a emite un act în sensul adoptării unor măsuri de remediere cu consecința reevaluării ofertei .....SRL și a declarării acesteia ca fiind în principal neconformă și în subsidiar inacceptabilă; • obligarea autorității contractante de a adopta măsuri de remediere, în sensul în care autoritatea este ținută să aplice mecanisme de evaluare și apreciere a tarifelor propuse de către ofertanți cu respectarea prevederilor legale în materie de

salarizare, taxe și impozite, potrivit legii și ale caietului de sarcini; • reevaluarea ofertelor depuse de către toți operatorii economici având în vedere măsurile de remediere adoptate, cu consecința emiterii unei noi comunicări privind rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica conținând punctajele rezultate ca urmare a reevaluării. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația depusă, ..... SRL critică decizia autorității contractante de a declara câștigătoare oferta .....SRL, susținând că, că tariful ofertat de aceasta, de 11,45 lei/oră fără TVA și un punctaj de 81,66 puncte, nu este sustenabil, întrucât este sub pragul de 13,327 lei/oră calculat în baza HG nr. 935/13.12.2019 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată, care prevede că salariul minim pe economie este de 2.230 lei pentru un program normal de lucru în medie de 167,333 ore pe lună. Autoarea contestației arată că în oferta sa a prevăzut un tarif orar de 15,54 lei/oră fără TVA, în acord cu dispozițiile caietului de sarcini, cumulând 78,94 puncte și clasându-se pe locul 2. ..... SRL prezintă sub formă tabelară componența tarifului de 15,536 lei/oră/post cu în condițiile în care, având angajați persoane cu handicap într-un procent mai mare de 4% din numărul total de angajați conform Legii nr. 448/2006, nu plătește taxa de fond de handicap pentru vărsăminte pentru persoane cu handicap neîncadrate. ..... SRL susține că a definit o ofertă financiară fundamentată pe costuri reale de piață și care, în contextul dat, poate asigura îndeplinirea scopului contractului de achiziție publică și consideră că doar prin abordări evazioniste sau din proiecții financiare care nu au un fundament real o ofertă poate fi definită sub pragul rezultat prin aplicarea legii. ..... SRL susține că autoritatea contractantă trebuie să verifice seriozitatea unei oferte, cu precădere în privința componentei financiare, să verifice - de asemenea - dacă prețul propus este determinat cu respectarea prevederilor legale (plata taxelor și impozitelor aferente salariilor, taxa pe valoare adăugată, impozit pe profit sau venit etc) dacă ofertantul poate susține un astfel de contract pe toată perioada pentru care acesta este atribuit. Astfel de aprecieri trebuie efectuate de către autoritatea contractantă, în temeiul principiului asumării răspunderii, pentru că, pe de o parte, responsabilitatea derulării procedurii de atribuire îi aparține iar, pe 2/9

de altă parte, pentru că procedura de atribuire este doar un mijloc care concură la atingerea scopului contractului de achiziție publică, iar autoritatea contractantă trebuie să se asigure, indiferent de procedura aplicată, că scopul contractului nu este dus în derizoriu. Astfel, autoarea contestației susține că trebuie să se țină seama că orice preț apropiat ca valoare - fie el și mai mare - nu poate fi practicat de societățile de pază din România, întrucât ar presupune ca societatea în cauză să nu vizeze obținerea de profit. Or, potrivit legii, scopul unei societăți cu scop lucrativ este acela de a înregistra profit. Având în vedere motivele de fapt invocate, precum și neregulile criticate și fundamentate în mod obiectiv, ..... SRL solicită Consiliului să admită prezenta contestație și să dispună măsurile enunțate în petitul cererii. Prin adresa nr. 13105/578/C11/03.04.2020, Consiliul a solicitat contestatoarei, în temeiul art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice, să comunice, în termen de 3 zile de la data primirii adresei, dovada constituirii cauțiunii până în data de 07.04.2020 potrivit art. 611 alin. (1) lit. b) din același act normativ, adică 2% din valoarea ofertei declarate câștigătoare în cadrul raportului procedurii, dar nu mai mult de 88.000 lei, din care să reiasă, în mod expres, că respectiva cauțiune este constituită la dispoziția Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Prin adresa nr. 704/06.04.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 13326/06.04.2020, autoritatea contractantă a transmis, în original punctul său de vedere cu privire la contestație și în copie, dosarul achiziției, astfel cum a fost solicitat prin adresa nr. 13102/578/C11/03.04.2020. Autoritatea contractantă arată că au depus oferte 10 (zece) operatori economici, printre care și contestatoarea și .... SRL. Autoritatea contractantă susține că a solicitat clarificări acelor ofertanți a căror documentații necesitau a fi clarificate și prezintă informațiile solicitate celor doi operatori economici: ..... SRL și ... SRL. Astfel, în cazul ... SRL, prin adresa nr. 612/16.03.2020 comisia de evaluare a ofertelor a solicitat: - lista cu mijloacele materiale, tehnice, de transport, de comunicații. etc.; - timpul de intervenție în caz de necesitate, care nu a fost identificat în cadrul ofertei tehnice. În cazul ... SRL comisia de evaluare a ofertelor a considerat timpul de intervenție specificat în documentație ca fiind unul 3/9

nerealist, astfel s-au solicitat clarificări în acest sens, conform adresei nr. 614/16.03.2020. Autoritatea contractantă a primit răspunsuri la solicitările de clarificare, astfel: Răspunsul .... SRL a fost înregistrat la sediul instituției sub nr. 631/19.03.2020, acesta transmițând Anexa privind lista cu mijloacele materiale, tehnice, asumată printr-o declarație semnată și ștampilată de către reprezentantul legal al societății. În ceea ce privește timpul de intervenție la obiectiv, s-a menționat că acesta este de 7 minute/pe timp de zi și 5 minute/pe timp de noapte. Răspunsul .... SRL a fost înregistrat la sediul instituției sub nr. 627/17.03.2020, acesta prezentând următoarea justificare: „Mașina de intervenție este staționată permanent lângă Teatrul Național București, în imediata vecinătate a sediului instituției, la aproximativ 25-30 m, iar agentul de intervenție poate interveni mergând în pas alert în 20-30 de secunde, în sprijinul agentului de securitate aflat în postul Centrului Cultural Expo Arte”. În urma evaluării propunerilor financiare au fost înregistrate din partea celor doi operatori economici, aceștia fiind primii clasați, următoarele oferte financiare: - ..... SRL - 11,45 lei/oră fără TVA; - ...... SRL – 15.54 lei/oră fără TVA. Pe de altă parte, autoritatea contractantă susține că înainte de a fi declarată oferta câștigătoare, conform art. 210 din Legea nr. 98/2016, considerându-se o ofertă cu un preț neobișnuit de scăzut, s-a solicitat operatorului economic .....SRL clasat pe locul 1, o notă de fundamentare/calculație a tarifului ofertat, conform adresei nr. 644/24.03.2020. Răspunsul .....SRL a fost înregistrat la sediul instituției sub nr. 657/30.03.2020, prezentând detaliat clarificările referitoare la calculația și fundamentarea tarifului ofertat. Comisia de evaluare a ofertelor a luat în calcul justificarea depusa de .....SRL asupra prețului și analizând bugetul disponibil, a declarat oferta depusă de aceasta ca fiind câștigătoare, cu un punctaj de 81,66 calculat conform criteriului de atribuire cel mai bun raport calitate preț (conform art. 187, alin. 3, lit. c) din Legea nr. 98/2016), unde componenta financiară = 80 puncte și componenta tehnică = 20 puncte, astfel: Operator economic / ofertant Punctaj oferta tehnica Punctaj oferta finaciara Punctaj total .....SRL 1.66 80 81.66 Oferta depusa de .....SRL a întrunit următorul punctaj 4/9

Operator economic / ofertant Punctaj oferta tehnica Punctaj oferta finaciara Punctaj total .....SRL 20 58.94 78.94 Autoritatea contractantă precizează că, întrucât, chiar și în urma solicitărilor de clarificare transmise, ofertanții au prezentat două valori ale timpului de intervenție, respectiv pe timp de zi și pe timp de noapte, acolo unde a fost cazul, Comisia de evaluare a procedat la calcularea mediei celor două valori, astfel încât aceasta să poată fi cuantificată conform caietului de sarcini. Prin adresa nr. 291/10.04.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 14198/10.04.2020, contestatoarea ..... SRL a transmis „Concluzii scrise” ca urmare a studierii dosarului achiziției la sediul Consiliului, în data de 07.04.2020, prin care reiterează capetele de cerere din contestație și prezintă argumente suplimentare față de susținerile autorității contractante din punctul de vedere. În opinia contestatoarei, ofertantul .....SRL nu poate susține un tarif de 11,45 lei/ oră pentru toată perioada de 12 luni deoarece, subvențiile contractate și dovedite de către ofertant acoperă doar 5 luni din perioada vizată prin contract. În ceea ce privește algoritmul de calcul folosit de ofertantul Dragostal în fundamentarea prețului orar, contestatoarea semnalează o serie de nereguli, după cum urmează: • concediile de odihnă au fost calculate pentru 12 luni, pe când toată oferta este pentru 8 luni; • concediile de odihnă au fost calculate însumând (cost salariu + sporuri noapte, sărbători legale etc.), dar concediile se calculează doar din cost salariu de bază fără sporuri; • cheltuieli directe și indirecte constând într-un procent de 12%, sunt o sumă și implicit un procent % prea mare, în raport de ceea ce se practică în domeniul de specialitate. În contextul în care nu rezultă cu certitudine că prețul cel mai mic ofertat respectă toate dispozițiile legale în materia salarizării și nu include toate cheltuielile directe și indirecte cu prestarea serviciului de pază, precum și o cotă de profit, contestatoarea susține că autoritatea contractantă era obligată, în aplicarea dispozițiilor art. 136 alin. (1) din HG nr. 395/2016, să constate că elementele de preț ale ofertei sunt aparent neobișnuit de scăzute. Ca urmare a studierii dosarului achiziției la sediul Consiliului, autoarea contestației formulează critici noi cu privire la modalitatea de evaluare aplicată de autoritatea contractantă, privind convențiilor încheiate de .....SRL cu AJOFM, considerând că acestea sunt suficiente pentru a dovedi că persoanele indicate în ofertă și în anexele convențiilor erau salariați la data depunerii ofertelor. Este de notorietate faptul că o persoană nu poate fi obligată să presteze o 5/9

muncă împotriva voinței sale, motiv pentru care aceasta poate să dispună întreruperea raporturilor de muncă oricând pe perioada derulării contractului de muncă. De la data angajării în scopul beneficierii de subvenții și până la data depunerii ofertei a trecut o perioadă suficientă de timp (aproximativ 6 luni) pentru a interveni modificări cu privire la contractul de muncă. Lămurirea unui astfel de aspect de către autoritatea contractantă este foarte relevant, în sensul în care poate influența decisiv fundamentarea tarifului ofertat de către .....SRL. Mai precis, în măsura în care persoanele în cauză - Mazilu Elena, Enache Traian, Radu Gheorghe și Tomoșoiu Neculai - nu mai sunt salariate ale .....SRL, oferta este considerată neconformă. Pe de altă parte, contestatoarea consideră că, este imperios necesar a se clarifica dacă .....SRL a beneficiat efectiv de indemnizația în cauză, prin încasarea ei, întrucât în măsura în care .....SRL nu și-a îndeplinit obligațiile față de AJOFM, este ținută să restituie sumele încasate cu acest titlu, ceea ce face practic imposibilă derularea contractului de către aceasta și fundamentarea prețului. Un alt aspect criticat de contestatoare se referă la deschiderea ofertei .....SRL unde comisia a constatat lipsa propunerii tehnice. De asemenea a constatat lipsa timpului de intervenție care constituia criteriul de atribuire în algoritmul de calcul, timpul de intervenție fiind notat cu 20 puncte. Autoritatea contractantă a solicitat documentele lipsă, ofertantul .....SRL prezentând declarația privind mijloacele de transport, echipamente tehnice etc. și un răspuns în ceea ce privește timpul de intervenție la obiectiv și anume „Acesta se va realiza în maxim 7 minute pe timp de zi și 5 minute pe timp de noapte”. Contestatoarea formulează critici și cu privire la declarația din data de 13.03.2020, în care, reprezentantul legal .....SRL - Slăniceanu Georgeta Alexandra declară pe propria răspundere că: „Vom asigura intervenția rapidă în regim propriu cu o mașină arondată zonei, cu un echipaj de intervenție format din 2 agenți, mașina fiind poziționată astfel încât timpul de intervenție să fie unul mai mic”. Contestatoarea arată că, din documentele depuse, regulamentul de funcționare și anexe cu dispunerea echipajelor de intervenție ale dispeceratului, rezultă că .....SRL nu dispune de monitorizare si intervenție în București, înțelegând astfel, că va înființa un echipaj de intervenție și monitorizare pentru acest obiectiv sau va detașa unul din județul Ialomița. Costurile acestui echipaj de intervenție ale cărui costuri ar depăși 250.000 lei pe an, nu se regăsesc în oferta financiară și nici în alt document aflat la dosar. 6/9

Contestatoarea mai arată că, în mod greșit, autoritatea contractantă a consemnat, în procesul verbal de evaluare a ofertelor, la întocmirea algoritmului de calcul că, .....SRL a ofertat ca timp de intervenție 6 minute, întrucât acest timp nu se regăsește în documentele depuse. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ..... a inițiat procedura operațională proprie, prin publicarea în SEAP a anunțului publicitar având codul de identificare nr. ADV1133359/04.03.2020, stabilind drept criteriu de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic – cel mai bun raport calitate preț”. Valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit este 174.720,00 lei, fără TVA. Consiliul constată că ..... SRL a înaintat Consiliului contestația de față, depunând în original recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206207999/1, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în data de 06.04.2020, prevăzută de art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice, în cuantum de 2.100 lei. Conform raportului procedurii de atribuire nr. 667/30.03.2020 la procedura de atribuire au fost depuse 9 oferte declarate admisibile, în urma aplicării criteriului de atribuire câștigătoare a fost declarată oferta .....SRL. Prin prezenta contestație, ..... SRL formulează critici cu privire la modul de evaluare de către autoritatea contractantă a ofertei declarată câștigătoare, susținând inițial că prețul ofertat este neobișnuit de scăzut prin raportare la volumul serviciilor prestate și că autoritatea contractantă nu a verificat sustenabilitatea prețului având în vedere diminarea prețului prin utilizarea de sume provenite din convenții încheiate cu AJOFM în temeiul Legii nr. 76/2002, cu modificările și completările ulterioare și, ulterior, prin concluziile scrise depuse, susține că, din oferta depusă inițial de .....SRL, au lipsit propunerea tehnică și timpul de intervenție, completate prin răspuns la clarificări. Consiliul reține că, deși în oferta depusă de .....SRL se regăseau documente de justificare a tarifului ofertat, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului declarat câștigător, prin adresa nr. 644/34.03.2020, notă de fundamentare a tarifului ofertat, pentru a se asigura că acest tarif va fi menținut pe toată durata contractului, la care acesta a răspuns concludent prin adresa nr. 657/30.03.2020. De asemenea, Consiliul reține că tariful orar ofertat de .....SRL este, fără subvenții, de 19,13 lei/oră, mai mare decât cel apreciat de 7/9

contestatoare ca fiind valoarea minim posibilă, diferența provenind din faptul că acesta a utilizat sume provenite din convenții încheiate în temeiul Legii nr. 76/2002, cu modificările și completările ulterioare, criticile privind subevaluarea și neseriozitatea ofertei urmând a fi respinse. Consiliul constată că documentele prezentate de ofertantul declarat câștigător, respectiv detalierea tarifului, lista cu persoane care vor lucra, convențiile încheiate cu AJOFM pentru aceste persoane, justifică din punct de vedere valoric tariful ofertat de .....SRL, decizia autorității contractante de declarare câștigătoare a ofertei .....SRL fiind în concordanță cu prevederile legale în vigoare în materia achizițiilor publice. Criticile contestatoarei privind neverificarea de către autoritatea contractantă a încasării efective a sumelor utilizate din convenții și a existenței de contracte de muncă valabile la data depunerii ofertelor pentru persoanele nominalizate, apar ca fiind nefondate, deoarece o astfel de verificare ar fi excesivă și ar conduce la încălcarea prezumției de bună credință și a principiului proporționalității. În ceea ce privește inadvertența valorică între oferta depusă inițial și răspunsul la solicitarea de clarificări, constatată de contestatoare, Consiliul apreciază că nu poate constitui motiv de neconformitate, deoarece, nu modifică oferta depusă inițial, încadrându-se în definiția unei erori aritmetice, a cărei corectare nu era necesară. În virtutea prevederilor art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv ”Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia.”, Consiliul va respinge, ca inadmisibile, criticile contestatoarei din adresa nr. 291/10.04.2020, înregistrată la CNSC cu nr. 14198/ 10.04.2020, legate de lipsa propunerii tehnice și a timpului de intervenție. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația formulată de ..... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ...... 8/9

Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părți potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, potrivit prevederilor art. 29 și art. 32 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ...... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ..... ..... ..... Redactat practicaua deciziei .... Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 9 (nouă) pagini. 9/9