Decizie CNSC BO2020_2103

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 4271/29.10.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 47447/30.10.2020, formulată de ..., cu sediul în ..., având număr de înregistrare în Registrul Comerţului ..., prin ... cu sediul în ... având număr de înregistrare în Registrul Comerţului ... şi CUI ..., reprezentată convenţional prin ... cu sediul în ..., împotriva procedurii de licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de „Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad” – lot 1,2, organizată de ... cu sediul în ..., s-a solicitat: - modificarea documentaţiei de atribuie în sensul remedierii neregulilor şi ilegalităţilor semnalate prin intermediul contestaţiei, - în cazul în care nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere, anularea procedurii de atribuire sau obligarea entităţii contractante la luarea măsurii de anulare a procedurii. Prin contestaţia nr. 4272/29.10.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 47452/30.10.2020, formulată de SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare în Registrul Comerţului ... şi CUI ..., reprezentată convenţional prin ... cu sediul în ..., împotriva procedurii prin licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de „Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare 1

şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad”, - lot 2, organizată de ... cu sediul în ...., s-a solicitat: - modificarea documentaţiei de atribuie în sensul remedierii neregulilor şi ilegalităţilor semnalate prin intermediul contestaţiei, - în cazul în care nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere, anularea procedurii de atribuire sau obligarea entităţii contractante la luarea măsurii de anulare a procedurii - obligarea entităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de prezenta contestaţie. Prin contestaţia nr. 1717/29.10.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 47460/30.10.2020, formulată de SC ... SA, cu sediul în ..., având număr de înregistrare în Registrul Comerţului ... şi CUI ..., reprezentată convenţional prin ... cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ... împotriva procedurii de licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de „Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad” – lot 1,2, organizată de ... cu sediul în ..., s-a solicitat: - completarea documentaţiei de atribuire prin furnizarea informaţiilor tehnice strict necesare elaborării unei oferte competitive, - modificarea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară în prestarea serviciilor de proiectare în sensul extinderii perioadei de raportare la 10 ani, în corelare cu perioada stabilită pentru experienţa similară în execuţia de lucrări, - prelungirea termenului de depunere a ofertelor pentru asigurarea timpului necesar adaptării ofertei la modificările documentaţiei de atribuire. De asemenea, s-a solicitat de către cele trei contestatoare suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiilor. Prin Încheierea nr. .../C4/.../..., Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiilor, pe care l-a respins ca nefondat. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. ..., nr. ... şi nr. ... au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 4271/29.10.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 47447/30.10.2020, ... SA, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de 2

atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire. Contestatoarea menţionează că condiţia suspensivă de obţinere a finanţării, nelimitată în timp şi la discreţia ..., contravine obligaţiilor entităţii contractante legate de asigurarea finanţării şi încheierea contractului, putând amâna semnarea contractului sine die, inclusiv pentru motive care ţin exclusiv de .... Contrar restricţiilor imperative impuse prin HG nr. 1/2018, entitatea contractantă a introdus în proiectul de contract condiţii speciale nelegale. În contextul în care nu sunt incluse în lista subclauzelor şi subiectelor care permit introducerea unor condiţii speciale, condiţiile introduse de ... sunt nule. Anexa nr. 2 a HG nr. 1/2018 prevede în mod expres că: "Beneficiarii sunt îndreptăţiţi să elaboreze Condiţii Speciale numai cu privire la subclauzele şi numai în legătură cu subiectele listate în tabelul de mai jos. Orice altă Condiţie Specială este nulă". Transmiterea către Antreprenor a riscurilor puse de Guvern în sarcina Beneficiarului reprezintă, de asemenea, o modificare nelegală şi abuzivă a condiţiilor contractuale stabilite prin HG 1/2018. Conform anunţului de participare, criteriul de atribuire aplicat este „cel mai bun raport calitate-preţ”, iar valoarea estimată este de 3.917.081.120,59 lei. Astfel, procedura este una dintre cele mai mari şi valoroase proceduri de achiziţie publică organizate în România. Cu toate acestea, contrar standardelor de diligenţă impuse de organizarea unei proceduri cu o valoare atât de mare, documentaţia de atribuire publicată conţine o multitudine de prevederi prin care este încălcată legea. Cu precădere, condiţiile contractuale impuse ofertanţilor sunt abuzive şi contravin atât prevederilor HG nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice (HG nr. 1/2018), cât şi legislaţiei achiziţiilor publice. Contestatoarea învederează că condiţia suspensivă prevăzută de CFR îi conferă entităţii o libertate de apreciere nelimitată care poate anihila obligaţia legală a acesteia de a încheia contractul cu ofertantul câştigător. În cadrul capitolului II. 1.4 [Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor] din fişa de date este impusă următoarea clauză suspensivă: "Procedura de atribuire se desfăşoară sub incidenţa prezentei clauze suspensive, în sensul că semnarea contractului de proiectare şi execuţie lucrări se va face numai după asigurarea sursei de finanţare. Se estimează că perioada pe parcursul căreia se aplică clauza suspensivă este de 12 luni de la aprobarea raportului procedurii". Astfel, entitatea a prevăzut în cadrul documentaţiei de atribuire o clauză prin care va putea să amâne încheierea contractului cu ofertantul câştigător sine die, independent de diligenţele pe care ar putea sau nu să le depună pentru obţinerea finanţării şi independent de probabilitatea obţinerii finanţării necesare. Astfel, în totală contradicţie cu obligaţiile legale care îi revin, entitatea contractantă şi-a asigurat o „portiţă" de anulare a procedurii la 3

aprecierea sa exclusivă, fiind suficientă abandonarea oricăror eforturi de obţinere a unei finanţări de către ... pentru ca condiţia suspensivă să nu fie niciodată îndeplinită. Termenul de 12 luni menţionat nu reprezintă nicio garanţie al unui angajament din partea ..., fiind vorba doar de o estimare. Potrivit art. 149 din HG nr. 394/2016, încheierea contractului reprezintă o obligaţie pentru entitatea contractantă, iar nu o opţiune: „Entitatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul sectorial/acordul-cadru cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare". Lansarea unei proceduri de achiziţie publică presupune un întreg proces de analiză premergător, care trebuie parcurs de entitatea contractantă, tocmai pentru a determina dacă achiziţia este cu adevărat necesară şi, la fel de important, dacă entitatea dispune de resursele necesare, în special finanţarea. Potrivit art. 13 alin. (3)-(4) şi art. 15 alin. (2) din HG nr. 394/2016, entitatea contractantă are obligaţia de a-şi actualiza programul anual al achiziţiilor sectoriale în funcţie de fondurile aprobate, de a menţiona în program sursa de finanţare şi de a opera modificări în program cu condiţia identificării surselor de finanţare. Este, astfel, evident că identificarea finanţării pentru un contract de achiziţie publică este crucială, fiind vorba de o operaţiune anterioară organizării şi lansării procedurii concurenţiale de ofertare, tocmai pentru a nu antrena cheltuieli inutile atât din partea entităţii, cât şi din partea ofertanţilor, pentru un contract din start irealizabil. Odată lansată, entitatea contractantă nu o poate anula la libera sa apreciere, ci doar în anumite cazuri extrem de limitate prevăzute de lege, având obligaţia (nu dreptul) de a încheia contractul cu ofertantul câştigător - prevederi legale justificate de eforturile considerabile pe care trebuie să le depună şi ofertanţii cu participarea în procedură, eforturi care altfel ar putea rămâne în van. Astfel, o clauză care îi permite entităţii să abandoneze sau să tergiverseze eforturile de a obţine finanţarea şi, implicit, procedura de atribuire, este în totală contradicţie cu obligaţiile care îi revin în temeiul legii. Acest lucru rezultă şi din notificarea ANAP nr. 256/8.12.2016 de aprobare a modelului de fişă de date, versiunea decembrie 2016, în care ANAP precizează că o „clauză suspensivă" referitoare la obţinerea finanţării clauză „nu trebuie să permită o aplicare care să confere autorităţii contractante o libertate nelimitată de decizie înainte de încheierea contractului (adică şi în situaţiile în care nu a fost întreprinsă nicio diligenţă, sau şansele sunt scăzute, pentru obţinerea finanţării), având în vedere că art.143 din HG nr.395/2016 stabileşte obligaţia autorităţii contractante de a încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare”. Clauza suspensivă prevăzută de entitate este inacceptabilă şi nelegală. Entitatea ar trebui să îşi asume un termen în care să obţină finanţarea, nu doar să estimeze un termen neangajant şi orientativ. 4

De asemenea, clauza suspensivă trebuie reformulată, astfel încât să nu permită o aplicare care să confere autorităţii contractante o libertate nelimitată de decizie înainte de încheierea contractului, conform îndrumării ANAP. Formularea actuală permite interpretări care ar transforma-o, de facto, într-o condiţie suspensivă pur potestativă în favoarea debitorului - lipsită de efecte potrivit art. 1403 din Codul Civil. Contestatoarea invocă faptul că entitatea încearcă să impună cerinţe speciale nelegale. Prin art. 2 din HG nr. 1/2018 au fost aprobate "condiţiile generale şi specifice, împreună cu modelul-cadru de acord contractual, pentru contractele de achiziţie publică sau sectorială de lucrări care au ca obiect atât proiectarea, cât şi execuţia de lucrări şi care sunt aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, inclusiv fonduri nerambursabile şi/sau rambursabile, a căror valoare totală estimată, conform prevederilor legale, este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, având cuprinsul prevăzut în anexa nr. 2”. În anexa nr. 2 a HG nr. 1/2018 sunt prevăzute condiţiile generale (denumite în continuare "Condiţii Generale") şi este indicat că acestea sunt pe deplin aplicabile şi obligatorii cu excepţia condiţiilor specifice/speciale (denumite în continuare "Condiţii Speciale") care pot fi agreate de părţi, dar în privinţa cărora sunt prevăzute în mod expres limite concrete de valabilitate: "Aceste Condiţii Specifice, denumite şi Condiţii Speciale, privind contractele de proiectare şi execuţie de lucrări, completează, clarifică, amendează sau instituie excepţii de aplicabilitate de la Condiţiile Generale de Contract. Prevederile clauzelor neschimbate de prezentele Condiţii Speciale sunt valabile în forma dată de Condiţiile Generale. În cazul unor neconcordanţe între Condiţiile Speciale şi Condiţiile Generale, primează prevederile Condiţiilor Speciale. Numerotarea clauzelor Condiţiilor Speciale nu este consecutivă, corespunde sau completează numerotarea clauzelor Condiţiilor Generale. Beneficiarii sunt îndreptăţiţi să elaboreze Condiţii Speciale numai cu privire la subclauzele şi numai în legătură cu subiectele listate în tabelul de mai jos. Orice altă Condiţie Specială este nulă. Clauza 5 - Supervizorul şi reprezentantul Supervizorului 5.1. Sarcinile supervizorului Clauza 8 - Furnizarea Documentelor Beneficiarului 8.2. calendar pentru furnizarea unui exemplar complet al tuturor Documentelor Beneficiarului Clauza 9 - Acces pe Şantier 9.1. termene şi sectoare pentru punerea la dispoziţie a Şantierului 9.2. accesul pe Şantier a altor persoane Clauza 10 – Autorizaţii şi asistenţă privind legea 10.1. responsabilităţi privind autorizaţiile de construire Clauza 19 - Proiectarea de către Antreprenor 19.2. modalităţi şi calendarul de aprobare a proiectării elaborate de 5

către Antreprenor Clauza 24 - Interferenţe cu traficul şi căile de acces 24.1. măsura în care pot fi afectate traficul şi căile de comunicaţii Clauza 44 - Principii generale 44.1. moneda sau monedele Contractului Clauza 45 - Valoarea Contractului 45.4 prevederile referitoare la măsurare şi evaluare pentru părţile din Lucrări plătibile conform cantităţilor furnizate sau lucrărilor efectuate şi identificarea acestor părţi Sunt astfel indicate în mod limitativ aspectele contractuale care pot devia de la Condiţiile Generale aprobate de Guvern şi este prevăzută sancţiunea încălcării limitelor impuse - nulitatea clauzelor/condiţiilor contractuale. Entitatea contractantă a inclus în documentaţia de atribuire atât Condiţiile Generale aprobate de Guvern cât şi o listă sumară de 4 Condiţii Speciale care, de altfel, se încadrează în limitele impuse prin prevederi HG 1/2018. Cu toate acestea, entitatea contractantă a introdus în documentaţia de atribuire modificări semnificative ale Condiţiilor Generale, introducând obligaţii contractuale extrem de abuzive pe care ofertanţii trebuie să şi le asume, instituind reguli speciale şi derogatorii de la clauzele generale ale HG nr. 1/2018 şi care nu au nicio legătură cu subclauzele şi subiectele listate în tabelul din Anexa 2 a HG nr. 1/2018, fiind, în consecinţă, nule. Contestatoarea invocă de ademenea, modificări nelegale şi abuzive cu privire la răspunderea contractuală şi riscurile lucrărilor ce formează obiectul contractului Prin capitolul 3.4 Ipoteze şi Riscuri al celor două caiete de sarcini, entitatea a prevăzut că: „Antreprenorul/Contractantul îşi va asuma riscurile generale, identificate de entitatea contractantă, prin participarea sa la procedura de atribuire şi prin semnarea contractului, le va include în preţul ofertei şi nu va avea nicio pretenţie în cazul apariţiei acestora sau a altora neidentificate”. În continuare, entitatea a prevăzut 10 categorii de riscuri faţă de care Antreprenorul nu poate avea nicio pretenţie faţă de entitatea contractantă în cazul materializării acestora, deşi multe dintre ele sunt puse în sarcina Beneficiarului de către legiuitor. În primul rând, o astfel de condiţionare este în mod greşit introdusă în caietul de sarcini. Potrivit art. 22 alin. (10) din HG nr. 394/2016, caietul de sarcini "conţine în mod obligatoriu specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii entităţii contractante”. Caietul de sarcini nu poate conţine aspecte şi condiţii contractuale privind răspunderea părţilor, acestea neputând fi asimilate specificaţiilor tehnice. Singurul motiv pentru care entitatea putea alege să introducă aceste prevederi în caietul de sarcini este acela al ascunderii unei condiţii speciale nelegale. 6

În al doilea rând, indiferent de localizarea lor în cadrul documentaţiei de atribuire, cerinţa entităţii referitoare la extinderea răspunderii contractuale a antreprenorului reprezintă o încălcare a restricţiilor impuse prin HG nr. 1/2018, echivalând, în esenţă, cu introducerea unor Condiţii Speciale suplimentare nepermise. Antreprenorul nu îşi poate asuma orice fel de riscuri, indiferent de natura sau cauza lor şi nici HG nr. 1/2018 nu permite o asemenea abordare discreţionară. Potrivit clauzei 68.1. Riscurile Beneficiarului din Condiţiile Generale (clauză nemodificabilă prin intermediul Condiţiilor Speciale) următoarele riscuri sunt considerate a fi în sarcina entităţii contractante: "Riscurile Beneficiarului sunt următoarele: (a) emiterea de către Supervizor a unui Ordin Administrativ cu nerespectarea clauzelor prezentului Contract, inclusiv în caz de întârziere a emiterii; (b) nerespectarea clauzelor prezentului Contract privind punerea la dispoziţie a Şantierului de către Beneficiar, inclusiv în caz de întârziere a punerii la dispoziţie; (c) erori în repere şi sisteme de referinţă topografice, iniţial prevăzute în Contract sau comunicate de Supervizor, pe care un antreprenor diligent nu ar fi putut să le identifice astfel încât să evite întârzieri sau costuri suplimentare; (d) erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale Cerinţelor Beneficiarului şi/sau ale Documentelor Beneficiarului; (e) condiţii fizice naturale sau artificiale, inclusiv muniţii neexplodate sau utilităţi subterane, precum şi alte obstacole fizice sau factori poluanţi, care, în mod rezonabil, nu ar fi putut fi prevăzute de un antreprenor diligent la data depunerii Ofertei, care apar în decursul execuţiei Lucrărilor, cu excepţia condiţiilor meteorologice adverse excepţionale; (f) descoperirea unor vestigii arheologice sau similar, care, în mod rezonabil, nu ar fi putut fi prevăzută de un antreprenor diligent la data depunerii Ofertei; (g) întârzierea testării Materialelor, Echipamentelor sau Lucrărilor de către Beneficiar sau Supervizor pe perioada de execuţie a Lucrărilor şi/sau a Testelor la Terminarea Lucrărilor, precum şi a testelor care se efectuează în Perioada de Garanţie sau realizarea testelor cu nerespectarea altor clauze contractuale; (h) suspendarea Lucrărilor de către Supervizor din motive care nu sunt imputabile Antreprenorului; (i) folosirea unor părţi din Lucrări înainte de Recepţia la Terminarea Lucrărilor, altfel decât în modul prevăzut în Contract; (j) eliminarea din obiectul Contractului a unor Lucrări sau părţi din Lucrări; (k) modificarea Legii după Data de Referinţă; (l) forţa majoră”. Or, acestea nu pot fi transferate în sarcina antreprenorului aşa cum încearcă entitatea prin capitolul 3.4 din caietul de sarcini menţionând că antreprenorul îşi asumă riscul şi răspunderea nelimitată pentru: 7

- "descoperirea unor vestigii arheologice sau similar, care, în mod rezonabil, nu ar fi putut fi prevăzută de un antreprenor diligent la data depunerii Ofertei" - risc contractual care revine Beneficiarului conform Clauza 68.1 (f) din Condiţiile Generale aprobate prin HG nr. 1/2016; - "întârzierea testării Materialelor, Echipamentelor sau Lucrărilor de către Beneficiar sau Supervizor pe perioada de execuţie a Lucrărilor şi/sau a Testelor la Terminarea Lucrărilor, precum şi a testelor care se efectuează în Perioada de Garanţie sau realizarea testelor cu nerespectarea altor clauze contractuale" - risc contractual care revine Beneficiarului conform Clauzei 68.1 (g) din Condiţiile Generale aprobate prin HG nr. 1/2016; - "prelungirea timpului necesar din cauza complexităţii execuţiei lucrărilor, datorită necesităţii executării unor lucrări ascunse şi neprevăzute" - risc contractual subsumat Clauzei 68.1 (e) din Condiţiile Generale aprobate prin HG 1/2016; - "identificarea incompletă a reţelelor de utilităţi sau a proiectelor de obiective/obiectivelor care au incidenţă cu proiectul" - risc contractual subsumat Clauzei 68.1 (d) din Condiţiile Generale aprobate prin HG nr. 1/2016; - "modificarea Legii după Data de Referinţă" - risc contractual care revine Beneficiarului conform Clauza 68.1 (k) din Condiţiile Generale aprobate prin HG nr. 1/2016; - "forţă majoră" - risc care nu este suportat de niciuna dintre părţi potrivit Clauzei 66.1 din Condiţiile Generale potrivit căreia "niciuna dintre Părţi nu va fi considerată în culpă şi nu se va considera că şi-a încălcat obligaţiile ce îi revin prin Contract dacă îndeplinirea acestor obligaţii este împiedicată de orice circumstanţe de forţă majoră ce apar după data semnării Contractului". În privinţa acestor elemente, capitolul 3.4 din caietul de sarcini conţine cerinţe care sunt nule absolut în condiţiile în care determină modificări nepermise ale Condiţiilor Generale, în vădită contradicţie cu prevederile imperative ale HG nr. 1/2018. Ca atare, se impune înlăturarea capitolului 3.4 din caietul de sarcini şi modificarea acestuia în vederea eliminării cerinţelor care, în fapt, echivalează cu introducerea mascată a unor Condiţii Speciale suplimentare şi nepermise. Contestatoarea invocă totdată şi transmiterea nelegală către Antreprenor a riscurilor legate de documentaţia deficitară realizată de Beneficiar Entitatea contractantă a prevăzut patru condiţii speciale, identice pentru ambele loturi, în legătură cu subclauzele şi subiectele pentru care avea dreptul să prevadă condiţii speciale, derogatorii de la cele generale, conform HG nr. 1/2018. Una dintre aceste condiţii speciale se referă la Clauza 8 - Furnizarea Documentelor Beneficiarului. Deşi avea dreptul să introducă condiţii speciale cu privire la Clauza 8 - Furnizarea Documentelor Beneficiarului, entitatea s-a folosit de acest drept în mod abuziv, introducând prin condiţia specială din această clauză o modificare substanţială şi abuzivă care nu are nicio legătură cu Furnizarea Documentelor Beneficiarului. 8

Astfel, după ce primul paragraf stabileşte termenul în care Supervizorul transmite gratuit Antreprenorului Documentele Beneficiarului sau confirmarea faptului că toate documentele relevante au fost deja furnizate ca parte a documentaţiei de atribuire, entitatea introduce un al doilea paragraf, fără nicio legătură cu primul sau cu subiectul clauzei, prin care prevede că: „Beneficiarul nu va fi responsabil de orice eroare, inacurateţe sau omisiune de orice fel din caietul de sarcini inclus iniţial în Contract şi nu va fi obligat să fi demonstrat acurateţea sau completitudinea oricăror date sau informaţii, dacă un antreprenor cu experienţă nu a descoperit eroarea atunci când a studiat caietul de sarcini, înainte de data semnării Contractului." Acest paragraf reprezintă o modificare/condiţie specială faţă de Clauza 68 - Riscuri, alocarea riscurilor şi despăgubiri care prevede că sunt în sarcina Beneficiarului riscurile referitoare la: „(c) erori în repere şi sisteme de referinţă topografice, iniţial prevăzute în Contract sau comunicate de Supervizor, pe care un antreprenor diligent nu ar fi putut să le identifice astfel încât să evite întârzieri sau costuri suplimentare; (d) erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale Cerinţelor Beneficiarului şi/sau ale Documentelor Beneficiarului”. Practic, în mod complet impropriu şi nelegal, entitatea introduce o condiţie specială cu privire la clauza Clauza 68 - Riscuri, alocarea riscurilor şi despăgubiri, pe care nu avea dreptul să o modifice, în cadrul unei clauze pe care avea dreptul să o modifice, însă fără legătură cu aceasta din urmă, pentru a crea o aparenţă de legalitate. Dincolo de interdicţia din HG nr. 1/2018 de a modifica prin condiţii speciale clauza 68, deci de a transfera acest risc către Antreprenor, este abuziv ca ofertanţii să îşi asume greşelile şi omisiunile din documentaţia întocmită de entitate înainte de a semna contractul. O asemenea asumare de responsabilitate ar presupune investiţii semnificative din partea ofertanţilor pentru verificarea amănunţită şi într- un timp foarte scurt a acurateţei informaţiilor din caietul de sarcini - a cărei întocmire corectă ar trebui să reprezinte responsabilitatea entităţii contractante şi premisă ofertării într-o procedură normală. În condiţiile în care niciunul dintre ofertanţi nu poate avea certitudinea câştigării contractului la momentul ofertării, pentru a putea să-şi recupereze aceste costuri semnificative, o asemenea abordare din partea entităţii este complet abuzivă şi nelegală. În aceste condiţii se impune înlăturarea celui de-al doilea paragraf din Condiţiile Speciale, Clauza 8 - Furnizarea Documentelor Beneficiarului, referitor la preluarea de către Antreprenor a riscului erorilor sau omisiunilor existente în caietul de sarcini. Prin contestaţia nr. 4272/29.10.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 47452/30.10.2020, SC ...SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire fiind identificate o serie de încălcări grave ale legislaţiei aplicabile şi, cel mai grav, structurarea obiectului achiziţiei şi 9

introducerea unor elemente restrictive de natură tehnică care conferă un avantaj competitiv semnificativ uneia dintre operatorii economici concurenţi. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea invocă următoarele: - documentaţia de atribuire este concepută pentru a favoriza un anumit operator economic, ceea ce reprezintă o gravă încălcare a legii; - includerea în obiectul achiziţiei pentru lotul 2 a liniei CF Aradu Nou - Glogovăţ conferă un avantaj competitiv semnificativ pentru operatorul concurent care a implementat deja instalaţia de centralizare electronică în staţia Glogovăţ; - linia CF Aradu Nou - Glogovăţ reprezintă o ramificaţie de cale ferată care nu face parte din coridorul Orient/Est mediteranean, fiind legată de prezenta licitaţie doar pentru a crea elemente care să permită favorizarea operatorului concurent; - efectul includerii determină creşterea foarte mare a preţurilor pe care le pot oferta ceilalţi participanţi, fiind denaturată astfel concurenţa între participanţi; - documentaţia de atribuire cuprinde cerinţe tehnice restrictive prin care participanţii sunt forţaţi să apeleze la soluţiile tehnice ale aceluiaşi operator concurent; - documentaţia de atribuire este incompletă; - nu sunt prevăzute lucrările de asigurare a interoperabilităţii dintre sistemul ERTMS/ETCS nivel 2 din cadrul Lotului 2 cu sistemul ERTMS/ETCS nivel 2 implementat în cadrul proiectului de reabilitate tronson 1: Frontieră - Curtici - Arad - Km 614, nefiind incluse nici costurile aferente; - perioada de referinţă prevăzută pentru cerinţa de calificare referitoare la experienţa similară în proiectare este excesiv de restrictivă, nejustificată şi creează obstacole anticoncurenţiale; - solicitările referitoare la autorizaţii/agremente AFER care să includă referinţe la lucrări de întreţinere şi/sau reparaţii constituie, de asemenea, cerinţe nejustificate care nu au nicio legătură cu obiectul contractului; - în capitolul 3.4 din caietul de sarcini sunt introduse Condiţii Speciale contractuale care încalcă în mod flagrant prevederile HG 1/2018. În concret, contestatoarea susţine că includerea în obiectul activităţilor solicitate pentru lotul 2 a ramificaţiei de cale ferată Aradu Nou - Glogovăţ determină favorizarea operatorului economic care a implementat instalaţia de centralizare electronică în staţia Glogovăţ care se află la capătul ramificaţiei introdusă în mod suplimentar. Staţia Glogovăţ a făcut obiectul unor lucrări substanţiale de reabilitare şi modernizare în cadrul "Proiectului de reabilitare linie c.f. Frontieră -Curtici -Simeria parte componentă a Coridorului IV Pan European pentru circulaţia trenurilor cu viteză maximă de 160Km/h, Tronsonul 1: Frontieră -Curtici -Arad - Km 614" de care s-a ocupat concurentul Alstom (operatorul concurent). Includerea modificărilor acestei staţii în obiectul achiziţiei şi a lucrărilor aferente care implică, de altfel, multiple alte schimbări ale sistemelor/instalaţiilor puse în funcţiune deja în staţia respectivă conduc la 10

condiţionalităţi speciale care pot fi realizate în prezent doar de către operatorul concurent. Acestea determină modificări substanţiale ale sistemelor/instalaţiilor (atât hardware, cât şi software) cu implicaţii majore la nivelul interoperabilităţii zonale şi evident, cu costuri uriaşe. Se creează astfel un tratament diferenţial la nivelul operatorilor economici interesaţi în condiţiile în care această împrejurare determină o creştere foarte mare a preţurilor pentru ceilalţi operatori interesaţi să participe în procedură. Mai mult, prin includerea lor în cadrul lotului 2 al procedurii, entitatea contractantă a ridicat aceste condiţionalităţi la nivelul unui întreg contract de achiziţie publică cu o valoare estimată de aproape 2,5 miliarde de ron care vizează, de fapt, un cu totul alt tronson. Faţă de această împrejurare, faţă de evidenta favorizare a operatorului concurent şi faţă de reglementările în domeniul achiziţiilor publice care interzic autorităţilor să structureze obiectul achiziţiei şi documentaţia de atribuire astfel încât să denatureze concurenţa, modificarea staţiei Glogovăţ trebuia privită distinct tocmai din cauza acestor condiţionalităţi şi a avantajele substanţiale pe care le determină în licitaţie operatorului concurent. Nu se identifică justificarea pentru care lucrările necesare modificării staţiei Glogovăţ nu au fost atribuite operatorului concurent printr-o procedură directă de negociere, ci incluse într-o procedură cu un obiect mult mai amplu. De altfel, CFR nici nu ia în considerare că modificarea configuraţiei staţiei Glogovăţ implică modificarea staţiei de centralizare electronică deja instalate care determină modificarea sistemului RBC (Radio Block Center), modificarea instalaţiei de management a traficului şi, de altfel, modificări ample ale întregului sistem zonal de interfaţă a sistemelor RBC. Niciun fel de cost determinat de acestea nu este inclus în bugetul licitaţiei şi nu a fost avut în vedere în elaborarea valorii estimate a procedurii în ceea ce priveşte lotul 2 - ca şi cum CFR ar fi luat în considerare de la bun început că operatorul concurent se va ocupa de aceste lucrări şi în contextul viitorului contract ce urmează a fi atribuit. În plus, favorizarea operatorului concurent nu se opreşte aici, ci entitatea contractantă introduce cerinţe şi specificaţii tehnice restrictive care, practic, constrâng ofertanţi să se raporteze la soluţiile tehnice ale aceluiaşi operator economic. Totodată, documentaţia de atribuire este afectată de multiple alte nereguli, lipsesc mai multe informaţii/detalii necesare, condiţiile contractuale impuse ofertanţilor sunt abuzive şi contravin atât prevederilor HG nr. 1/2018 cât şi legislaţiei achiziţiilor publice. O cerinţă extrem de restrictivă este impusă şi în ceea ce priveşte experienţa similară cerută în proiectare feroviară în vederea calificării participanţilor în procedură, fiind impusă o perioadă de referinţă nejustificat de scurtă de numai 3 ani care, în realitate, are acelaşi efect al restrângerii artificiale a concurenţei. Contestatoarea invocă faptul că cerinţa de calificare referitoare la experienţa similară în servicii de proiectare este disproporţionata, restrictivă şi determină restrângerea artificială a concurenţei. 11

Conform secţiunii III.1.3) Capacitatea tehnică şi profesională cerinţa 2.) din anunţul de participare (replicată şi la nivelul fişei de date) a fost impusă următoarea cerinţă de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi profesională în ceea ce priveşte experienţa similară în prestarea serviciilor de proiectare: "PROIECTARE - Lot 2 Cerinţă: Ofertantul trebuie să facă dovada că a prestat şi a dus la bun sfârşit în ultimii 3 ani (perioadă ce se calculează de la data limită de depunere a ofertelor), servicii de proiectare în domeniul de cale ferată, cel puţin pentru specialităţile suprastructură cf., terasamente cf, lucrări de artă - cale ferată (poduri/podeţe), instalaţii de semnalizare c.f. (Centralizare electronică şi ETCS nivel 2), telecomunicaţii c.f (inclusiv GSM-R), energoalimentare c.f. (inclusiv SCAD A), linie de contact c.f. în valoare cumulată de minimum 35.000.000 lei fără T.V.A. prin prezentarea a minim 1 contract, maxim 5 contracte. Domeniile cf. se referă la calea ferată, și nu cuprind domeniile metrou și tramvai”. Prin raportare la perioada de referinţă prevăzută pentru demonstrarea experienţei similare (3 ani), cerinţa impusă este excesiv de restrictivă, discriminatorie şi nejustificată în condiţiile în care domeniul specific şi serviciile/activităţile considerate relevante sunt deosebit de complexe. Este cunoscut că există puţini operatori economici care ar putea să facă dovada prestării unor astfel de servicii specifice unei pieţe atât de restrânse, cu un nivel ridicat de tehnologizare şi specializare, precum şi într-o perioadă de timp atât de limitată, respectiv de 3 ani. Astfel, cerinţa de calificare impusă nu este compatibilă cu Instrucţiunea ANAP 2/2017 care în art. 2 stipulează: "(1) Autoritatea/Entitatea contractantă stabileşte cerinţele minime de calificare şi selecţie precizate la art. 1, în corelare cu principiul proporţionalitâţii cu scopul de a obţine o confirmare că operatorii economici care demonstrează îndeplinirea respectivelor cerinţe au capacitatea şi experienţa necesară pentru a gestiona şi duce la bun sfârşit, în condiţiile de performanţă impuse prin caietul de sarcini, contractul de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit (2) La stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie, autorităţile/entităţile contractante vor ţine cont de aspecte precum: complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru care urmează a fi încheiat, fără a se impune îndeplinirea unor condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu scopul menţionat la alin. (1)". Sub nicio formă indicarea unei perioade de referinţă de numai 3 ani nu poate fi considerată o cerinţă minimă conform Instrucţiunii ANAP 2/2017 pentru experienţa similară aferentă unor servicii de proiectare în domeniul transportului feroviar. Obiectivul impunerii unei cerinţe minime vizează tocmai neafectarea artificială a concurenţei. 12

O astfel de perioadă de referinţă nu respectă nici criteriul proporţionalităţii ci, în realitate determină apariţia unui obstacol nejustificat care conduce la obstrucţionarea accesului operatorilor economici în procedură. O astfel de perioadă de referinţă determină în mod cert restrângere artificială a concurenţei contrar art. 63 din Legea 99/2016 care obligă entităţile contractante de a nu concepe elemente ale achiziţiilor publice cu scopul restrângerii artificiale a concurenţei ori pentru a favoriza/defavoriza anumiţi operatori economici. În acest sens, contestatoarea solicită obligarea entităţii contractante la modificarea acestei cerinţe şi indicarea unei perioade de referinţă similare cu cea indicată în aceeaşi secţiune pentru experienţa similară în ceea ce priveşte execuţia lucrărilor şi anume o perioadă de referinţă de 10 ani. Remedierea solicitată nu doar că este posibilă, dar este chiar necesară în vederea asigurării unui nivel corespunzător al concurenţei, astfel cum este indicat şi în prin Instrucţiunea ANAP 2/2017 (acesta fiind un obiectiv determinant al manierei în care sunt selectate cerinţele de calificare). Cerinţa de calificare referitoare la autorizaţii/agremente AFER este de asemenea, disproporţionată, restrictivă şi determină restrângerea artificială a concurenţei. Conform secţiunii III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din anunţul de participare (replicată şi la nivelul fişei de date) a fost impusă

următoarea

cerinţă

de

calificare

referitoare

la autorizaţiile/agrementele AFER ce trebuie prezentate ca documente suport DUAE: "În conformitate cu prevederilor Ordinului MT nr. 290/2000 privind admiterea tehnică a produselor şi/sau serviciilor destinate utilizării în activităţile de construire, modernizare, întreţinere şi de reparare a infrastructurii feroviare şi a materialului rulant, pentru transportul feroviar şi cu metroul, pentru servicii de proiectare şi execuţie lucrări în domeniul infrastructurii feroviare, operatorii economici vor prezenta autorizaţii/ agremente AFER valabile la momentul prezentării. (...) Documentele suport DUAE sunt: Autorizaţiile/ agrementele AFER pentru: (...) - Lucrări de întreţinere şi reparaţii curente la instalaţii de telecomandă şi semnalizare, telemecanică, panouri şi pupitre de comandă în DEF, sistemele de conducere automată şi achiziţie de date, software; - Lucrări de construcţii şi reparaţii treceri la nivel cu calea ferată; - Lucrări de construcţii montaj şi reparaţii capitale la instalaţiile de iluminat interior şi exterior în gări, şi elementele componente: tablou de distribuţie, siguranţe fuzibile, transformator tensiune; - Lucrări de întreţinere şi reparaţii curente la instalaţiile de iluminat interior şi exterior în gări, şi elementele componente: tablou de distribuţie, siguranţe fuzibile, transformator tensiune; - Lucrări de construcţii montaj şi reparaţii capitale la grupurile electrogene; 13

- Lucrări de construcţii-montaj şi reparaţii capitale la instalaţiile SCB; - Lucrări de construcţii-montaj şi reparaţii capitale la instalaţiile TTR pentru siguranţa circulaţiei. " Documentele solicitate pentru îndeplinirea cerinţelor referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională se referă la autorizaţii/agremente AFER cuprinzând pe lângă lucrările de construcţii şi lucrări de întreţinere şi reparaţii, activităţi care exced, însă, obiectului şi scopului contractului. Or, potrivit art. 185 alin. (5) din Legea 99/2016 "toate criteriile privind capacitatea, solicitate de entitatea contractantă, trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului sectorial/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia". Astfel, solicitările de autorizaţii/agremente AFER care includ referinţe la lucrări de întreţinere şi/sau reparaţii se impun a fi respinse în contextul în care nu prezintă relevanţă şi încalcă prevederile legale. Dimpotrivă, reprezintă restricţionări/condiţionări suplimentare care nu sunt justificate şi nu fac decât să conducă la restrângerea artificială a concurenţei. Contestatoarea subliniază faptul că includerea în obiectul achiziţiei a liniei CF ARADU NOU - GLOGOVĂT şi a lucrărilor la staţia Glogovăţ conferă un avantaj semnificativ operatorului concurent şi creşterea preţurilor ce pot fi ofertate de ceilalţi participanţi. Conform anunţului de participare ... a lansat procedura de atribuire având ca obiect "Proiectare şi execuţie lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuţie lucrări aferent obiectivului de investiţii "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara - Arad, Lot 3 Timişoara Est - Ronaţ Triaj Gr.D" Lot 2: Proiectare şi execuţie lucrări aferent obiectivului de investiţii "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara - Arad, Lot 4 Ronaţ Triai Gr. D – Arad”. Lucrările avute în vedere aparţin unui proiect investiţional mai amplu denumit "Proiectare şi Execuţie a lucrărilor aferente obiectivului de investiţii "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara - Arad" împărţit în patru loturi: - Lotul 1: Caransebeş cap X - Lugoj semnal cap. X; - Lotul 2: Lugoj cap. X - Timişoara Est cap. X; - Lotul 3: Timişoara Est Cap X - Ronaţ Triaj Gr. D cap. Y; - Lotul 4: Ronaţ Triaj Gr. D cap. Y - Arad. Prezenta procedură a fost organizată doar pentru lotul 3 din cadrul proiectului investiţional (lotul 1 al procedurii), respectiv pentru lotul 4 din cadrul proiectului investiţional (lotul 2 al procedurii) fiind publicate 2 caiete de sarcini: - „Caiet de sarcini_Lot 1.pdf corespunzător achiziţiei Lotului 1: Proiectare şi Execuţie a lucrărilor aferente obiectivului de investiţii "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara - Arad, Lot 3 Timişoara Est - Ronaţ Triaj Gr.D"; - „Caiet de sarcini_Lot 2,pdf corespunzător achiziţiei Lotului 2: Proiectare şi Execuţie a lucrărilor aferente obiectivului de investiţii "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara - Arad, Lot 4 Ronaţ Triaj Gr.D -Arad". 14

Cum este menţionat şi în Introducerea caietului de sarcini pentru Lotul 2 "secţiunea de cale ferată Caransebeş - Timişoara - Arad face parte din coridorul Orient/ Est mediteranean, care reprezintă unul dintre cele nouă coridoare ce alcătuiesc subreţeaua centrală europeană de transport, din cadrul Reţelei Transeuropene de Transport (TEN-T)". Însă, entitatea contractantă nu s-a limitat la secţiunea de cale ferată aferentă coridorului european şi care formează obiectul proiectului, ci a inclus în mod artificial (din toate punctele de vedere, tehnic, logistic, economic) şi o ramificaţie suplimentară reprezentată de linia feroviară Aradu Nou - Glogovăţ: "Traseul tronsonului feroviar vizat pentru modernizare aferent Lot 2: Proiectare şi execuţie lucrări aferent obiectivului de investiţii "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara -Arad, Lot 4 Ronaţ Triaj Gr; D -Arad": de la km 008+183 (semnalul de ieşire din Ronaţ Triaj Gr. D) la km 56+350 (semnalul de intrare în staţia Arad). Pe lângă acest tronson. tot în cadrul lotului 4. proiectul cuprinde si modernizarea! reconfigurarea liniei CF Aradu Nou - Glogovăţ (indicativ 220), pe o distanţă de cca 7 kilometri." Linia CF Aradu Nou - Glogovăţ reprezintă o ramificaţie de cale ferată care nu face parte din coridorul Orient/Est mediteranean (astfel cum reiese chiar din schiţa şi detaliile puse la dispoziţie de CFR). În ceea ce priveşte lucrările efective ce trebuie efectuate, în cadrul caietului de sarcini Lot 2 se precizează: - la pagina nr. 8/83: "Principalele obiective preconizate, prin realizarea proiectului Lot 2: "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara-Arad", Lot 4 Ronaţ Triaj Gr. D -Arad, inclusiv Aradu Nou - Glogovăţ, sunt: ■ îmbunătăţirea infrastructurii pentru creşterea vitezei de circulaţie la valori cuprinse între viteza de 120 km/h şi cea de 160 km/h pe întregul tronson....; ■ instalaţii de centralizare electronice noi, în staţii şi introducerea sistemului de siguranţă ERTMS (ETCS nivel 2 + GSM-R); [...]" - la pagina nr. 9/83 capitolul 4: Prezentul caiet de sarcini se referă la obligaţiile Antreprenorului/Contractantului aferente lotului 4 Ronaţ Triaj Gr. D-Arad, inclusiv Aradu Nou - Glogovăţ. Antreprenorul/Contractantul are obligaţia corelării lucrărilor cu Antreprenorul/Contractantul de pe Lotul 3 Timişoara Est - Ronaţ Triaj Gr. D în vederea asigurării continuităţii tronsonului de cale ferată Timişoara - Arad în ceea ce priveşte toate sistemele de interoperabilitate. În cadrul documentului denumit „Memoriu SF.pdf” - "STUDIU DE FEZABILITATE PENTRU MODERNIZAREA LINIEI FEROVIARE CARANSEBEŞ - TIMIŞOARA - ARAD" la capitolul 5.3.12.2 DESCRIEREA STAŢIILOR ŞI HALTELOR DE MIŞCARE ÎN SITUAŢIA PROIECTATĂ se menţionează: ■ la pagina 657, Staţia Aradu Nou: „S-a proiectat astfel, o variantă nouă pentru intervalul dintre Aradu Nou şi Glogovăţ care, până aproape de intrarea în staţia Glogovăţ va fi cale dublă, iar de la ramificaţia R4 Glogovăţ (punct de secţionare nou) aceasta se va îndrepta către Arad, racordându-se la linia CF Bucureşti - 15

Curtici, în zona km 625+500 - 625+900, la ramificaţia R2 Glogovăţ (punct de secţionare nou)"; ■ la pagina 659, Staţia Glogovăţ cap Y: - "În ceea ce priveşte configuraţia staţiei Glogovăţ, în capătul Y al acesteia s-au proiectat două ramificaţii ce vor prelua noua linie 218A (R2 Glogovăţ şi R4 Glogovăţ) şi linia 220; - Ambele ramificaţii vor fi introduse în instalaţia de centralizare a staţiei Glogovăţ; - La R2 Glogovăţ au fost prevăzute schimbătoare de cale cu tangenta 1:18,5 şi inimă mobilă pentru a nu scădea confortul călătorilor şi pentru a menţine viteza de 100 km/h de pe linia 218A; - La R4 Glogovăţ, schimbătorul de cale 24R s-a prevăzut cu tangenta 1:18,5 pentru a nu scădea viteza trenurilor ce vor circula pe firul I, de la Aradu Nou, la Arad, prin R2 Glogovăţ; - Semnalele de la R2 Glogovăţ şi R4 Glogovăţ au fost prevăzute cu drumuri de alunecare, iar pentru reducerea timpilor de ostilizare a parcursurilor de trecere de pe fir I linia CF 218A, pe fir I linia CF 200, s-au prevăzut două diagonale paralele la R2 Glogovăţ". Astfel, conform celor precizate reiese că în cadrul lucrărilor aferente Lotului 2 se modifică actuala configuraţie a staţiei Glogovăţ, implicit instalaţia de centralizare electronică (hardware şi software), implementată şi pusă în exploatare de către operatorul concurent în urma aplicării "Proiectului de reabilitare linie c.f Frontieră -Curtici -Simeria parte componentă a Coridorului IV Pan European pentru circulaţia trenurilor cu viteză maxima de i6oKm/h, Tronsonul 1: Frontieră -Curtici - Arad -Km 614” ceea ce determină un mare avantaj competitiv operatorului concurent care, a implementat instalaţia de centralizare electronică în staţia Golovăţ. Mai mult, având în vedere faptul că unul din scopurile principale ale proiectelor de reabilitare de pe reţeaua CFR este de a implementa instalaţii de centralizare electronice noi în staţii şi introduce sistemul ETCS nivel 2 în vederea realizării interoperabilităţii sistemului feroviar (a se vedea în acest sens şi în cadrul prezentei Procedurii capitolul 3.5 din caiet de sarcini lot 2, respectiv capitolul 2.1 din documentul "Memoriu SF.pdf), modificarea instalaţiei de centralizare electronică din staţia Glogovăţ determină şi următoarele efecte: ■ modificarea sistemului RBC (Radio Block Center) parte integrantă a sistemului ERTMS/ETCS nivel 2, implementat în cadrul proiectului de reabilitare Tronsonul 1: Frontieră - Curtici - Arad - Km 614; ■ modificarea instalaţiei de management al traficului din centrul de management al traficului (CMT) implementată în cadrul proiectului de reabilitare Tronsonul 1: Frontieră - Curtici - Arad - Km 614. Toate aceste modificări hardware şi software ale instalaţiilor menţionate mai sus se pot executa numai de către acelaşi operator concurent care a realizat anterior aceste instalaţii, deoarece doar acesta deţine drepturile de proprietate intelectuală asupra software-ului, respectiv hardware-ului implementat, ceea ce determină, un beneficiu concret, nejustificat şi disproporţionat pentru aceasta. 16

Pentru ca alţi operatori economici să realizeze aceste lucrări sunt necesare eforturi şi costuri substanţiale cu un impact semnificativ asupra preţurilor ofertate în procedură de atribuire. Aşadar, acest operator economic (competitor direct) are asigurat, cu largul concurs al entităţii contractante, siguranţa că este singurul care poate efectua lucrările solicitate la un preţ competitiv. Se impune, în aceste condiţii, eliminarea din cadrul procedurii a obiectivului distinct şi suplimentar referitor la modernizarea/reconfigurarea liniei CF Aradu Nou - Glogovăţ (indicativ 220) pe o distanţă de cca 7 kilometri, care nu are nicio justificare a fi "lipit" la proiectul mult mai important al Proiectării şi Execuţiei lucrărilor aferente obiectivului de investiţii "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara - Arad, Lot 4 Ronaţ Triai Gr.D – ARA” alta decât favorizarea evidentă a lui ..., în vederea atribuirii întregului contract către acesta. Asemenea situaţii precum cele evidenţiate prin prezenta contestaţie reprezentă încălcări flagrante ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, atât în ceea ce priveşte aplicarea principiului tratamentului egal, cât şi prin raportare la cerinţa asigurării unui cadru concurenţial corespunzător. În acest sens, prin art. 165 alin. (6) din Legea 99/2016 se prevede în mod imperativ că: "Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici." Respectarea principiului tratamentului egal presupune că, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească şi să se aplice reguli, cerinţe, criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi, iar concurenţa apărută să fie una efectivă. Potrivit prevederilor art. 8 din Legea concurenţei nr. 21/1996, instituţiile publice implicate în proceduri de achiziţii publice sunt obligate să respecte principiile unei concurenţe efective, fiind prohibită intervenţia lor în operaţiunile de piaţă de natură a afecta mediul concurenţial. Astfel, instituţiile publice sunt obligate să organizeze procedurile de achiziţii în deplină transparenţă şi fără discriminare, dând întreprinderilor interesate şanse egale la adjudecarea contractului. De altfel, dimpotrivă, legiuitorul a impus un rol activ al entităţilor contractante de a fi vigilente şi identifica oricând pe parcursul procedurii situaţii de natura a determina favorizarea vreunuia dintre operatorii economici şi de a lua măsurile necesare în vederea neutralizării. Faţă de aceste împrejurări, faţă de condiţionalităţile tehnice evidente cu implicaţii şi repercusiuni economice substanţiale, faţă de faptul că drepturile de proprietate intelectuală asupra echipamentelor/instalaţiilor din staţia Glogovăţ aparţin operatorului concurent, în vederea respectării legislaţiei şi principiilor achiziţiilor publice era de datoria entităţii contractante ca lucrările de integrare a staţiei Glogovăţ să fie atribuite respectivului operator economic prin aplicarea unei procedurii de negociere fără invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare conform art. 117 din Legea nr. 99/2016. 17

Operatorul concurent care a realizat instalaţia de centralizare electronică în staţia Glogovăţ deţine drepturile de proprietate intelectuală şi este singurul care poate interveni asupra acesteia fără implicaţii majore la întreg sistemul zonal integrat deja ERTMS/ETCS şi, corespunzător, fără costuri economice substanţiale. Alegerea ... de a include aceste lucrări în lotul 2 al procedurii nu are decât menirea de a conferi un avantaj competitiv semnificativ operatorului care a implementat deja instalaţia de centralizare electronică în staţia Glogovăţ şi determinarea creşterii substanţiale a preţurilor pe care ceilalţi participanţi în procedură le pot oferta. În documentaţia de atribuire nu se face nicio referire la aceste modificări şi nici la costurile referitoare la modificarea software-ului şi hardware-ului aferente instalaţiei de centralizare electronică din staţia Glogovăţ implementată în alt proiect. Nu este descrisă nici necesitatea modificării celorlalte subsisteme din cadrul sistemului ERTMS (ETCS nivelul 2 şi GSM-R), respectiv a instalaţiei de management al traficului CMT din cadrul centrului operaţional de control OCC Arad. Nu sunt avute în vedere nici costurile aferente pe care orice alt participant decât operatorul concurent ar trebui să le suporte. Mai mult, ajutorul oferit operatorului concurent nu se opreşte aici, prin cerinţe punctuale impuse ... chiar forţând ofertanţii să achiziţioneze inclusiv echipamente şi soluţii de la acesta. În paragraful "Substaţii de Tracţiune Electrică-STE" din capitolul 5.3.4 Instalaţii de tracţiune electrică din cadrul Studiului de Fezabilitate, este analizată varianta de extindere a celulelor G1S existente cu montarea a câte 2 celule compatibile cu cele existente, astfel: „În vederea realizării noilor scheme de alimentare a LC (realizarea de noifidere de alimentare la STE) se vor procura celule noi de fider pentru interior, 25 kV de tipul GIS, compatibile şi cu aceleaşi caracteristici tehnice ca şi celulele existente. conform desenului SFFooo EA1 7001 o, celule care se vor monta în interiorul containerelor de MT". Celulele existente aparţin aceluiaşi operator concurent, iar cerinţa ca noile celule să fie compatibile cu cele existente nu este una justificată şi, de altfel, nici necesară. Mai mult, în documentaţia aferentă Lotului 2 - Piese desenate - Energoalimentare în schemele, documentul "3.STE Lugoj, Ghiroda Orţişoara - Celula FIDER GIS 25 kV - pentru extindere" în cadranul funcţiilor de protecţie pe care trebuie să le aibă celula respectivă este indicat acronimul RPxx, iar dedesubt, între paranteze, tipul releului de protecţie (P438). Ambele indicative fac o trimitere directă la produsele operatorului concurent, fiind astfel denaturată concurenţă. Nici nu este permisă o asemenea abordare conform legislaţiei achiziţiilor publice, autorităţile contractante având obligaţia fermă de a nu folosi referinţe tehnice care pot conduce la un anumit producător (decât, doar atunci când în mod excepţional cerinţa tehnică impusă nu poate fi definită în alt mod, caz în care în mod obligatoriu trebuie folosită şi expresia "sau echivalent"). 18

În acest sens, potrivit art. 166 alin. (2) şi (3) din HG 394/2016: "(2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. (3) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (2), stabilirea specificaţiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele "sau echivalent"." Totodată, în privinţa cerinţei din capitolul 5.3.4. Instalaţii fixe de tracţiune electrică din studiul de fezabilitate (pag. 441), de a extinde prin modificare software sistemul SCADA existent in Substaţiile de Tracţiune, asupra acestuia producătorul având drepturi de proprietate intelectuală hardware şi software, soluţia cerută impune în mod clar folosirea unor echipamente si soluţii produse, bineînţeles, de aceeaşi firmă concurentă. Operatorul concurent este favorizat şi prin faptul că în ceea ce priveşte elaborarea proiectului Liniei de Contact aferent lotului 2, definirea soluţiei tehnice la interfaţa dintre cele două proiecte, se bazează pe o soluţie deja implementată cu parametri tehnici specifici operatorului concurent, parametri pe care ... îi impune prin intermediul "Studiului de fezabilitate" şi "Specificaţia tehnică Anexa 2” creând, iarăşi, un avantaj direct acestuia. În mod concret, aceşti parametri sunt: ■ geometria armăturii pantografului cerută prin documentaţia de licitaţie care este de 1600 mm; or, conform STl-Energie pentru interoperabilitate se poate folosi şi pantograful cu geometria armăturii de 1950 mm (limitarea la 1600 mm nu este justificată): ■ firul de contact din material Cu-ETP cerut prin caietul de sarcini are ca înlocuitor modern firul executat din materiale din cu cu aliaje de argint (Ag), staniu (Sn), cadmiu (Cd) şi/sau de magneziu (Mg), iar toate acestea sunt conforme cu standardul european EN 50149, astfel se conferă o fiabilitate mai mare instalaţiei LC; ■ cablu purtător Bz 65 conform NF C34-110-2 poate fi echivalat cu 70/19BZII sau superior conform DIN 48201; ■ lungimea maximă permisă în caietul de sarcini a unei deschideri între doi stâlpi LC este de 63m. Conform noilor soluţii aplicabile în cazul circulaţiei cu viteze de 200km/h, aşa cum este cerută în caietul de sarcini, această distanţă poate fi mult mărită, având în acelaşi timp şi avantajul unei fiabilităţi mai mare; ■ tensiunile mecanice din firul de contact şi cablu purtător pentru liniile directe şi curente sunt de 12kN pentru fiecare conductor iar pentru linii abătute de 10kN, corespunzând instalaţiei vechi; aceste valori pot fi mult mai mari în cazul implementării unei soluţii moderne. 19

Toate elementele de mai sus echivalează cu specificaţii tehnice restrictive care nu au nicio justificare, restricţionează concurenţa şi, pe cale de consecinţă se impune a fi modificate şi actualizate astfel încât să fie respectate prevederile legale şi eliminate obstacolele nejustificate. Actualizarea acestor elemente este, de altfel, şi necesară pentru implementarea unei soluţii tehnice competitive "state of the art" şi respectarea specificaţiilor tehnice de interoperabilitate, standardelor recomandate de UIC pentru Coridoarele europene şi coridoarelor TEN. O altă cerinţă restrictivă care determină o favorizare a operatorului concurent este reprezentată de impunerea unei soluţii tehnice obligatorii la nivelul schemei pentru conectarea blocului de linie automat integrat şi trecerea la nivel cu calea ferată. Astfel, având în vedere că obiectul contractului ce urmează a fi atribuit include atât servicii de proiectare cât şi lucrări de execuţie, includerea în documentaţia de atribuire a desenului "Schema bloc pentru conectarea BLAI (Bloc de linie automat integrat) şi TN (trecere la nivel cu calea ferată)" apare ca fiind complet nejustificată şi contrară naturii şi obiectului contractului, întrucât acesta ar trebui să fie rezultatul activităţii de proiectare ce revine ofertantului câştigător. Prin includerea acestei scheme în caietul de sarcini (capitolul - Piese Desenate - Instalaţii SCB - Schiţe), aceasta devine, în fapt, o soluţie impusă (cerinţă minim obligatorie conform legislaţiei) care conduce, în final, la obstrucţionarea concurenţei şi încălcarea tratamentului egal între ofertanţi în condiţiile în care: ■ schema impusă nu este una generală, ci una specifică care exclude posibilitatea utilizării altor soluţii tehnice alternative (soluţii moderne la standarde europene şi cu grad mare de siguranţă şi implementate până în prezent în cadrul altor proiecte de reabilitare de pe reţeaua CFR); ■ aduce avantaje directe unui singur operator economic (operatorul concurent) a cărui unică soluţie tehnică are la bază folosirea acestei scheme. În acest sens, se are în vedere schema de principiu pentru conectarea BLAI şi TN - (echipamente exterioare aflate pe teren)" în care se poate observa limitarea legăturilor de siguranţă exclusiv la soluţia utilizării cablului de fibră optică (CFO în desen) şi care impune folosirea mai multor switch -uri specializate necesare interfaţării semnalelor din BLAI cu instalaţia de centralizare electronică (a se vedea în schema dată modulele Switch BLAI şi Switch TN), respectiv a secţionării CFO subteran la fiecare grup de semnale din BLAI (ceea ce nu a fost acceptat de către ... la proiectele anterioare de reabilitare), această configuraţie unică fiind regăsită exclusiv în soluţia utilizată de operatorul concurent. Pentru claritate, alte soluţii de conectare posibile ar putea fi şi cele în a căror configuraţie se regăseşte, pe lângă soluţia folosirii fibrei optice, şi soluţia utilizării cablului de cupru pentru comanda şi controlul semnalelor din BLAI. În această configuraţie, interfaţa cu aceste semnale se află în staţie şi nu la fiecare grup de semnale de bloc precum în cazul utilizării fibrei optice (conform schemei). 20

Nu sunt prevăzute lucrările de asigurare a interoperabilităţii dintre sistemul ERTMS/ETCS nivel 2 din cadrul lotului 2 cu sistemul ERTMS/ETCS nivel 2 implementat în cadrul proiectului de reabilitate tronson 1: frontieră - Curtici - Arad - km 614, nefiind incluse nici costurile aferente. În cadrul caietului de sarcini lot 2 s-au prevăzut următoarele: ■ la pagina nr. 9/83, capitolul 4: „Antreprenorul/Contractantul are obligaţia corelării lucrărilor numai cu Antreprenorul/Contractantul de pe Lotul 3 Timişoara Est - Ronaţ Triaj Gr în vederea asigurării continuităţii tronsonului de cale ferată Timişoara - Arad în ceea ce priveşte toate sistemele de in teroperabilitate”, ■ la pagina 15/83 capitolul 4.9: „Lucrări necesare în vederea interfaţării cu laturile adiacente, care pot cuprinde atât lucrări definitive, cât şi lucrări provizorii sau adaptări de soft, pentru instalaţiile aferente loturilor adiacente, identificate la momentul elaborării proiectului tehnic". Or, în cadrul caietului de sarcini nu se prevede interoperabilitatea dintre sistemul ETCS nivelul 2 din cadrul lotului 2 cu sistemul ETCS nivelul 2 din cadrul proiectului de reabilitare Tronsonul 1: Frontieră - Curtici -Arad - Km 614, deja implementat, de operatorul concurent. Totodată cheltuielile privind necesitatea modificărilor software şi hardware ale instalaţiilor de centralizare electronică (staţiile Arad şi Glogovăţ), sistemului RBC, respectiv instalaţiei de management al traficului CMT implementate în cadrul proiectului de reabilitare Tronsonul 1: Frontieră - Curtici -Arad - Km 614, pentru realizarea interoperabilităţii dintre cele două proiecte, nu se regăsesc în bugetul din documentaţia de atribuire. În mod concret, nu se regăsesc cheltuielile privind: ■ modificările de software şi hardware ale instalaţiei de centralizare electronică deia implementată în staţia Arad. În vederea interfaţării cu instalaţia de centralizare electronică din staţia Aradu Nou, ■ modificările de software şi hardware ale instalaţiei de centralizare electronică deja implementată în staţia Glogovăţ. În vederea interfaţării cu instalaţia de centralizare electronică din staţia Aradu Nou, ■ modificările software aferente sistemului RBC implementat în cadrul proiectului de reabilitare Tronsonul 1: Frontieră -Curtici -Arad - Km 614 în vederea realizării handover-ului cu sistemul RBC din cadrul proiectului lot 4, ■ modificările de software ale instalaţiei de management al traficului CMT implementate în cadrul proiectului de reabilitare Tronsonul 1: Frontieră - Curtici -Arad - Km 614 în cadrul centrului operaţional de control OCC Arad. În vederea interfaţării cu instalaţia de management al traficului CMT care va fi implementată în cadrul centrului operaţional de control OCC Timişoara Nord. De asemenea, documentaţia este incompletă şi în privinţa informaţiilor relevante referitoare la întocmirea ofertei şi elaborarea proiectului Liniei de Contact aferent lotului 2, pentru care sunt necesare detalii referitoare la modul în care s-a realizat Linia de Contact în proiectul Km 614 - Frontiera în staţia Arad şi ramificaţia Glogovăţ, care se învecinează cu lotul 2. 21

Acest proiect a fost realizat de acelaşi operator concurent, care avea posibilitatea să întocmească o listă de cantităţi corespunzătoare. De asemenea, contestatoarea invocă faptul că entitatea contractantă modifică în mod nelegal condiţiile contractuale obligatorii. Prin art. 2 din HG nr. 1/2018 au fost aprobate "condiţiile generale şi specifice, împreună cu modelul-cadru de acord contractual, pentru contractele de achiziţie publică sau sectorială de lucrări care au ca obiect atât proiectarea, cât şi execuţia de lucrări şi care sunt aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, inclusiv fonduri nerambursabile şi/sau rambursabile, a căror valoare totală estimată, conform prevederilor legale, este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, având cuprinsul prevăzut în anexa nr. 2”. În anexa nr. 2 a HG nr. 1/2018 sunt prevăzute condiţiile generale (denumite în continuare "Condiţii Generale"), fiind, totodată, precizat că acestea sunt pe deplin aplicabile şi obligatorii cu excepţia condiţiilor specifice/speciale (denumite în continuare "Condiţii Speciale") în măsura în care acestea sunt agreate de părţi în limitele permise. : ... a inclus în documentaţia de atribuire atât Condiţiile Generale aprobate de Guvern cât şi o listă sumară de 4 Condiţii Speciale. Printre acesta a fost inclusă şi o modificare a Clauzei 8 din Condiţiile Generale (Furnizarea Documentelor Beneficiarului) care, de fapt, reprezintă o exonerare abuzivă de răspundere care depăşeşte limitele în care pot fi aduse modificări prin Condiţiile Speciale: "Beneficiarul nu va fi responsabil de orice eroare, inacurateţe sau omisiune de orice fel din caietul de sarcini inclus iniţial în Contract şi nu va fi obligat să fi demonstrat acurateţea sau completitudinea oricăror date sau informaţii, dacă un antreprenor cu experienţă nu a descoperit eroarea atunci când a studiat caietul de sarcini, înainte de data semnării Contractului”. De altfel, în realitate, modificările substanţiale pe care ... le aplică Condiţiile Generale se regăsesc în capitolul 3.4 Ipoteze şi Riscuri din caietul de sarcini CFR prin care sunt introduse în mod mascat obligaţii contractuale abuzive şi nelegale pe care ofertanţii trebuie să şi-le asume cu privire la răspunderea contractuală . Entitatea contractantă precizează că: „Antreprenorul/Contractantul îşi va asuma riscurile generale, identificate de entitatea contractantă, prin participarea sa la procedura de atribuire şi prin semnarea contractului, le va include în preţul ofertei şi nu va avea nicio pretenţie în cazul apariţiei acestora sau a altora neidentificate". În primul rând, o astfel de condiţionare este în mod greşit introdusă în caietul de sarcini. Potrivit art. 22 alin. (10) din HG nr. 394/2016, caietul de sarcini "conţine în mod obligatoriu specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii entităţii contractante". În orice caz, indiferent de localizarea lor în cadrul documentaţiei de atribuire, cerinţa ... referitoare la extinderea răspunderii contractuale a 22

antreprenorului reprezintă o încălcare a restricţiilor impuse prin HG nr. 1/2018, echivalând, în esenţă, cu introducerea unor Condiţii Speciale ce încalcă limitele prevăzute în acest sens prin HG nr. 1/2016. În continuare, în capitolul respectiv din caietul de sarcini sunt indicate 10 tipuri de "riscuri identificate" faţă de care antreprenorul "nu va avea nicio pretenţie în cazul apariţiei acestora", însă şi acestea reprezintă o încălcare serioasă a HG nr. 1/2018. Potrivit clauzei 68.1. Riscurile Beneficiarului din Condiţiile Generale (clauză nemodificabilă prin intermediul Condiţiilor Speciale) sunt considerate a fi în sarcina entităţii contractante. Aceste riscuri nu pot fi transferate în sarcina antreprenorului aşa cum încearcă ... prin capitolul 3.4 din caietul de sarcini menţionând că antreprenorul îşi asumă riscul şi răspunderea nelimitată pentru: - "descoperirea unor vestigii arheologice sau similar, care, în mod rezonabil, nu ar fi putut fi prevăzută de un antreprenor diligent la data depunerii Ofertei" - risc contractual care revine Beneficiarului conform Clauza 68.1 (f) din Condiţiile Generale aprobate prin HG nr. 1/2016; - "întârzierea testării Materialelor, Echipamentelor sau Lucrărilor de către Beneficiar sau Supervizor pe perioada de execuţie a Lucrărilor şi/sau a Testelor la Terminarea Lucrărilor, precum şi a testelor care se efectuează în Perioada de Garanţie sau realizarea testelor cu nerespectarea altor clauze contractuale" - risc contractual care revine Beneficiarului conform Clauza 68.1 (g) din Condiţiile Generale aprobate prin HG nr. 1/2016; - "prelungirea timpului necesar din cauza complexităţii execuţiei lucrărilor, datorită necesităţii executării unor lucrări ascunse şi neprevăzute" - risc contractual subsumat Clauzei 68.1 (e) din Condiţiile Generale aprobate prin HG 1/2016; - "identificarea incompletă a reţelelor de utilităţi sau a proiectelor de obiective/obiectivelor care au incidenţă cu proiectul" - risc contractual subsumat Clauzei 68.1 (d) din Condiţiile Generale aprobate prin HG nr. 1/2016; - "modificarea Legii după Data de Referinţă" - risc contractual care revine Beneficiarului conform Clauza 68.1 (k) din Condiţiile Generale aprobate prin HG nr. 1/2016; - "forţă majoră" - risc care nu este suportat de niciuna dintre părţi potrivit Clauzei 66.1 din Condiţiile Generale potrivit căreia "niciuna dintre Părţi nu va fi considerată în culpă şi nu se va considera că şi-a încălcat obligaţiile ce îi revin prin Contract dacă îndeplinirea acestor obligaţii este împiedicată de orice circumstanţe de forţă majoră ce apar după data semnării Contractului". Or, faţă de conţinutul obligatoriu al clauzei 68.1 din Condiţiile Generale, se impune modificarea caietului de sarcini în sensul eliminării acestor cerinţe abuzive. De asemenea, se impune modificarea clauzei 8.2 din Condiţiile Speciale propuse de ... în vederea înlăturării aspectelor care depăşesc limitele permise în acest sens. Dacă ar rămâne aplicabile, s-ar ajunge la situaţii anormale în care antreprenorul ar fi răspunzător pentru situaţii absurde, precum efectuarea exproprierilor sau devierilor de reţele electrice, acestea rezultând a fi 23

necesare conform avizului condiţionat emis de Transelectrica cu privire la predarea amplasamentului (aviz care se află în documentaţia de atribuire). În final, contestatoarea apreciază că în măsura în care nu pot fi luate măsurile de remediare necesare, se impune anularea procedurii de atribuire pentru grave încălcări ale legii. Prin contestaţia nr. 1717/29.10.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 47460/30.10.2020, SC ... SA, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea apreciază se impune a se modifica şi completa documentaţia de atribuire elaborată de ... prin raportare la cerinţa privind experienţa similară în activitatea de proiectare şi la informaţiile de natură tehnică absolut necesare întocmirii propunerii tehnice şi financiare. Potrivit dispoziţiilor art. 164 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, „entitatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completa, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei sectoriale; obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire". De asemenea, în aplicarea acestui text de lege, prin art. 22 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 394/2016 se statuează că „(2) Documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire”. Aceste prevederi reprezintă exprimarea legislativă a principiilor transparenţei şi tratamentului egal statuate în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, relevantă fiind, spre exemplu, decizia pronunţată la 2 iunie 2016 în Cauza Pippo Pizzo (C-27/15) conform căreia „obligaţia de transparenţă, care constituie corolarul principiului egalităţii de tratament, are ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, sâ permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi sâ le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera deil'Adda, C 42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 şi jurisprudenţa citata). [...]” În acelaşi sens s-a pronunţat CJUE şi în cauzele Universale Bau (C- 470/99), sau Succhi di Frutta/Comisia (Cauza C-496/99 P), în care s-a reţinut că toţi potenţialii ofertanţi trebuie să beneficieze de şanse egale pentru elaborarea ofertelor; toate condiţiile de participare trebuie să fie formulate clar, precis şi univoc astfel încăt să permită oricăror operatori 24

economici rezonabil informaţi şi diligenţi să ie înţeleagă şi să le interpreteze la fel. În acest sens, contestatoarea invocă prevederile art. 3 alin. (1) lit, rr) din Legea nr. 99/2016, art. 22 alin. (10) şi art. 165 alin. (6) din HG nr. 394/2016. În aplicarea acestor dispoziţii legale şi pentru asigurarea respectării principiului transparenţei, atunci când iniţiază o procedură de atribuire, entitatea contractantă are obligaţia de a întocmi o documentaţie de atribuire care să permită fiecărui operator economic interesat să depună o ofertă admisibilă, iar aceasta presupune stabilirea unor specificaţii tehnice clare, precise şi complete, astfel încât necesitatea autorităţii să fie descrisă în mod obiectiv. Această obligaţie legală de informare completă a operatorilor economici cu privire la modul de proiectare şi execuţie a lucrărilor de reabilitare cale ferată care fac obiectul viitoarelor contracte a fost încălcată în cauză, din documentaţia de atribuire lipsind informaţii esenţiale precum: • lungimile liniilor din staţiile de cale ferată; • razele şi lungimea curbelor pentru alte linii din staţii, altele decât liniile directe; • informaţii despre tipul aparatelor de cale (ex: staţia Timişoara Nord); • informaţii legate de scurgerea apelor: lungimi drenuri longitudinale şi şanţuri, dimensiunile acestora, tipul căminelor de vizitare ; • elemente geometrice ale lucrărilor, precum dar fără a se limita Ia: - cotele de nivel şi elementele definitorii ale liniei roşii a traseului; - inexistenţa cotelor şi dimensiunilor tuturor elementelor ce alcătuiesc lucrările de artă (diametru coloane, fişă coloane, dimensiuni fundaţie, dimensiuni elevaţie, dimensiuni banchetă cuzineţi, dimensiuni grinzi, poduri, podeţe, pasaje). Aceste aspecte de natură tehnică care nu se regăsesc în cuprinsul specificaţiilor publicate în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (SEAP) reprezintă elemente minime strict necesare pentru o estimare corectă şi realistă a cantităţilor de suprastructură şi terasamente de cale ferată. În acest context al lipsei din documentaţia de atribuire a informaţiilor anterior menţionate, contestatoarea susţine că se află în imposibilitate obiectivă de elaborare a propunerii tehnice şi financiare. Astfel, este sesizabilă o restricţionare efectivă a accesului la procedura de atribuire a societăţii şi a altor operatori economici care, deşi deţin capacitatea economică, tehnică şi profesională necesară realizării contractului de achiziţie sectorială, nu beneficiază de o informare completă privind necesităţile concrete ale entităţii contractante, respectiv obiectul achiziţiei sectoriale. Prin urmare, se impune obligarea entităţii contractante la modificarea documentaţiei tehnice cu includerea în cuprinsul acesteia a informaţiilor anterior menţionate în lipsa cărora fiind imposibilă prezentarea unei oferte complete. 25

Pe cale de consecinţă, este necesară şi decalarea datei limită de depunere a ofertelor cu o perioadă rezonabilă astfel încât potenţialii ofertanţi să beneficieze de timp suficient pentru adapatarea ofertei în funcţie de modificările şi completările documentaţiei de atribuire. O astfel de măsură este justificată şi prin raportare la dispoziţiile legale conform cărora entitatea contractantă este obligată ca, la stabilirea datei limită de depunere a ofertelor, să aibă în vedere complexitatea obiectului achiziţiei dar şi eventualele informaţii suplimentare oferite operatorilor economici prin completarea şi modificarea ofertei. Relevante în acest sens sunt prevederile art. 162 şi art. 163 din Legea nr. 99/2016. De asemenea, contestatoarea invocă caracterul restrictiv al cerinţei de calificare privind experienţa similară în prestarea serviciilor de proiectare. În cuprinsul fişei de date a achiziţiei, la pct. III. 1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională se solicită dovada experienţei similare în prestarea de servicii de proiectare în domeniul de cale ferată, fiind indicate specialităţile vizate. Perioada de raportare pentru demonstrarea prestării de servicii similare indicată în documentaţia de atribuire este de 3 ani înainte de data limită de depunere a ofertelor. În conformitate cu dispoziţiile art. 192 din Legea nr. 99/2016, „Operatorul economic face dovada îndeplinirii criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: (...); b) lista principalelor livrări de produse efectuate sau a principalelor servicii prestate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor şi a beneficiarilor publici sau privaţi; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurenţă, entitatea contractantă poate stabili că sunt luate în considerare livrări de produse relevante efectuate sau servicii relevante prestate cu mai mult de 3 ani în urmă". Dispoziţile art. 192 din Legea nr. 99/2016 reprezintă transpunerea în legislaţia naţională a prevederilor Directivei 2014/24/UE (art. 58 alin. (4)1, respectiv ANEXA XII MIJLOACE DE DOVEDIRE A ÎNDEPLINIRII CRITERIILOR DE SELECŢIE) care vizează achiziţiile publice clasice. În domeniul achiziţiilor sectoriale (cum este şi cazul achiziţiei prezente), sunt aplicabile prevederile art. 78 Criterii de selecţie calitativă din Directiva 2014/25/UE conform cărora:  „(1) Entităţile contractante pot stabili norme şi criterii obiective pentru excluderea şi selectarea ofertanţilor sau candidaţilor; aceste norme şi criterii sunt puse la dispoziţia operatorilor economici interesaţi. (2) În măsura în care este necesar pentru a asigura un echilibru adecvat între caracteristicile speciale ale procedurii de achiziţii şi resursele necesare pentru realizarea sa, entităţile contractante pot stabili în cadrul procedurilor restrânse sau de negociere; în dialogurile competitive sau în parteneriatele pentru inovare, norme şi criterii obiective care reflectă această necesitate şi permit entităţii contractante să reducă numărul candidaţilor care vor fi invitaţi la procedura de ofertare sau fa negociere. 26

Numărul candidaţilor selectaţi ţine seama, cu toate acestea, de nevoia de a asigura o concurenţa adecvată”. Deşi prevederile alin. (2) al art. 78 din Directiva 2014/25/UE vizează exclusiv procedurile restrânse care implică o preselecţie, acestea sunt relevante din perspectiva intenţiei legiuitorului european de a facilita accesul operatorilor economici la procedurile de atribuire, concurenţa extinsă reprezentând o premisă a selectării celei mai bune oferte în beneficiul entităţii contractante. Având în vedere că serviciile de proiectare care fac obiectul acestei achiziţii prezintă o complexitate deosebită iar nivelul valoric solicitat pentru demonstrarea experienţei similare este foarte ridicat, nefiind atins în proiectele similare derulate în ultimii 3 ani în România, este evident restrânsă concurenţa în mod nejustificat, fără o posibilă explicaţie obiectivă. La stabilirea perioadei de raportare pentru dovedirea experienţei similare, autoritatea contractantă a încălcat inclusiv dispoziţiile art. 192 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 prin raportare la obiectul contractului de achiziţie publică care, în cauză, este un contract de lucrări şi nu unul de servicii. Relevante în acest sens sunt dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. l) ii) din Legea nr. 99/2016 conform cărora: „l) contract sectorial de lucrări - contractul de achiziţie sectorială care are ca obiect: [...] (ii) fie exclusiv execuţia, fie atât proiectarea, cât şi execuţia unei construcţii; [...]". Astfel, este vorba despre un contract de lucrări care include şi activităţi de proiectare, nefiind vorba de un contract de prestări de servicii distinct pentru care ar exista posibilitatea de stabilire a unei perioade de raportare diferite din perspectiva demonstrării experienţei similare. Prin urmare, în niciun caz nu avea dreptul entitatea contractantă să stabilească perioada de 3 ani specifică pentru verificarea experienţei în prestarea de servicii, fiind necesar să ia în considerare natura contractului de lucrări care determină o perioadă diferită de apreciere a experienţei similare, stabilită în prezenta procedura la 10 ani, tocmai în scopul lărgirii concurenţei.  Mai mult, entitatea contractantă trebuia să aibă în vedere că, faţă de tipul de contract care urmează a fi atribuit, respectiv proiectare şi execuţie de lucrări complexe de infrastructură de cale ferată, serviciile de proiectare, în special componentele de elaborare a detaliilor tehnice de execuţie şi asistenţă tehnică din partea proiectantului 3, se derulează simultan cu execuţia lucrărilor şi inclusiv în perioada de garanţie a lucrărilor (perioada cumulată a etapelor respective depăşind de multe ori 10 ani). Prin urmare, este logică şi necesară corelarea perioadelor de raportare pentru verificarea experienţei similare aferente serviciilor de proiectare, respectiv execuţiei de lucrări de cale ferată. În fapt, prin modul în care a stabilit cerinţa de calificare criticată, entitatea contractantă a nesocotit prevederile art. 185 alin. (3) şi (5) din Legea nr. 99/2016. Pentru aceste considerente, în vederea promovării concurenţei prin asigurarea tratamentului egal al potenţialilor ofertanţi, contestatoarea solicită bligarea entităţii contractante de a permite demonstrarea 27

experienţei similare în activitatea de proiecte prin extinderea perioadei de raportare la 10 ani, similar experienţei similare privind execuţia de lucrări în domeniul de cale ferată.  Prin adresele nr. 1.D/2/946/03.11.2020, nr. 1.D/2/947/03.11.2020 şi nr. 1.D/2/948/03.11.2020, înregistrate la Consiliu sub nr. 48184/04.11.2020, nr. 48186/04.11.2020 şi nr. 48185/04.11.2020, entitatea contractantă a formulat puncte de vedere cu privire la cele trei contestaţii, la care a fost anexat, în copie, dosarul achiziţiei. Prin punctul de vedere nr. 1.D/2/946/03.11.2020, entitatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ... SA ca netemeinică şi nefondată, pentru următoarele considerente: Faţă de critica privind „nelegalitatea documentaţiei de atribuire" invocată de contestatoare, entitatea contractantă susţine că în cuprinsul contestaţiei aceasta nu precizează care sunt prevederile legale încălcate pentru a putea constata nelegalitatea documentaţiei de atribuire. Entitatea contractantă a precizat în cadrul documentaţiei de atribuire că, procedura de achiziţie sectorială se desfăşoară sub incidenţa unei clauze suspensive în sensul că semnarea contractului de proiectare şi execuţie lucrări se va face numai după asigurarea sursei de finanţare estimându-se perioada pe parcursul căreia se aplică clauza suspensivă de 12 luni de la aprobarea raportului procedurii. Astfel, entitatea contractantă consideră că susţinerile contestatoarei sunt netemeinice, însăşi legislaţia incidentă stipulează posibilitatea încheierii contractului numai după finalizarea evaluării ofertelor, constatarea admisibilităţii a cel puţin unei oferte şi aprobarea raportului procedurii de către conducerea entităţii contractante. Totodată legiuitorul a reglementat şi situaţia anularii procedurii de atribuire în condiţiile în care nu a fost depusă nicio ofertă, dintre ofertele prezentate niciuna nu este admisibilă sau în condiţiile în care nu poate fi asigurată sursa de finanţare. Faţă de situaţia din urma entitatea contractantă a luat masura preventivă de a introduce în documentaţia de atribuire clauza suspensivă tocmai pentru a diminua riscul anulării procedurii de atribuire. Entitatea contractantă invocă netemeinicia criticilor formulate de contestatoare, întrucât în conformitate cu Legea nr. 500/2002 a finanţelor publice, nu se pot incheia angajamente legale fără a exista buget alocat acestora, prin angajament legal înţelegându-se încheierea unui act juridic, respectiv în situaţia de faţă încheirea contractului sectorial. Potrivit prevederilor art. 71 din aceeaşi lege, nerespectarea prevederii conform căreia angajarea cheltuielilor din bugete se face numai în limita creditelor bugetare aprobate constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani, sau cu amendă de la 10 milioane lei la 20 milioane lei. Altfel spus, angajarea cheltuielilor de către ordonatorul de credite cu depăşirea limitelor creditelor bugetare aprobate sau, mai grav, fără să mai existe prevăzut creditul bugetar, este interzisă şi constituie infracţiune la disciplina financiară. În contextul în care, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 500/2002 privind finanţele publice şi a celorlalte reglementări financiare, nu se pot angaja cheltuieli în absenţa unui credit bugetar acoperitor aprobat (ordonatorii de 28

credite răspunzând inclusiv penal de angajarea, lichidarea şi ordonanţarea cheltuielilor în limita creditelor bugetare repartizate şi aprobate de care dispun), entitatea contractantă nu poate încheia contractul de achiziţie sectorială şi angaja legal cheltuielile pe care le presupune, fără să existe sursa de finanţare alocată. Entitatea contractantă a luat decizia introducerii clauzei suspensive prin raportare la data aprobării raportului procedurii, tocmai pentru a evita apariţia unor litigii ca urmare a unei posibile interpretări discreţionare, de către ofertantul declarat câştigător al procedurii de atribuire, având în vedere şi prevederile art. 151 din HG nr. 394/2016 cu modificările şi completările ulterioare care stipulează: "Entitatea contractantă nu are dreptul de a amâna încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii". Entitatea contractantă învederează faptul că întreprinde toate demersurile ce se impun în vederea obţinerii finanţării respectiv a semnării contractului de finanţare. ... a primit acordul Ministerului Transporturilor Infrastructurii şi Comunicaţiilor privind includerea proiectului "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş Timişoara -Arad" în portofoliul de proiecte POIM 2014-2020, a fost avizat formularul cod FI respectiv fişa de fundamentare a proiectului. În acest sens, entitatea contractantă ataşează la punct de vedre adresa MTIC- Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport nr. 10510 /19.03.2020 şi formularul avizat de către ordonatorul de credite. Entitatea contractantă apreciază că nu se susţin criticile contrestatoarei privind nelegalitatea documentaţiei de atribuire în privinţa clauzei suspensive. În ceea ce priveşte criticile contestatoarei conform cărora se încearcă să se impună cerinţele speciale nelegale, entitatea contractantă a adoptat măsuri de remediere în conformitate cu prevederile art. 9, alin.(1) din Legea 101/2016 cu modificările şi completările ulterioare, eliminând din „CONDIŢII SPECIALE" pentru lot 1 şi lot 2 paragraful 2 din subclauza 8.2. În ceea ce priveşte riscurile identificate de entitatea contractantă şi detaliate la nivelul caietelor de sarcini aferente celor două loturi supuse licitaţiei, entitatea contractantă prezintă avizele emise de ANAP ca urmare a exercitării controlului de verificare ex-ante în conformitate cu prevederile OUG 98/2017, control ce vizează documentaţia de atribuire inclusiv caietele de sarcini. Entitatea contractantă a identificat riscurile descrise în caietele de sarcini pe baza experienţei anterioare în derularea unor contracte similare, introducând aceste riscuri cu scopul de a diminua efectul acestora în implementarea contractelor de execuţie lucrări, ofertanţii având obligaţia ca în cadrul propunerii tehnice să identifice măsuri care ar putea fi luate în scopul diminuării sau eliminării acestor riscuri. Având în vedere cele precizate anterior, entitatea contractantă solicită respingerea cererilor contestatorului FCC Construction S.A. faţă de care entitatea contractantă nu a adoptat măsuri de remediere, şi să 29

menţină prevederile documentaţiei de atribuire aşa cum a fost publicată în SEAP. Prin punctul de vedere nr. 1.D/2/948/03.11.2020, entitatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ... SRL ca netemeinică şi nefondată, pentru următoarele considerente: În ceea ce priveşte criticile contestatoarei conform cărora „cerinţa de calificare referitoare la experienţa similară în servicii de proiectare este disproporţionată, restrictivă şi determină restrângerea artificială a concurenţei", entitatea contractantă susţine că a stabilit criteriul de selecţie în conformitate cu legislaţia incidentă prezentei proceduri de atribuire. Faţă de incidenţa prevederilor Instrucţiunii ANAP nr. 2 /2017 invocate de contestatoare, extinderea perioadei de referinţa privind prestarea de servicii similare într-o perioadă mai mare de 3 ani este o opţiune şi nu o obligaţie, iar în situaţia în care entitatea contractantă ar fi optat pentru extinderea acestui termen, prevederile art. 9 alin (5) din instrucţiune instituie obligaţia entităţii contractante de a prezenta argumente la nivelul strategiei de contractare, din care să reiasă fără echivoc necesitatea extinderii acestei perioade de referinţă. Entitatea contractantă în conformitate cu prevederile art. 9, alin.(1) din Legea 101/2016, a adoptat ca măsură de remediere extinderea perioadei de referinţă pentru verificarea experieintei similare în prestarea de servicii de proiectare în domeniul obiectului contractului la 5 ani. O extindere pe o perioadă mai mare de 5 ani, în opinia entităţii contractante este neadecvată având in vedere dinamica modificărilor procedeelor tehnologice de execuţie, modificările legislative icidente domeniului, la stabilirea criteriilor de selecţie entitatea contractantă a avut în vedere ca viitorul proiectant să aibă o expertiză în domeniu cât mai actuală, pentru a putea alege cât mai corect procedeele tehnologice de execuţie şi materiale ce urmează a fi folosite în conformitate cu reglementărilor tehnice în vigoare. Referitor la cerinţa privind autorizaţiile/ agrementele AFER criticată de contestatoare, cerinţa de calificare a fost impusă ca urmare a incidenţei prevederilor Ordinului MT nr. 290/2000, lista tipurilor de autorizaţii/ agremente AFER fiind publicată pe site-ul http://www.afer.ro/ documents/Lista_clase_editia_%202-2008.pdf, stabilirea tipurilor de autorizaţii s-a făcut în corelare cu obiectul prezentei proceduri de achiziţie. Cerinţele privind asigurarea interoperabilităţii sistemelor sunt aplicabile proiectelor de reabilitare atunci când o secţiune deja reabilitată trebuie să se integreze cu o secţiune nereabilitată, operatorii economici interesaţi fiind cei care vor identifica soluţiile tehnice posibil a fi implementate pentru respectarea cerinţei. Dat fiind faptul ca linia CF Glogovat - Aradu Nou (indicativ 220), face parte din Complexul Feroviar Arad şi preia traficul de mărfuri şi calatori din direcţia Simeria, dirijandu-l către Timişoara, Caransebes, Reşiţa şi chiar peste graniţa cu Serbia, la Stamora Moraviţa, nu se poate spune că linia respectivă nu face parte din Coridorul Orient Est-Mediteranean. 30

Includerea segmentului feroviar Aradu Nou - Glogovăţ în proiect, a transformat-o într-o verigă importantă a Coridorul Orient Est- Mediteranean ce va aduce următoarele beneficii: - transportului feroviar de mărfuri, sporirea capacităţii şi a reducerii timpului de mers; - pentru comunitatea locală, prin scoaterea traficului feroviar de mărfuri în afara municipiului Arad; - pentru beneficiarul lucrării, deoarece această soluţie reduce costurile lucrării, dublarea segmentului prin municipiul Arad implicând relocări de reţele de utilităţi şi de căi de comunicaţie foarte importante, cu costuri semnificativ mai mari; - în această configuraţie, racordarea dintre staţiile Glogovăţ şi Aradu Nou, realizează şi o a doua conexiune directă între staţia Arad şi staţia Aradu Nou fără să mai fie nevoie ca trenurile să rebruseze în Glogovăţ. Astfel, traficul feroviar de marfă poate ocoli uşor zonele rezidenţiale cuprinse între Arad şi Aradu Nou. Aşadar, includerea segmentului Aradu Nou - Glogovăţ în proiect s-a realizat din raţiuni obiective ce nu au nicio legătură cu operatorul economic ce a implementat instalaţia CE de la Glogovăţ. În realitate, includerea segmentului de cale ferată Aradu Nou - Glogovăţ în proiect s-a realizat din următoarele considerente: • traficul previzionat pe tronsonul feroviar Arad - Timişoara, impune dublarea căii pe toată distanţa, fapt ce nu se poate realiza pe intervalului Arad - Aradu Nou fără costuri mai mari decât în cazul construirii unei căi duble pe o variantă de traseu situată în extravilanul municipiului Arad; • prin implementarea proiectului se vor îmbunătăţi conexiunile tronsonului feroviar Caransebeş- Timişoara - Arad la infrastructura de transport existentă prin realizarea unei ramificaţii ce va asigura ocolirea unei importante zone rezidenţiale din municipiul Arad de către traficul de marfă şi accesul direct (fără rebrusment în staţia Glogovăţ) al trenurilor de marfă spre/dinspre Curtici, respectiv graniţa cu Ungaria; • creşterea semnificativă a confortului locuitorilor cartierelor 300 şi Micalaca, din municipiul Arad, în urma devierii traficului feroviar de mărfuri pe varianta ocolitoare a municipiului şi anume Arad - R2 Glogovăţ- R4 Glogovăţ - Aradu Nou; • dublarea vitezei de circulaţie a trenurilor pe varianta Aradu Nou - Glogovăţ (100 km/h, faţă de 50 km/h); • facilitarea tranzitării trenurilor de marfă pe intervalul Arad - Aradu Nou, la acest moment linia fiind simplă şi fără perspectiva de a se dubla, având în vedere amploarea lucrărilor ce trebuie realizate în acest scop; • Pe lângă avantajele menţionate mai sus, se adaugă faptul că, pe durata lucrărilor la intervalul Aradu Nou - Arad se va circula pe intervalul Aradu Nou - Glogovăţ - Arad, nou realizate. Secţiunea de cale ferată ce face obiectul prezentei achiziţii a fost analizată, au existat studii şi documentaţii pe care au fost fundamentate soluţiile la nivel de Studiu de Fezabilitate/Analiza Cost Beneficiu. 31

Pe de altă parte, justificarea introducerii segmentului Aradu Nou - Glogovăţ în proiect se găseşte şi în studiul de trafic, elaborat în cadrul Studiului de Fezabilitate. Totodată, incluzând în proiect o variantă ocolitoare între Aradu Nou şi Arad s-au respectat şi prevederile Certificatului de Urbanism (anexa la acesta), emis de către CJ Arad pentru lucrare. În ceea ce priveşte lucrările de instalaţii de semnalizare şi centralizare (SCB) cuprinse în proiectul de modernizare a tronsonului feroviar Timişoara - Arad, situaţia se prezintă astfel: 1. Este foarte important de menţionat faptul că şi fără includerea în proiect a liniei CF 220, ar fi fost necesară modificarea instalaţiilor CMT Arad, respectiv a instalaţiei CE din Glogovat în vederea conectării cu instalaţia BLAI de pe distanţa Glogovat - Aradu Nou, deoarece nu s-ar fi acceptat sub nicio formă o distanţă BLA cu trei indicaţii izolată între două tronsoane dotate cu ERTMS şi prevăzute cu sistem de gestionare a circulaţiei prin CMT. 2. Instalaţia CE de la Glogovăţ va avea soft-ul rescris astfel că se va evita avantajarea operatorului economic ce a implementat-o; 3. Instalaţia DISPECER de tip CMT Timişoara, va prelua circulaţia trenurilor din capatul Y al staţiei Arad, pe linia 218 şi de la R2 Glogovat, pe linia CF 218A, rezultând modificări minime la CMT Arad. Cel puţin o parte dintre aceste modificări ar fi fost efectuate şi fără să fie inclusă în proiect linia CF 220. 4. Modificările în RBC sunt cuprinse în proiect (a se vedea documentaţia economică). 5. Lucrările de interconectare a instalaţiilor CE din staţiile adiacente cu BLAI sunt cuprinse în proiect (a se vedea documentaţia economică). Pe de altă parte, lucrările la segmentul Aradu Nou - Glogovăţ nu se pot atribui şi executa în afara proiectului, prin proiect se reconfigurează linia CF Glogovăţ-Aradu Nou, astfel încât aceasta devine parte integrată din Coridorul Orient Est-Mediteranean, iar modernizarea acesteia este pe deplin justificată şi chiar oportună. În ceea ce priveşte critica contestatoarei: În paragraful "Substaţii de Tracţiune Electrică-STE" din capitolul 5.3.4 Instalaţii de tracţiune electrică din cadrul Studiului de Fezabilitate, este analizată varianta de extindere a celulelor GIS existente cu montarea a câte 2 celule compatibile cu cele existente, astfel: În vederea realizării noilor scheme de alimentare a LC (realizarea de noi fidere de alimentare la STE) se vor procura celule noi de fider pentru interior, 25 kV de tipul GIS, compatibile şi cu aceleaşi caracteristici tehnice ca şi celulele existente, conform desenului SFFOOO EA1 7001 O, celule care se vor monta in interiorul containerelor de MT, Entitatea contractantă susţine următoarele: Singura Substaţie de Tracţiune Electrică - STE (Orţişoara) de pe distanţa Timişoara Est - Arad a fost modernizată în cadrul unui proiect al SC Electrificare SA în anul 2013 (contractor ALSTOM şi ADREM INVEST pentru SCADA). Cu această ocazie celulele de 25 kV au fost realizate în varianta de interior - GIS (montate în container). Solicitarea beneficiarului 32

a fost să se prevadă în interiorul containerului de medie tensiune spaţiu pentru montarea a încă 2 celule GIS 25 kV. Referirea la cerinţa compatibilităţii celulelor este justificată de spaţiul existent (dimensiunile celulelor pentru a putea fi montate în spaţiile existente în container), iar caracteristicile tehnice, specifice STE din căile ferate române trebuie să fie corespunzătoare desenului menţionat (SFF000 EA1 7001 0), cerinţe care nu sunt stabilite pe baza unui produs anume, ci pe baza cerinţele tehnice funcţionale ale sistemului de 25 kV utilizat de CFR. Cerinţa de utilizare de celule GIS compatibile şi cu aceleaşi caracteristici tehnice ca şi celulele existente, nu înseamnă că ofertantul trebuie să le procure de la operatorul concurent. Este suficient ca acestea să respecte cerinţele de integrare în instalaţie şi să prezinte minimum aceleaşi caracteristici ca şi cele existente, pentru asigurarea compatibilităţii. În ceea ce priveşte critica contestatoarei: Celulele existente aparţin aceluiaşi Operator Concurent, iar cerinţa ca noile celule să fie compatibile cu cele existente nu este una justificată şi, de altfel, nici necesară. Mai mult, în documentaţia aferentă Lotului 2 - Piese desenate - Energoalimentare în schemele, documentul "3. STE Lugoj, Ghiroda Orţişoare - Celula FIDER GIS 25 kV - pentru extindere" în cadranul funcţiilor de protecţie pe care trebuie să le aibă celula respectivă este indicat acronimul RPxx, iar dedesubt, intre paranteze, tipul releului de protecţie (P438), Entitatea contractantă susţine următoarele: Referirea la cerinţa compatibilităţii celulelor este justificată de spaţiul existent în containerul de medie tensiune - 25 kV (dimensiunile noilor celule pentru a putea fi montate în spaţiile existente în container, prevăzute pentru extinderea substaţiei). Cerinţa de compatibilitate vizează integrarea în sistemul de comandă conducere şi protecţie existent în STE şi se referă la conformitatea produsului cu standardele tehnice în vigoare şi cu condiţiile de funcţionare existente în STE. Tipul releului, între paranteze, (P438) nu este indicat ca o cerinţă pentru ofertant, ci este numai o indicaţie asupra tipului de releu folosit în instalaţiile existente. Nu este solicitat în mod expres ca acest releu să fie utilizat. Acronimul "RP" provine de la ''releu de protecţie", iar XX este viitoarea identificare din ofertă a releului care se va propune. În ceea ce priveşte critica contestatoarei: Ambele indicative fac o trimitere directă la produsele Operatorului Concurent, fiind astfel denaturată concurenţa. Entitatea contractantă susţine următoarele: Nu se susţine afirmaţia. Fiind lucrări în instalaţii existente (STE Orţişoara) a fost necesar să se includă informaţii referitoare la acestea pentru ca oferta să fie compatibilă cu instalaţiile existente. În ceea ce priveşte critica contestatoarei: Nici nu este permisă o asemenea abordare conform legislaţiei achiziţiilor publice, autorităţile contractante având obligaţia fermă de a nu folosi referinţe tehnice care pot conduce la un anumit producător (decât, 33

doar atunci când în mod excepţional cerinţa tehnică impusă nu poate fi definită în alt mod, caz în care în mod obligatoriu trebuie folosită şi expresia "sau echivalent"). Entitatea contractantă susţine următoarele: Având în vedere că nu este o lucrare realizată de la zero, şi faptul că lucrările licitate se realizează în bună parte în instalaţii existente (în mod special STE) referirea la instalaţiile existente (chiar dacă au fost realizate de un alt contractor, diferit de Siemens în acest caz) a fost necesar ca documentaţia de licitaţie să includă şi unele referiri la acestea, fără a fi cerinţe obligatorii, aşa cum se sugerează de Siemens) În ceea ce priveşte critica contestatoarei: În acest sens, potrivit art. 166 alin. (2) şi (3) din HG nr. 394/2016: "(2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. (3) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (2), stabilirea specificţiilor tehnice prin precizarea elemente/or prevăzute la alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele "sau echivalent"." Entitatea contractantă susţine următoarele: Lucrarea licitată prezintă specificul, aşa cum s-a mai menţionat, că lucrările licitate se realizează în bună parte în instalaţii existente şi au fost necesare unele precizări pentru buna înţelegere şi implicit pentru oferirea unor soluţii care să se integreze în sistemul existent (în cazul de faţă Substaţia de Tracţiune Electrică Orţişoara). În ceea ce priveşte critica contestatoarei: Totodată, în privinţa cerinţei din capitolul 5.34 Instalaţii fixe de tracţiune electrică din studiul de fezabilitate (pag. 441), de a extinde prin modificare software sistemul SCADA existent în Substaţiile de Tracţiune, asupra acestuia producătorul având drepturi de proprietate intelectuală hardware şi software, soluţia cerută impune în mod clar folosirea unor echipamente şi soluţii produse, bineînţeles, de aceeaşi firmă concurentă, Entitatea contractantă susţine următoarele: Sistemul SCADA a fost, de asemenea, modernizat în cadrul unui contract anterior finalizat în anul 2013. Solicitarea de a integra soluţia ofertată într-un sistem existent este normală. Integrarea se poate face prin interfaţate cu sistemul existent. Nu se poate accepta tehnico- economic o soluţie ruptă de acest context. O altfel de soluţie ar reprezenta-o un nou sistem pentru toate instalaţiile, inacceptabilă ca urmare a costurilor suplimentare foarte mari şi afectării suplimentare a operării sistemului existent. În ceea ce priveşte critica contestatoarei: 34

Nu am indicat justificarea acestei cerinţe care forţează ofertanţii să apeleze la Operatorul Concurent atâta timp cât modificarea cerută de CFR la nivelul acestor echipamente poate fi efectuată în mod simplu prin adăugarea unui sistem modern nou şi nu prin extinderea celui existent (care evident nu poate fi făcută decât de Operatorul Concurent). Entitatea contractantă susţine următoarele: Nu se poate afirma că sistemul existent nu ar fi modern, nou fiind finalizat în anul 2013. Sistemul existent permite extinderea prin interfaţare cu noul sistem care poate fi propus de oricare din ofertanţi şi nu necesită să fie realizat de vechii contractori (... si ...) Ofertantul poate oferta/propune si alte soluţii dacă acestea sunt mai performante decât cele solicitate, cu condiţia integrării într-un concept unitar de funcţionalitate, protecţie, conducere şi teleconducere În ceea ce priveşte critica contestatoarei: Operatorul Concurent este favorizat şi prin faptul ca în ceea ce priveşte elaborarea proiectului Liniei de Contact aferent Lotului 2, definirea soluţiei tehnice la interfaţa dintre cele două proiecte, se bazează pe o soluţie deja implementată cu parametrii tehnici specifici Operatorului Concurent, parametri pe care CFR îi impune prin intermediul "Studiului de fezabilitate" în "Specificaţia tehnică Anexa 2", creând, iarăşi, un avantaj direct acestuia, Entitatea contractantă susţine următoarele: Interfaţarea se face cu două soluţii tehnice pentru construcţia liniei de contact şi anume: PO Ghiroda - Timişoara Est, realizate în anul 1975 de ISAF SA, şi staţiile CF Arad, respectiv Ghiroda realizate recent de Alstom. Mai mult soluţia tehnică nu este definită pentru interfeţele cu sistemele existente (menţionate) şi nu se bazează pe soluţia implementată de "Operatorul Concurent" ci pe "Cerinţe tehnice minime şi principii pentru modernizarea instalaţiilor de electrificare feroviară", aprobate de conducerea ... SA (documentul de avizare CTE Nr. 88 din 19.05.2011), precum şi a solicitării din caietul de sarcini al SF-ului care a impus respectarea acestui document. În ceea ce priveşte critica contestatoarei: În mod concret, aceşti parametri sunt: - geometria armăturii pantografului cerută prin documentaţia de licitaţie care este de 1600mm; or, conform STI- Energie pentru interoperabilitate se poate folosi şi pantograful cu geometria armăturii de 1950mm (limitarea la 1600 mm nu este justificată); - firul de contact din material Cu-ETP cerut prin caietul de sarcini are ca înlocuitor modern firul executat din materiale din Cu cu aliaje de argint (Ag), staniu (Sn), cadmiu (Cd) şi/sau de magneziu (Mg), iar toate acestea sunt conforme cu standardul european EN 50149, astfel se conferă o fiabilitate mai mare instalaţiei LC; - cablu purtător Bz 65 conform NF C34- 110-2 poate fi echivalat cu 70/19Bzll sau superior conform DIN 48201; - lungimea maximă permisă în caietul de sarcini a unei deschideri între doi stâlpi LC este de 63m. Conform noilor soluţii aplicabile în cazul circulaţiei cu viteze de 200km/h, aşa cum este cerută în caietul de sarcini, această 35

distanţă poate fi mult mărită, având în acelaşi timp şi avantajul unei fiabilităţi mai mare; - tensiunile mecanice din firul de contact şi cablu purtător pentru liniile directe şi curente sunt de 12kN pentru fiecare conductor iar pentru linii abătute de 10kN, corespunzând instalaţiei vechi; aceste valori pot fi mult mai mari în cazul implementării unei soluţii moderne (vezi aliniatul de mai sus cu privire la firul de contact). Entitatea contractantă susţine următoarele: Conform documentului CTE aprobat de conducerea CNCF "CFR SA: "Linia de contact va fi proiectată pentru o clasă superioară de viteză faţă de viteza căii de rulare (exemplu pentru cale ferată de 160 km/h linia de contact se va proiecta pentru viteza de 200 km/h) şi pentru circulaţia pantografelor de 1600 mm". STI-Energie nu impune un anumit tip de profil. El a fost definit prin reglementările beneficiarului şi atâta timp cât nu contravin TSI sunt obligatorii. Acest lucru nu elimină şi utilizarea pantografelor de 1950mm, însă impun reglarea liniei de contact pentru ambele posibilităţi, care se regăsesc în prezent pe căile ferate române. - firul de contact de tipul Cu-ETP cerut prin caietul de sarcini, satisface necesităţile tehnice impuse de circulaţia curenţilor de sarcină şi scurt circuit în linia de contact, cerinţele tehnice pentru acesta fiind cele din norma europeană menţionată (SR EN 50149). Firul de contact (FC) din Cu, cu aliaje din argint (Ag), staniu (Sn) etc., conferă unele calităţi acestuia, calităţi care nu sunt necesare liniei de contact solicitate. De exemplu firul de contact în aliaj cu Ag (2%) îmbunătăţeşte caracteristicile electrice ale FC care nu sunt necesare şi ridică costul de achiziţie nejustificat de un argument tehnic. La fel şi pentru FC din Cu, cu alte aliaje care pot îmbunătăţi calităţile mecanice, de asemenea nejustificate tehnic, şi de asemenea ar creşte nejustificat costul achiziţiei. Norma indică posibilităţi de realizare. Ce este necesar tehnico-economic o stabileşte cerinţa instalaţiei. - conform documentului CTE aprobat de conducerea CNCF "CFR SA conductoarele noi vor fi: "CP din Bz 70, conform normei franceze NF C34- 110 (37 fire, în loc de 19), acest lucru fiind stabilit în urma experienţei de exploatare a căii ferate. Acest lucru nu reprezintă nicio restricţie pentru aprovizionare (cu excepţia faptului ca un contractor are în stoc materiale pe care ar dori să le utilizeze în acest proiect), producătorii din orice ţară putând-ul produce pe baza precizării normei. Stabilirea lungimii maxime permise (deschiderea maximă) de 63 m este specifică în electrificarea căilor ferate din România, stabilită în condiţiile specifice de lucru a liniei de contact. Caietul de sarcini nu poate fi făcut pe baza diferitelor tipuri constructive realizate de constructori ci impune, justificat (ca şi în acest caz) condiţiile de realizare. - cerinţele pentru tensiunile mecanice din firul de contact (FC) şi cablu purtător (CP) pentru liniile directe şi curente cât şi pentru linii abătute sunt precizate în memoriu tehnic după cum urmează: " Dispozitivele de ancorare complet compensată vor asigura o forţă de întindere a conductoarelor constantă (funcţie de viteza proiectată a LC şi de materialele utilizate şi va fi calculată în PTh, dar nu va fi mai mică de 12 kN pe liniile directe şi curente, respectiv 10 kN pe restul liniilor, în toată 36

gama de temperaturi a conductoarelor (temperatura mediului exterior plus supraîncălzirile datorate curenţilor de tracţiune şi radiaţiei solare) şi vor fi prevăzute cu blocaj în cazul ruperii accidentale a conductoarelor;" şi prin urmare nu impun aceste valori. pct. 1 - solicitarea vizează în primul rând parcul de material rulant existent în reţea care utilizează pantograf de 1600, lipsa pantografiilui de 1950 reprezintă o eroare materială pct. 2 - este atributul entităţii contractante să aleagă unul din tipurile de fir de contact prevăzute în standardul de referinţă. In acest caz tipul a fost selectat pe criteriul costului cel mai redus. pct.3 - echivalarea tipurilor de cablu purtător este corecta pct.4 - este atributul entităţii contractante să decidă lungimea maximă a deschiderii între stâlpi. Valoarea nu se modifică. pct.5 - este atributul entităţii contractante să decidă tensiunile mecanice din conductoare. Valoarea nu se modifică. În ceea ce priveşte critica contestatoarei: Toate elementele de mai sus echivalează cu specificaţii tehnice restrictive care nu au nicio justificare, restricţionează concurenţa şi, pe cale de consecinţă se impune a fi modificate şi actualizate astfel încât să fie respectate prevederile legale şi eliminate obstacolele nejustificate. Entitatea contractantă susţine următoarele: După cum se observă în precizările făcute, specificaţiile tehnice contestate nu sunt restrictive decât în câteva cazuri care au ca justificare reglementările beneficiarului, fără a contraveni STI şi normelor obligatorii. Cerinţele de mai sus reprezintă opţiunea tehnică a entitatii contractante, ele sunt făcute cu luarea în considerare a documentelor de referinţă în vigoare şi nu restricţionează în niciun fel concurenţa. În ceea ce priveşte critica contestatoarei: Actualizarea acestor elemente este, de altfel, şi necesară pentru implementarea unei soluţii tehnice competitive "state of the art" şi respectarea specificaţiilor tehnice de interoperabilitate, standardelor recomandate de UIC pentru Coridoarele europene şi coridoarelor TEN Entitatea contractantă susţine următoarele: Soluţiile propuse în această documentaţie sunt soluţii pentru implementarea unor soluţii tehnice competitive "state of the art", aşa cum de fapt este solicitat expres în documentaţia de licitaţie, fără, însă, a lăsa libertatea totală a ofertantului de a aplica o anume soluţie. Mai mult, cu excepţia unor soluţii specifice, cerinţele sunt identice cu cerinţele tehnice solicitate la lucrările deja executate sau în curs de execuţie pe Coridoarele europene. Cerinţele tehnice ale entităţii contractante nu sunt restrictive şi nu încalcă niciun document tehnic sau normativ menţionat, în vigoare. În ceea ce priveşte solicitarea contestatoarei de acordare a cheltuielilor ocazionate de soluţionarea contestaţiei, entitatea contractantă menţionează că participarea la procedura de achiziţie sectorială şi contestarea documentaţiei de atribuire sunt opţiuni pentru operatorii economici, or din reglementările legale în vigoare incidente nu rezidă obligaţia entităţii contractante de a plăti un aşa zis prejudiciu creat operatorilor economici, atâta timp cât în această etapă aceştia nu s-au angajat/ obligat prin nicio forma legală (oferta/ garanţie de participare) 37

faţă de entitatea contractantă, astfel încât să rezide un prejudiciu din acţiunile entităţii contractante faţă de contestator. Simpla vizualizare/accesare a documentaţiei de atribuire pusă la dispoziţia operatorilor economici gratuit de către entitatea contractantă, prin intermediul platformei electronice SEAP, nu poate produce prejudicii operatorilor economici interesaţi de participarea la procedura de achiziţie sectorială iar, în ceea ce priveşte cheltuielile ocazionate de formularea contestaţiilor sunt riscuri pe care şi le asumă operatorii economici şi independente de deciziile entităţii contractante. Entitatea contractantă consideră că acţiunea de despăgubire este inadmisibilă pentru simplul motiv că prin formularea contestaţiei a urmărit obţinerea unui rezultat de anulare a procedurii, acţiune ce ar prejudicia atât interesele entităţii contractante cât şi interesele altor operatori economici potentiali ofertanţi. Prin punctul de vedere nr. 1.D/2/947/03.11.2020, entitatea contractantă solicită respingerea contestaţiei SC ... SA ca netemeinică şi nefondată, pentru următoarele considerente: Faţă de capătul de cerere din cuprinsul contestatiei privind: „Necesitatea completării documentaţiei de atribuire cu specificaţii tehnice necesare elaborării ofertei", entitatea contractantă menţionează că a pus la dispoziţia operatorilor economici toate specificaţiile tehnice detaliate la nivel de Studiu de Fezabilitate, necesare pentru o estimare completă şi corectă a lucrărilor necesar a se efectua. Acest deziderat specificat mai sus este susţinut prin următoarele: 1. Entitatea contractantă a pus la dispoziţia ofertanţilor un Studiul de Fezabilitate complet (actualizat în anul 2020), întocmit în conformitate cu HG 907 din 2016. Prin definiţie, Studiul de Fezabilitate este documentaţia tehnico- economică prin care proiectantul, analizează, fundamentează şi propune minimum două scenarii/opţiuni tehnico-economice diferite, recomandând, justificat şi documentat, scenariul/opţiunea tehnico-economic(ă) optim(ă) pentru realizarea obiectivului de investiţii. 2. Entitatea contractantă a supus ofertării Proiectul de Execuţie în conformitate cu HG nr.907/2016 „Proiectul tehnic de execuţie constituie documentaţia prin care proiectantul dezvoltă, detaliază şi, după caz, optimizează, prin propuneri tehnice, scenariul/opţiunea aprobat(ă) în cadrul studiului de fezabilitate/documentaţiei de avizare a lucrărilor de intervenţii; componenta tehnologică a soluţiei tehnice poate fi definitivată ori adaptată tehnologiilor adecvate aplicabile pentru realizarea obiectivului de investiţii, la faza de proiectare - proiect tehnic de execuţie ". Astfel, solicitările contestatorului, reprezintă detalii ce pot fi cunoscute la nivel de Proiect de Execuţie, adică exact ce entitatea contractantă a supus ofertării. Mai mult, în conformitate cu caietul de sarcini şi Studiul de Fezabilitate pus la dispoziţia ofertanţilor, entitatea contractantă a dorit ca potenţialii ofertanţi să poată alege şi detalia (prin proiectanţii declaraţi), soluţia tehnică optimă. Mai mult, entitatea contractantă în conformitate cu prevederile art. 9, alin.(1) din Legea nr. 101/2016, prin măsura de remediere adoptată, a 38

luat decizia de a pune la dispoziţia tuturor operatorilor şi documentaţia economică ce cuprinde datele relevante şi face parte din studiul de fezabilitate aferent obiectivului de investiţii. În ceea ce priveşte "Caracterul restrictiv al cerinţei de calificare privind experienţa similară în prestarea serviciilor de proiectare" invocat de contestatoare, entitatea contractantă a stabilit criteriul de selecţie în conformitate cu legislaţia incidentă prezentei proceduri de atribuire. Faţă de incidenţa prevederilor art. 9 alin (4) din Instrucţiunea ANAP nr. 2 /2017 invocate de contestatoare, entitatea contractantă susţine că extinderea perioadei de referinţă privind prestarea de servicii similare într- o perioadă mai mare de 3 ani este o opţiune şi nu o obligaţie, iar în situaţia în care entitatea contractantă ar fi optat pentru extinderea acestui termen, prevederile alin. (5) din acelaşi articol instituie obligaţia entităţii contractante de a prezenta argumente la nivelul strategiei de contractare, din care să reiasă fără echivoc necesitatea extinderii acestei perioade de referinţă. Cu toate acestea, entitatea contractantă a respectat regulile instituite de legislaţia incidentă prezentei proceduri de achiziţie sectorială dar, pentru a veni în întâmpinarea operatorilor economici interesaţi de participarea la procedură, şi pentru a nu ingradi accesul operatorilor raportat la proiectul în cauză, entitatea contractantă a luat decizia extinderii perioadei de referinţă pentru verificarea experienţei similare în prestarea de servicii de proiectare în domeniul obiectului contractului, pentru a da posibilitatea participării la procedură a cât mai multor operatori economici. În acest sens entitatea contractantă în conformitate cu prevederile art. 9, alin.(1) din Legea nr. 101/2016, a adoptat ca măsura de remediere extinderea perioadei de referinţă pentru verificarea experienţei similare în prestarea de servicii de proiectare în domeniul obiectului contractului la 5 ani. O extindere pe o perioada mai mare de 5 ani entitatea contractantă o consideră neadecvată având în vedere dinamica modificării procedeelor tehnologice de execuţie şi modificările legislative incidente domeniului. La stabilirea criteriilor de selecţie entitatea contractantă a avut în vedere ca viitorul proiectant să aiba o expertiză în domeniu cât mai actuală, pentru a putea alege cât mai corect procedeele tehnologice de execuţie şi materialele ce urmează a fi folosite în conformitate cu reglementările tehnice în vigoare. Având în vedere cele prezentate în prezentul punct de vedere, entitatea contractantă solicită respingerea cererilor ... S.A. faţă de care nu s-au adoptat măsuri de remediere, şi să se menţină prevederile documentaţiei de atribuire aşa cum a fost publicată în SEAP. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 48919/06.11.2020, ...formulează note scrise prin care solicită: - admiterea contestaţiei ...; - respingerea apărărilor invocate prin punctul de vedere ... ca fiind neîntemeiate. 39

Contestatoarea reiterează faptul că clauza suspensivă este nelegală din cauza formulării date de ..., care îi permite acesteia o libertate nelimitată de decizie. ..., prin punctul său de vedere, se străduieşte să argumenteze că o clauză suspensivă care condiţionează semnarea contractului de obţinerea finanţării este în principiu legală. Însă legalitatea sau nelegalitatea unei astfel de clauze trebuie analizată prin raportare la formularea sa concretă şi ţinând cont de limitele legii. Prin formularea extrem de largă şi necondiţionată dată de ... acestei clauze - „semnarea contractului de proiectare şi execuţie lucrări se va face numai după asigurarea sursei de finanţare" - entitatea contractantă şi-a creat în mod artificial un pretext nelegal pentru a amâna semnarea contractului cu ofertantul câştigător, fără nicio posibilitate pentru câştigător de a obţine despăgubiri sau de a o determina să încheie contractul, cu încălcarea art. 143 şi art. 145 din HG nr. 395/2016. Totodată, ...a încălcat notificarea ANAP nr. 256/8.12.2016 de aprobare a modelului de fişă de date, versiunea decembrie 2016, în care ANAP precizează că o „clauză suspensivă” referitoare la obţinerea finanţării „nu trebuie să permită o aplicare care să confere autorităţii contractante o libertate nelimitată de decizie înainte de încheierea contractului (adică şi în situaţiile în care nu a fost întreprinsă nicio diligenţă sau şansele sunt scăzute, pentru obţinerea finanţării), având în vedere că art.143 din HG nr. 395/2016 stabileşte obligaţia entităţii contractante de a încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare". Or, clauza suspensivă formulată de ...tocmai asta face, permiţându-i entităţii contractante o conduită contrară legii, de a tergiversa sau chiar de a împiedica semnarea contractului, prin invocarea neîndeplinirii unei condiţii care depinde în mare măsură de propria sa conduită. ANAP consideră că „nu se justifică iniţierea procedurilor de atribuire înainte de semnarea contractului de finanţare, chiar dacă încheierea contractului de achiziţie este condiţionată de semnarea acestuia, în măsura în care nu există certitudinea că proiectul este eligibil şi va fi semnat contractul de finanţare prin care se asigură resursele financiare necesare pentru execuţia contractului de achiziţie." Este evident că finanţarea nu poate fi obţinută fără concursul entităţii contractante. Operatorii economici implicaţi în procedură nu au nicio vizibilitate cu privire la eforturile ... în acest sens (sau lipsa acestora), ... putând invoca la nesfârşit neasigurarea sursei de finanţare. Crearea posibilităţii unui comportament nelegal, abuziv, care să nu poată fi sancţionat de ofertant prin obţinerea de despăgubiri (deoarece ... ar invoca acceptarea clauzei suspensive de către ofertant) şi nici prin obligarea semnării contractului (deoarece ... ar invoca nelegalitatea semnării contractului fără a avea asigurată sursa de finanţare) reprezintă o încălcare în sine a art. 143 din HG nr. 395/2016, independent de conduita viitoare concretă a .... Din acest motiv, „asigurările" date de ... prin punctul de vedere în sensul că „întreprinde toate demersurile ce se impun în vederea obţinerii finanţării respectiv a semnării contractului de finanţare" nu înlătură 40

caracterul nelegal al clauzei pe care a introdus-o în documentaţia de atribuire, fără a ţine cont de obligaţiile legale care îi revin şi de opinia ANAP. Clauza suspensivă trebuie reformulată, astfel încât să nu permită o aplicare care să confere autorităţii contractante o libertate nelimitată de decizie înainte de încheierea contractului conform îndrumării ANAP. Totodată, presupunând că obţinerea finanţării este considerată fezabilă de ... - ceea ce ar trebui să constituie oricum o premisă pentru lansarea procedurii - atunci .... nu ar trebui să aibă o reţinere în a se angaja să obţină finanţarea într-un anumit termen determinat, considerat rezonabil şi suficient, iar nu doar să ofere o estimare neangajantă. Trebuie avut în vedere faptul că elaborarea unei oferte pentru un contract care include şi proiectarea este mult mai costisitoare decât elaborarea unei oferte doar pentru execuţie. Proiectarea are o pondere în Contract de 2%-3% din valoarea totală a contractului, iar, în faza de ofertă, ofertanţii sunt obligaţi să suporte cheltuielile proiectării necesare prezentării ofertei fără vreo garanţie cu privire la adjudecare. De asemenea, contestatoarea apreciază că modificările făcute de entitatea contractantă cu privire la riscurile lucrărilor, faţă de modelul de contract aprobat prin HG nr. 1/2018, reprezintă condiţii speciale nelegale şi nule. Astfel HG nr. 1/2018 stabileşte condiţiile generale de contract aplicabile pentru procedură, precum şi limitele în care entitatea contractantă poate să prevadă condiţii speciale, care să deroge de la cele generale. Potrivit HG nr. 1/2018, ... avea dreptul să elaboreze Condiţii Speciale numai cu privire la subclauzele şi numai în legătură cu subiectele prevăzute de HG nr. 1/2018 (clauzele 5, 8, 9,10,19, 24, 44 şi 45) iar „Orice altă Condiţie Specială este nulă". Cu toate acestea, prin capitolul 3.4 Ipoteze şi Riscuri al celor două caiete de sarcini, ... a prevăzut că mai multe categorii de riscuri specifice beneficiarului, conform clauzei 68.1 din condiţiile contractuale generale, sunt transferate către antreprenor, modificând astfel implicit clauza 68.1 pe care nu avea dreptul să o modifice. Mai mult, ... a prevăzut că orice alt risc neidentificat în acel capitol va fi tot responsabilitatea antreprenorului. Prin punctul său de vedere, entitatea contractantă înaintează două contraargumente faţă de criticile ... SA: - Avizele emise de ANAP ca urmare a exercitării controlului de verificare ex-ante, control ce vizează documentaţia de atribuire, inclusiv caietele de sarcini; şi - Experienţa ... în derularea unor contracte similare, care a permis identificarea acestor riscuri. Entitatea contractantă nu aduce niciun contraargument faţă de nulitatea acestor condiţii speciale introduse în caietele de sarcini, prin raportare la prevederile HG nr. 1/2018. Mai mult, cele două contraargumente aduse de ... nu sunt în măsură să acopere nulitatea acestor condiţii speciale: 41

- Avizele ANAP nu fac nicio menţiune cu privire la modificările aduse de ... regimului riscurilor contractuale. Avizul necondiţionat arată doar că verificarea ex-ante nu a constatat abateri cu privire la aspectele de calitate şi/sau de regularitate cuprinse în listele de verificare, conform art. 14 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 98/2017, acesta nereprezentând o confirmare a legalităţii întregii documentaţii de atribuire. Avizul necondiţionat nu exonerează de răspundere autoritatea contractantă în raport cu acţiunile şi deciziile adoptate de aceasta în procesul de atribuire în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile, conform art. 15 din OUG nr. 98/2017. - Aceste riscuri nu au fost identificate graţie experienţei ... în derularea unor contracte similare, ci prin eforturile Guvernului, care le-a prevăzut în HG nr. 1/2018, clauza 68.1 din condiţiile generale, în sarcina beneficiarului, nu a antreprenorului, fără posibilitatea pentru beneficiar de a modifica această clauză. ... încearcă prin capitolul 3.4 din caietul de sarcini să îi transmită antreprenorului răspunderea nelimitată pentru toate riscurile neidentificate în mod expres în contract, precum şi pentru următoarele riscuri care îi revin în mod legal beneficiarului. Aceste riscuri nu ar putea niciodată să fie prevăzute de un antreprenor, indiferent cât de diligent ar fi la data depunerii ofertei, deoarece majoritatea acestor riscuri ţin de informaţii la care ofertantii nu pot avea acces şi deci pe care nu le pot cota în mod corespunzător în preţul ofertei (ex. vestigii arheologice, muniţii, utilitati, necesar de lucrări suplimentare, exproprieri, risc de modificări legislative, forţa majora, etc.). Transmiterea acestor riscuri în sarcina Ofertantului va conduce la oferte supraevaluate şi, în final, la costuri de realizare a proiectului care includ riscuri care ar putea să nu se materializeze niciodată, dar pe care Beneficiarul le va plăti Antreprenorului deoarece ofertele pentru contractele de Proiectare si Execuţie sunt în valori forfetare şi nu pe articole de deviz, ofertantul considerând costul acestor riscuri în costul total al contractului. Ca atare, se impune înlăturarea capitolului 3.4 din caietul de sarcini şi modificarea acestuia în vederea eliminării cerinţelor care, în fapt, echivalează cu introducerea mascată a unor Condiţii Speciale suplimentare şi nelegale. Cu privire la criticile privind transmiterea nelegală către Antreprenor a riscurilor legate de documentaţia deficitară realizată de Beneficiar, ... a adoptat măsuri de remediere, eliminând în integralitate paragraful al doilea din sub-clauza 8.2 din Condiţiile Speciale. Ca atare, secţiunea 4.2.2 a contestaţiei a rămas fără obiect. Raţiunea care a determinat-o pe CFR să renunţe la aceste condiţii speciale, prin care urmărea să transmită nelegal către antreprenor riscuri ale beneficiarului, ar fi trebuit să o determine pe ...să renunţe şi la capitolului 3.4 din caietul de sarcini, prin care, în egală măsură, entitatea contractantă transmite nelegal către antreprenor riscuri ale beneficiarului. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 48993/09.11.2020, SC ... SRL formulează note scrise prin care solicită: - admiterea contestaţiei SC ... SRL; 42

- respingerea apărărilor invocate prin punctul de vedere ... ca fiind neîntemeiate. Contestatoarea apreciază că măsurile de remediere dispuse sunt insuficiente şi, în orice caz, ineficiente, iar punctul de vedere al ... conţine apărări nefondate şi afirmaţii generale. Contestatoarea critică cerinţa de calificare referitoare la experienţa similară în prestarea serviciilor de proiectare ca fiind disproporţionată, restrictivă şi, respectiv, ca având ca efect restrângerea concurenţei. Prin măsurile de remediere publicate reiese intenţia entităţii de a veni în sprijinul operatorilor economici interesaţi de participare în procedură prin extinderea perioadei de referinţă a experienţei similare în proiectare, de la 3 ani la 5 ani. Insă această măsură nu este suficientă. Nici prin intermediul remediilor entitatea nu a luat în considerare complexitatea şi durata proiectelor similare dezvoltate până în prezent atât în România, cât şi în alte ţări europene, valoarea minimă solicitată (de 35.000.000 RON) fiind foarte mare, luând în considerare durata lungă de execuţie a unor astfel de proiecte. Apare o discrepanţă între durata perioadei de referinţă impuse (iniţial de 3 ani, corectată apoi la 5 ani) şi durata de execuţie foarte mare a unor asemenea proiecte complexe, acest aspect fiind subliniat chiar de cerinţa de dovedire a experienţei similare. Perioada necesară dovedirii experienţei similare în "realizarea de lucrări de construcţie nouă şi/sau modernizare şi/sau reparaţie şi/sau reabilitare instalaţii de semnalizare c.f. (Centralizare electronică şi ETCS nivel 2) şi telecomunicaţii c.f. (inclusiv GSM-R)" ar trebui să fie corelată cu perioada de timp necesară dovedirii experienţei în proiectare, respectiv de 10 ani. Alternativ, pentru a se asigura o proporţionalitate corespunzătoare între valoarea minimă a experienţei similare solicitate şi perioada de referinţă, dacă se doreşte menţinerea perioadei de 5 ani, este necesară neapărat reducerea valorii minime de referinţă. Astfel, cerinţa (atât cea iniţială, cât şi cea modificată prin măsurile de remediere) încalcă prevederile art. 63 din Legea 99/2016 care obligă entităţile contractante de a nu concepe elemente ale achiziţiilor publice cu scopul restrângerii artificiale a concurenţei ori pentru a favoriza/defavoriza anumiţi operatori economici. Asigurarea unui cadru concurenţial adecvat şi a unui tratament egal tuturor operatorilor economici impune eliminarea din obiectul achiziţiei a elementelor de favorizare evidentă a operatorului concurent. În speţă, a tuturor activităţilor si lucrărilor necesare modificărilor instalaţiilor de automatizare deja implementate în cadrul "Proiectului de reabilitare linie c.f. Frontieră - Curtici -Simeria parte componentă a Coridorului IV Pan European pentru circulaţia trenurilor cu viteză maximă de 160Km/h. Tronsonul 1: Frontieră -Curtici -Arad -Km 614", de care s-a ocupat Alstom. Susţinerile ... sunt, de altfel, eronate, formulate cu ignorarea menţiunilor propriului caiet de sarcini/studiului de fezabilitate şi încearcă, în realitate, să deturneze atenţia Consiliului şi să mascheze nelegalităţile din procedură. 43

... prezintă justificările pentru care a decis modificarea instalaţiilor CMT Arad şi CE din staţia Glogovăţ, dar nu acestea sunt relevante, ci justificările pentru care se impunea includerea acestor modificări în cadrul obiectului prezentei proceduri (justificări care lipsesc cu desăvârşire). În cadrul proiectului este definită în mod clar limita geografică a noilor instalaţii de Centralizare Electronică (CE), respectiv RBC ce vor fi implementate în Lotul 4 cu vechile instalaţii din Arad şi Glogovăţ. Din acesta rezultă în mod evident că entitatea contractantă cunoaşte exact unde se termină posibilitatea de implementare a unei soluţii noi pe acest tronson şi anume la semnalele prevestitoare ale staţiei Glogovăţ PrXT/PrYGF, respectiv PrXTF/PrYG, Toate modificările de linii necesare a fi executate în continuare de la aceste semnale, respectiv în capătul Y al staţiei Glogovăţ, vor fi integrate în software- ul şi hardware-ul instalaţiei existente de centralizare electronică a staţiei Glogovăţ, conform cerinţelor caietului de sarcini. Or, acest aspect determină un avantaj competitiv semnificativ operatorului concurent ce a implementat sistemul în staţia Glogovăţ. Nu pot fi reţinute afirmaţiile ... din punctul de vedere potrivit cărora ar fi necesară doar o rescriere a softului întrucât, pe lângă faptul că o asemenea cerinţă nici nu a fost precizată prin documentaţia de atribuire (menţionarea sa pentru prima dată doar prin punctul de vedere nefăcând altceva decât să confirme criticile contestatoarei), sunt necesare în mod evident modificări hardware substanţiale. Entitatea contractantă nici nu menţionează cum se poate rescrie softul instalat de un anumit operator economic şi în privinţa căruia doar acesta are drepturile de autor şi drepturile de a interveni/modifica softul instalat. În orice caz, softul este asociat întregului hardware amplasat, însă entitatea nu face nicio referire la necesitatea instalării unui nou hardware corespunzător instalaţiei CE Glogovăţ. Numai operatorul economic care a implementat instalaţia Glogovăţ deţine drepturile de proprietate intelectuală asupra software-ului, respectiv hardware-ului propriu, aferente instalaţiei de centralizare electronică, fiind singurul care poate modifica şi adapta la noua configuraţie. "Rescrierea software" sugerată de entitate implică, pe lângă modificarea hardware-ului aferent, efectuarea modificărilor necesare sistemelor RBC şi CMT din staţia Arad, fiind implicată, de fapt, interoperabilitatea întregului sistem zonal şi întreaga structură aferentă. Toate aceste informaţii sunt cunoscute de către operatorul concurent şi de către ..., însă nu şi de către ceilalţi operatori interesaţi de participarea în procedură. Nefurnizarea (chiar şi parţială a acestor informaţii) face imposibilă integrarea unei instalaţii noi în sistemul existent de către oricare alt furnizor în afara celui care a implementat sistemul existent. În ceea ce priveşte afirmaţia entităţii contractante conform căreia "Instalaţia DISPECER de tip CMT Timişoara va prelua circulaţia trenurilor din capătul Y al staţiei Arad, pe linia 218 şi de la R2 Glogovăţ, pe linia CF 218A, 44

rezultând modificări minime la CMT Arad. Cel puţin o parte dintre aceste modificări ar fi fost efectuate şi fără să fie inclusă în proiect linia CF 220", contestatoarea susţine că modificări minime doar operatorul concurent poate face. Pe lângă faptul că, încă o dată, ... confirmă necesitatea efectuării unor lucrări de modificarea instalaţiei din staţia Arad, ... nu arată nici cum aceste lucrări au fost incluse în documentaţia publicată în SEAP, nici cum costurile aferente au fost avute în vedere şi introduse în bugetul achiziţiei, ci doar pretinde că acestea ar fi minime. Modificarea instalaţiei dispecer de tip CMT Arad trebuie să includă atât modificările datorate noii configuraţii a staţiei CF Glogovăţ (a instalaţiei de centralizare electronică din staţia Glogovăţ), cât şi necesităţii de interfaţare cu viitoarea instalaţie dispecer tip CMT care se va implementa, aceste modificări fiind majore. În niciun caz minore cum pretinde ..R. Modificarea software-ului aferent sistemului RBC din staţia Arad trebuie să includă atât modificările instalaţiei de centralizare electronică din staţia Glogovăţ la noua configuraţie de linii, cât şi modificările de interfaţare

(realizarea

handover-ului

în

vederea

asigurării interoperabilităţii) cu sistemul RBC care se va implementa în cadrul proiectului Lot 4 Arad - Timişoara. În ceea ce priveşte interfaţarea, în mod complet fals CFR afirmă că "Interfaţa se face cu două soluţii tehnice [...] Mai mult soluţia tehnică nu este definită pentru interfeţele cu sistemele existente şi nu se bazează pe soluţia implementată de Operatorul Concurent ci pe Cerinţele tehnice minime [..,]" deoarece pentru buna funcţionare a celor două instalaţii, în punctul de inflexiune între capătul Lotului 2 (RONAŢ TRIAJ GR.D - ARAD al proiectului) şi staţia Arad, deja modernizată, instalaţia care urmează să fie proiectată şi executată, trebuie adaptată instalaţiei deja existentă în acea zonă. Astfel, operatorul concurent care deja a implementat în cadrul altui proiect instalaţia dispecer de tip CMT din Arad are un puternic avantaj competitiv pentru că deţine toate drepturile de proprietate intelectuală asupra software- ului şi respectiv hardware-ului aferente instalaţiei dispecer de tip CMT din Arad, fiind singurul care poate modifica şi adapta la noua configuraţie staţia Glogovăţ. În documentaţia economică nu se regăsesc explicit nici costurile de modificare a software-ului aferent instalaţiei dispecer de tip CMT din Arad datorită modificărilor instalaţiei de centralizare electronică din staţia Glogovăţ la noua configuraţie de linii, şi nici cele aferente modificărilor de interfaţare cu viitoarea instalaţie dispecer tip CMT. Neprecizarea/ascunderea costurilor are acelaşi scop, de a masca favorizarea operatorului concurent. Contestatoarea susţine că nu a identificat nici în documentaţia de atribuire publicată iniţial şi nici în pretinsa documentaţie economică publicată în urma măsurilor de remediere, costurile de modificare a software-ului şi hardware-ului interior actual al instalaţiei de centralizare electronică din statia Glogovăţ la noua configuraţie de linii modificările 45

corespunzătoare sistemului RBC nu au fost prevăzute în cerinţele caietului de sarcini şi nici în studiul de fezabilitate. Modificările trebuiau cuprinse în caietul de sarcini, documentul prevăzut de Legea nr. 99/2016 ca fiind cel care cuprinde toate detaliile/specificaţiile tehnice lucrărilor solicitate. În mod obligatoriu, lucrările solicitate, care fac obiectul achiziţiei şi faţă de care entitatea contractantă are datoria de a calcula valoarea estimată a procedurii, se regăsesc în caietul de sarcini. Modificările RBC nu se regăsesc nici în caietul de sarcini si nici în documentaţia tehnică. Documentaţia economică publicată conţine tabele necompletate cu niciun fel de sume/costuri prevăzute sau alocate, fiind exclusiv o schiţă. De altfel, tabelele nici nu prevăd (chiar şi fără sume/costuri alocate) lucrările aferente rescrierii softului, modificării hardware-ului, a instalaţiei CE din staţia Glogovăţ şi a CMT din staţia Arad (inclusiv RBC). Lucrările de interconectare a instalaţiilor CE din staţiile adiacente cu BLAI din cadrul acestui proiect sunt cuprinse în documentaţia tehnică a licitaţiei, dar nu au fost precizate şi prevăzute lucrările necesare de modificare a instalaţiilor CE din staţiile Glogovăţ şi Arad în vederea interconectării. Toate aceste modificări hardware şi software ale instalaţiilor menţionate mai sus se pot executa numai de către operatorul concurent care a realizat anterior aceste instalaţii, deoarece doar acesta deţine drepturile de proprietate intelectuală asupra software-ului, respectiv hardware-ului implementat, ceea ce determină, cum am precizat, un beneficiu concret, nejustificat şi disproporţionat pentru aceasta. Aşadar, se impune, în aceste condiţii, eliminarea din cadrul procedurii a obiectivului distinct şi suplimentar referitor la modificarea şi reconfigurarea instalaţiilor ce au fost implementate în fapt în cadrul "Proiectului de reabilitare linie c.f. Frontieră -Curtici-Simeria parte componentă a Coridorului IV Pan European pentru circulaţia trenurilor cu viteză maximă de i6oKm/h, Tronsonul 1: Frontieră -Curtici - Arad -Km 614", de care s-a ocupat operatorul concurent, pentru a se asigura existenţa unui cadru concurenţial adecvat şi a unui tratament egal tuturor operatorilor economici participanţi la procedură. În paragraful "Substaţii de Tracţiune Electrică-STE" din capitolul 5.3.4 Instalaţii de tracţiune electrică din cadrul studiului de fezabilitate, este prevăzută varianta de extindere a celulelor GIS existente cu montarea a câte 2 celule compatibile cu cele existente care aparţin aceluiaşi operator concurent. Integrarea unei instalaţii noi într-o instalaţie existentă, păstrând funcţionalitatea ei, presupune modificări şi la nivel software, modificări ce pot fi realizate doar în anumite condiţii clare (condiţii care lipsesc cu desăvârşire din documentaţia pusă la dispoziţie) în principal, dar fără a se rezuma la: • tipul sistemului SCADA (software SCADA şi versiune); • tipul şi configuraţia serverului/serverelor; • tipul echipamentelor din panourile pentru telecontrol şi monitorizare; 46

• tipul şi configuraţia staţiilor de lucru; • tipul switch-urilor de conexiune din DEF; • standardul/protocolul de comunicaţie existent la nivelul DEF; • tipul infrastructurii de comunicaţie/serviciilor de date; • confirmarea accesului Antreprenorului („Write" and „Modify") la configurarea software-ului (offline şi în timp real) împreună cu baza de date aferentă; • procedura de testare a implementării modificărilor la nivelul SCADA local existent şi a preluării în DEF corespunzător a instalaţiilor deja existente; • existenta unei licenţe SCADA de dezvoltare; • informaţii referitoare la aplicaţia SCADA - este de tip "i.nchis"/"deschis". Prin restricţiile impuse prin caietul de sarcini în ceea ce priveşte pantograful a devenit imposibilă folosirea unui pantograf cu lungimea de 1950 mm. Această valoare stă la baza definirii unor parametri, necesari pentru a se evita coliziunea fizică sau apariţia arcului electric între elementele pantografului (cornul pantografului) şi elementele instalaţiilor vecine (console, pinteni, copertine, semnale etc. Trenurile care circulă în Romania pe rutele reabilitate şi prinse în coridoarele PAN Europene ETCS, cum de altfel este şi acest proiect, cu viteza de 160 km/h sunt dotate cu pantografe de tipul 1950 mm. Atât timp cât în documentaţia de atribuire s-a omis un astfel de element esenţial (cum este posibilitatea utilizării pantografului de 1950mm), reiese că aceasta nici nu este conformă normelor şi instrucţiunilor tehnice în vigoare - o mare parte dintre cerinţe şi descrieri din studiul de fezabilitate şi caietul de sarcini, mai ales pentru specialitatea Liniei de Contact având la bază doar tipul de pantograf 1600 mm. Atât timp cât proiectarea, achiziţia şi execuţia cad în sarcina antreprenorului, iar criteriul de selecţie a firului de contact este costul cel mai redus (adică nu vreun criteriu legat de caracteristici tehnice sau de calitate), legal este ca selectarea firului să revină antreprenorului. Selectarea firului nu intră în sarcina beneficiarului managementul costului de achiziţie, ci îi revine exclusiv antreprenorului. Aşadar nu este motivată/justificată cerinţa ... de a limita utilizarea doar a celor două tipuri de fir de contact AC-100 și AC-80 din material CU-ETP conform SR EN 5014, cerinţă care, iarăşi, este în măsură să determine o favorizare a operatorului concurent. Aceeaşi intervenţie nelegală a entităţii contractante în modalitatea de stabilire a cerinţelor tehnice şi de introducere a unor restricţii nejustificate se regăseşte şi în cazul parametrului referitor la lungimea maximă între stâlpi. Astfel, ... afirmă: "pct. 4) Este atributul entităţii contractante să decidă lungimea maximă a deschiderii între stâlpi. Valoarea nu se modifică." Nu există o instrucţie specifică căilor ferate din România, prin care se impune o lungime maximă (deschidere maximă) dintre doi stâlpi consecutivi, ci ţine de proiectarea specifică fiecărei zone. 47

Entitatea contractantă nu este în măsură să impună astfel de specificaţii în condiţiile în care contractul pe care îl atribuie are ca obiect proiectare şi execuţie. Toate aceste elemente trebuie să rezulte în urma activităţii de proiectare care cade în atribuţiile antreprenorului, acesta fiind responsabil pentru buna funcţionare a instalaţiei. Or, ca atare, nu este nici oportună şi nici justificată impunerea unor lungimi maxime, mai ales când acestea contrazic normele şi instrucţiunile în vigoare. O altă cerinţă restrictivă care determină o favorizare a operatorului concurent este reprezentată de impunerea unei soluţii tehnice obligatorii la nivelul schemei pentru conectarea blocului de linie automat integrat şi trecerea la nivel cu calea ferată. În schema de principiu pentru conectarea BLAI si TN - (echipamente exterioare aflate pe teren) în care se poate observa limitarea legăturilor de siguranţă exclusiv la soluţia utilizării cablului de fibră optică (CFO în desen) şi care impune folosirea mai multor switch -uri specializate necesare interfaţării semnalelor din BLAI cu instalaţia de centralizare electronică (a se vedea în schema dată modulele Switch BLAI şi Switch TN), respectiv a secţionării CFO subteran la fiecare grup de semnale din BLAI (ceea ce nu a fost acceptat de către ... la proiectele anterioare de reabilitare), aceasta configuraţie unică fiind regăsită exclusiv în soluţia utilizată de operatorul concurent. În opiniea contestatoarei, măsurile de remediere sunt insuficiente şi oricum nu vizează motivele subscrisei de contestare. Nu sunt prevăzute lucrările de asigurare a interoperabilităţii dintre sistemul ERTMS/ETCS nivel 2 din cadrul Lotului 2 cu sistemul ERTMS/ETCS nivel 2 implementat în cadrul proiectului de reabilitate tronson 1: Frontieră - Curtici - Arad - Km 614, nefiind prezentate nici detaliile tehnice necesare şi nici incluse costurile aferente. De asemenea, documentaţia este incompletă şi în privinţa informaţiilor relevante referitoare la întocmirea ofertei şi elaborarea proiectului Liniei de Contact aferent Lotului 2, pentru care sunt necesare detalii referitoare la modul în care s-a realizat Linia de Contact în proiectul Km 614 - Frontiera în staţia Arad si ramificaţia Glogovăţ, care se învecinează cu Lotul 2. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... SA, în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de „Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 3.917.081.120,59 lei, din care valoarea estimată a lotului 1-”Modernizarea 48

liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” este de 1.445.386.706,40 lei, iar valoarea estimată a lotului 2-”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” este de 2.471.694.414,19 lei. Ca urmare a publicării în SEAP a documentației de atribuire, au formulat contestații 3 operatori economici, criticând prevederile acesteia, considerate restrictive. După depunerea contestațiilor, contestatoarele au depus dovada constituirii cauțiunilor, după cum urmează: - ... SA a depus cauțiunea în valoare de 220.000 lei prin recipisa de consemnare nr. 2066228338/1/02.11.2020, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria și în valoare de 220.000 lei, cu recipisa de consemnare nr. 206622843/1/02.11.2020, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria; - SC ... SRL a depus cauțiunea în valoare de 220.000 lei prin recipisa de consemnare nr. 2066048661/1/27.10.2020, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria; - SC ... SRL a depus cauțiunea în valoare de 220.000 lei prin recipisa de consemnare nr. 206621351/1/30.10.2020, emisă de CEC Bank, Sucursala Galați. Cauţiunile constituite se vor restitui contestatoarelor, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. În ceea ce privește contestația depusă de ... SA, această societate critică o serie de prevederi ale documentației de atribuire pe care le consideră nelegale, solicitând anularea lor. Prima critică se referă CLAUZA SUSPENSIVĂ din Fișa de date a achiziției, potrivit căreia ,,Procedura de atribuire se desfășoară sub incidența prezentei clauze suspensive, în sensul că semnarea contractului de proiectare și execuție lucrări se va face numai după asigurarea sursei de finanțare. Se estimează că perioada pe parcursul căreia se aplică clauza suspensivă este de 12 luni de la aprobarea raportului procedurii’’. Contestatoarea își formulează criticile sub forma mai multor argumente, numerotate de la 20 la 33, în esență, conținutul lor vizând caracterul imprevizibil al respectivei clauze, obligația entității, prevăzută în lege, de a identifica sursele de finanțare anterior organizării procedurii, precum și speculații referitoare la asigurarea unei portițe de scăpare în situația în care nu îi convine rezultatul procedurii. Mai susține contestatoarea la punctul 31, că pornind de la prezumția că finanțarea este fezabilă, atunci ... nu ar trebui să aibă rețineri în a se angaja să obțină finanțarea într-un termen dat. Contestatoarea solicită, în final, reformularea clauzei suspensive, astfel încât să nu permită entității contractante o libertate nelimitată de decizie înaintea semnării contractului, considerând că în acest moment, aceasta este pur potestativă. Consiliul reține că în practică, în situația unor contracte mari cu finanțare externă pentru care nu s-a deschis, încă finanțarea, autoritățile publice, din dorința de a câștiga timp pentru execuția lucrărilor, încep procedurile de atribuire în paralel procedurile de obținere a finanțării. 49

Dispozițiile legale citate de contestatoare nu demonstrează nelegalitatea unei astfel de practici, nicăieri în legislație nefiind instituită vreo obligație în sarcina entității contractante care să impună existența în totalitate a fondurilor aferente investiției. Contractul a cărei atribuire se urmărește are o valoare considerabilă, respectiv 3.917.081.120,59 lei, iar durata sa de realizare (proiectare și execuție lucrări) este de 42 luni, deci nu i se poate legal pretinde unei entități să aibă la momentul demarării procedurii suma aferentă acestui obiectiv. Mai mult, bugetele se repartizează anual, după cum rezultă chiar din art. 13 invocat de contestatoare, în cadrul acestui articol nefiind menționată vreo obligație referitoare la existența, la momentul elaborării programului anual al achizițiilor publice, a fondurilor necesare, făcându-se referire doar la identificarea sursei de finanțare. În situația dată, pentru proiecte mari autoritățile/entitățile contractante aleg varianta unor clauze suspensive, amânând semnarea contractelor până la momentul aprobării finanțării, sau a unor condiții rezolutorii, respectiv să semneze contractul, iar în situația neaprobării finanțării, contractul să fie desființat. Ambele tipuri de clauze, atât clauza suspensivă, cât și cea rezolutorie, sunt pe deplin legale, fiind prevăzute în codul civil, neexistând în dreptul administrativ vreo interdicție a le utiliza. Dimpotrivă, interesul public fiind acela al unei absorbții cât mai bune a fondurilor europene, urgentarea inițierii procedurilor de achiziție nu poate fi decât benefică în vederea atingerii acestui obiectiv. Faptul că atât entitățile contractante, cât și operatorii economici au cheltuieli cu participarea la procedură este îndeobște cunoscut, acest lucru neînsemnând că toate procedurile se finalizează cu semnarea contractului sau cu realizarea obiectului contractului, fiecare parte asumându-și un risc rezonabil. Fiind o condiție suspensivă, chiar dacă se stabilește un termen cert, așa cum solicită contestatoarea, acest lucru nu oferă nicio garanție suplimentară, ci dimpotrivă, ar fi chiar în defavoarea ofertantei câștigătoare. Astfel, pornind de la prezumția că entitatea ar modifica respectiva clauză și ar transforma termenul estimativ într-unul fix, de 12 luni, iar finanțarea s-ar obține într-a 13 lună, acest lucru ar însemna că la împlinirea termenului fix, de 12 luni, procedura ar fi anulată, ca efect al neîndeplinirii, în termenul stabilit în documentație, a condiției suspensive. Or o astfel de situație ar fi atât în defavoarea ofertantului declarat câștigător, cât mai cu seamă în defavoarea entității contractante, care ar trebui să inițieze o nouă procedură, pierzând, astfel, timp prețios și fonduri pentru organizarea procedurii anulate. În același timp, existența unui termen fix în locul celui estimativ, de un an, sau chiar semnarea contractului înaintea obținerii finanțării, nu conduce la eliminarea totală a riscului ca aceasta să nu se obțină, nu puține fiind situațiile în care contracte deja semnate au eșuat, ca urmare a pierderii/neobținerii finanțării. Astfel, semnarea contractului fără existența sursei de finanțare, pe lângă faptul că este nelegală, încălcând art. 71 din Legea nr. 500/2002 a finanțelor publice, dar este și defavorabilă operatorilor economici, generatoare de conflicte, aceștia angajând cheltuieli fără posibilitatea de a le recupera conform graficelor. Pe de altă 50

parte, cheltuielile respective ar fi neeligibile, întrucât ar fi realizate înaintea semnării contractului de finanțare. În egală măsură, prezumția de bună-credință se aplică și entității contractante, fiind cert că aceasta, ca exponent al statului român, are interesul obținerii în cel mai scurt timp a finanțării, proiectul în cauză fiind unul strategic. Din acest motiv, a porni de la prezumția lipsei de diligență și relei credințe a entității, care ar putea tergiversa sine die obținerea finanțării, contravine nu numai principiilor generale de drept, dar și conținutului clauzei respective, un timp estimativ de 12 luni neînsemnând sine die, ci presupune o interpretare rezonabilă, a ambelor părți, respectiv ofertantul câștigător și entitatea contractantă. Pe de altă parte, entitatea contractantă nu poate amâna sine die semnarea contractului astfel încât și soluțiile tehnice identificate și propuse, dar și prețurile să fie total inadecvate, având în vedere că ofertele și garanțiile trebuie menținute valabile, or acest lucru se realizează doar cu suportul ofertanților, și nu poate fi determinată doar de entitate, prin acțiunile sau inacțiunile sale. Este evident că interesul entității contractante este acela de a obține finanțarea, și nu de a sta în pasivitate, așa cum sugerează contestatoarea. Pe de altă parte, este evident că scopul oricărei proceduri de atribuire este semnarea contractului, în vederea satisfacerii necesității autorităților/ entităților contractante. Cu toate acestea, există riscul de a nu se obține această finanțare în timp util, mai cu seamă în contextul economic actual, în care prioritățile pot fi, oricând, altele, or într-o atare situație, contractul nu poate fi semnat, fără încălcarea altor legi. Potrivit dispoziţiilor art. 14 din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice astfel cum a fost modificată, ,,(1) Cheltuielile bugetare au destinaţie precisă şi limitată şi sunt determinate de autorizările conţinute în legi specifice şi în legile bugetare anuale. (2) Nici o cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) şi nici angajată şi efectuată din aceste bugete, dacă nu există bază legală pentru respectiva cheltuială. (3) Nici o cheltuială din fonduri publice nu poate fi angajată, ordonanţă şi plătită dacă nu este aprobată potrivit legii şi nu are prevederi bugetare.’’ Normele metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, aprobate prin Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 1.792/2002, dispun la fel de clar: ,,Pentru acţiunile multianuale se înscriu distinct în buget creditele de angajament şi creditele bugetare. Pentru acţiunile multianuale ordonatorii de credite încheie angajamente legale în limita creditelor de angajament aprobate în buget pentru exerciţiul bugetar respectiv. Cheltuielile de investiţii se angajează individual în cadrul angajamentelor multianuale care reprezintă limita superioară de angajare. Toate angajamentele legale din care rezultă o cheltuială pentru investiţii publice sau alte cheltuieli asimilate investiţiilor, cofinanţate de o 51

instituţie internaţională, se vor efectua în conformitate cu prevederile acordului de finanţare. Creditele bugetare aferente acţiunilor multianuale reprezintă limita superioară a cheltuielilor care urmează a fi ordonanţate şi plătite în cursul exerciţiului bugetar. Plăţile respective sunt aferente angajamentelor legale efectuate în limita creditelor de angajament aprobate în exerciţiul bugetar curent sau în exerciţiile bugetare anterioare’’. Totodată, art. 149 din Normele metodologice aprobate prin 394/2016, citate de contestatoare, au un înțeles mai larg decât cel dat de aceasta în conținutul contestației, înțeles care rezultă din tot articolul: ,, (1) Entitatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul sectorial/acordul-cadru cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare. (2) În cazul în care entitatea contractantă nu poate încheia contractul sectorial/acordul-cadru cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, ca urmare a faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul/acordul-cadru, aceasta are obligaţia să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă. (3) În situaţia prevăzută la alin. (2), în condiţiile în care nu există o ofertă admisibilă clasată pe locul doi, entitatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru, în condiţiile art. 225 alin. (1) lit. a) din Lege’’. Deci, articolul respectiv stabilește la alin. (1) o regulă de bază, acea a semnării contractului cu ofertantul declarat câștigător, și nu cu un alt ofertant sau cu un alt operator. Alin. (2) stabilește situația de excepție, respectiv semnarea cu ofertanții clasați pe următoarele poziții. Condiția suspensivă introdusă în documentație nu se referă la posibilitatea entității de a semna contractul cu un alt ofertant decât câștigătorul, ci doar amână semnarea contractului până la momentul apariției sursei de finanțare. Deci, temeiul de drept invocat nu se referă la situația de speță. Din aceste motive, criticile formulate de contestatoare referitoare la clauza suspensivă sunt nefondate, urmând a fi respinse de Consiliu. În ceea ce privește pct. 4.2 din contestație, contestatoarea își prezintă argumentele sale de la pct. 34 la 58 din contestație, subliniind, în principal, diferențele față de condițiile generale prevăzute în anexa 2 - Condiţiile generale şi specifice şi acordul contractual pentru contractele de proiectare şi execuţie de lucrări a HG nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice. Aceasta subliniază caracterul imperativ al normelor respective, entitatea contractantă neputând deroga de la ele. În ceea ce privește clauza 8.2 din Condițiile speciale, Consiliul reține că entitatea contractantă a dispus măsuri de remediere, respectiv a exclus paragraful ,,Beneficiarul nu va fi responsabil de orice eroare, inacurateţe sau omisiune de orice fel din Caietul de Sarcini inclus iniţial în Contract şi nu va fi obligat să fi demonstrat acurateţea sau completitudinea oricăror 52

date sau informaţii, dacă un antreprenor cu experienţă nu a descoperit eroarea atunci când a studiat Caietul de Sarcini, înainte de data semnării Contractului’’, motiv pentru care critica aferentă va fi respinsă ca rămasă fără obiect, având în vedere că măsura de remediere a fost postată în SEAP, cu documentul [CN1025423/00149]

din 02.11.2020. În ceea ce privește pct. 3.4 din caietele de sarcini aferente celor două loturi, Consiliul reține că singurele apărări formulate de entitatea contractantă se referă la aprobarea de către ANAP a documentației de atribuire. Consiliul reține că ANAP nu verifică, în amănunt, specificațiile tehnice, răspunderea pentru conținutul lor revenind exclusiv entității contractante. Din analiza documentației de atribuire aferentă celor două loturi, Consiliul reține că modelul de condiții generale postat în SEAP respectă întrutotul prevederile anexei nr. 2 din HG nr. 1/2018. În schimb, pct. 3.4 din ambele caiete de sarcini cuprind formulări ale riscurilor de natură a crea confuzie, aspecte de natură să genereze litigii ulterioare. Chiar dacă în cuprinsul punctului respectiv (pag. 6 a caietului de sarcini) nu se menționează expres că aceste riscuri aparțin antreprenorului, mențiunea dinaintea enumerării fiind ,,ținând cont de calendarul estimat al derulării activităților cuprinse în caietul de sarcini, Entitatea contractantă a identificat următoarele riscuri: .... ’’, sistematizarea informațiilor din pagina respectivă lasă să se înțeleagă că cele enumerate în continuarea textului respectiv sunt riscurile antreprenorului. Această concluzie se desprinde din faptul că imediat după aceste riscuri generale, apar menționate riscurile care cad în sarcina entității contractante, în care nu sunt cuprinse riscurile din hotărârea de guvern. Astfel, o serie de riscuri sunt transferate de la beneficiar la antreprenor, cum ar fi descoperirea unor vestigii arheologice sau similar, care, în mod rezonabil, nu ar fi putut fi prevăzută de un antreprenor diligent la data depunerii Ofertei, întârzierea testării Materialelor, Echipamentelor sau Lucrărilor de către Beneficiar sau Supervizor pe perioada de execuţie a Lucrărilor şi/sau a Testelor la Terminarea Lucrărilor, precum şi a testelor care se efectuează în Perioada de Garanţie sau realizarea testelor cu nerespectarea altor clauze contractuale, forța majoră, modificarea legii după data de referință, clauze care în cadrul modelului de condiții generale sunt prevăzute în sarcina beneficiarului, și nu în sarcina antreprenorului. Față de caracterul contradictoriu al acestor documente, părți ale documentației de atribuire, se impune corectarea pct. 3.4 din ambele caiete de sarcini, prin corelarea cu modelele de condiții generale atașate documentației, în concordanță cu prevederile HG nr. 1/2018. În ceea ce privește contestația formulată de SC ... SRL, această societate critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire, considerând că ar exista încălcări grave ale legislaţiei aplicabile şi că structurarea obiectului achiziţiei şi introducerea unor elemente restrictive de natură tehnică conferă un avantaj competitiv semnificativ unuia dintre operatorii economici concurenţi. Analizând criticile formulate de respectivul contestator, acesta se plânge de includerea în obiectul activităţilor solicitate pentru lotul 2 a ramificaţiei de cale ferată Aradu Nou – Glogovăţ, care, în opinia sa, ar 53

determina favorizarea operatorului economic care a implementat instalaţia de centralizare electronică în staţia Glogovăţ, care se află la capătul ramificaţie introdusă în mod suplimentar. În motivarea criticilor sale, contestatoarea arată că staţia Glogovăţ a făcut obiectul unor lucrări substanţiale de reabilitare şi modernizare în cadrul "Proiectului de reabilitare linie c.f. Frontieră -Curtici -Simeria parte componentă a Coridorului IV Pan European pentru circulaţia trenurilor cu viteză maximă de 160Km/h, Tronsonul 1: Frontieră -Curtici -Arad -Km 614" de care s-a ocupat concurentul ... (operatorul concurent), or includerea modificărilor acestei staţii în obiectul achiziţiei şi a lucrărilor aferente care implică, de altfel, multiple alte schimbări ale sistemelor/instalaţiilor puse în funcţiune deja în staţia respectivă, conduc la condiţionalităţi speciale care pot fi realizate în prezent doar de către operatorul concurent. Mai arată că nu se identifică justificarea pentru care lucrările necesare modificării staţiei Glogovăţ nu au fost atribuite operatorului concurent printr-o procedură directă de negociere, ci incluse într-o procedură cu un obiect mult mai amplu. Potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, ,,Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat’’. Astfel, Consiliul nu are în competența sa stabilirea necesităților entității contractante, respectiv oportunitatea introducerii sau eliminării anumitor lucrări într-un contract sau introducerea acestora într- altul. Pe de altă parte, chiar contestatoarea arată că tronsonul de lucrare la care face referire a fost executat de un alt operator economic, astfel că discuția din cadrul contestației este una pur teoretică, speculativă, din moment ce la acest moment, lucrările respective nu mai pot fi introduse în cadrul resprectivului contract. Un al treilea argument este acela că tronsonul de cale ferată ce face obiectul lotului 2 din prezenta procedură se interconectează de lotul deja existent, or era imposibil din punct de vedere al succesiunii logice și tehnologice ca ofertantul care deja și-a executat lucrările să facă interconectarea cu un tronson viitor. Prin urmare, nu prezintă niciun fel de relevanță din punct de vedere al respectării normelor procedurale de desfășurare a procedurii de față dacă în obiectul contractului a cărui atribuire se urmărește sunt cuprinse și anumite lucrări de modernizare pentru alt tronson deja executat, în condițiile în care linia de cale ferată trebuie să aibă cursivitate, indiferent cine a executat tronsonul respectiv. De asemenea, faptul că modificarea configuraţiei automatizărilor staţiei Glogovăţ ar implica ,,modificarea staţiei de centralizare electronică deja instalate care determină modificarea sistemului RBC (Radio Block Center), modificarea instalaţiei de management a traficului şi, de altfel, modificări ample ale întregului sistem zonal de interfaţă a sistemelor RBC’’ nu reprezintă vreun motiv de anulare a respectivelor prevederi, din moment ce toate aceste modificări sunt plătite de entitatea contractantă, având în vedere că fac parte din obiectul contractului a cărei atribuire se urmărește. Contractul este unul de proiectare și execuție, astfel că stabilirea cantităților de lucrări definitive se realizează după finalizarea proiectării. Dimpotrivă, existența unor 54

specificații tehnice precise pentru lucrările de interconectare este în favoarea operatorilor economici, care pot, astfel, anticipa costurile. Contestatoarea nu are nicio dovadă că în proiect nu au fost luate în calcul costurile determinate de aceste lucrări, în condițiile în care nu există, încă proiect, devizul general fiind alcătuit pe categorii mari de lucrări, în care se regăsesc telecomunicațiile, nefiind diferențieri între interconectarea cu lotul 1, care se va atribui în cadrul procedurii de față, sau lotul deja executat. Pe de altă parte, operatorul nu aduce niciun fel de dovezi sau de argumente din care să rezulte insuficiența fondurilor disponibile pentru investiția pentru care urmează să se atribuie contractul, prin neincluderea respectivelor lucrări. De asemenea, nu poate fi acceptată nici soluția propusă de contestatoare referitoare la ruperea din cadrul acestui contract a ramificaţiei de cale ferată Aradu Nou – Glogovăţ, prin organizarea unei negocieri cu respectivul operator, pe de o parte, că rolul Consiliului nu este acela de a o determina pe entitate să organizeze o nouă procedură, prin negociere, pentru o parte din acest contract, iar pe de altă parte, că regulile legale referitoare la procedura de negociere sunt unele limitativ prevăzute de lege, tocmai pe motiv că limitează concurența. Totodată, chiar dacă va fi exclus acest tronson din cadrul procedurii, aceste loturi oricum vor trebui interconectate, aceeași problemă putând să apară într-un alt punct, nu în stația Golovăț. La pct. 7 din contestație, contestatoarea a concluzionat că nu au fost prevăzute și luate în calcul respectivele costuri pe motiv că în cadrul caietului de sarcini lot 2, s-au prevăzut următoarele: ■ la pagina nr. 9/83, capitolul 4: „Antreprenorul/Contractantul are obligaţia corelării lucrărilor numai cu Antreprenorul/Contractantul de pe Lotul 3 Timişoara Est - Ronaţ Triaj Gr în vederea asigurării continuităţii tronsonului de cale ferată Timişoara - Arad în ceea ce priveşte toate sistemele de in teroperabilitate”, ■ la pagina 15/83 capitolul 4.9: „Lucrări necesare în vederea interfaţării cu laturile adiacente, care pot cuprinde atât lucrări definitive, cât şi lucrări provizorii sau adaptări de soft, pentru instalaţiile aferente loturilor adiacente, identificate la momentul elaborării proiectului tehnic", or, în cadrul caietului de sarcini nu se prevede interoperabilitatea dintre sistemul ETCS nivelul 2 din cadrul lotului 2 cu sistemul ETCS nivelul 2 din cadrul proiectului de reabilitare Tronsonul 1: Frontieră - Curtici -Arad - Km 614, deja implementat, de operatorul concurent. Consiliul reține că prima expresie citată de contestatoare este inexactă, fiind ,,îmbunătățită” de aceasta, expresia fiind, în caietul de sarcini, „Antreprenorul/Contractantul are obligaţia corelării lucrărilor cu Antreprenorul/Contractantul de pe Lotul 3 Timişoara Est - Ronaţ Triaj Gr în vederea asigurării continuităţii tronsonului de cale ferată Timişoara - Arad în ceea ce priveşte toate sistemele de interoperabilitate”, lipsind, astfel, cuvântul ,,numai". Este evident că introducând acest cuvânt, contestatoarea lasă să se înțeleagă că sensul expresiei este altul, când în realitate, expresia are următorul sens: Întrucât lucrările pentru loturile licitate prin această procedură se desfășoară simultan, operatorii câștigători ai respectivelor lucrări se vor coordona, astfel încât sistemele aferente celor două loturi să fie 55

interoperabile. Că aceasta este interpretarea corectă, rezultă clar din conținutul său, citat exact, referirea fiind clară la corelarea lucrărilor, și nu la schimbările sistemelor/instalaţiilor deja existente în stația Golovăț, deci unde nu va exista un operator cu care să se coordoneze, pentru asigurarea interoperabilității cu acest tronson. De asemenea, o astfel de clauză se regăsește și în cadrul caietului de sarcini aferent lotului 1, fiind clar că se referă la antreprenorii care își vor adjudeca cele două contracte. Consiliul va reține ca fiind relevante susținerile entității contractante potrivit cărora secţiunea de cale ferată ce face obiectul prezentei achiziţii a fost analizată, au existat studii şi documentaţii pe care au fost fundamentate soluţiile la nivel de Studiu de Fezabilitate/Analiza Cost Beneficiu, justificarea introducerii segmentului Aradu Nou - Glogovăţ în proiect se găseşte şi în studiul de trafic, elaborat în cadrul Studiului de Fezabilitate, precum și faptul că incluzând în proiect o variantă ocolitoare între Aradu Nou şi Arad s-au respectat şi prevederile Certificatului de Urbanism emis de către CJ Arad pentru lucrare. Prin urmare, toate susținerile contestatoarei apar ca fiind pur speculative, din moment ce documentația de atribuire demonstrează că aceste lucrări au fost luate în considerare încă de la nivelul studiului de fezabilitate, dar și în documentele ulterioare. Contestatoarea mai consideră că favorizarea operatorului concurent este demonstrată și de faptul că entitatea contractantă introduce cerinţe şi specificaţii tehnice restrictive care, practic, constrâng ofertanţi să se raporteze la soluţiile tehnice ale aceluiaşi operator economic. Și acest argument va fi înlăturat de Consiliu, fiind absolut cert că existența unei situații de fapt pe tronsonul deja modernizat impune includerea unor specificații tehnice clare și pentru tronsonul care se va lega de acesta, pentru asigurarea interoperabilității între linia existentă și cea care formează obiectul contractului a cărui atribuire se urmărește. Consiliul nu regăsește niciun argument valid nici în contestație și nici în concluziile depuse din care să rezulte că un operator ar fi favorizat, simpla referire la un trosnon de cale ferată deja construit și includerea specificațiilor tehnice care să identifice soluțiilor de interconectare fiind justificate obiectiv. Totodată, existența unei experiențe similare a unui operator economic, indiferent despre ce lucrare ar fi vorba, este o chestiune de la sine înțeleasă, neputând fi considerată nelegală sau părtinitoare. De asemenea, contestatoarea nu a prezentat vreo dovadă a faptului că ar fi defavorizată față de ofertantul concurent, în condițiile în care și acest ofertant ar avea de realizat aceleași lucrări de modernizare, în situația în care ar câștiga contractul de față, faptul că a executat anterior tronsonul de care urmează să se lege cel a cărui atribuire se urmărește nescutindu-l pe acesta de executarea respectivelor lucrări. Deși se poate prezuma că acesta cunoaște situația de fapt a tronsonului deja construit, care urmează să fie interconectat cu cel ce se va construi, acest ,,avantaj’’ teoretic este suplinit de existența în cadrul documentațiilor a informațiilor necesare pentru interconectare. Deci aceste informații nu sunt introduse în documentație spre favorizarea potențialului ofertant indicat în contestație, deoarece se prezumă că acesta deja le cunoaște, în condițiile în care a 56

executat respectiva lucrare, ci pentru ceilalți operatori, care nu au cunoștință de situația de fapt. Dimpotrivă, lipsa acestor informații ar fi de natură să îi prejudicieze pe operatori, și nu existența lor. Pe de altă parte, contestatoarea mai susține și opinia potrivit căreia informațiile puse la dispoziție ar fi insificiente (cap. 7. din contestație), arătând că este necesară punerea la dispoziție a întregii documentații realizate în baza contractului anterior, aspect care, de asemenea, nu poate fi acceptat de Consiliu, în condițiile în care fiecare operator trebuie să își dovedească competența și în etapa realizării ofertelor. Informațiile, astfel cum au fost puse la dispoziție de entitatea contractantă, sunt suficiente pentru elaborarea unei oferte, nefiind prezentată nicio dovadă din care să rezulte imposibilitatea elaborării acesteia. Prin urmare, susținerea contestatoarei conform căreia «Se impune, în aceste condiţii, eliminarea din cadrul procedurii a obiectivului distinct şi suplimentar referitor la modernizarea/reconfigurarea liniei CF Aradu Nou - Glogovăţ (indicativ 220) pe o distanţă de cca 7 kilometri, care nu are nicio justificare a fi "lipit" la proiectul mult mai important al Proiectării şi Execuţiei lucrărilor aferente obiectivului de investiţii "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara - Arad, Lot 4 Ronaţ Triai Gr.D – ARAD” alta decât favorizarea evidentă a lui ..., în vederea atribuirii întregului contract către acesta» apare ca fiind nefondată, pe de o parte, că nici părțile și nici Consiliul nu au competența de a stabili care este necesitatea entității contractante, iar pe de altă parte, că ofertantul nu a demonstrat favorizarea respectivului operator, în condițiile în care specificațiile tehnice criticate sunt justificate de existența unei situații de fapt. Consiliul mai reține că opinia operatorului economin potrivit căreia «Operatorul concurent este favorizat şi prin faptul că în ceea ce priveşte elaborarea proiectului Liniei de Contact aferent lotului 2, definirea soluţiei tehnice la interfaţa dintre cele două proiecte, se bazează pe o soluţie deja implementată cu parametri tehnici specifici operatorului concurent, parametri pe care CFR îi impune prin intermediul "Studiului de fezabilitate" şi "Specificaţia tehnică Anexa 2” creând, iarăşi, un avantaj direct acestuia» (pct. 81 din contestație) este pur speculativă, pe de o parte, pentru faptul că potrivit dispozițiilor legale, cea care stabilește specificațiile tehnice este entitatea contractantă, iar pe de altă parte, că niciodată executarea anumitor lucrări similare celei a cărei atribuire se urmărește nu reprezintă un element neconcurențial sau o practică ilicită, ci dimpotrivă, experiența similară este universal recunoscută ca fiind o cerință de calificare. Nu se poate considera în baza niciunui argument logic și legal că existența unor lucrări similare deja executate ar fi o practică ilicită, deoarece i-ar favoriza pe operatorii care au executat deja lucrarea similară, situația expusă dar interpretată eronat de contestatoare fiind una perfect normală în materia achizițiilor publice. Ad absurdum, dacă am porni de la ideea că executarea anterioară de către un operator economic a unor lucrări similare din punct de vedere al specificațiilor tehnice ar fi ilicită, acest lucru ar însemna că niciodată nu poate fi folosit criteriul de calificare experiența similară sau că operatorii care dețin asemenea experiență ar trebui excluși. Cum experiența similară este acceptată unanim în achizițiile publice, concluzia 57

că operatorul cu experiență ar fi favorizat de documentație apare ca fiind rezultatul unui raționament invalid. Susținerea contestatoarei potrivit căreia ,,aceasta configuraţie unică fiind regăsită exclusiv în soluţia utilizată de operatorul concurent’’ nu înseamnă, în niciun caz, că această soluție este inaccesibilă altor operatori economici, ci în acest caz, pentru soluția de interconectare, ne aflăm în situația în care această parte mică de lucrare este, deja, stabilită, operatorul nemaiavând posibilitatea de a-și propune în totalitate propria sa soluție tehnică, având în vedere că aceasta depinde de soluția unui alt operator. Situația și în ceea ce îl privește pe operatorul care își va adjudeca lotul 1, și aici cei doi operatori trebuind să se coordoneze, să își adapteze soluțiile. Contestatoarea nu aduce niciun fel de dovadă din care să rezulte că tehnologia respectivă face trimitere la un anumit operator economic, fiind proprie doar acestuia, deci inaccesibilă altor operatori, respectiv că specificațiile sunt restrictive, argumentele sale bazându-se exclusiv pe prezumția că executând lucrările în cadrul Proiectului de reabilitare linie c.f Frontieră -Curtici -Simeria parte componentă a Coridorului IV Pan European pentru circulaţia trenurilor cu viteză maxima de 160Km/h, Tronsonul 1: Frontieră -Curtici - Arad -Km 614, acesta cunoaște procesul tehnologic, având posibilitatea să întocmească o listă de cantități corespunzătoare (pct. 94 din contestație). Consiliul va înlătura respectivele argumente, fiind străine de natura cauzei, scopul unei competiții de asemenea anvergură fiind acela de atrage operatori care știu să întocmească liste de cantități, și contestatoarea, în calitate de furnizor pentru ... și operator cu experiență, așa cum ea însăși subliniază, nu poate pretinde că nu are posibilitatea întocmirii unei liste corespunzătoare. Această apărare, nu numai că nu este una juridică, nu îi este favorabilă contestatoarei, din moment ce ea se poate traduce prin aceea că are un concurent cu experiență care poate face o ofertă mai bună decât cea proprie. În același timp, în punctul de vedere exprimat de entitatea contractantă cu privire la contestație, aceasta dezvoltă pe larg apărări referitoare la introducerea tronsonului de cale ferată Aradu Nou -Golovăț în cadrul acestui contract, precum și cu privire la alegerea soluției tehnice, apărări considerate pertinente de către Consiliu. Având în vedere amploarea respectivelor apărări, respectiv paginile 3-12 din punctul de vedere, acestea nu vor fi preluate în motivare, fiind prezentate pe larg, înpracticaua prezentei. Prin urmare, Consiliul va respinge ca nefondate toate criticile dezvoltate la cap. 2, paragrafele 1-19, pag. 4-6 și la cap. 6 și 7, paragrafele 44-94, pag. 11-21 din contestație, referitoare la favorizarea operatorului economic care a executat lucrările în cadrul Proiectului de reabilitare linie c.f Frontieră -Curtici -Simeria parte componentă a Coridorului IV Pan European pentru circulaţia trenurilor cu viteză maximă de 160Km/h, Tronsonul 1: Frontieră -Curtici - Arad -Km 614 și la necuprinderea respectivelor lucrări în obiectul contractului. Din moment ce argumentele expuse în paragrafele respective pornesc de la aceeași concluzie, eronată, a favorizării unui ofertant care a executat anterior un 58

alt tronson de cale ferată, analiza fiecărui argument în parte este inutilă, întrucât conduc către același rezultat, respectiv respingerea criticilor contestatoarei. În ceea ce privește critica contestatoarei referitoare la experiența similară pentru proiectare, aceasta arată că cerinţa este extrem de restrictivă, fiind impusă o perioadă de referinţă nejustificat de scurtă de numai 3 ani. Consiliul reține că potrivit secţiunii III.1.3) Capacitatea tehnică şi profesională cerinţa 2.) din anunţul de participare și din fișa de date a achiziției, "PROIECTARE - Lot 2 Cerinţă: Ofertantul trebuie să facă dovada că a prestat şi a dus la bun sfârşit în ultimii 3 ani (perioadă ce se calculează de la data limită de depunere a ofertelor), servicii de proiectare în domeniul de cale ferată, cel puţin pentru specialităţile suprastructură cf., terasamente cf, lucrări de artă - cale ferată (poduri/podeţe), instalaţii de semnalizare c.f. (Centralizare electronică şi ETCS nivel 2), telecomunicaţii c.f (inclusiv GSM-R), energoalimentare c.f. (inclusiv SCAD A), linie de contact c.f. în valoare cumulată de minimum 35.000.000 lei fără T.V.A. prin prezentarea a minim 1 contract, maxim 5 contracte. Domeniile cf. se refera la calea ferată și nu cuprind domeniile metrou și tramvai”. Contestatoarea își justifică criticile arătând că perioada de referinţă prevăzută pentru demonstrarea experienţei similare (3 ani) este excesiv de restrictivă, că există puţini operatori economici care ar putea să facă dovada prestării unor astfel de servicii într-o perioadă de timp atât de limitată, solicitând extinderea perioadei la 10 ani. În urma depunerii contestației, entitatea a luat măsuri de remediere, respectiv a extins perioada de referință de la 3 la 5 ani. În urma respectivei măsuri, prin concluziile scrise nr. 4406/06.11.2020, înregistrate la Consiliu cu nr. 48993/09.11.2020, contestatatoarea se arată în continuare nemulțumită, solicitând ori extinderea perioadei la 10 ani, ori reducerea valorii contractelor prezentate. Verificând anunțul de participare, Consiliul reține că pentru activitatea de proiectare, valoarea estimată a serviciilor aferente lotului 2 este de 72.155.789,95 lei, iar durata de realizare a proiectului este de 6 luni. Consiliul reține relevanța în cauză a prevederilor art. 192 din Legea nr. 99/2016, potrivit căruia ,,Operatorul economic face dovada îndeplinirii criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: b) lista principalelor livrări de produse efectuate sau a principalelor servicii prestate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor şi a beneficiarilor publici sau privaţi; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurenţă, entitatea contractantă poate stabili că sunt luate în considerare livrări de produse relevante efectuate sau servicii relevante prestate cu mai mult de 3 ani în urmă’’. 59

Dispoziția din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017, citată de contestatoare, respectiv art. 2, are următorul conținut: "(1) Autoritatea/Entitatea contractantă stabileşte cerinţele minime de calificare şi selecţie precizate la art. 1, în corelare cu principiul proporţionalităţii cu scopul de a obţine o confirmare că operatorii economici care demonstrează îndeplinirea respectivelor cerinţe au capacitatea şi experienţa necesară pentru a gestiona şi duce la bun sfârşit, în condiţiile de performanţă impuse prin caietul de sarcini, contractul de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit. (2) La stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie, autorităţile/entităţile contractante vor ţine cont de aspecte precum: complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru care urmează a fi încheiat, fără a se impune îndeplinirea unor condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu scopul menţionat la alin. (1)". Astfel, dispozițiile legale permit entității contractante să extindă perioada de referință pentru dovedirea experienței similare în proiectare și peste limita de 3 ani, astfel încât să fie respectat principiul proporționalității și în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurenţă. Având în vedere această posibilitate legală, entitatea contractantă a extins perioada respectivă de la 3 la 5 ani. Este real că există puține lucrări, și prin urmare, și puține proiecte de o asemenea complexitate, dar licitația a cărei atribuire se urmărește este una internațională, iar contestatoarea a participat recent într-o serie de asocieri care au proiectat și executat proiecte similare pe Coridorul IV Pan European. Prin urmare, susținerile acesteia care vizează restricționarea participării la procedură și favorizarea unui anumit operator nu sunt întemeiate, din moment ce doar în România există mai mulți operatori care pot dovedi o asemenea experiență. Pe de altă parte, entitatea contractantă nu a mers la maximum valorii estimate pentru experiența similară, ci la jumătate, iar perioada de 5 ani cu posibilitatea prezentării a 5 contracte este proporțională, mai cu seamă că activitatea de proiectare se va realiza în 6 luni. Potrivit art. 35 alin. (1) din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 394/2016, ,,Criteriile de calificare privind capacitatea au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare’’. Este evident că diminuând drastic experiența relevantă, cerința devine pur formală, neputând demonstra acest potențial al operatorului. Cerința, prin raportare la complexitatea lucrării, este proporțională, având în vedere faptul că pe o perioadă de 6 luni, trebuie proiectată lucrarea în cauză. Prin urmare, extinderea perioadei de referință de la 5 la 10 ani nu este posibilă legal, în condițiile în care pentru partea de proiectare sunt stabiliți 3 ani, autoritatea mergând deja până la 5 ani. Trebuie ținut seama 60

că promovarea concurenței nu înseamnă primirea în procedură a unor operatori cu o experiență nerelevantă, ci are în vedere tocmai participarea unor operatori cu un potențial comparabil, sens în care este și paragraful din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017. În ceea ce privește criticile contestatoarei ce vizează cerinţa de calificare referitoare la autorizaţii/agremente AFER, contestatoarea consideră că aceasta este de asemenea, disproporţionată, restrictivă şi determină restrângerea artificială a concurenţei. aceasta arată că în conformitate cu secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din anunţul de participare (replicată şi la nivelul fişei de date) a fost impusă următoarea cerinţă de calificare referitoare la autorizaţiile/agrementele AFER ce trebuie prezentate ca documente suport DUAE: "În conformitate cu prevederilor Ordinului MT nr. 290/2000 privind admiterea tehnică a produselor şi/sau serviciilor destinate utilizării în activităţile de construire, modernizare, întreţinere şi de reparare a infrastructurii feroviare şi a materialului rulant, pentru transportul feroviar şi cu metroul, pentru servicii de proiectare şi execuţie lucrări în domeniul infrastructurii feroviare, operatorii economici vor prezenta autorizaţii/ agremente AFER valabile la momentul prezentării. (...) Documentele suport DUAE sunt: Autorizaţiile/ agrementele AFER pentru: (...) - Lucrări de întreţinere şi reparaţii curente la instalaţii de telecomandă şi semnalizare, telemecanică, panouri şi pupitre de comandă în DEF, sistemele de conducere automată şi achiziţie de date, software; - Lucrări de construcţii şi reparaţii treceri la nivel cu calea ferată; - Lucrări de construcţii montaj şi reparaţii capitale la instalaţiile de iluminat interior şi exterior în gări, şi elementele componente: tablou de distribuţie, siguranţe fuzibile, transformator tensiune; - Lucrări de întreţinere şi reparaţii curente la instalaţiile de iluminat interior şi exterior în gări, şi elementele componente: tablou de distribuţie, siguranţe fuzibile, transformator tensiune; - Lucrări de construcţii montaj şi reparaţii capitale la grupurile electrogene; - Lucrări de construcţii-montaj şi reparaţii capitale la instalaţiile SCB; - Lucrări de construcţii-montaj şi reparaţii capitale la instalaţiile TTR pentru siguranţa circulaţiei. " Ceea ce critică contestatoarea se referă la solicitarea de autorizații AFER, pe lângă lucrările de construcţii, şi a lucrărilor de întreţinere şi reparaţii, activităţi care exced obiectului şi scopului contractului. În punctul de vedere, autoritatea contractantă arată că cerinţa de calificare a fost impusă ca urmare a incidenţei prevederilor Ordinului MT nr. 290/2000, lista tipurilor de autorizaţii/ agremente AFER fiind publicată pe site-ul http://www.afer.ro/ documents/Lista_clase_editia_%202- 2008.pdf, stabilirea tipurilor de autorizaţii s-a făcut în corelare cu obiectul prezentei proceduri de achiziţie. 61

Verificând lista respectivă, Consiliul constată că într-adevăr, aceasta este denumirea autorizațiilor emise de AFER. De asemenea, legislația specifică (Ordinul nr. 290/2000 și nr. 2180/2012) arată că operatorii furnizori feroviari de bunuri, lucrări și servicii se autorizează pentru activitățile pe care urmează să le presteze. Rezultă, astfel, că dacă un operator se autorizează pentru Lucrări de construcţii-montaj la instalaţiile SCB, el poate presta și activitatea de reparații, care reprezintă mai puțin decât cea de construcții montaj. Prin urmare, dacă operatorul deține autorizațiile necesare pentru lucrări noi, nu poate fi eliminat că nu are autorizație pentru partea de reparații și întreținere, fiind aplicabil principiul ,,cine poate mai mult, poate și mai puțin’’. Pe de altă parte, după cum rezultă din cele de mai sus și din apărările integrale formulate de autoritate, pot exista și lucrări de întreținere și reparații, mai cu seamă că perioada de garanție este foarte mare, respectiv 60 luni. Totodată, atunci când critică anumite specificații tehnice, operatorii ar trebui să justifice un interes personal, și nu unul abstract. Având în vedere experiența contestatoarei și portofoliul de lucrări de care dispune, este greu de crezut că aceasta nu deține respectivele autorizații, mai cu seamă că recent a dat în exploatare tronsoane de cale ferată tocmai pe Coridorul IV Paneuropean, urmând a asigura service-ul și mentenanța în perioada de garanție. Prin urmare, văzând dispozițiile art. 185 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 "toate criteriile privind capacitatea, solicitate de entitatea contractantă, trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului sectorial/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia", Consiliul va respinge respectivele critici ca nefondate, având în vedere că au legătură cu obiectul contractului, iar denumirea autorizațiilor este cea prevăzută în legislația incidentă. În ceea ce privește criticile referitoare la modificarea condițiilor generale și speciale din Contract, Consiliul reține că acestea sunt identice cu cele din contestația formulată de ... SA, fiind analizate mai sus, nefiind necesară reluarea lor și cu ocazia soluționării prezentei, considerațiile expuse fiind valabile și în ceea ce pivește prezenta contestație. În ceea ce privește cheltuielile de judecată solicitate în contestație, Consiliul observă că până la data prezentei, la dosar nu au fost depuse de SC ... SRL dovezi referitoare la cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate, motiv pentru care, în temeiul art. 26 alin. (9) teza a doua din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge cererea respectivă. Având în vedere cele constatate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestaţiile formulate de ... SA și SC ... SRL, în contradictoriu cu ... și va dispune modificarea pct. 3.4 din caietele de sarcini ale celor două loturi, în ceea ce privește riscurile contractului, prin corelarea cu modelele de condiții generale atașate documentației, în concordanță cu prevederile HG nr. 1/2018. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondate restul criticilor din contestațiile formulate de ...SA și SC ... SRL, în contradictoriu cu ... 62

În ceea ce privește contestația formulată de SC ... SA, Consiliul observă că prin adresa nr. 1279/09.11.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 49293/10.11.2020, această societate a formulat cerere de renunţare la contestaţie, ca urmare a măsurilor de remediere dispuse de autoritate. Cu observarea prevederilor art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora „Consiliul poate lua act, oricând în cursul soluţionării contestaţiei, de renunţarea la aceasta de către contestator”, Consiliul urmează să ia act de renunţarea la contestația depusă de către ... SA. În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, potrivit cărora „Consiliul poate lua act, oricând în cursul soluţionării contestaţiei, de renunţarea la aceasta de către contestator”, Consiliul ia act de renunţarea la contestaţia înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 48972/09.11.2020, formulată de SC … SA, în contradictoriu cu … Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestaţiile formulate de ... SA și SC ... SRL, în contradictoriu cu ...și dispune modificarea pct. 3.4 din caietele de sarcini ale celor două loturi, în ceea ce privește riscurile contractului, prin corelarea cu modelele de condiții generale atașate documentației, în concordanță cu prevederile HG nr. 1/2018. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate restul criticilor din contestațiile formulate de ... SA și SC ... în contradictoriu cu .... În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016, ia act de renunţarea la contestaţia înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 48972/09.11.2020, formulată de SC … SA, în contradictoriu cu …. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ............ 63

Redactată în 6 (șase) exemplare, conţine 62 (șaizeci și două) pagini. 64