Decizie CNSC BO2022_197

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: 27.01.2022 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, nedatată, transmisă în original, prin poștă, înregistrată la Consiliu sub nr. 2676/17.01.2022, ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal de ... – administrator și convențional prin ..., având sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la avocat în ..., a contestat rezultatul atribuirii prin „cumpărare directă” a contractului având ca obiect „Serviciul de dezinfecție în sediile ...”, cod CPV 90670000-4 (Rev.2), inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ... și a solicitat următoarele: „- anularea comunicării rezultatului procedurii transmis prin e-mail la data de 07.01.2022, a actelor care au stat la baza emiterii acesteia (cum ar fi, dar fără a se limita la Raportul procedurii), precum și a tuturor și oricăror acte subsecvente; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de ..., cu respectarea prevederilor documentației de atribuire și aplicarea corespunzătoare a prevederilor legale invocate; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, precum și la emiterea unor noi comunicări privind rezultatul procedurii; Pagina 1 din 8

- obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației.” CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației, ... arată că în data de 07.01.2022, autoritatea contractantă i-a transmis, pe e-mail o comunicare, prin care i-a adus la cunoștință că oferta sa a fost declarată „conformă și acceptabilă”, dar necâștigătoare, ofertantul câștigător fiind .... ... consideră că decizia comisiei de evaluare este nelegală, abuzivă, discriminatorie și luată în baza unei analize superficiale a ofertelor, oferta câștigătoare fiind, în mod evident „neconformă și inacceptabilă”. În final, contestatoarea solicită acces la dosarul cauzei. Prin adresa nr. 11718/18.01.2022, transmisă, inițial, prin mijloace electronice (e-mail) și, ulterior, în original, prin poștă, înregistrată la CNSC sub nr. 2962/18.01.2022 și, respectiv, sub nr. 3771/21.01.2022, ... arată următoarele: „Prin prezenta vă transmitem copia referatului final pentru achiziția «Serviciului de dezinfecție în sediile ...» care atestă faptul că, aceasta nu se încadrează în prevederile art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice cu modificările și completările ulterioare, fiind inițiată și derulată ca și achiziție directă. Menționăm faptul că, această achiziție a fost derulată în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice cu modificările și completările ulterioare, respectiv art. 7 alin. (5): «Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 135.060 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 450.200 lei» și în conformitate cu procedura internă de achiziții directe, cod PS-20, Ediția I, revizia 01”. În vederea soluționării contestației, Consiliul, prin adresele nr. ... și nr. ..., a solicitat părților transmiterea susținerilor referitoare la excepția, invocată din oficiu, privind lipsa competenței materiale a Consiliului în soluționarea cauzei și declinarea soluționării acesteia către instanța de judecată competentă potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 [art. 10 alin. (3)], respectiv Tribunalul ..., având în vedere dispozițiile art. 7 alin. (1) și (5) din Legea nr. 98/2016, precum și faptul că „achiziția directă” nu este menționată ca procedură de atribuire prin dispozițiile art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar conform dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”. Pagina 2 din 8

Prin adresa nr. 13969/20.01.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 3433/20.01.2022, ... arată următoarele: Achiziția „Serviciul de dezinfecție în sediile ...” nu se încadrează în prevederile art. 68 din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, fiind inițiată și derulată ca și achiziție directă, iar conform dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor /.../”. De asemenea, autoritatea contractantă arată că această achiziție a fost derulată în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv art. 7 alin. (5) și în conformitate cu procedura internă de achiziții directe, cod PS-20, Ediția I, revizia 01. Prin adresa nr. 45/21.01.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 3563/21.01.2022, ... a depus la dosarul cauzei, în original, Recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 207778600/1, în sumă de 2.254 RON, eliberată la data de 19.01.2022 de CEC Bank – Sucursala .... Prin

corespondența

înregistrată

la

CNSC

sub

nr. 3842/25.01.2022, ... a confirmat primirea adresei nr. .... Prin adresa fără număr de înregistrare, nedatată, înregistrată la CNSC sub nr. 4095/25.01.2022, ... invocă art. 2 alin. (1) și art. 3 din Legea nr. 101/2016, subliniind că autoritatea contractantă a intitulat procedura de achiziție directă, ca fiind „cumpărare directă”. De asemenea, contestatoarea precizează că în speță de față este vorba de o procedură concurențială, caracterizată prin depunerea mai multor oferte, care au fost analizate de către autoritatea contractantă, care în final a decis câștigătorul procedurii. ... opinează că ceea ce trebuie luat în considerare este fondul acestei achiziții și nicidecum forma ei. Astfel, chiar dacă ea a fost intitulată „cumpărare directă” prin modul de reglementare și derulare, contestatoarea apreciază că se înscrie în procedurile concurențiale, reglementate de Legea nr. 98/2016. Concluzionând, ... apreciază că se impune respingerea excepției necompetenței materiale a CNSC în soluționarea contestației sale. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP anunțul nr. .../06.12.2021, având ca obiect „cumpărare directă” de „Servicii de dezinfecție în sediile ...”, cod CPV 90670000-4 (Rev.2), stabilind data limită de depunere a ofertelor, la 13.12.2021, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” și o valoare estimată, fără TVA, de 112.665 lei. Autoarea contestației a prezentat Consiliului, în original, Recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 207778600/1 din data de 19.01.2022 emisă de CEC Bank – Sucursala ..., constituită în favoarea CNSC, în valoare de 2.254 lei. Pagina 3 din 8

Recipisa de consemnare a cauțiunii se va restitui în condițiile stipulate de art. 1064 din Codul de procedură civilă, coroborate cu dispozițiile art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. În analiza acestei excepții, Consiliul apreciază ca incidente următoarele prevederi legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, care stipulează că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, care definește actul autorității contractante ca fiind „orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziția directă care intră sub incidența Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare”; - art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 68 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea Pagina 4 din 8

concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată.”; - art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, conform căruia „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 135.060 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 450.200 lei”. În speță, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, serviciile ce constituie obiectul contractului de achiziție publică ce urmează a se încheia, respectiv „Servicii de dezinfecție în sediile ...”, urmează a fi atribuite prin intermediul unei achiziții/cumpărări directe, așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, citat anterior și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din același act normativ. Autoritatea contractantă a inițiat „achiziția directă”/ „cumpărare directă” printr-un anunț publicat în SEAP, la secțiunea „Publicitate anunțuri” (în cuprinsul căruia a menționat, în mod clar: „Tip anunț: cumpărări directe”) și nu printr-un anunț de participare, publicat în SEAP, de tipul celor prevăzute de art. 72 – licitație deschisă, art. 77 – licitația restrânsă, art. 81 – negocierea competitivă, art. 87 – dialog competitiv, art. 96 – parteneriatul pentru inovare, art. 111 – servicii sociale și alte servicii specifice, art. 113 – procedura simplificată, așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016. Încă de la publicarea în SEAP a anunțului nr. .../ 06.12.2021, autoarea contestației a luat la cunoștință de faptul că ... a inițiat o „cumpărare directă”, ceea ce raportat la valoarea estimată, fără TVA de 112.665 lei și la dispozițiile art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 [„Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 135.060 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 450.200 lei”], nu poate conduce decât la concluzia că autoritatea contractantă nu derulează una din procedurile de atribuire stipulate la art. 68 din Legea nr. 98/2016, ci o „achiziție directă”/„cumpărare directă”. Pagina 5 din 8

În consecință, întrucât în speță, contestația vizează o „achiziție directă”/„cumpărare directă”, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor citate în paragrafele anterioare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ- jurisdicțională, ... nu putea uza de calea administrativ-jurisdicțională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent.”; - art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „Decizia de declinare a competenței Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ cu activitate jurisdicțională competent.”; - art. 231 din Legea nr. 98/2016, care stipulează că „În măsura în care prezenta lege nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun.”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „(1) Dispozițiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare.”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: 1. în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, din oficiu sau la cererea părților, ea este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent.”; - art. 132 alin. (3) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Dacă instanța se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței judecătorești competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicțională competent.”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că: „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de Pagina 6 din 8

încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. (...)”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel.”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul său. Reclamantul autoritate publică, instituție publică sau asimilată acestora se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul pârâtului”. Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestațiilor, competența materială aparține Tribunalului ... de la sediul reclamantului [conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă și art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004], contestatoarea având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziție publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 231 din Legea nr. 98/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese ale legii, coroborate cu dispozițiile art. 132 alin. (1) și (3) din Codul de procedură civilă și art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. În consecință, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență Pagina 7 din 8

materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că Tribunalul ... are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. În ceea ce privește cererea contestatoarei de studiere a dosarului cauzei, aceasta va fi respinsă, având în vedere faptul că autoritatea contractantă nu a transmis Consiliului oferta criticată, depusă de ..., în speță cauza fiind soluționată pe excepție, Consiliul neanalizând pe fond aspectele criticate, situație în care eventualele argumente prezentate de contestatoare prin concluziile scrise, ca urmare a studierii dosarului, nu ar fi putut conduce la schimbarea soluției pronunțată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu și declină competența de soluționare a contestației formulată de ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., în favoarea Tribunalului .... Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul .... Fără cale de atac. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactat în 4 exemplare originale, conține 9 pagini. Pagina 8 din 8