Decizie CNSC BO2021_42

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 42/C2/2664 Data: 08.01.2021 Prin contestația nr. 2465/02.12.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 52748/02.12.2020, formulată de .., cu sediul în ........., …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI …, reprezentată legal prin director general – ........., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 29630/23.11.2020 și a raportului procedurii din data de 24.11.2020, emise de ......... SA, cu sediul în ........., .. 9, ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura simplificată, organizată în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect “Proiectare– faza adaptare la amplasament, execuție lucrări și asistență tehnică din partea proiectantului pentru obiectivul de investiții Construire bazin de înot didactic, Sos. Odăi nr. 20, localitatea Otopeni, județ Ilfov”, cod CPV 45200000-9 – Lucrări de construcții complete sau parțiale și lucrări publice”, s-au solicitat: -“

Anularea

comunicării

rezultatului

procedurii

nr. 29630/23.11.2020, a raportului procedurii FN publicat în SEAP la data de 24.11.2020 și a tuturor actelor subsecvente în ceea ce privește declararea ca admisibilă și conformă a ofertei clasate pe locul 1 respectiv SC ......... SA și obligarea autorității contractante la atribuirea contractului către subscrisa, în temeiul art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016; - În subsidiar, anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 29630/23.11.2020 și a tuturor actelor subsecvente, a raportului 1

procedurii FN publicat în SEAP la data de 24.11.2020 și a tuturor actelor subsecvente, în ceea ce privește declararea ca admisibilă și conformă a ofertei clasate pe locul 1 respectiv a SC ......... SA și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii din faza de evaluare a ofertelor și reevaluarea ofertei depuse de operatorul economic clasat pe locul 1, cu luarea în considerare a motivelor ce determină respingerea acestei oferte ca inacceptabilă, respectiv neconformă și stabilirea ofertei câștigătoare dintre ofertele declarate admisibile, cu respectarea cerințelor legale și aplicarea criteriilor de atribuire”. Prin cererea de intervenție înregistrată la CNSC sub nr. ........./14.12.2020, ......... SA, cu sediul în ........., . ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentantă legal prin director general ......... și convențional prin .. SCA, cu sediul în ........., .. ........., solicită admiterea acesteia, respingerea, ca neîntemeiată, a contestației formulată de .., menținerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă cu ocazia reevaluării ofertelor ca fiind temeinice și legale, în legătură cu oferta sa, precum și menținerea, ca temeinic și legal, a rezultatului procedurii întocmit în urma hotărârii civile nr. 1685/2020 pronunțată de Curtea de Apel ........., prin care oferta sa a fost declarată câștigătoare. Contestația va fi soluționată împreună cu cererea de intervenție, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum și prevederile art. 61 și următoarele din Codul de procedură civilă.

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care …, în calitate de lider al asocierii .., critică adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 29630/23.11.2020 și raportul procedurii din data de 24.11.2020, emise de ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, în procedura amintită, solicitând cele menționate în partea introductivă. Preliminar, contestatorul precizează că, anterior cererii de față, a formulat contestația ce a făcut obiectul dosarului nr. 1699/2020, soluționată prin Decizia nr. 1609/C2/1699 din 08.09.2020, în sensul respingerii ei, ca nefondată. Decizia CNSC a fost atacată de societatea sa la Curtea de Apel ........., care, prin Hotărârea nr. 1685/13.10.2020, a decis în sensul admiterii plângerii cu obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de ......... SA, conform celor dispuse în motivarea hotărârii. Urmare a acestei hotărâri, autoritatea contractantă a emis un nou raport al procedurii, desemnând câștigător ofertantul ......... SA, 2

decizie, în opinia contestatorului, contrară prevederilor legislației achizițiilor publice și a hotărârii Curții de Apel .......... În concret, susține contestatorul, autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertei contestate cu ignorarea celor stabilite de Curtea de Apel ......... prin Decizia Civilă nr. 1685/13.10.2020, făcând abstracție de obligația de demonstrare a caracterului “accesoriu” al lucrării de termospumare și de obligația de a stabili modalitatea achiziționării/construirii suprastructurii de lemn, fără a face nici cea mai mică analiză cu privire la impactul acestei lucrări asupra siguranței. De asemenea, se arată de contestator că autoritatea contractantă a permis ......... SA să introducă în prezenta procedură doi operatori economici, .., primul dintre ei urmând să confecționeze elementele metalice, iar, cel de-al doilea, urmând să realizeze tratarea confecțiilor metalice cu material intumescent, cu încălcarea flagrantă a normelor și principiilor legale. În ceea ce privește caracterul “accesoriu” al lucrării de termospumare, Curtea de Apel a dezmințit în mod judicios susținerile autorității și ale ofertantului declarat câștigător în sensul că lucrarea de termospumare ar avea un caracter „accesoriu", obligând autoritatea contractantă ca, prin reevaluare, să justifice această alegație. Contestatorul mai arată că autoritatea contractantă încearcă în continuare să inducă acest caracter „accesoriu" al lucrării de termospumare, prezentarea în această lumină având relevanță din două perspective: prin minimalizarea importantei lucrării de termospumare s-a încercat (i) justificarea realizării acestei lucrări de către un operator economic care nu deţinea autorizaţiile necesare și (ii) permiterea realizării acestei lucrări prin intermediul unor furnizori, în sensul art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016. În legătură cu prima chestiune, contestatorul arată că autoritatea contractantă și ofertantul declarat câștigător s-au supus celor confirmate de Curtea de Apel ........., în sensul că pentru realizarea oricărei lucrări, indiferent de însemnătate și importanță, este necesară deținerea autorizațiilor prevăzute de lege. Cu toate acestea, prin promovarea în continuare a aceluiași caracter „accesoriu" al lucrării de termospumare, caracter care nu a fost argumentat, probat și/sau dovedit de către autoritatea contractantă, cu nerespectarea hotărârii judecătoreşti pronunţate în legătură cu prezenta procedură, autoritatea contractantă a acceptat, în faza de reevaluare, faptul că lucrarea de termospumare va fi realizata de către un furnizor. Prin urmare, s-a reținut și acceptat faptul că ofertantul declarat câștigător va realiza lucrarea de termospumare prin intermediul furnizorului .., în baza unui contract încheiat între .. și „furnizorul". În cadrul raportului procedurii, autoritatea contractantă a reținut faptul că: „Potrivit art. 2 Obiectul Contractului nr. 31/10.01.2020 este de Prestări servicii de vopsire confecție metalică - executată de 3

Beneficiar (n.n .. SRL). Aşadar, .. are calitatea de furnizor și nicidecum de subcontractant, pentru care era necesară prezentarea autorizației IGSU. Comisia are în vedere că, în cauză, a fost alegerea ofertantului .. de a declara subcontractant prestatorul de servicii de aplicare produs intumescent, respectiv …, în sarcina ofertanților, din punct de vedere al legislației achiziţiilor publice nefiind reținută obligația de a depune la momentul ofertării autorizațiile deținute de furnizori". Mai susține contestatorul că, pe lângă faptul că denumirea actului juridic (prestări servicii) nu are absolut nicio relevanță în stabilirea obiectului și naturii raportului juridic, este evident faptul că lucrarea de termospumare nu poate fi realizată de către un furnizor. Ținând cont că lucrarea de termospumare este menționată expres în secțiunea 2 a caietului de sarcini, este evident că aceasta face obiectul contractului de achiziție publică și, chiar dacă valoarea și ponderea acestei lucrări este una redusă, nu se poate face abstracție de faptul că ea reprezintă o lucrare de sine stătătoare. Contestatorul subliniază că Legea nr. 98/2016 reglementează furnizorul ca entitate care pune la dispoziția unui contractant principal produse care pot consta inclusiv în servicii de instalare şi de amplasare a acelor produse sau prestarea unor servicii și precizează că acest furnizor nu are şi calitate de subcontractant. Pe de altă parte, în cazul subcontractantului, diferența care se observă este faptul că îndeplineşte activităţi care fac parte din obiectul contractului încheiat între contractant şi autoritatea contractantă. În plus faţă de furnizor, acesta este implicat în procesele tehnologice de îndeplinire a obiectului unui contract - în cazul unui contract de lucrări el este implicat în anumite procese specifice care îl ajută pe contractant să îndeplinească obiectul contractului. Ținând cont de definiția subcontractantului așa cum este prevăzută de art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016, este evident faptul că operatorul economic care va realiza lucrarea de termospumare va realiza o parte a lucrărilor sau va îndeplini activități care fac parte din obiectul contractului. De asemenea, operatorul economic care va aplica protecția împotriva incendiilor pe elementele de prindere, îmbinare și solidarizare ale acoperișului bazinului de înot se impune a fi răspunzător în condițiile reglementate de lege pentru subcontractant. Prin acceptarea realizării acestor lucrări de către un furnizor, în opinia contestatorului, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile Legii nr. 98/2016 și a permis, în mod indirect, ofertantului desemnat câștigător să adauge la oferta sa inițială. Mai mult, potrivit contestatorului, autoritatea contractantă dă dovada de inconsecvență, încălcând principiile nediscriminării, tratamentului egal și transparenței prin acceptarea executării lucrării de termospumare de către un furnizor, în condițiile în care, în cadrul aceleiași proceduri, a decis respingerea a două oferte primite pe motiv că, pentru părțile de contract pe care nu putea să le execute în mod 4

licit aceștia au ales să încheie contracte de prestări servicii și nu acorduri de subcontractare. Prin urmare, subliniază contestatorul, autoritatea contractantă, într-un mod vădit surprinzător, nelegal și cu încălcarea deciziei Curții de Apel ........., aplică un tratament preferenţial ofertantului desemnat câștigător, într-o situație identică, realizarea unei lucrări/activități care face obiectul contractului, permițându-i acestuia nominalizarea unui furnizor prin răspunsul la solicitarea de clarificări. În cauză, contestatorul arată că jurisprundența Consiliului și a instanțelor judecătoreşti este constantă în ceea ce priveşte diferenţierea dintre subcontractant și furnizor, sens în care invocă Decizia CNSC nr. 5833/2017, Deciziile nr. 1/14.01.2013 și nr. 5200/23.06.2014 a Curții de Apel Alba Iulia, Decizia nr. 1046/26.05.2015 a Curții de Apel Bacău. Pentru motivele prezentate, contestatorul consideră că acceptarea ca un furnizor să execute lucrarea de termospumare este nelegală și reprezintă o modificare a ofertei ......... SA, care în realitate a înțeles să introducă un nou subcontractor, nedeclarat inițial. Cu privire la ansamblul „Suprastructura Lemn", contestatorul învederează că nu este clar în ce modalitate va fi realizată suprastructura ce va forma acoperişul. Din cele expuse de către autoritate și ofertantul câștigător în fața CNSC-ului și a Curţii de Apel ......... a reieşit faptul că întreg ansamblul va fi furnizat de către un producător, gata termospumat. Potrivit informațiilor din raportul atacat în cauza de față, confecţiile metalice vor fi realizate de către .. SRL, terț față de această procedură, urmând a fi montate de către ofertantul declarat câștigător. Prin urmare, se constată din nou permisivitatea autorității contractante față de modificarea propunerii tehnice inițiale a ofertantului declarat câștigător, contestatorul apreciind că și această lucrare face parte din obiectul contractului, fiind posibilă executarea confecţiilor metalice doar de către un subcontractant. În ceea ce privește rolul elementelor supuse termospumării, contestatorul supune atenției că, deși prin hotărârea Curţii de Apel ......... autoritatea contractantă a fost obligată să analizeze și să motiveze rolul elementelor supuse termospumării, aceasta a ignorat și această obligaţie, preluând în totalitate susținerile ofertantului declarat câștigător în sensul că „aceste confecţii metalice nu reprezintă obiectul principal al achiziţiei ci reprezintă un produs accesoriu al lucrărilor principale, elementele metalice nefiind elemente structurale cu rol în siguranța și stabilitatea obiectivului". Această „analiză" este apreciată de contestator ca fiind de neacceptat în condiţiile în care în discuție este vorba despre elemente de prindere și solidizare a acoperişului clădirii care va găzdui un bazin de înot didactic, elemente care se impun a fi protejate de incendiu prin aplicarea unui tratament special. 5

În concluzie, contestatorul este de părere că, în reevaluare, autoritatea contractantă a încercat prin orice mijloace să păstreze rezultatul iniţial, ignorând cu desăvârșire considerentele deciziei Curţii de Apel ........., permiţând ofertantului declarat câștigător să își modifice oferta iniţială prin desemnarea unor furnizori pentru lucrări ce pot fi executate doar de către subcontractanți. În drept, contestatorul invocă Legea nr. 101/2016, Legea nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere înregistrat la CNSC sub nr. 53997/08.12.2020, ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației formulată de .. SRL, ca nefondată. Prezentând un scurt istoric al procedurii, autoritatea contractantă arată că, prin Hotărârea nr. 1685/2020, Curtea de Apel ......... a obligat la reevaluarea ofertei ......... SA cu privire la capacitatea ofertantului de a realiza lucrările incluse în caietul de sarcini vizând confecţii metalice expuse, tratate cu produs intumescent, conform planului vedere laterală, vedere frontală din caracteristicile tehnice materiale/cerinţe - Oțel S 275, astfel cum sunt acestea ofertate în listele aferente centrului de Cost, Cap. 13 - Suprastructura lemn: „confecţii metalice, piese prinderi și rigidizări la suprastructura lemn în conformitate cu proiectul tip (parte scrisă, parte desenată)". În cadrul reevaluării, urmare solicitărilor de clarificare, prin răspunsul furnizat, operatorul economic ......... SA a precizat că tratarea confecţiilor metalice cu produs intumescent, conform planului vedere laterală, vedere frontală, va fi realizată de către furnizorul …, în susţinerea celor afirmate fiind depuse: oferta comercială nr. 43/13.03.2020, contractul de execuţie lucrări elemente metalice nr. 23/10.01.2020 încheiat între ......... SA şi …, precum şi contractul cadru de prestaţii elemente metalice nr. 31/10.01.2020 încheiat între .., pentru acesta din urmă fiind depusă şi autorizaţia IGSU seria A nr. 7893/22.03.2018. De asemenea, arată autoritatea, ofertantul ......... SA a menţionat că, având în vedere dimensiunile reduse a pieselor metalice, acesta are ca practică folosirea unor contracte cadru, deoarece acest tip de protecție intumescentă este foarte des întâlnită. Confecţionarea pieselor metalice de dimensiuni reduse se face în atelierul societăţii …, în timp ce protecţiile de diferite tipuri (zincare, termospumare etc.) se execută în baza unor contracte cadru la furnizorii specializaţi. Totodată, ofertantul ......... SA a arătat că elementele care sunt prevăzute a fi protejate sunt, în fapt, elemente de îmbinare şi solidarizare, care vor fi montate de personalul muncitor al acestuia. Documentele suport care atestă calitatea vopselei intumescente, precum şi conformitatea execuţiei lucrării de aplicare a produsului intumescent sunt emise de către societatea .. SERV SRL. Susține autoritatea contractantă că ofertantul a mai arătat, în cadrul răspunsului, că aceste confecţii metalice nu reprezintă obiectul 6

principal al achiziției, ci reprezintă un produs accesoriu al lucrărilor principale, elementele metalice nefiind elemente structurale cu rol în siguranţa şi stabilitatea obiectivului. Mai mult, s-a precizat că, la momentul livrării, aceste elemente de prindere, cu întreg sistemul de protecţie, zincare şi termospumare, va fi însoţit de o documentaţie tehnică ce cuprinde toate detaliile necesare procesului de montare, în conformitate cu normativele şi normele legale în vigoare. Ofertantul a mai arătat că în cadrul lucrărilor se vor utiliza materiale agrementate sau certificate în conformitate cu specificațiile tehnice de produs şi a reglementărilor aplicabile şi vor fi însoţite de declarații de conformitate sau Declarații de Performanță de la furnizor/producător. Urmare analizei răspunsului amintit, împreună cu documentele depuse de ofertant, comisia de evaluare a considerat răspunsul concludent şi oferta conformă. În emiterea acestei decizii, comisia de evaluare a avut în vedere că, aşa cum rezultă din documentația de atribuire, precum şi din cele precizate de ofertant, aceste confecții metalice nu reprezintă obiect principal al achiziției, ci un produs accesoriu al unor lucrări principale în realizarea obiectivului de investiții. Invocând prevederile art. 3 din Legea nr. 98/2016 și pe cele ale art. 2 din Contractul nr. 31/10.01.2020, conform căruia acesta are ca obiect „prestări servicii de vopsire confecţie metalică - excutată de Beneficiar (n.n ..)", autoritatea contractantă susține că .. SERV SRL are calitatea de furnizor și nicidecum de subcontractant, pentru care era necesară prezentarea autorizaţia IGSU. În acest sens, autoritatea contractantă subliniază că, în cauză, a fost alegerea ofertantului contestator de a declara subcontractant prestatorul de servicii de aplicare produs intumescent, respectiv societatea .., în sarcina ofertanților, din punct de vedere al legislaţiei achiziţiilor publice nefiind reținută obligația de a depune, la momentul ofertării, autorizațiile deținute de furnizori. În consecință, comisia de evaluare a apreciat că ofertantul ......... SA face dovada că poate asigura caracterul licit al lucrărilor ce se vor executa în realizarea obiectivului de investiții, așa cum cer dispozițiile legale în materia achizițiilor publice. Referitor la criticile contestatorului privind încălcarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi cel al transparenței, autoritatea contractantă arată că ofertanții indicați de contestator au fost excluși ca urmare a faptului că, pe de o parte, Asocierea … - lider si URBA SRL - asociat a introdus prin răspunsul la solicitările de clarificări patru noi operatori economici care urmau să execute părți importante din lucrările ce fac obiectul contractului, iar, pe de altă parte, Asocierea … a declarat exclusiv prestatori de servicii pentru realizarea unor părţi din obiectul contractului. Prin urmare, situația redată nu este una similară ofertei depusă de ......... SA având în vedere că, în prezenta cauză, confecțiile metalice expuse, care necesită tratamentul cu produs intumescent, nu 7

reprezintă obiectul principal al achiziției, ci un produs accesoriu lucrărilor principale supuse achiziției. Pentru motivele prezentate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca fiind nefondată, cu consecința menținerii deciziei comisiei de evaluare. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 98/2016, ale normelor metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, precum și ale Legii nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Ca mijloace de probă au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 2526/......... înregistrată la CNSC sub nr. 54932/........., contestatorul formulează Note scrise, prin care arată că își menține, în totalitate, cele reclamate prin contestație, subliniind faptul că autoritatea contractantă a ignorat principiul tratamentului egal atunci când a permis ofertantului câștigător să declare anumiți furnizori în faza de re-evaluare, deși, inițial, din același motiv, a respins alte două oferte. În susținere, contestatorul face trimitere la explicațiile și documentele înaintate de ofertantul câștigător la cererea de clarificări primită din partea autorității contractante, urmare a celor dispuse de instanță, în speță, contractul nr. 31/10.01.2020 încheiat între … și contractul nr. 23/10.01.2020 încheiat între … și ......... SA, de unde rezultă că executanții din aceste contracte vor realiza chiar activități/lucrări ce fac obiectul contractului. Prin cererea de intervenție formulată, ......... SA solicită admiterea acesteia, respingerea, ca neîntemeiată, a contestației formulată de SC … SRL, menținerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă cu ocazia reevaluării ofertelor ca fiind temeinice și legale, în legătură cu oferta sa, precum și menținerea, ca temeinic și legal, a rezultatului procedurii întocmit în urma hotărârii civile nr. 1685/2020 pronunțată de Curtea de Apel ........., prin care oferta sa a fost declarată câștigătoare. Ulterior justificării interesului de a interveni în prezenta cauză, ......... SA arată că, urmare a deciziei Curții de Apel ........., a primit din partea autorității contractante o solicitare de justificare a capacității de a realiza lucrările incluse în caietul de sarcini vizând confecțiile metalice expuse, tratate cu produs intumescent, sens în care societatea sa a oferit toate explicațiile necesare, specificând punctual cum se vor realiza aceste categorii de lucrări. Intervenientul precizează că, la întocmirea ofertei, a avut în vedere capacitatea sa de a realiza toate categoriile de lucrări incluse în caietul de sarcini ce fac obiectul prezentului contract de lucrări, inclusiv cele care vizau confecțiile metalice expuse, ținând cont de experiența relevantă dobândită prin realizarea de lucrări similare în acest domeniu, precum și de colaborările îndelungate cu diferiți producători/furnizori specifici, cu competențe în domeniu și împreună cu care au fost finalizate, cu succes - atât în ceea ce privește furnizarea, cât și execuția, și alte obiective de investiți similare. 8

Mai arată că, în acord cu legislația românească și cu prevederile caietului de sarcini, tratarea confecțiilor metalice cu produs intumescent, conform planului vedere laterală, vedere frontală din caracteristicile tehnice materiale/cerințe - OȚEL S275, astfel cum sunt acestea ofertate în listele aferente centrului de Cost, Cap. 13- Suprastructură lemn: „confecții metalice, piese, prinderi și rigidizări la suprastructura lemn în conformitate cu proiectul tip" se realizează de către furnizorul …, conform ofertei comerciale nr. 41/13/03.2020, din contractul de Execuție lucrări elemente metalice nr. 23/10.01.2020 încheiat între ......... SA și …, precum și din Contractul Cadru de Prestații Elemente Metalice nr. 31/10.01.2020 dintre …, deținător al autorizației seria A, nr. 7893 din 22.03.2018 emisă pentru o perioadă nedeterminată de către Centrul Național pentru Securitate la Incendiu și Protecție Civilă a Inspectoratului General pentru Situații de Urgență. Intervenientul subliniază faptul că societatea sa și-a asumat în totalitate cerințele prevăzute în caietul de sarcini și a depus o ofertă tehnică conformă și completă, aspecte confirmate și de către comisia de evaluare. De asemenea, precizează că toate documentele anexate răspunsului la solicitarea de clarificări conțin informații care sunt susținute în mod expres și neechivoc atât de sensul cât și de conținutul informațiilor existente inițial în oferta depusă, contrar criticilor contestatorului. Mai menționează că piesele metalice în discuție sunt de dimensiuni reduse și ușor manipulabile, societatea sa având ca practică uzuală folosirea unor contracte cadru, precum cele la care a făcut referire, întrucât asemenea tip de protecție intumescentă este foarte des întâlnită, aspect pe care contestatoarea nu a reușit prin afirmațiile sale să îl combată. Confecționarea pieselor metalice de dimensiuni reduse se realizează în atelierul .., protecțiile de diferite tipuri (zincare, termospumare s.a.), executând-se în baza unor contracte cadru de la furnizori specializați, fapt ce este permis și care este în concordanță cu cele declarate în cadrul ofertei tehnice. În cauză, intervenientul susține că elementele care sunt prevăzute a fi protejate sunt, în fapt, elemente de îmbinare și solidizare menite a fi montate de personalul calificat al societății, iar toate documentele suport care atestă calitatea produsului vopselei intumescente precum și calitatea execuției sunt emise de aplicatorul autorizat …, neexistând dubii cu privire la capacitatea ......... SA de a realiza lucrările incluse în caietul de sarcini vizând confecțiile metalice expuse, piese de prinderi și rigidizări la suprastructura lemn care se vor trata la suprafață cu produs intumescent în conformitate cu plan vedere laterală, vedere frontală din caracteristicile tehnice. Aceste elemente de prindere cu întregul sistem de protecție, zincare și termospumare, vor fi însoțite, la momentul livrării, de o documentație tehnică ce cuprinde toate detaliile necesare procesului de montare, în conformitate cu normativele și normele legale în vigoare, autoritatea contractantă având siguranța că 9

ceea ce s-a prezentat în cadrul ofertei tehnice este corespunzător din punct de vedere al normelor ISU. În opinia intervenientului, contestatorul realizează o interpretare eronată a dispozițiilor documentației de atribuire, precum şi a considerentelor din decizia Curții de Apel ......... cu privire la obligativitatea realizării lucrărilor cu produs intumescent doar de către un subcontractant. În fapt, instanța de judecată a statuat faptul că autoritatea contractantă trebuie să analizeze în concret, dacă numai executantul lucrării în cauză poate realiza tratamentul cu produs intumescent în cadrul asamblării acestor confecții metalice, în raport de obiectul lucrării şi rolul acestora în cadrul construcției preconizată a fi realizată prin achiziționarea acesteia de la un furnizor sau se impune ca însuși ofertantul său eventual prin subcontractant, care să dețină o autorizație IGSU, poate realiza această activitate, astfel încât să fie respectate prevederile documentației de atribuire, precum şi dispozițiile legale în domeniu. Astfel, Curtea nu a impus declararea unui subcontractant în vederea executării lucrării ce necesită tratamentul cu produs intumescent, ci a lăsat la aprecierea autorității contractante să verifice dacă este necesară, în vederea respectării tuturor prevederilor legale, declararea unui subcontractant ori, achiziționarea materialelor de la furnizorii acreditați în sensul legii şi instalarea de către ofertant astfel cum a fost achiziționat, cu respectarea scopului cerințelor din documentația de atribuire şi a dispozițiilor legale în vigoare. Contrar celor menționate în cuprinsul contestației, intervenientul susține că societatea sa nu şi-a modificat oferta depusă, aceasta fiind întocmită în mod corespunzător şi complet, iar autoritatea contractantă a reținut în consecință că oferta a fost admisibilă. În opinia sa, SC ......... SRL indică, în mod speculativ, faptul că autoritatea contractantă a dat dovadă de „inconsecvență, încălcând principiile nediscriminării, tratamentului egal şi transparenței" în evaluarea ofertelor, dat fiind că ofertele la care face trimitere au fost respins ca neconforme urmare a identificării unor neconformități ale propunerilor tehnice. Referitor la motivul doi din contestație, respectiv „ansamblul suprastructură lemn”, intervenientul precizează că elementele metalice ce sunt incluse în suprastructura acoperișului reprezintă un ansamblu ce va fi furnizat de către …, acesta fiind un furnizor acreditat, în susținere fiind depuse contractul de execuție lucrări elemente metalice nr. 23/10.01.2020 încheiat între ......... SA şi …, precum şi contractul cadru de prestații elemente metalice nr. 31/10.01.2020 încheiat între …, acesta din urmă deținând autorizația IGSU seria A nr. 7893/22.03.2018. În cazul de față, subliniază intervenientul, ne aflăm în situația unor structuri/elemente ce vor fi executate de ofertant/antreprenor, acest ansamblu metalic fiind achiziționat în integralitate de la un 10

furnizor/producător, fiind însoțit, la momentul livrării, de o documentație tehnică în care se regăsesc toate detaliile necesare procesului de montare şi integrare în cadrul proiectului ce face obiectul contractului de achiziție publică, aspect pe care contestatoarea nu a reușit, prin argumentele prezentate în cadrul contestației, să îl demonteze, astfel că este lipsită de fundament contestația. În ceea ce privește „rolul elementelor supuse termospumării”, societatea intervenientă susține că autoritatea contractantă a procedat conform indicațiilor exprese ale Curții de Apel ........., analizând şi motivând, cu privire la rolul elementelor supuse termospumării, contrar susținerilor eronate ale …. Astfel, se arată în raportul procedurii întocmit ca urmare a deciziei Curții de Apel ........., că potrivit documentației de atribuire „aceste confecții metalice nu reprezintă obiect principal al achiziției ci reprezintă un produs accesoriu al unor lucrări principale în realizarea obiectivului de investiții" elementele metalice nefiind elemente structurale cu rol în siguranța şi stabilitatea obiectivului. Prin urmare, elementele metalice invocate de contestatoare sunt elemente de prindere şi solidarizare pentru structura principală din lemn stratificat, acestea neavând absolut niciun impact semnificativ la siguranța în exploatare şi nereprezentând lucrări de construcții în sine pentru care ......... SA să dețină autorizație. Aceste elemente uzuale de prindere sunt furnizate de producători autorizați cu întreg sistemul de protecție (zincare și termospumare), acestea necesitând agrementale invocate de …, la producătorul acestora, ele fiind în fapt niște elemente de solidarizare furnizate de producători specializați, astfel cum a fost menționat anterior. Prin adresa nr. 2548/15.12.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 55449/15.12.2020, contestatorul formulează Note scrise, prin care răspunde susținerilor intervenientului, arătând că reluarea motivelor din contestația anterioară în cadrul prezentului demers are o explicație simplă, anume faptul că plângerea formulată a fost admisă, de Curtea de Apel .......... Întrucât obligațiile stabilite în sarcina autorității contractante prin această hotărâre sunt în legătură directă cu motivele contestației inițiale, obligații pe care autoritatea contractantă nu a înțeles să le respecte, este evident că, în prezent, se atrage atenția asupra acestor aspecte. Societatea contestatoare învederează faptul că intervenienta, voit sau nu, este în eroare cu privire la critica privind declararea furnizorilor în faza de reevaluare. De principiu, declararea furnizorilor nu reprezintă o problemă, ci faptul că activitățile/lucrările care vor fi realizate de acești furnizori se înscriu întocmai definiției date de legiuitor subcontractantului, ceea ce înseamnă că intervenienta a declarat subcontractanți în cadrul reevaluării, ceea ce încalcă dispozițiile şi principiile statuate prin normele legale în această materie, conform celor detaliate în cadrul contestației. 11

Prin decizia Curții de Apel ......... nu s-a impus declararea unui subcontractant, autoritatea contractantă fiind însă obligată să evalueze dacă termospumarea va putea fi realizată de către ofertant sau prin terți, cu respectarea limitărilor şi principiilor legale, printre care se regăsește şi interdicția de a completa oferta cu subcontractanți în cadrul reevaluării. Referitor la descalificarea altor ofertanți în cadrul aceleiași proceduri pentru motive identice, contestatoarea precizează că a dorit să sublinieze ceea ce a reieșit din raportul procedurii contestat în prezenta cauză, anume faptul că autoritatea contractantă a considerat că pentru activități/lucrări ce fac parte din obiectul contractului, ofertanții au obligația fie de a deține autorizațiile necesare, fie de a declara subcontractanți care dețin aceste autorizații. … consideră că argumentele referitoare la imposibilitatea furnizării suprastructurii către un furnizor nu au fost în niciun caz respinse de către Curtea de Apel ........., autoritatea contractantă fiind obligată să evalueze dacă „elementele metalice invocate nu ar fi elemente structurale cu rol în siguranță şi stabilitatea obiectivului, ci elemente de prindere şi solidarizare (șaibe, piulițe, prezoane și tiranți) pentru structura principală din lemn stratificat, respectiv dacă nu ar avea absolut niciun impact semnificativ la siguranța în exploatare şi că nu ar reprezenta lucrări de construcții în sine pentru care este necesară deținerea unei astfel de autorizații (...)", ceea ce autoritatea contractanta nu a realizat prin actele atacate în prezenta cauză. Se reiterează faptul că o lucrare ce face obiectul contractului care urmează a fi atribuit nu poate fi realizată prin intermediul unui furnizor. Alegația autorității contractante conform căreia „aceste confecții metalice nu reprezintă obiect principal al achiziției ci reprezintă un produs accesoriu al unor lucrări principale în realizarea obiectivului de investiții" nu poate reprezenta o punere în aplicare a deciziei Curții de Apel ........., care prevede exhaustiv obligațiile autorității contractante în reevaluare. Această afirmație a fost preluată din răspunsul ofertantului la clarificări, fără nici cea mai mică implicare din partea autorității contractante şi cu încălcarea deciziei menționate anterior. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 56518/21.12.2020, intervenientul formulează Concluzii scrise, menționând că, prin concluziile scrise depuse, contestatorul a recunoscut că, în fapt, Curtea de Apel ......... nu a impus în sarcina societății ......... SA obligația de a declara subcontractant pentru lucrările de termospumare. În opinia intervenientului, contestatorul realizează o interpretare eronată a dispozițiilor documentației de atribuire, precum și a celor reținute în decizia Curții de Apel ......... în soluționarea plângerii, cu privire la obligativitatea realizării lucrărilor cu produs intumescent doar de către un subcontractant, .. adăugând la lege, dar și la prevederile documentației de atribuire. 12

Instanța de judecată a statuat faptul că autoritatea contractantă trebuie să analizeze, în concret, dacă numai executantul lucrării în cauză poate realiza tratamentul cu produs intumescent în cadrul asamblării acestor confecții metalice, în raport de obiectul lucrării și rolul acestora în cadrul construcției preconizată a fi realizată prin achiziționarea acesteia de la un furnizor sau se impune ca însuși ofertantul sau eventual prin subcontractant, care să dețină o autorizație IGSU, poate realiza această activitate, astfel încât să fie respectate prevederile documentației de atribuire, precum și dispozițiile legale în domeniu. În speță, nu s-a stabilit de către autoritatea contractantă ori de către Curtea de Apel că termospumarea să fie realizată de către ofertant sau să fie prevăzută ca lucrare în sine în cadrul execuție lucrărilor de către ofertant, termospumarea reprezentând un proces prin care materialele pe care ......... SA le utilizează în cadrul construcției pe care o realizează sunt tratate împotriva incendiului. Mai mult, ......... SA a dovedit, încă de la momentul depunerii ofertei, că vor fi utilizate astfel de materiale de îmbinare, care sunt termospumate, demonstrând cu ocazia clarificărilor că furnizorul de la care le achiziționează este autorizat în mod corespunzător. Apreciază intervenientul că autorul contestației nu reușește să demonstreze nici prin contestația depusă, nici prin notele scrise, de ce aceste materiale nu pot fi achiziționate de la furnizori autorizați care pun la dispoziție și documentația tehnică, … limitându-se doar la a invoca faptul că nu există posibilitatea de a utiliza serviciile unui furnizor, fără a argumenta, în drept, această susținere. Nici în cadrul contestației și nici prin notele scrise depuse, … nu a reușit să aducă argumente juridice din care să reiasă, fără dubii, că în prezentul contract de lucrări furnizorul nu este autorizat sau că materialele tratate de acesta sunt necorespunzătoare, motiv pentru care contestația este neîntemeiată. Acele materiale de îmbinare vor fi achiziționate deja tratate, procesul de termospumare neputând fi realizat pe schele de lucru, în șantier, direct pe acoperișul clădirii. De altfel, contestatorul nici nu a fost în măsura să aducă un asemenea argument, pentru simplul motiv că este neîntemeiat. Societatea intervenientă subliniază faptul că nu există dubii cu privire la capacitatea sa de a realiza lucrările incluse în caietul de sarcini vizând confecțiile metalice expuse, piese de prinderi și rigidizări la suprastructură lemn care se vor trata la suprafață cu produs intumescent în conformitate cu plan vedere laterală, vedere frontală din caracteristicile tehnice, aspect punctat de altfel și de către CNI prin punctul de vedere depus la dosarul cauzei. Argumentul contestatorului conform căruia ......... SA ar avea obligația de a nominaliza subcontractanți autorizați întrucât nu deține autorizația IGSU, rămâne fără obiect deoarece, în speță, chiar dacă ar fi fost necesară o astfel de autorizație, SC ......... SA este un simplu 13

beneficiar al produselor/elementelor furnizate de un terț, în sarcina căruia incubă obligația de a respecta prevederile art. 53 din Legea nr. 307/2006, așa cum a susținut contestatorul, fiind în total acord cu prevederile Legii nr. 98/2016. Prin adresa nr. 2602/21.12.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 56558/21.12.2020, contestatorul a formulat Note scrise reiterând faptul că instanța de judecată nu a impus, ca unică soluție, declararea unui subcontractant, ci a obligat autoritatea să evalueze dacă ofertantul poate executa singur sau prin terți lucrarea de termospumare, cu respectarea limitărilor și principiilor legale. Astfel, subliniază contestatorul, în urma reevaluării, autoritatea putea ajunge la 2 concluzii: - Lucrarea poate fi realizată de ofertant – ceea ce este imposibil deoarece ofertantul nu deține autorizațiile necesare - Lucrarea poate fi realizată prin terți (subcontractanți, furnizori etc) – ceea ce, de asemenea, este imposibil, deoarece furnizorii nu pot executa obiectul contractului, iar subcontractanții nu mai pot fi desemnați în acest moment fără încălcarea limitărilor și principiilor legale. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, organizată în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect “Proiectare– faza adaptare la amplasament, execuție lucrări și asistență tehnică din partea proiectantului pentru obiectivul de investiții Construire bazin de înot didactic, Sos. Odăi nr. 20, localitatea Otopeni, județ Ilfov”, cod CPV 45200000-9 – Lucrări de construcții complete sau parțiale și lucrări publice”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN1063920/27.02.2020, la care a anexat documentația de atribuire. Potrivit documentului „Declarație de participare”, publicat în SEAP, asociat anunțului de participare, în cadrul procedurii au fost primite 5 oferte, iar, ulterior evaluării acestora, a fost întocmit raportul procedurii nr. 4927/10.08.2020, în cuprinsul căruia s-a reținut modul de desfășurare al procedurii, respingerea a trei oferte și motivele care au stat la baza acestei decizii, precum și admisibilitatea ofertelor depuse de asocierea … și de către ......... SA, și desemnarea acestei din urmă oferte, câștigătoare a procedurii. Nemulțumit de această decizie, … a formulat contestația 1744/13.08.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 33676/14.08.2020, soluționată prin Decizia nr. 1609/C2/1699 din 08.09.2020, respinsă ca nefondată. Împotriva acestei decizii, contestatorul a formulat plângere la Curtea de Apel ........., soluționată prin Hotărârea nr. 1685/2020, prin care instanța a admis plângerea și a dispus modificarea, în parte, a deciziei CNSC, anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 14

19535/10.08.2020 și, în parte, a raportului procedurii nr. 4927/10.08.2020 cu privire la evaluarea ofertei depusă de ......... SA. De asemenea, a dispus obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de ......... SA „cu privire la capacitatea ofertantului de a realiza lucrările incluse în caietul de sarcini vizând confecții metalice expuse, tratate cu produs intumescent, conform planului vedere laterală, vedere frontală din caracteristicile tehnice materiale/cerințe – Oțel S 275, astfel cum acestea sunt ofertate în listele aferente centrului de cost, Cap. 13-Suprastructură lemn: „confecții metalice, piese prinderi și rigidizări la suprastructură lemn în conformitate cu proiectul tip (parte scrisă, parte desenată)”. Ulterior, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr. 7793/23.11.2020, conform căruia, în urma reevaluării ofertei depusă de ......... SA s-a constatat admisibilitatea acesteia și desemnarea câștigătoare a procedurii. Împotriva noului rezultat comunicat prin adresa nr. 29630/23.11.2020, .. (consemnând cauțiunea aferentă, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016), a formulat contestația de față, solicită cele menționate în partea introductivă. Față de cererea de intervenție formulată de ......... SA, văzând că acesta are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, fiind ofertantul declarat câștigător, astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. 7793/23.11.2020, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, Consiliul o încuviințează, în principiu, ca cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante. Intervenția formulată în cauză este în interesul autorității contractante, respectiv acela de respingere a contestației și menținere ca fiind legale a actelor întocmite de achizitoare, prin care a fost desemnată câștigătoare oferta sa. Așa cum s-a reținut mai sus, în cadrul prezentei proceduri, Consiliul a soluționat o contestație formulată tot de … SRL, în calitate de lider al asocierii .., soluționată prin decizia nr. 1609/C2/1699/08.09.2020, decizie invalidată, în parte, de Curtea de Apel ......... urmare a plângerii formulată de …, cu consecința reevaluării ofertei ......... SA sub aspectul verificării capacității ofertantului de a realiza lucrările incluse în caietul de sarcini vizând confecții metalice expuse, tratate cu produs intumescent, conform planului vedere laterală, vedere frontală din caracteristicile tehnice materiale/cerințe – Oțel S 275, astfel cum acestea sunt ofertate în listele aferente centrului de cost, Cap. 13-Suprastructură lemn: „confecții metalice, piese prinderi și rigidizări la suprastructură lemn în conformitate cu proiectul tip (parte scrisă, parte desenată). Pentru a decide astfel, Curtea de Apel ......... a reținut următoarele: „Pe de altă parte, Curtea constată că sunt fondate în parte criticile petentei referitoare la necesitatea reevaluării ofertei depuse de ......... SA, cu privire la capacitatea ofertantului de a realiza lucrările 15

incluse în caietul de sarcini vizând confecții metalice expuse, tratate cu produs intumescent, conform planului vedere laterală, vedere frontală din caracteristicile tehnice materiale/cerinţe-Oţel S 275, astfel cum acestea sunt ofertate în listele aferente centrului de cost, Cap. 13- Suprastructura lemn: „confecţii metalice, piese prinderi şi rigidizări la suprastructura lemn în conformitate cu proiectul tip (parte scrisă, parte desenată)", în limita şi pentru următoarele considerente: Astfel, obiectul lucrărilor de construcţie cuprinde o Suprastructura LEMN (secţiunea 2 a caietului de sarcini, pct. 13), formată din "Confecţii metalice, piese prinderi si rigidizări la suprastructura lemn in conformitate cu proiectul tip (parte scrisa, parte desenata)", iar confecţiile metalice expuse se impune a fi tratate cu produs intumescent, conform cerinţelor din caietul de sarcini. Totodată, Curtea reţine că autoritatea contractantă a prevăzut în caietul de sarcini, printre altele, şi următoarele cerințe Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislației românești în domeniul, construcțiilor (pag. 23 a caietului de sarcini)… Antreprenorul este obligat sa-si îndeplinească atribuţiile ce-i revin referitoare la calitatea construcţiilor stabilite prin Legea nr. 10/1995, privind calitatea in construcţii si de celelalte normative legale in vigoare" (pag. 32 a caietului de sarcini) si … Propunerea tehnica elaborata de ofertant va respecta in totalitate Cerinţele Beneficiarului din prezentul Caiet de Sarcini, precum si Legislaţia aflata in vigoare in domeniul construcţiilor. Propunerea tehnica se va întocmi astfel încât să rezulte îndeplinirea si asumarea în totalitate a cerinţelor documentaţiei de atribuire " (pag. 38 a caietului de sarcini). Cu privire la aceste aspecte, Curtea reţine că petenta a invocat atât în faţa CNSC, cât şi prin prezenta plângere că oferta SC ......... SA nu ar întruni cerinţa privind deținerea autorizaţiei IGSU - termoprotecţie cu vopsele termospumante, prevăzută de Legea nr. 307/2006 si necesara aplicării termoprotecţiei confecţiei metalice - autorizaţie esenţială pentru realizarea obiectivului, împrejurare care ar avea drept consecinţă constatarea neconformităţii ofertei iniţial câştigătoare. Pe de altă parte, se constată că CNSC a reţinut ca fiind întemeiate susţinerile intimatei şi autorităţii contractante, respectiv că „In cauză, confecţiile metalice expuse, care necesită tratamentul cu produs intumescent, nu reprezintă obiectul principal al achiziţiei de faţă, ci un produs accesoriu lucrărilor principale supuse achiziţiei prin care autoritatea contractantă urmăreşte Proiectare- faza adaptare la amplasament, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru obiectivul de investiţii Construire bazin de înot didactic, Sos. Odăi nr. 20, localitatea Otoperii, judeţ Ilfov. Este de notorietate faptul că execuţia unei lucrări complexe presupune o multitudine de activităţi accesorii, pe care operatorul economic trebuie să le întreprindă pentru a executa lucrarea, însă ar fi excesiv ca în procesul de atribuire, autoritatea contractantă să solicite demonstrarea respectării tuturor normelor legale incidente, până în cel mai mic detaliu, ea fiind ţinută numai în a se asigura că viitorul contractant are capacitatea tehnică şi profesională să execute obiectul contractului prin stabilirea unor cerinţe de calificare în măsură să atingă acest deziderat.", dar şi faptul că „pentru aceste situaţii, inclusiv legiuitorul a reglementat, la art 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016, instituţia „furnizorului" în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, respectiv entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant” Curtea constată că CNSC nu a înlăturat susținerile contestatoarei, petentă în prezenta cauză, în sensul că din documentația de atribuire nu ar rezulta că ar fi obligatorie deținerea unei astfel de autorizație IGSU, chiar în contextul în care nu ar menţionată în mod expres de autoritatea contractantă, luând în considerare modalitatea concretă de redactare a cuprinsului documentaţiei de atribuire-caietului 16

de sarcini care fac trimitere la întreaga legislaţie aflată în vigoare în domeniul construcţiilor, însă înlăturând în fapt aplicabilitatea cerinţei în cauză (autorizaţia IGSU - termoprotecţie cu vopsele termospumante) întrucât pe de o parte, confecţiile metalice expuse, care necesită tratamentul cu produs intumescent, nu reprezintă obiectul principal al achiziţiei de faţă, ci un produs accesoriu lucrărilor principale supuse achiziţiei prin care autoritatea contractantă urmăreşte, iar, pe de altă parte, pentru aceste situaţii, inclusiv legiuitorul a reglementat, la art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016, instituţia „furnizorului" în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, respectiv entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant, aspecte care justifica concluzia, în opinia CNSC, dar şi a autorităţii contractante şi a intimatei desemnate câştigătoare, că ar fi excesiv ca în procesul de atribuire, autoritatea contractantă să solicite demonstrarea respectării tuturor normelor legale incidente, până în cel mai mic detaliu. Cu referire la justificarea potrivit căreia „confecţiile metalice expuse, care necesită tratamentul cu produs intumescent, nu reprezintă obiectul principal al achiziţiei de faţă, ci un produs accesoriu lucrărilor principale supuse achiziţiei prin care autoritatea contractantă urmăreşte", Curtea reţine că revine în primul rând autorităţii contractante să demonstreze ca această concluzie este întemeiată pe conţinutul documentaţiei de atribuire, cu referire la prevederile caietului de sarcini şi a ofertei concrete a intimatei-ofertant a cărei ofertă este contestată, că într-adevăr aceste confecţii metalice care necesită tratamentul cu produs intumescent nu reprezintă obiect principal al achiziţiei sau reprezintă un produs accesoriu al lucrărilor principale supuse achiziţiei. În acelaşi timp, Curtea apreciază că se impune şi ca autoritatea contractantă să evalueze oferta acestui ofertant pentru a stabili dacă într-adevăr potrivit ofertei în cauză acest ansamblu metalic va fi achiziţionat in integralitate de la un furnizor/producător, dacă are relevanţă din această perspectivă a îndeplinirii cerinţei din caietul de sarcini faptul că acest ansamblu ar fi insotit la momentul livrării de o documentaţie tehnică în care se regăsesc toate detaliile necesare procesului de montare si integrare in cadrul proiectului ce face obiectul contractului de achiziţie publică, dacă aceeaşi cerinţă ar fi îndeplinită prin dovedirea respectării legislaţiei referitoare calitatea in construcţii care s-ar realiza prin sistemul de calitate implementat in cadrul societăţii, avizat si validat de autoritatea contractanta in cadrul procedurii de achiziţie, dacă elementele metalice invocate nu ar fi elemente structurale cu rol in siguranţă si stabilitatea obiectivului, ci elemente de prindere si solidarizare (şaibe, piuliţe, prezoane si tiranti) pentru structura principală din lemn stratificat, respectiv dacă nu ar avea absolut niciun impact semnificativ la siguranţa in exploatare si că nu ar reprezenta lucrări de construcţii in sine pentru care este necesară deţinerea unei astfel de autorizaţii, dacă aceste elemente de prindere sunt uzuale şi sunt furnizate de producători autorizaţi cu întreg sistemul de protecţie (zincare si termospumare), iar acestea ar necesita agrementele invocate de reclamanta, la producătorul acestora, dacă sunt în fapt elemente de solidarizare furnizate de producători specializaţi, dar şi dacă potrivit documentaţiei de atribuire şi proiectului de realizare a lucrări, este suficient pentru respectarea acestei cerinţe impusă prin documentaţie ca operatorul în cauză să achiziţioneze ansamblul respectiv şi să îl ataşeze restului lucrării care constituie obiectul contractantului sau se impune ca o astfel de lucrare de asamblare a confecţiilor metalice impune, pentru respectarea cerinţei privind tratamentul cu produs intumescent, realizarea de către o persoană care deţine în accepţiunea prevederilor invocate în plângere autorizaţia IGSU pentru acest tip de lucrări, dacă aceste elemente supuse tratamentului împotriva incendiilor sunt elemente de legătură ale structurii de rezistenta ori daca acestea nu vor fi termospumate, in caz de incendiu, acestea vor fi primele care vor ceda iar întreaga structura se va prăbuşi, respectivă că deşi 17

acestea leagă si solidarizează structura de rezistenta, acestea s-ar regăsi si la acoperiş (contravânturi/tiranţi), iar în acest caz prăbuşirea acoperişului in caz de incendiu ar putea avea un impact catastrofal asupra utilizatorilor construcţiei, aspecte esenţiale care deşi au fost invocate, nu au fost lămurite nici de autoritatea contractantă, dar prin decizia CNSC, astfel încât în absenţa unor verificări motivate ale autorităţii contractante cu privire la evaluarea sub acest aspect a ofertei intimatei contestate, instanţa învestită cu prezenta plângere se află în imposibilitate obiectivă de a verifica legalitatea evaluării acestei oferte sub acest aspect, în condiţiile în care intimata- autoritate contractantă nu a invocat un document de evaluare a ofertei care să reflecte motivat o analiză concretă a acestor împrejurări. Totodată, în raport de concluzia la care autoritatea contractantă va ajunge în urma noii reevaluări a ofertei în cauză, Curtea reţine că revine autorităţii obligaţia de a se raporta la aplicarea concretă a principiilor prevăzute de art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, în condiţiile în care astfel cum rezultă din actele dosarului ataşat, s-a procedat la respingerea unei alte oferte depusă în cadrul aceleiaşi proceduri pentru absenţa unei autorizaţii IGSU pentru alt domeniu, care însă nu era nominalizată în mod expres prin documentaţia de atribuire, dar a cărei obligativitate a rezultat în temeiul dispoziţiilor legale invocate prin documentaţia de atribuire. S-a mai susţinut că atâta vreme documentaţia de atribuire nu ar fi impus ca ofertanţii să fie cei care să execute tratamentul de suprafaţă al confecţiilor metalice expuse, situaţie care ar fi atras obligativitatea prezentării autorizaţiei IGSU pretinsă de contestator, însă o astfel de susţinere nu reflectă o analiză concretă a documentaţiei de atribuire, prin trimiteri concrete la documentele cuprinse în aceasta, pentru a se da posibilitatea tuturor ofertanţilor, CNSC şi/sau instanţei să verifice legalitatea acestei verificări, şi moţivări a evaluării acestei oferte, fiind vorba despre o lucrare tehnică complexă, de o anumită valoare, care implică o analiză aprofundată asupra proiectului lucrării şi a cerinţelor impuse prin caietul de sarcini. Din aceeaşi perspectivă, Curtea constată că numai în situaţia în care autoritatea contractantă va ajunge la concluzia, urmare a verificărilor menţionate anterior, potrivit căreia numai executantul lucrării în cauză poate realiza tratamentul cu produs intumescent în cadrul asamblării acestor confecții metalice în raport de obiectul lucrării şi rolul acestora în cadrul construcției preconizată a fi realizată prin achiziționarea acesteia de la un furnizor sau se impune ca însuși ofertantul sau eventual prin subcontractant, cu respectarea principiilor egalității, transparenţei şi al liberei concurenţe în achiziţiile publice, care să deţină o astfel de autorizație IGSU care să acopere şi această activitate care potrivit acelorași constatări ale autorității contractante ar face parte din obiectul contractului, iar nu necesită o simplă achiziţie şi ulterior instalarea de către ofertant astfel cum a fost achiziţionat pentru a se respecta scopul cerinţelor din documentaţiei de atribuire, dar şi prevederilor legale din domeniul construcţiilor astfel cum s-a impus prin caietul de sarcini (fiind de menţionat în acest sens că în cuprinsul caietului de sarcini la filele nr. 363-360 din voi. I-II al documentaţiei ataşată la CNSC prezentei plângeri autoritatea contractantă a enumerat o serie de normative, legi, hotărâri de Guvern şi ordine de ministru inclusiv cu privire la Legea nr. 307/2006 sau HG nr. 1739/2006, enumerare care însă potrivit menţiunilor finale de la Legislaţia, Standarde şi Reglementări tehnice aplicabile nu este una limitativă). Cu referire la acest din urmă aspect, se reţine că în măsura în care se impunea o clarificare a cerinţelor din cadrul documentaţiei de atribuire, inclusiv cu privire la sensul cerinţei vizând „respectarea pe deplin a tuturor prevederilor legislaţiei româneşti în domeniul construcţiilor" în termenele prevăzute de lege în acest sens, însă în etapa de evaluare a admisibilităţii/conformităţii ofertelor o astfel de posibilitate nu mai subzistă în măsura în care chiar ofertantul în cauză a acceptat conţinutul întregii documentaţii de atribuire, inclusiv a caietului de sarcini, dar şi în 18

condiţiile în care atât prevederile legale menţionate în cuprinsul acestora, cât şi potrivit conţinutului proiectului tehnic şi al caietului de sarcini, instalarea acestor piese/confecţii metalice nu se poate realiza decât de un operator autorizat, fie direct, fie indirect, cu respectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire, aspecte previzibile pentru orice operator economic în domeniul normal de informat şi diligent, neputându-se reţine o imposibilitate obiectivă şi absolută de a prevedea necesitatea prezentării acoperirii şi a acestui domeniu cu o autorizaţie IGSU, aspecte care urmează a fi stabilite de autoritatea contractantă potrivit celor menţionate anterior, iar în temeiul disp. art. 34 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, urmând a fi admisă plângerea, va fi modificată în parte decizia CNSC (aceasta fiind nelegală pentru neanalizarea efectivă a susţinerilor părţilor invocare cu referire la această parte din contestaţie şi iară a reflecta o analiză concretă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei), iar în rejudecarea contestaţiei petentei, va fi admisă în parte, în sensul că va vor fi anulate atât comunicarea rezultatului procedurii nr. 19535/10.08.2020, cât şi în parte raportul procedurii nr. 4927/10.08.2020 cu privire la evaluarea ofertei depuse de ......... SA. Totodată, va fi obligată autoritatea contractantă să reevalueze oferta depusă de ......... SA cu privire la capacitatea ofertantului de a realiza lucrările incluse în caietul de sarcini vizând confecţii metalice expuse, tratate cu produs intumescent, conform planului vedere laterală, vedere frontală din caracteristicile tehnice materiale/cerinţe-Oţel S 275, astfel cum acestea sunt ofertate în listele aferente centrului de cost, Cap. 13- Suprastructura lemn: „confecţii metalice, piese prinderi şi rigidizări la suprastructura lemn în conformitate cu proiectul tip (parte scrisă, parte desenată)". Având a pune în aplicare decizia definitivă a instanței de judecată, autoritatea contractantă a solicitat ......... SA, prin adresa nr. 7267L/04.11.2020, următoarele: …vă solicităm să justificați capacitatea de a realiza lucrările incluse în caietul de sarcini vizând confecţii metalice expuse, tratate cu produs intumescent, conform planului vedere laterală, vedere frontală din caracteristicile tehnice materiale/cerinţe-Oţel S 275, astfel cum acestea sunt ofertate în listele aferente centrului de Cost, Cap. 13 - Suprastructura lemn: „confecţii metalice, piese prinderi şi rigidizări la suprastructura lemn în conformitate cu proiectul tip (parte scrisă, parte desenată).” ......... SA a răspuns solicitării autorității (a se vedea adresa de răspuns nr. 4028/06.11.2020) comunicând printre altele: ...tratarea confecţiilor metalice cu produs intumescent, conform planului vedere laterala, vedere frontala din caracteristicile tehnice materiale / cerinţe - Otel S 275, astfel cum sunt acestea ofertate in listele aferente centrului de Cost, Cap. 13 - Suprastructura lemn: „confecţii metalice, piese prinderi si rigidizari la suprastructura lemn in conformitate cu proiectul tip (parte scrisa, parte desenata)", se realizeaza de către furnizorul North Star Industrial Serv SRL, astfel cum reiese din oferta comerciala nr. 43/13.03.2020, din Contractul de Execuţie lucrări elemente metalice nr. 23/10.01.2020 încheiat intre ......... SA si Erbasu Industrial Construct SRL, precum si din Contractul Cadru de Prestatii Elemente Metalice nr. 31/10.01.2020 dintre Erbasu Industrial Construct SRL si North Star Industrial Serv SRL, deţinător al autorizaţiei seria A, nr. 7893 din 22.03.2018 emisa pentru o perioada nedeterminata de către Centrul National pentru Securitate la Incendiu si Protectie Civila a Inspectoratului General pentru Situatii De Urgenta. Având in vedere faptul ca piesele metalice in cauza sunt de dimensiuni reduse si uşor manipulabile, societatea noastra are ca practica uzuala folosirea unor astfel de contracte cadru, ca cele mentionate mai sus deoarece asemenea tip de protectie intumescenta este foarte des intalnita. 19

Confecţionarea pieselor metalice de dimensiuni reduse se face in atelierul Erbasu Industrial Construct SRL, proiecţiile de diferite tipuri (zincare, termospumare s.a), executandu-se in baza unor contracte cadru la furnizori specializaţi. (...) Ataşam la prezenta urmatoarele: - Oferta de pret .. nr. 43 /13.03.2020 - Contractul de execuţie lucrări elemente metalice nr. 23 / 10.01.2020 intre subscrisa … privind execuţia si montajul confecţiilor metalice; - Contractul de prestări vopsire elemente metalice cu vopsea intumescenta nr. 31 / 0.01.2020 intre …; - Autorizaţia seria A, nr. 7893 din 22.03.2018 emisa pentru o perioada nedeterminata de către Centrul National pentru Securitate la Incendiu si Protectie Civila a Inspectoratului General pentru Situatii De Urgenta a …. (…) Menţionam ca aceste confecţii metalice nu reprezintă obiect principal al achiziţiei ci reprezintă un produs accesoriu al lucrărilor principale, elementele metalice nefiind elemente structurale cu rol in siguranţa si stabilitatea obiectivului. Aceste elemente de prindere cu intreg sistemul de protectie, zincare si termospumare, va fi insotit la momentul livrării de o documentaţie tehnica ce cuprinde toate detaliile necesare procesului de montare, in conformitate cu normativele si normele legale in vigoare, Autoritatea contractanta avand siguranţa ca ceea ce s-a prezentat in cadrul ofertei tehnice este corespunzător din punct de vedere al normelor ISU. Răspunsul ofertantului a fost apreciat concludent de către membrii comisiei de evaluare, aceștia apreciind (a se vedea procesul- verbal nr. 7554 L/13.11.2020) că ofertantul, în speță, ......... SA face dovada că poate asigura caracterul licit al lucrărilor ce se vor executa în realizarea obiectivului de investiții, motivând prin aceea că acele confecții metalice nu reprezintă obiect principal al achiziției ci reprezintă un produs accesoriu al unor lucrări principale în realizarea obiectivului de investiții. Totodată, membrii comisiei de evaluare, prin trimiterea la definiția reglementată pentru subcontractant, au subliniat că … are calitatea de furnizor. În analiza sa, Consiliul stabilește că verificarea întreprinsă de autoritatea contractantă nu răspunde exigențelor (prezentate la nivel de detaliu) dictate de Curtea de Apel ......... în decizia sa nr. 1685/13.10.2020. Astfel, instanța de judecată a statuat că revine în primul rând autorităţii contractante

să demonstreze (…) că într-adevăr aceste confecţii metalice care necesită tratamentul cu produs intumescent nu reprezintă obiect principal al achiziţiei sau reprezintă un produs accesoriu al lucrărilor principale supuse achiziţiei. În acelaşi timp, Curtea apreciază că se impune şi ca autoritatea contractantă să evalueze oferta acestui ofertant pentru a stabili dacă într-adevăr potrivit ofertei în cauză acest ansamblu metalic va fi achiziţionat in integralitate de la un furnizor/producător, dacă are relevanţă din această perspectivă a îndeplinirii cerinţei din caietul de sarcini faptul că acest ansamblu ar fi insotit la momentul livrării de o documentaţie tehnică în care se regăsesc toate detaliile necesare procesului de montare si integrare in cadrul proiectului ce face obiectul contractului de achiziţie publică, dacă aceeaşi cerinţă ar fi îndeplinită prin dovedirea respectării legislaţiei referitoare calitatea in construcţii care s-ar realiza prin sistemul de 20

calitate implementat in cadrul societăţii, avizat si validat de autoritatea contractanta in cadrul procedurii de achiziţie, dacă elementele metalice invocate nu ar fi elemente structurale cu rol in siguranţă si stabilitatea obiectivului, ci elemente de prindere si solidarizare (şaibe, piuliţe, prezoane si tiranti) pentru structura principală din lemn stratificat, respectiv dacă nu ar avea absolut niciun impact semnificativ la siguranţa in exploatare si că nu ar reprezenta lucrări de construcţii in sine pentru care este necesară deţinerea unei astfel de autorizaţii, dacă aceste elemente de prindere sunt uzuale şi sunt furnizate de producători autorizaţi cu întreg sistemul de protecţie (zincare si termospumare), iar acestea ar necesita agrementele invocate de reclamanta, la producătorul acestora, dacă sunt în fapt elemente de solidarizare furnizate de producători specializaţi, dar şi dacă potrivit documentaţiei de atribuire şi proiectului de realizare a lucrări, este suficient pentru respectarea acestei cerinţe impusă prin documentaţie ca operatorul în cauză să achiziţioneze ansamblul respectiv şi să îl ataşeze restului lucrării care constituie obiectul contractantului sau se impune ca o astfel de lucrare de asamblare a confecţiilor metalice impune, pentru respectarea cerinţei privind tratamentul cu produs intumescent, realizarea de către o persoană care deţine în accepţiunea prevederilor invocate în plângere autorizaţia IGSU pentru acest tip de lucrări, dacă aceste elemente supuse tratamentului împotriva incendiilor sunt elemente de legătură ale structurii de rezistenta ori daca acestea nu vor fi termospumate, in caz de incendiu, acestea vor fi primele care vor ceda iar întreaga structura se va prăbuşi, respectivă că deşi acestea leagă si solidarizează structura de rezistenta, acestea s-ar regăsi si la acoperiş (contravânturi/tiranţi), iar în acest caz prăbuşirea acoperişului in caz de incendiu ar putea avea un impact catastrofal asupra utilizatorilor construcţiei, aspecte esenţiale care deşi au fost invocate, nu au fost lămurite nici de autoritatea contractantă, dar prin decizia CNSC, astfel încât în absenţa unor verificări motivate ale autorităţii contractante cu privire la evaluarea sub acest aspect a ofertei intimatei contestate, instanţa învestită cu prezenta plângere se află în imposibilitate obiectivă de a verifica legalitatea evaluării acestei oferte sub acest aspect, în condiţiile în care intimata- autoritate contractantă nu a invocat un document de evaluare a ofertei care să reflecte motivat

o analiză concretă

a acestor împrejurări. Totodată, în raport de concluzia la care autoritatea contractantă va ajunge în urma noii reevaluări a ofertei în cauză, Curtea reţine că revine autorităţii obligaţia de a se raporta la aplicarea concretă a principiilor prevăzute de art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, în condiţiile în care astfel cum rezultă din actele dosarului ataşat, s-a procedat la respingerea unei alte oferte depusă în cadrul aceleiaşi proceduri pentru absenţa unei autorizaţii IGSU pentru alt domeniu, care însă nu era nominalizată în mod expres prin documentaţia de atribuire, dar a cărei obligativitate a rezultat în temeiul dispoziţiilor legale invocate prin documentaţia de atribuire. După cum se observă, instanța a trasat verificarea concretă a unor împrejurări ce se impuneau a fi avute în vedere de către autoritatea contractantă în analiza sa. Or, din niciun document al evaluării nu rezultă o astfel de verificare. Autoritatea contractantă s-a mulțumit să adreseze, la modul generic, ofertantului o solicitare de justificare a capacității de a realiza lucrările vizând confecțiile metalice expuse. În răspunsul său, ofertantul a încercat să atingă cele dictate de instanța de judecată (probabil văzând considerentele curții), însă membrii comisiei de evaluare, prin analiza lor succintă, s-au mărginit în a prelua ceea ce acesta a susținut cum că acele confecții metalice nu reprezintă obiect principal al achiziției ci reprezintă un produs accesoriu al unor lucrări principale și că … (declarat prin răspunsul la clarificări ca 21

fiind cel care realizează tratarea confecțiilor metalice cu material intumescent) are calitatea de furnizor. Aceste explicații nu reușesc astfel să convingă Consiliul asupra faptului că membrii comisiei de evaluare au înțeles că operațiunea de verificare (evaluare) a ofertelor nu este una abstractă. Însăși instanța vorbește de verificare motivată. Insuficiența reevaluării dictată de către instanță este vădită în contextul în care autoritatea nu poate admite și, implicit, desemna câștigătoare o ofertă fără a verifica în prealabil, cu atenție sporită, dacă dispune sau nu de capacitatea tehnică necesară pentru a executa contractul. Orice decizie a autorității privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, materializată într-un act de evaluare. În lipsa unor verificări detaliate, activitatea de evaluare a ofertelor devine una conjuncturală, subiectivă și arbitrară, comisia de evaluare putând să declare admisibilitatea unei oferte, chiar dacă ea nu este pe deplin justificată. Determinând că obligația ce cădea în sarcina autorității de analiză a ofertei ......... SA a fost realizată la modul formal, Consiliul stabilește că se impune o verificare reală a acesteia sub toate aspectele dictate de instanță și evocate în cele ce preced. Doar după îndeplinirea acestei obligații legale, Consiliul se va putea pronunța asupra legalității și temeiniciei viitoarei decizii a autorității, prin care oferta societății va fi considerată admisibilă sau inadmisibilă, în mod fundamentat. Raportat la cele reținute în cele ce preced, se constată că evaluarea ofertei societății are la bază culpa evidentă a autorității contractante, care nu s-a preocupat de verificarea aspectelor trasate de curtea de apel cu rigoarea impusă de art. 127 și următoarele din HG nr. 395/2016, situație în care criticile societății contestatoare privind nelegalitatea evaluării ofertei amintite, apar a fi fondate. Luând în considerare cele anterior expuse, Consiliul va admite contestația formulată de …, va anula raportul procedurii nr. 7793/23.11.2020, în partea privind oferta ......... SA, și actele ulterioare, inclusiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii, și va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea acestei oferte și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii, cu respectarea celor stabilite în considerentele prezentei, a documentației licitației și a legislației aplicabile achiziției publice. Admiterea contestației este, însă, în parte, întrucât cu privire la solicitarea de obligare a autorității contractante la atribuirea contractului către …, ea urmează a fi respinsă ca inadmisibilă, motivat de faptul că atribuția evaluării ofertelor și stabilirea admisibilității acestora este proprie autorității contractante, în considerarea art. 127 alin. (1) lit. k) din HG NR. 395/2016. 22

Totodată, față de cele stabilite mai sus în privința ofertei ......... SA, fiind necesară reevaluarea acestei oferte, Consiliul apreciază nefondată cererea de intervenție, motiv pentru care o va respinge. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite în parte, contestația formulată de …, în contradictoriu cu ......... SA, în calitate de autoritate contractantă și anulează raportul procedurii nr. 7793/23.11.2020, în partea privind oferta ......... SA, și actele ulterioare, inclusiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea acestei oferte și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii, cu respectarea celor stabilite în considerentele prezentei, a documentației licitației și a legislației aplicabile achiziției publice. Respinge, ca inadmisibilă, cererea privind obligarea autorității contractante la atribuirea contractului către … SRL. Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de ......... SA și în temeiul art. 67 din același act normativ, o respinge. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, ......... . ......... 23

.. 24