Decizie CNSC BO2020_12679

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Prin contestația nr. ....., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., înaintată de ...., cu sediul în comuna .........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ......, având CUI ....., reprezentată legal de ..... în calitate DE administrator, formulată împotriva comunicării rezultatului procedurii, emisă de ...., cu sediul în ......., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect ......, s-a solicitat Consiliului: - anularea comunicării rezultatului procedurii nr. ....; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reanalizarea și reevaluarea ofertei financiare depusă de asocierea ..., cu respectarea legislației aplicabile în domeniul achizițiilor publice. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .... solicită anularea comunicării rezultatului procedurii nr. ...., precum și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reanalizarea și reevaluarea ofertei financiare depusă de asocierea ..., cu respectarea legislației aplicabile în domeniul achizițiilor publice. Contestatoarea arată că în cadrul etapei de evaluare a propunerii financiare a primit solicitarea de clarificări nr. ...., prin care se cerea, pe 1

de o parte să menționeze prețuri aferente liniei bugetare 5.1, iar pe de altă parte să transmită o detaliere valorică a unei valori, respectiv a "valorii costurilor indirecte". Prin răspunsul, postat în SEAP, contestatoarea a transmis informațiile așa cum au fost solicitate de autoritatea contractantă, chiar dacă solicitarea nu a fost argumentată potrivit prevederilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 sau art. 136 (1) din HG nr. 395/2016. Prin adresa de solicitare de clarificări, autoritatea contractantă nu a făcut trimitere la cerințele documentației de atribuire sau la un document din legislația aplicată și enunțată în fișa de date a achiziției sau referințe de tipul buletinelor statistice ori cotațiilor burselor de mărfuri, ci s-a solicitat doar "detalierea valorica a valorii costurilor indirecte cheltuielilor indirecte" în condițiile unei oferte care prezintă un preț neobișnuit de scăzut. Mai mult, prin răspunsul formulat, contestatoarea a justificat faptul că suma rezultată prin aplicarea procentului de 10% din valoarea cheltuielilor directe pentru plata cheltuielilor indirecte, rezultă o sumă care este suficientă pentru susținerea tuturor cheltuielilor indirecte care au fost precizate în răspunsurile la solicitările de clarificare la propunerea tehnica precum și a altor cheltuieli necesare derulării în condiții optime a contractului care urmează să fie atribuit. Contestatoarea menționează că legislația nu impune evidențierea veniturilor și cheltuielilor pe contracte și nici plata categoriilor de cheltuieli enumerate ca și cheltuieli de interes general, cheltuieli administrativ gospodărești, plătibile pe lucrare, întrucât plățile pe aceste categorii de cheltuieli nu pot fi individualizate pe lucrare, ci global, pe întreaga societate. Procentul de ... pentru cheltuielile indirecte este un procent uzual care acoperă cheltuielile de interes general, cheltuieli administrativ gospodărești, plătibile pe lucrare. Contestatoarea consideră că prin răspunsurile la clarificările solicitate a demonstrat îndeplinirea cerințelor privind admisibilitatea propunerii financiare, așa cum sunt prevăzute în legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice, însă autoritatea contractantă a respins în mod nelegal oferta sa. Referitor la comunicarea respingerii ofertei nr. ...., contestatoarea face următoarele precizări: - autoritatea contractantă nu a indicat temeiul legal în baza căruia oferta sa a fost declarată inacceptabilă și neconformă; - comisia de evaluare nu a solicitat prin adresa de clarificări "justificarea cheltuielilor indirecte" ci detalierea valorică a "valorii costurilor indirecte"; - solicitarea de clarificări .... nu a fost argumentată (doar sintagma "justificare în baza art. 210 din Legii nr. 98/2016"); 2

- oferta contestatoarei conține toate costurile necesare realizării contractului cu respectarea condițiilor prevăzute în documentația de atribuire; - aprecierea comisiei de evaluare cu privire la oferta contestatoarei ca având un preț neobișnuit de scăzut este empirică, neavând la bază o raportare la prețul pieței sau la alte referințe; - legislația nu impune evidențierea tuturor categoriilor de cheltuieli prevăzute de Ordinul nr. 1568/2002. Prin urmare, în prețul propus pentru realizarea contractului, contestatoarea a inclus toate costurile necesare derulării în condiții de eficiență economică a contractului care va fi atribuit. - costurile indirecte nu sunt subdimensionate. Contestatoarea menționează că autoritatea contractantă a estimat la linia bugetară 3.8.1.1 Asistența tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor un preț de ....lei. În detalierea costurilor personalului de specialitate implicat în managementul proiectului, contestatoarea a specificat plăți de ... lei pentru RTE și CQ și ... lei pentru manager de proiect (care este șef de șantier), prețuri care sunt mult mai mari decât cele estimate de autoritatea contractantă pentru asistență din partea proiectantului. - afirmația "Costurile omise și subevaluate sunt în procent de peste 1% din valoarea ofertei ceea ce face să fie aplicabile prevederile HG nr. 395/2016 art. 134 alin (7), (9)." conține doua inadvertente: ▪ art. 134 alin. (7) din HG nr. 395/2016 face referire la oferta admisibilă (deci nu oferta inacceptabilă și neconformă). ▪ cum a stabilit autoritatea contractantă procentul de peste 1%. Contestatoarea reiterează faptul că oferta nu conține costuri subevaluate și nici omisiuni în raport cu prevederile documentației de atribuire. În probațiune, contestatoarea depune, în copie, înscrisuri. Prin adresa nr. ....., înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere, solicitând respingerea contestației ..... Autoritatea contractantă prezintă un scurt istoric al desfășurării procedurii de atribuire, menționând că în urma răspunsului la clarificări, contestatoarea a adus completări la oferta sa, în baza art. 209 din Legea nr. 98/2016, indicând informațiile lipsă și precizând că toate costurile acestora au fost prevăzute la ”cheltuieli indirecte” din cadrul ofertei financiare și că omisiunile sunt erori tehnice minore și nu afectează oferta depusă. Astfel, comisia de evaluare a decis calificarea ofertei la faza financiară, însă, avea obligația de a verifica dacă informațiile sunt reale și că toate costurile/resursele despre care acesta a afirmat că sunt în cadrul ”cheltuielilor indirecte” au fost cuprinse. Totodată, în cadrul etapei de evaluare financiară, comisia a constatat că ofertantul nu a depus toate formularele solicitate (F1, F2, F3, F4, C6, C7, C8, C9) din care să rezulte că a avut în vedere resursele 3

omise inițial, motiv pentru care a formulat o solicitare de clarificări în acest sens. Prezentarea formularelor indicate era o cerință clar exprimată în fișa de date la modul de prezentare a ofertei financiare, motiv pentru care nu a fost considerată o cerință suplimentară ce necesită o perioada de timp mare, de aceea s-a indicat o zi lucrătoare ca fiind termenul maxim de răspuns. Din nou, în urma analizei listelor complete cu consumurile de resurse, comisia de evaluare nu a putut identifica dacă ofertantul a avut în vedere toate resursele necesare executării contractului, datorită faptului că din listele prezentate nu rezultă că acesta a prins costurile cu resursele constatate lipsă în oferta tehnică și completate prin clarificări. Astfel, comisia a solicitat justificarea și detalierea costurilor indirecte formulând în acest sens o clarificare clară: ”Va rugam sa ne transmiteți o detaliere valorica (justificare în baza art. 210 din L98/2016) a valorii costurilor indirecte.” În cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări (clarificarea nr. 2 la faza financiara), ofertantul a transmis următoarele: ”- nu consideram necesara justificarea prețului deoarece oferta sa are 93,7 % din valoarea estimata; - a indicat costurile prinse în cadrul cheltuielilor indirecte”. Comisia de evaluare nu a solicitat justificarea întregului preț ofertat, ci doar justificarea cheltuielilor indirecte. Prin urmare, apărarea contestatoarei cu privire la faptul că oferta sa reprezintă ..... din valoarea estimată nu este suficientă pentru a considera că oferta nu se încadrează în categoria celor cu preț neobișnuit de scăzut. Comisia a constatat că solicitarea a fost argumentată, răspunsul contestatoarei fiind unul incomplet, evaziv și formulat doar pentru a ascunde multitudinea de costuri omise la realizarea ofertei. Conform solicitării de clarificări, ofertantul trebuia să prezinte analiza care a stat la stabilirea valorii pentru cheltuielile indirecte și nu doar o simplă detaliere a acestora. Totodată, răspunsul ofertantului trebuia să fie argumentat de documente/dovezi/probe, așa cum prevede art. 210 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Or, ofertantul nu a transmis decât o simpla enumerare, fără să transmită documente sau dovezi în susținerea justificării, astfel oferta va fi considerată neconformă. La niciunul din costurile de mai sus, ofertantul nu a adus o dovada în susținerea afirmației. La un calcul simplu, aceste plăti sunt vădit subevaluate – plata unui salariu pentru o persoana este mult mai mare: 4

- Plata șefului de șantier – la faza tehnică, contestatoarea a precizat că este în cadrul cheltuielilor indirecte – ori la justificare a fost omisă în totalitate – ......; - Plata RTE – 1 persoană x .....; - Plata CQ – 1 persoană x .....; - Plata manager – 1 persoană x ....; Autoritatea contractantă menționează că în cazul în care aceste persoane ar fi implicate în mai multe lucrări simultan, costurile de mai sus sunt mult subdimensionate, iar contestatoarea ar fi trebuit să indice cauza/justificarea acestor costuri și dovezi în susținerea lor. Costurile omise și subevaluare sunt în procent de peste ... din valoarea ofertei, ceea ce face aplicabile prevederile HG nr. 395/2016, art. 134, alin (7). Autoritatea contractantă concluzionează următoarele: - În cadrul propunerii tehnice, contestatoarea nu a avut în vedere o serie de resurse importante pentru execuția contractului, iar la clarificările formulate, a indicat că toate omisiunile ”sunt prinse la cheltuieli indirecte”; - La faza de evaluare financiară, comisia era obligată să verifice cuantificarea financiară a informațiile prezentate la clarificările tehnice (omise) de aceea, a solicitat clarificări de două ori; - Din clarificările primite a rezultat, fără putere de tăgadă, că ofertantul nu a prins toate costurile necesare sau fie le-a subevaluat, iar de fapt informațiile completate prin clarificări la oferta tehnică nu sunt reale, costurile identificate la faza tehnică fiind omise și în cadrul ofertei financiare. În probațiune, autoritatea contractantă depune, în copie, dosarul achiziției. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: .... a inițiat o procedură simplificata în vederea atribuirii contractului având ca obiect ...., prin publicarea, în SICAP, a anunțului de participare simplificat nr. SCN ..... Valoarea estimată a contractului de lucrari ce urmează a fi atribuit este de ... lei, fără TVA, criteriul de atribuire fiind ... Decizia privind rezultatul procedurii de atribuire i-a fost comunicată asocierii din care face parte .... prin adresa nr. ..., în care se arată că oferta sa a fost declarată inacceptabilă și neconformă, pentru motivele indicate pe larg în adresă. Împotriva acestei decizii a autorității contractante, .... a înaintat Consiliului contestația de față (consemnând cauțiunea în valoare de ... lei cu recipisa nr. ...., emisă de ..., solicitând: - anularea comunicării rezultatului procedurii nr. ....; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reanalizarea și reevaluarea ofertei financiare depusă de 5

asocierea ..., cu respectarea legislației aplicabile în domeniul achizițiilor publice. Verificând, prin prisma aspectelor invocate de contestatoare, legalitatea deciziei autorității contractante de a respinge oferta asocierii din care face parte, Consiliul constată că prin adresa nr...., autoritatea contractantă i-a cerut și să transmită „o detaliere valorică (justificare în baza art. 210 din Legea 98/2016) a valorii costurilor indirecte”. Asocierea a răspuns prin adresa nr. ..., în care, alături de considerentele proprii privind lipsa de necesitate a acestei solicitări a autorității, în contextul în care valoarea ofertei sale reprezintă ... din valoarea estimată de autoritate a contractului, menționează că, așa cum a precizat în răspunsul său nr. ... la solicitarea de clarificări nr. ..., cota de cheltuieli indirecte în procent de ... din valoarea lucrărilor este în măsură să asigure plata pazei, a personalului de specialitate implicat în managementul proiectului (RTE, manager de proiect, CQ etc), a verificărilor și încercărilor necesare a fi realizate pe șantier. Societatea expune, în continuare, categoriile de cheltuieli estimate, necesare a se asigura din cota de cheltuieli indirecte: plata estimată RTE, plata estimată CQ, plata estimată manager de proiect, plata estimată instruire personal în domeniile PSI și SSM, plata estimată paza șantier, încercări și verificări, alte cheltuieli indirecte nenominalizate. Asocierea arată și că, prin însumarea valorii aferente cotelor de cheltuieli indirecte de la nivelul formularelor F3, Lista cu cantități de lucrări pe categorii de lucrări, rezultă un cuantum al cheltuielilor indirecte de ... lei, sumă ce acoperă cheltuielile estimate a fi necesare de realizat în perioada de execuție a contractului. Ca un prim aspect, Consiliul reține tardivitatea criticilor contestatoarei față de demersul autorității contractante din adresa nr. ..., raportat la data la care acesta a fost cunoscut și la termenul legal de contestare stabilit prin dispozițiile Legii nr. 101/2016. Astfel, dacă societatea considera că actul autorității încalcă dispoziții legale ori reguli ale procedurii instituite prin documentația de atribuire, aceasta avea posibilitatea obținerii anulării lui pe calea contestării în fața Consiliului. Rămânerea în pasivitate față de acest act al autorității contractante are ca rezultat suportarea efectelor pe care el le produce, respectiv evaluarea ofertei cu luarea în considerare a clarificărilor cerute de autoritate și a răspunsului pe care societatea l-a dat. Raportat la aspectele de fapt expuse, Consiliul stabilește incidența următoarelor prevederi ce reglementează obligația autorității contractante în evaluarea propunerilor financiare primite, respectiv conduita necesară a ofertantului cu urmările legale ale acesteia: - art. 210 din Legea nr. 98/2016: „(1) În cazul unei oferte care are un preţ sau cost aparent neobişnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care 6

urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costul propus. (2) Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la: a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor; c) originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant; d) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 51 alin. (1); e) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 218; f) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.” - art. 136 din HG nr. 395/2016: „(2) Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. (3) În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile şi/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată neconformă.” Față de dispozițiile legale citate, Consiliul stabilește că obiect al incidenței acestora poate face atât prețul total al ofertei, cât și elemente ale acestuia, așa cum este cazul în speța prezentă a cheltuielilor indirecte propuse de asocierea din care face parte ..... În analiza pe care Consiliul o realizează cu privire la cheltuielile indirecte propuse de asocierea amintită și la justificarea acestora, se va ține seama și de faptul că la solicitarea de clarificări a autorității contractante nr. ...., privind propunerea sa tehnică, asocierea a răspuns prin adresa nr. ..., în care a menționat că valoarea cheltuielilor indirecte asigură plata pazei, a personalului de specialitate implicat în managementul proiectului (RTE, manager de proiect, CQ etc), că valoarea costurilor cu personalul obligatoriu a deservi șantierul este inclusă în cheltuielile indirecte ale devizelor de lucrări, precum și că valoarea costurilor cu verificările și încercările este cuprinsă, de asemenea, în aceleași cheltuieli indirecte. Văzând contextul de fapt și de drept expus, Consiliul stabilește că, raportat la mențiunile ofertantei din etapa de evaluare tehnică a ofertei sale, privind elemente de cost ce sunt inserate în prețul ofertei, autoritatea avea obligația edificării asupra veridicității informației, astfel încât Consiliul stabilește că în mod corect s-a făcut aplicarea dispozițiilor 7

legale citate, în sensul solicitării detalierii și justificării valorii costurilor indirecte, cu indicarea textului de lege în baza căruia cererea a fost formulată. Cât privește răspunsul societății, Consiliul reține că acesta nu respectă rigorile de la art. 136 alin. (2) din HG nr. 395/2016, în sensul că explicațiile aduse nu sunt însoțite de dovezi concludente, respectiv de acte care să probeze valorile elementelor de preț prevăzute a fi cuprinse în categoria cheltuielilor indirecte. Astfel, fiecare dintre elementele amintite de societate în răspunsul său (plata estimată RTE, plata estimată CQ, plata estimată manager de proiect, plata estimată instruire personal în domeniile PSI și SSM, plata estimată paza șantier, încercări și verificări, alte cheltuieli indirecte nenominalizate) trebuia să fie însoțit de dovada din care să rezulte că prețul precizat este unul susținut, veridic, și nu doar o valoare indicată aleatoriu, fără nicio justificare. Mai mult, conform răspunsului nr. ...., în cheltuielile indirecte propuse de asocierea contestatoarei intră plata estimată RTE, plata estimată CQ, plata estimată manager de proiect, plata estimată instruire personal în domeniile PSI și SSM, plata estimată paza șantier, încercări și verificări, alte cheltuieli indirecte nenominalizate, fără însă, a se face nicio altă referire la alte categorii de costuri care, de drept, sunt incluse în cheltuielile indirecte, respectiv: cheltuieli de interes general și de executare a lucrărilor (inclusiv componentele lor), cheltuieli administrativ-gospodărești, cheltuieli neproductive și cheltuieli privind asigurarea lucrărilor de construcții. Este de notorietate că evaluarea ofertelor depuse într-o procedură de achiziție publică reprezintă o activitate complexă a comisiei de evaluare care este ținută la a se edifica pe deplin, atât ca urmare a analizării ofertelor, cât și ca urmare a eventualelor solicitări de clarificări cerute autoarelor acestora, asupra caracterului admisibil al ofertelor, respectiv asupra modului în care acestea răspund întru-totul necesitaților de achiziție ale autorității contractante, așa cum sunt descrise în documentația de atribuire. Evaluarea ofertelor nu este un proces formal, în care, eventual, comisia de evaluare constată existența ofertelor, fără a face o analiză temeinică a conținutului acestora, limitându-se la a face presupuneri față de conținutul neexplicit al acestora. În stabilirea ofertelor admisibile, autoritatea contractantă trebuie să se edifice atât în ceea ce privește acoperirea tuturor necesitaților sale de achiziție, cât și în privința faptului că prețul propus reflectă valoarea tuturor prestațiilor ce îi vor fi puse la dispoziție de către contractant. De asemenea, elementele de cost incluse în prețul propus trebuie să fie și probate cu documente justificative prezentate comisiei de evaluare, nefiind suficientă declararea lor, obligația ofertantei în acest sens fiind expresă prin dispoziția art. 136 alin. (2) din HG nr. 395/2016, neconformarea la ea determinând sancțiunea prevăzută la art. 136 alin. 8

(3) din hotărârea de Guvern, respectiv considerarea neconformă a ofertei. Date fiind cele amintite, Consiliul stabilește legalitatea măsurilor și concluziilor autorității contractante, în sensul respingerii ofertei asocierii din care face parte societatea contestatoare. Este de prisos, prin urmare, a fi examinate și considerentele de respingere privind aprecierea valorilor propuse de asociere pentru plata RTE, CQ și manager de proiect, câtă vreme lipsa documentelor doveditoare pentru acestea atrage sancțiunea analizată mai înainte. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația depusă de ..... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge ca nefondată contestația depusă de .... în contradictoriu cu autoritatea contractanta ..... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 4 exemplare, conține 9 pagini. 9