Decizie CNSC BO2020_2143

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2143/C3/2441 Data: 19.11.2020 Prin contestația nr. 907/04.11.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 48326/04.11.2020, înaintată de …., cu sediul în ........., ........., înregistrată la registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin administrator ........., privind achiziția directă, organizată de ........., cu sediul în .........,........., în vederea atribuirii unui contract având ca obiect Servicii de audit financiar în cadrul proiectului cu finanțare din fonduri europene nerambursabile "Creșterea eficienței energetice la pavilionul 45.13.22 (Comandament) al Inspectoratului de Jandarmi Județean .........", cod SMIS 124029, inițiată prin publicarea anunțului nr. ADV1176472 la 15.10.2020, s-a solicitat anularea adresei nr. 24886209/28.10.2020, precum și reevaluarea ofertei sale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul ...... reclamă

comunicarea

rezultatului

nr. 24886209/28.10.2020, prin care i s-a adus la cunoștință faptul că oferta sa a fost respinsă, ca neconformă. Consiliul a solicitat opinia părților, prin adresele nr. 48614/2441/ C9/05.11.2020 și nr. 48615/2441/C9/05.11.2020, față de excepția lipsei 1

de competență materială a Consiliului, întrucât contestația privește o achiziție directă, iar nu o procedură de atribuire în sensul legislației achizițiilor, în condițiile în care competența Consiliului se limitează la contestațiile vizând proceduri de atribuire, precum și față de declinarea competenței de soluționare a contestației către instanța competentă. Prin adresa nr. 2488.683/06.11.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 48801/06.11.2020, autoritatea contractantă a răspuns solicitării Consiliului, precizând următoarele: procedura ce face obiectul prezentei cauze nu a fost organizată în baza Legii nr. 98/2016, această procedură nu poate fi contestată în temeiul Legii nr. 101/2016 și nu are motive legale să anuleze rezultatul achiziției directe de Servicii de audit financiar în cadrul proiectului cu finanțare din fonduri europene nerambursabile "Creșterea eficienței energetice la pavilionul 45.13.22 (Comandament) al Inspectoratului de Jandarmi Județean .........", cod SMIS 124029. Până la data emiterii prezentei decizii, contestatoarea nu a răspuns la solicitarea Consiliului. Dosarul a fost declinat, spre soluționare, în mod aleatoriu, Completului 3, conform Ordinului Președintelui CNSC nr. 173/18.11.2020 și Notei de declinare nr. 168/18.11.2020, inițial fiind distribuit Completului 9 (aflat, temporar, în imposibilitatea desfășurării activității, datorită măsurilor de combatere a răspândirii epidemiei de Covid-19). Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ......... a inițiat o achiziția directă în vederea atribuirii unui contract având ca obiect Servicii de audit financiar în cadrul proiectului cu finanțare din fonduri europene nerambursabile "Creșterea eficienței energetice la pavilionul 45.13.22 (Comandament) al Inspectoratului de Jandarmi Județean .........", cod SMIS 124029, prin publicarea în SEAP a anunțului nr. ADV1176472 la 15.10.2020. Nemulţumită de rezultatul procedurii, ..... a promovat prezenta contestație solicitând anularea adresei nr. 24886209/ 28.10.2020 prin care i-a fost comunicat rezultatul procedurii. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. În analiza acestei excepții, Consiliul apreciază ca incidente următoarele prevederi din Legea nr. 101/2016 și Legea nr. 98/2016: 2

- art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, care definește actul autorității contractante ca fiind „orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziția directă

, care intră sub incidenţa Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare; din Legea nr. 98/2016: - art. 7 alin. (5): „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 135.060 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 450.200 lei”. - art. 12 alin. (1): „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 68 alin. (1): „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”. În speță, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, serviciile ce constituie obiectul contractului ce urmează a se încheia, respectiv Servicii de audit financiar în cadrul proiectului cu finanțare din fonduri europene nerambursabile "Creșterea eficienței energetice la pavilionul 45.13.22 (Comandament) al Inspectoratului de Jandarmi Județean .........", urmează a fi atribuite prin intermediul unei achiziții directe, așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, citat anterior, și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din același act normativ. 3

Autoritatea contractantă a inițiat „achiziția directă” prin publicarea pe SEAP a anunțului de publicitate nr. ADV1176472/ 15.10.2020, valoarea estimată, fără TVA, fiind de 25.210 lei și nu printr-un anunț de participare (de tipul celor prevăzute de art. 72 – licitație deschisă, art. 77 – licitația restrânsă, art. 81 – negocierea competitivă, art. 87 – dialog competitiv, art. 96 – parteneriatul pentru inovare, art. 111 – servicii sociale și alte servicii specifice, art. 113 – procedura simplificată), așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016. Întrucât, contestația vizează o „achiziție directă”, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor citate în paragrafele anterioare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ- jurisdicțională, SC ......... SRL nu putea uza de această cale de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: din Legea nr. 101/2016: - art. 12 alin. (2): „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”; - art. 12 alin. (3): „Decizia de declinare a competenţei Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanţei de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ cu activitate jurisdicţională competent”; - art. 231 din Legea nr. 98/2016, care stipulează că „În măsura în care prezenta lege nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”; din Codul de procedură civilă: - art. 2: „(1) Dispoziţiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispoziţiile prezentului cod se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare”; - art. 95 pct. 1: „Tribunalele judecă: în primă instanţă, toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe”; - art. 132 alin. (1): „Când în faţa instanţei de judecată se pune în discuţie competenţa acesteia, din oficiu sau la cererea părţilor, ea este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”; - art. 132 alin. (3): „Dacă instanţa se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanţei judecătoreşti competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicţională competent”; din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004: 4

- art. 8 alin. (2): „Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. (...)”; - art. 10 alin. (1): „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”; - art. 10 alin. (3): „Reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanţei de la domiciliul sau sediul său. Reclamantul autoritate publică, instituţie publică sau asimilată acestora se adresează exclusiv instanţei de la domiciliul sau sediul pârâtului”. Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestațiilor, competența materială aparține Tribunalului - Secția contencios administrativ de la sediul reclamantului [conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă și art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004], contestatorul având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziție publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 231 din Legea nr. 98/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese ale legii, coroborate cu dispozițiile art. 132 alin. (1) și (3) din Codul de procedură civilă și art. 3 alin. (1) lit. a), art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. În consecință, raportat la dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. a) și art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a sa privind soluționarea prezentei contestații, invocată din oficiu și, ținând 5

cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că TRIBUNALULUI ......... - Secția de contencios administrativ și fiscal are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu, și declină competența de soluționare a contestației formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........., în favoarea TRIBUNALULUI ......... - Secția de contencios administrativ și fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanță judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac.

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ..... ...... ...... ....... 6