Decizie CNSC BO2020_12618

C ONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1198/C9/1241 Data: 15.07.2020 Prin contestația nr. 601/23.06.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 24897/24.06.2020, depusă de …. privind procedura simplificată, organizată de Autoritatea pentru …….. în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului având ca obiect Servicii de monitorizare a activităţilor de exploatare operaţională şi/sau de cercetare a Unităţilor de Combatere a Căderilor de Grindină din structura ….. cod CPV 90711500-9 Monitorizare de mediu, alta decât cea pentru construcţii (Rev.2), s-a solicitat anularea raportului procedurii prin constatarea lipsei vreunui suport legal real în susținerea lui; emiterea unui nou raport final al procedurii, ca urmare a tuturor celor patru procese-verbale întocmite de către autoritatea contractantă postate în SEAP în cuprinsul anunțului de participare simplificat SCN1067602/05.05.2020; obligarea autorității contractante la încheierea contractului în cauză, urmare a desfășurării întregii proceduri până la apariția avizului negativ intervenit. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC …….SRL atacă rezultatul procedurii, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. 1

Contestatoarea face o prezentare a situației de fapt, arătând că, prin adresa nr. 3560/18.06.2020, autoritatea contractantă pe baza activităților desfășurate de comisia de evaluare și în baza unui aviz negativ cuprins în adresa nr. 3554/18.06.2020, semnată doar de consilierul juridic ………, a comunicat decizia de anulare a procedurii și respingerea ofertei asocierii din care face parte. Susține că a respectat prevederile art. 18 din Legea nr. 173/2008 potrivit căruia "Monitorizarea activităţii se realizează de către organizaţii neguvernamentale, care operează în zona de comparaţie şi în zona protejată (ţintă), organizată pe lângă fiecare unitate" și invocă Ordinul ANCPI nr. 107/2010. La art 2.2 din Acordul de asociere încheiat în data de 14.05.2020 între ofertanţii S.C………………. - efectuarea monitorizărilor de exploatare operaţională şi/sau cercetare, elaborarea rapoartelor de monitorizare si de sinteză solicitate de AC. De aici derivă fără putinţă de tăgadă îndeplinirea cerinţei cuprinse în art. 18 al Legii 173/2008 reclamată de către consilier juridic superior. În caietul de sarcini se solicită la cap. 3 Specificații tehnice cerința ca ofertanta "să aibă specialişti cunoscători ai măsurătorilor GPS şi GIS", completată de cerința de la cap. 3.2 paragraful 3 ca ofertanta să estimeze suprafețele afectate de căderile de grindină.

În opinia contestatoarei, aceşti specialişti cunoscători ai măsurătorilor GPS şi GIS care pot efectua nu numai estimări ale suprafeţelor afectate de căderile de grindină ci, pentru a nu cădea în derizoriu, chiar să le şi determine precis, sunt topografi, persoane fizice care obligatoriu trebuie să se subscrie Ordinului nr. 107/2010 emis de ANCPI, ordin care reglementează faptul că activitatea de cadastru şi topografie în România poate fi desfăşurată doar de persoanele fizice şi juridice autorizate de către ANCPI. Susține că are angajat personal de specialitate autorizat de către … ba mai mult, în caz de nevoie terţul susţinător SC F….SRL, angajându-se prin declaraţiile înaintate autorităţii contractante, să gireze toată această activitate prin autorizarea cu clasa I - cea mai înaltă posibil pe care o deţine de la … cei doi asociaţi au convenit pentru constituirea asocierii a ţinut cont de respectarea tuturor actelor normative în vigoare, autoritatea contractantă, prin compartimentul juridic pe care îl deţine, nereglementând toate aceste aspecte atunci când a întocmit şi aprobat caietele de sarcini pentru toate cele 5 loturi supuse ofertării. Face trimitere la art. 251- 256 din Codul Comercial și Codul Civil. Contestatoarea nu își poate explica sub nicio formă discrepanţa dintre parcursul dezbaterilor şi hotărârilor emise de către comisia de analiză a licitaţiei, constituită în baza deciziei nr. 112/12.05.2020 şi ulteriorul aviz negativ emis de către consilierul juridic superior al aceleiaşi autorităţi contractante. 2

Nu înţelege apariția acelui raport final postat, în SEAP, abia la data depunerii contestației, mai întâi fiindu-i trimis prin e-mail şi abia după 5 zile postat în SEAP. Solicită luarea măsurilor enumerate în partea introductivă a deciziei. Prin punctul său de vedere nr. 3850/02.07.2020, înregistrat la Consiliu sub nr. 26519/03.07.2020, … a solicitat respingerea contestației depusă de ….. Autoritatea contractantă prezintă pe scurt modul de derulare a procedurii în cauză și menționează că oferta contestatoarei a fost admisibilă și conformă, potrivit procesului-verbal de evaluare nr. 3398/ 11.06.2020, fiind declarată câștigătoare pentru cele 5 loturi, după cum reiese din raportul procedurii de atribuire nr. 3406/12.06.2020. Deoarece la procedura în cauză a participat o singură ofertantă, raportat la prevederile art. 145 din HG nr. 395/2006, coroborat cu prevederile art. 59 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 101/2020, după aprobarea raportului procedurii au fost întocmite contractele de achiziție, pentru fiecare lot în parte, fiind transmise spre avizare. Acestea nu au fost avizate de către Compartimentul Managementul Resurselor Umane și Juridice, acesta emițând avizul negativ nr. 3554/ 18.06.2020, astfel că s-a întocmit nota de anulare a procedurii nr. 3575/ 18.06.2020, comunicându-se contestatoarei anularea procedurii prin adresa nr. 3560/18.06.2020. Motivul anulării a fost calitatea de prestator de servicii în aceste contracte a asocierii formată din …. a cărei activitate are scop obținerea de profit, și …care este organizație nonprofit. În susținerea sa, autoritatea contractantă invocă prevederile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 173/2008 și consideră că organizațiile neguvernamentale sunt entități nonprofit, potrivit Ordonanței Guvernului nr. 26/2000. În concluzie, consideră că serviciile de monitorizare se pot contracta cu organizații neguvernamentale, fără posibilitatea asocierii cu societăți comerciale astfel cum sunt reglementate prin Legea nr. 31/1990, asocierea având drept scop deturnarea aplicabilității dispozițiilor art. 18 alin. (1) din Legea nr. 173/2008. Dosarul achiziției și documentele necesare soluționării cauzei au fost înregistrate la Consiliul sub nr. 26519/03.07.2020. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: …. în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura simplificată, pentru atribuirea contractului având ca obiect Servicii de monitorizare a activităţilor de exploatare operaţională şi/sau de cercetare a Unităţilor de Combatere a Căderilor de Grindină din structura ….. cod CPV 90711500-9 Monitorizare de mediu, alta decât cea pentru construcţii (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN1067602/05.05.2020. Din anunțul de participare simplificat, Consiliul reține că valoarea estimată a contractului de servicii 3

este de 493.350,00 lei, fără TVA, termenul de depunere a ofertelor fiind stabilit pentru 18.05.2020, ora 15:00. Nemulțumită fiind de decizia de anulare a procedurii de atribuire, pentru motivele arătate anterior, SC ….RL a depus la Consiliu contestația în analiză. Societatea a constituit cauțiunea în sumă de 9.867,00 lei, conform prevederilor art. 61¹ alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 206350114/1 din 26.06.2020, eliberată de CEC Bank SA, Sucursala Brașov. Trecând la soluționarea contestației, Consiliul constată că, prin conținutul acesteia, sunt formulate critici împotriva deciziei de anulare a procedurii, luată urmare avizului negativ emis de consilierul juridic superior …. Prin comunicarea rezultatului procedurii nr. 3560/18.06.2020, s-a adus la cunoștința contestatoarei decizia de anulare a procedurii, fiind anexate nota de anulare a procedurii nr. 3573/18.06.2020 și avizul negativ nr. 3554/18.06.2020. În avizul negativ amintit s-au menționat următoarele: Calitatea de prestator de servicii în aceste contracte este deținută de către asocierea dintre …………… Potrivit art. 18 din Legea nr. 173/2008 privind intervențiile active în atmosferă, monitorizarea activității se realizează de către organizații neguvernamentale, care operează în zona de comparație și în zona protejată (țintă) organizată pe lângă fiecare unitate. (...) organizațiile neguvernamentale sunt entități nonprofit, așa cum sunt reglementate de către OG nr. 26/2000 cu privire la asociații și fundații, cu modificările și completările ulterioare. Dispozițiile art. 18 din Legea nr. 173/2008 sunt imperative și au caracter special față de normele din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, deci impun contractarea numai cu organizații neguvernamentale și sunt de strictă interpretare. În consecință, consideră că serviciile de monitorizare se pot contracta cu organizații neguvernamentale, fără posibilitatea asocierii acestora cu socități comerciale așa cum sunt reglementate prin Legea nr. 31/1990, asocierea având drept scop deturnarea aplicabilității art. 18 alin. (1) din Legea nr. 173/2008. Urmare acestui aviz, autoritatea contractantă a încheiat nota de anulare a procedurii nr. 3573/18.06.2020, prin care a anulat procedura și a decis respingerea ofertei asocierii …….. ca inacceptabilă, conform prevederilor art. 137 alin. (2) lit. b) coroborat cu prevederile art. 137 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Se reține totodată că, prin raportul procedurii nr. 3406/12.06.2020, oferta asocierii a fost declarată câștigătoare, fiind considerată ofertă admisibilă. Față de cele de mai sus trebuie stabilită legalitatea deciziei de anulare a procedurii. Astfel, Consiliul constată că sunt relevante următoarele dispoziții legale: 4

- din Legea nr. 173/2008 privind intervenţiile active în atmosferă : - art. 1 alin. (1) Intervenţiile active în atmosferă reprezintă ansamblul activităţilor de modificare artificială a vremii prin mijloace specifice. (2) Activităţile de intervenţii active în atmosferă, denumite în continuare activităţi, sunt de interes public naţional şi se desfăşoară potrivit dispoziţiilor prezentei legi şi în concordanţă cu recomandările Organizaţiei Meteorologice Mondiale, respectiv cu convenţiile internaţionale în domeniu la care România este parte. (3) Activităţile sunt complexe, având caracter de cercetare şi de protecţie operaţională la dezastrele provocate de fenomenele meteorologice periculoase sau dăunătoare, în contextul modificărilor climatice mondiale. - art. 2 Obiectivul activităţilor îl constituie: a) reducerea riscurilor faţă de fenomenele meteorologice periculoase pentru populaţie, pentru zonele economice şi culturi agricole (grindină, ceaţă densă, tornade locale); b) creşterea precipitaţiilor în zonele de interes ale ţării (ploaie, zăpadă); c) participarea activă la programele regionale şi internaţionale din domeniu. - art. 3 Activităţile cuprind acţiuni de: a) suprimare a grindinei; b) creştere locală sau extinsă a precipitaţiilor, precum şi uniformizarea acestora; c) disipare a ceţii dense şi a chiciurii; d) atenuare a fenomenelor meteorologice violente, precum tornade locale, fulgere intense etc.; e) modificare locală a vremii; f) alte activităţi de modificare a vremii. - art. 18 alin. (1) Monitorizarea activităţii se realizează de către organizaţii neguvernamentale, care operează în zona de comparaţie şi în zona protejată (ţintă), organizată pe lângă fiecare unitate. (2) Organizarea, dotarea şi exploatarea zonelor de comparaţie fac parte integrantă din activitatea de implementare a sistemului şi se prevăd în program prin grija autorităţii. (3) Selecţia organizaţiei care monitorizează activitatea se execută de către autoritate, pe bază de criterii de selecţie aprobate odată cu normele de aplicare a prezentei legi. (4) Documentele monitorizării sunt opozabile terţilor.

(5) Mijloacele şi echipamentele necesare activităţii organizaţiilor neguvernamentale de monitorizare se predau şi se primesc de către autoritate. (6) Pentru activitatea de monitorizare, autoritatea alocă fonduri şi mijloace în limita obiectivelor prevăzute în program şi care se includ în obiectivele etapelor anuale. (7) Persoanele fizice şi juridice sunt obligate să asigure accesul în zona protejată şi în zona de comparaţie al personalului şi inspectorilor implicaţi în acţiuni de monitorizare, pe baza unei împuterniciri eliberate de autoritate, al cărei model se prezintă în normele de aplicare a prezentei legi. Potrivit Anexei 3D la Hotărârea Guvernului nr. 601/2009 privind aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare al Administraţiei Sistemului naţional antigrindină şi de creştere a precipitaţiilor, a ……………….. şi de creştere a precipitaţiilor şi a unităţilor din subordine, precum şi a Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 173/2008 privind intervenţiile active în atmosferă - Normă privind criteriile de selecţie a organizaţiei care monitorizează activitatea unităţilor din structură: 5

1. SCOPUL ŞI DOMENIUL DE APLICARE 1.1. SCOPUL 1.1.1. Norma stabileşte criteriile de selecţie a organizaţiei care monitorizează activitatea unităţilor din structură. 1.2. Domeniul de aplicare 1.2.1. Norma se aplică în cadrul ………………. şi de creştere a precipitaţiilor pentru stabilirea organizaţiilor care realizează monitorizarea activităţii unităţilor din structură. 2. BAZA LEGALĂ 2.1. Norma se elaborează în conformitate cu prevederile Legii nr. 173/2008 3. DEFINIŢII ŞI PRESCURTĂRI 3.1. DEFINIŢII 3.1.1. În prezenta normă se aplică definiţiile prevăzute în Anexa nr. 1 la Legea nr. 173/2008 3.2. PRESCURTĂRI 4. NORMA 4.1. Organizaţiile ofertante pentru serviciile de monitorizare a activităţii unei unităţi din structură trebuie să îndeplinească următoarele criterii tehnice: a) să aibă specialişti în domeniul agricol; b) să aibă specialişti cunoscători ai echipamentelor de monitorizare şi a procedurilor de evaluare a pagubelor; c) să asigure deplasarea cu mijloace de transport proprii, a specialiştilor implicaţi în activitatea de monitorizare; d) să aibă specialişti cunoscători ai măsurătorilor GPS; e) specialiştii organizaţiei neguvernamentale să nu deţină în exploatare suprafeţe agricole în zona protejată (se concretizează prin declaraţii pe proprie răspundere). f) să îndeplinească condiţiile stabilite prin caietul de sarcini. 4.2. Criteriile menţionate la lit. a), b) şi c) ale pct. 4.1. sunt criterii de excludere. Potrivit art. (1) – (3) din Ordonanța Guvernului nr. 26/2000: - art. 1 alin. (1) Persoanele fizice şi persoanele juridice care urmăresc desfăşurarea unor activităţi de interes general sau în interesul unor colectivităţi ori, după caz, în interesul lor personal nepatrimonial pot constitui asociaţii ori fundaţii în condiţiile prezentei ordonanţe. (2) Asociaţiile şi fundaţiile constituite potrivit prezentei ordonanţe sunt persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial. (3) Partidele politice, sindicatele şi cultele religioase nu intră sub incidenţa prezentei ordonanţe. - art. 2. - Prezenta ordonanţă are ca scop crearea cadrului pentru: a) exercitarea dreptului la liberă asociere; b) promovarea valorilor civice, ale democraţiei şi statului de drept; c) urmărirea realizării unui interes general, local sau de grup; d) facilitarea accesului asociaţiilor şi fundaţiilor la resurse private şi publice; e) parteneriatul dintre autorităţile publice şi persoanele juridice de drept privat fără scop patrimonial; f) respectarea ordinii publice. - art. 3 Actele juridice de constituire a asociaţiilor şi fundaţiilor, încheiate în condiţiile prezentei ordonanţe, sunt guvernate de legea civilă. Se observă, așadar, din cele de mai sus că legea specială nr. 173/2008 privind intervenţiile active în atmosferă stabilește, pe de o 6

parte, că monitorizarea activităţii se realizează de către organizaţii neguvernamentale, iar pe de altă parte, modul de selecției al organizației potrivit normelor de aplicare. Legislația aplicabilă organizațiilor (asociații și fundații) este Ordonanța Guvernului nr. 26/2000. Fiind prevăzută o normă specială pentru selecția organizațiilor, cum s-a arătat în avizul negativ nr. 3554/18.06.2020, selecția trebuia organizată potrivit acestei norme. Faptul că, în procedura în cauză, a participat contestatoarea în asociere cu o asociație (…… nu înseamnă că erau îndeplinite cerințele Legii nr. 173/2008, dispozițiile legale fiind clare, în sensul că Monitorizarea

activităţii

se

realizează

de

către o r g a n izaţii neguvernamen t ale, nu de către asocieri între societăți comerciale constituite potrivit Legii nr. 31/1990 și asociații constituite în baza Ordonanței Guvernului nr. 26/2000. De alfel, în acordul asocierii nr. 51/14.05.2020, invocat și de contestatoare, se prevede la art. 2.2 realizarea activităților în comun (50% SC …………………………………….și repartizarea beneficiilor în aceeași proporție). Or, dispozițiile Legii nr. 173/2008 fac referire la monitorizarea activităților de către organizații. Autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei ca inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 137 alin. (2) lit. b) coroborat cu prevederile art. 137 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 potrivit cărora (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. (2) În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de autoritatea contractantă; și a anulat procedura în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă; b) dacă au fost depuse oferte admisibile care nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare; c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului. De altfel, se observă că, în caietul de sarcini, se face referire la ”Organizații” și la aplicarea dispozițiilor art. 18 din Legea nr. 173/2008. 7

Față de cele prezentate, se constată că, în mod corect, a fost anulată procedura, contestația SC …. urmând a fi respinsă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ….. SRL, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016.

Redactată în 4 exemplare, conţine 8 pagini 8