Decizie CNSC BO2022_2403

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........ Data: ....... Prin contestația nr. 1092/24.10.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 52185/25.10.2022, formulată de SC ... SRL, cu sediul în satul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., CUI RO ..., reprezentată legal de ... și convențional prin AVOCAT ..., împotriva rezultatului procedurii adoptat de către COMUNA ..., cu sediul în comuna ..., str. M..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire simplificată a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect «Achiziție servicii de elaborare Proiect tehnic, DTAC și Detalii de execuție aferent obiectivului de investiții "Înființare rețea distribuție gaze naturale în comuna ..., județul ...”», Anunț de participare nr. .../29.08.2022, s-a solicitat: 1. Anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 10049/17.10.2022; 2. Anularea raportului procedurii nr. 10033/17.10.2022, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii, precum și a tuturor actelor subsecvente acestuia, în ceea ce privește respingerea ca inadmisibilă a ofertei SC ... SRL și declararea ca admisibilă și câștigătoare a procedurii de atribuire a ofertei depuse de către SC ... SRL; Pagina 1 din 52

3. Obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse de SC ... SRL și de SC ... SRL și continuarea procedurii de atribuire cu respectarea prevederilor legale aplicabile; 4. Obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea prezentei contestații, în baza dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. Prin cererea de intervenție voluntară în interes propriu și în interesul autorității contractante, formulată de SC ... SRL, cu sediul în …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. …, CUI RO …, reprezentată legal prin administrator … și convențional prin AVOCAT …, cu sediul profesional în …, s-a solicitat admiterea în principiu a cererii de intervenție și respingerea contestației formulată de SC ... SRL ca fiind neîntemeiată și nefondată și menținerea ca fiind legale a comunicării rezultatului procedurii nr. 10049/17.10.2022 și a raportului procedurii nr.10033/17.10.2022. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia formulată de SC ... SRL, împotriva deciziei de respingere a ofertei sale ca inadmisibilă, precum și declararea ofertei depuse de către SC ... SRL ca fiind câștigătoare a procedurii de atribuire, prin care se solicită adoptarea măsurilor de remediere precizate mai sus. Contestatoarea arată că, prin adresa nr. 8783/12.09.2022, autoritatea contractantă i-a solicitat: „menționați valoarea serviciilor de proiectare tehnică similare celor care fac obiectul prezentei proceduri, prestate în cadrul contractului nr. 1396, respectiv elaborarea studiului de fezabilitate pentru înființare sistem de distribuție gaze naturale, întocmire documentații în vederea obținerii avizelor/acordurilor conform CU. Retransmiteți DUAE revizuit”. Aceasta arată că, prin adresa nr. 201/12.09.2022, a răspuns complet și în termen solicitării autorității contractante, retransmițând acesteia un DUAE revizuit. Autoritatea contractantă a revenit cu o nouă solicitare de clarificare (adresa nr. 8943/14.09.2022, cu termen de răspuns la data de 2

15.09.2022), prin care solicita: „să defalcați și detaliați valoarea fiecărei activități din respectivul contract în parte, așa cum au fost ele precizate mai sus", adică detalierea, din punct de vedere valoric, a activităților care au făcut obiectul contractului nr. 1396/04.05.2020. Contestatoarea face precizarea că acel contract cu nr. 1396/04.05.2020 denumit «Servicii de elaborare studiu de soluții privind racordarea la sistemul de transport sau în sistemul de distribuție gaze naturale (aviz de principiu racordare gaze naturale), elaborarea studiului de fezabilitate pentru înființare sistem de distribuție gaze naturale, întocmire documentație în vederea obținerii avizelor/acordurilor conform CU, întocmire documentație și asistență tehnică în vederea concesionării serviciului de distribuție gaze naturale, obținere autorizație de înființare sistem de distribuție gaze naturale pentru obiectivul de investiții "Înființare sistem de distribuție gaze naturale în comuna ..., cu satele aparținătoare ... și ..., județul ...”» este unul dintre cele 5 contracte depuse în dovedirea experienței similare, și singurul despre care autoritatea contractantă a considerat ca nu îndeplinește cerința impusă, motiv pentru care oferta sa a fost respinsă. Conform raportului procedurii nr. 10033/17.10.2022 și a comunicării rezultatului procedurii nr. 10049/17.10.2022, comisia de evaluare a luat decizia de a respinge oferta SC ... SRL, întrucât răspunsul transmis prin adresa nr. 208/15.09.2022, la solicitarea de clarificare nr. 8943/14.09.2022 este neconcludent. Contestatoarea subliniază că din același raport al procedurii rezultă că și ofertantul declarat castigator, SC ... SRL a indicat contracte vizând probarea cerinței referitoare la experiența similară asemănătoare sau identice ca obiect cu cele depuse de ea, astfel încât consideră că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal, având abordări diferite cu privire la admisibilitatea celor două oferte. De asemenea, susține că a mai constatat, din informațiile cu caracter public pe care le-a identificat, că operatorul economic SC ... SRL nu îndeplinește condițiile legale pentru a realiza activitățile ce fac obiectul viitorul contract. Contestatoarea învederează că, în conformitate cu dispozițiile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, a solicitat autorității contractante accesul la dosarul achiziției publice, însă aceasta i-a transmis că permite acest acces în ziua de 25 octombrie 2022, adică la o dată ulterioară datei limită de depunere a prezentei contestații, situație față de care solicită Consiliului, în baza prevederilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, accesul la documentele dosarului constituit pe rolul acestuia. Pagina 3 din 52

Aceasta consideră nelegale atât raportul procedurii nr. 10033/17.10.2022, cât și comunicarea rezultatului procedurii nr. 10049/17.10.2022, întrucât: I. În ceea ce privește respingerea, ca nelegală, a ofertei sale, arată că prin fișa de date a achiziției, pct. III.1.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a impus cerința că ofertanții: „trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani au prestat servicii similare în valoare cumulată de minim 650.000,00 lei fără TVA, la nivelul unui contract sau maxim 5 contracte. Prin servicii similare se înțelege servicii de proiectare tehnică pentru rețele de distribuție a gazelor naturale”. În ceea ce privește Contractul nr. 1396/04.05.2020, depus ca expriență similară, autoritatea contractantă a solicitat să se precizeze „valoarea serviciilor de proiectare tehnică similare celor care fac obiectul prezentei proceduri, prestate în cadrul contractului nr. 1396, respectiv elaborarea studiului de fezabilitate pentru înființare sistem de distribuție gaze naturale, întocmire documentații în vederea obținerii avizelor/acordurilor conform CU", respectiv să se defalce și detalieze „valoarea fiecarei activități din respectivul contract în parte (…)". Contestatoarea susține că a răspuns autorității contractante în sensul că activitățile care au făcut obiectul Contractului nr. 1396/04.05.2020 nu au fost defalcate de către beneficiarul acelor servicii, respectiv UAT comuna ..., respectiv că nu are posibilitatea de a prezenta valorile individuale ale fiecăreia dintre activități, în acel contract fiind stabilite doar două tranșe de plată. Autoritatea contractantă a considerat răspunsul ca fiind neconcludent și a respins oferta SC ... SRL, apreciind că activitățile prestate în baza Contractului nr. 1396/04.05.2020 sunt servicii de consultanță și nu de proiectare, mai mult că nu se poate determina o pondere valorică a serviciilor similare prestate de către SC ... SRL. În opinia petentei, autoritatea contractantă apreciază în mod nelegal în comunicarea rezultatului procedurii nr. 10049/17.10.2022 că respectivele servicii prestate anterior ar fi încadrabile în categoria serviciilor de consultanță și nu în categoria celor de proiectare, așa cum rezultă în mod expres chiar din Anexele 4, 5 și 6 ale H.G. nr. 907/2016 privind etapele de elaborare și conținutul-cadru al documentațiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice, anexe invocate greșit de către autoritatea contractantă. Aceasta arată că în legislația specifică domeniului gazelor naturale, respectiv în Ordinul ANRE nr. 132/2021 privind aprobarea 4

Regulamentului pentru autorizarea operatorilor economici care desfășoară activități în domeniul gazelor naturale, art. lit. n) este definită activitatea de proiectare din acest domeniu specific ca fiind: „n) proiectare - ansamblul activităților desfășurate de către un operator economic autorizat, prin intermediul instalatorilor autorizați și al personalului calificat/necalificat sub coordonarea directă a instalatorilor autorizați, în vederea elaborării unui studiu de fezabilitate pentru inițierea procesului de atribuire a concesiunii serviciului public de distribuție a gazelor naturale, a unei documentații tehnice și/sau a unui proiect tehnic în domeniul gazelor naturale”. Așadar, se poate constata ca activitățile desfășurate în baza contractului nr. 1396/04.05.2020 sunt activități similare obiectul viitorului contract de achiziție publică, acestea făcând parte din procesul de elaborare a unui studiu de fezabilitate. Contestatoarea mai învederează Consiliului că, potrivit Regulamentului CPV, serviciile de „Pregătire de proiecte și proiectare, estimare a costurilor" cod CPV 71242000-6 utilizat de către UAT comuna ... pentru descrierea serviciilor achiziționate prin procedura de cumpărare directă publicată în SEAP sub nr. DA25553363 (pagina 4 a Anexei nr. 6) fac parte din aceeași diviziune, grupă și clasă cu „71241000-9 Studii de fezabilitate, servicii de consultanță, analize". De asemenea, arată că toate serviciile prestate în cadrul contractului nr. 1396/04.05.2020 fac parte din cadrul aceleiași documentații tehnico-economice pentru realizarea obiectivului de investiție "Înființare sistem de distribuție gaze naturale în comuna ..., cu satele aparținătoare ... și ..., județul ..." și nu pot fi defalcate sau detaliate distinct din punct de vedere valoric. Față de toate aceste aspecte, consideră nelegală decizia de respingere a ofertei sale, pe motiv că nu a răspuns concludent la solicitarea de clarificare, oferta sa fiind admisibilă. II. În ceea ce privește declararea, în mod nelegal, a ofertei SC ... SRL ca fiind admisibilă și câștigătoare a procedurii de atribuire, din informațiile cu caracter public la care susține că a avut acces, contestatoarea arată că acest ofertant nu deține autorizație emisă de către ANRE pentru activitatea de proiectare instalații de utilizare a gazelor naturale ce funcționează în regim de înaltă presiune. Aceasta arată că, potrivit pct. 2.5 din caietul de sarcini (pagina 4), este preconizată realizarea unei soluții de alimentare cu gaze naturale din conducta de transport gaze naturale cu diametrul de 10" (DN 250) înaltă presiune ...-...-..., iar potrivit anexei nr. 7 la caietul de sarcini, Pagina 5 din 52

reprezentând avizul emis de către ... sub nr. 35823/29.06.2020, autoritatea contractantă va avea de proiectat un racord în stația de înaltă presiune, ceea ce înseamnă necesitatea deținerii de către ofertanți a unei autorizații pentru activitatea de proiectare instalații de utilizare a gazelor naturale ce funcționează în regim de înaltă presiune. În conformitate cu Ordinul ANRE nr. 132/2021, respectiv art. 1 alin. (3) și alin. (4): „(3) Pentru desfășurarea de activități de proiectare, execuție sau exploatare a obiectivelor/sistemelor/instalațiilor din domeniul gazelor naturale, operatorii economici trebuie să dețină autorizații în conformitate cu prevederile prezentului regulament. (4) Autorizațiile prevăzute la alin. (2) sunt emise de Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, conform tabelului nr. 1." Tabelul nr. 1 (extras) prevede ca tipuri de autorizații pentru activitatea de proiectare următoarele: Activitat e Tipul obiectivului/sistemului/instalației Tipul autorizați ei Proiectar e Conducte de alimentare din amonte

PPI Instalații tehnologice de suprafață aferente înmagazinării de gaze naturale Instalații de gaze naturale lichefiate Sisteme de transport ale gazelor naturale PT Sisteme de distribuție a gazelor naturale, sisteme de distribuție inchise,

precum

instalații

aferente

activității

de producere/stocare biogaz/biometan ce funcționează în regim de înaltă presiune Instalații de utilizare a gazelor naturale ce funcționează în regim de înaltă presiune Sisteme de distribuție a gazelor naturale, sisteme de distribuție închise, precum și instalații aferente activității de producere/ stocare biogaz/biometan ce funcționează în regim de medie, redusă și joasă presiune PDSB Instalații de utilizare a gazelor naturale având regimul de medie, redusă și joasă presiune PDIB Instalații de GNL PGNL 6

Instalații de producere a hidrogenului PIH Așadar, pentru a putea presta activitățile ce fac obiectul viitorului contract de achiziție ofertanții trebuiau să dețină o autorizație emisă de către ANRE de tip PT. Din informațiile prezentate pe site-ul ANRE rezultă că ofertantul SC ... SRL deține autorizații pentru proiectare de tip PDSB și PDIB, dar nu și autorizatie de tip PT, astfel că acest operator economic nu oferă în mod licit pe piață serviciile de proiectare ce fac obiectul procedurii de atribuire, nefiind îndeplinite condițiile stipulate de art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016. Cu titlu exemplificativ, contestatoarea invocă Decizia CNSC nr. ... din 02.02.2022, precum și deciziile de practică invocate in cuprinsul acesteia. Față de toate aceste considerente, solicită Consiliului să dispună anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 10049/17.10.2022, a raportului procedurii nr. 10033/17.10.2022, anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii, precum și a tuturor actelor subsecvente raportului, în ceea ce privește respingerea ca inadmisibilă a ofertei SC ... SRL și de declarare admisibilă și câștigătoare a procedurii a ofertei depuse de SC ... SRL, precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse de SC ... SRL și de SC ... SRL și continuarea procedurii de atribuire cu respectarea prevederilor legale aplicabile. Totodată, solicită obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Cu adresa datată la emitent 28.10.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 53056/31.10.2022, COMUNA ..., în calitate de autoritate contractantă, a transmis punctul său de vedere față de contestația formulată de SC ... SRL, prin care solicită respingerea acesteia ca nefondată. Autoritatea contractantă arată că în cadrul etapei de evaluare a calificării ofertanților, prin adresa nr. 8783/12.09.2022, i-a solicitat clarificări ofertantului SC ... SRL, cu privire la următoarele aspecte: 1. Referitor la contractul nr. 1396/04.05.2020, prezentat ca dovadă a îndeplinirii cerinței privind capacitatea tehnică și profesională (experiența similară), având în vedere că în cadrul contractului sunt cuprinse mai multe categorii de servicii, respectiv servicii de elaborare studiu de soluții și servicii de întocmire documentație și asistență tehnică Pagina 7 din 52

în vederea concesionării serviciului de distribuție gaze naturale, s-a solicitat precizarea valorii serviciilor de proiectare tehnică similare celor care fac obiectul prezentei proceduri, respectiv elaborarea studiului de fezabilitate pentru înființare sistem de distribuție gaze naturale, întocmire documentații în vederea obținerii avizelor/acordurilor conform CU. Răspunsul transmis cu privire la această solicitarea a fost: „Referitor la valoarea serviciilor de proiectare tehnică similare celor care fac obiectul prezentei proceduri, prestate în cadrul contractului nr. 1396, respectiv elaborarea studiului de fezabilitate pentru înființare sistem de distribuție gaze naturale, întocmire documentații în vederea obținerii avizelor/acordurilor conform CU, venim cu următoarea clarificare privind valoarea contractului de 130.000,00 lei: elaborarea studiului de fezabilitate pentru înființare sistem de distribuție gaze naturale reprezintă 104.000,00 lei (80%); - întocmire

documentații

în

vederea

obținerii avizelor/acordurilor conform CU reprezintă 26.000,00 lei (20%). Anexăm formularul DUAE revizuit. » Autoritatea contractantă arată că în urma analizării răspunsului la solicitarea de clarificări, comisia de evaluare l-a considerat ca fiind neconcludent, astfel că prin adresa nr. 8943/14.09.2022 s-au solicitat noi clarificări privind valoarea serviciilor de proiectare tehnică similare celor care fac obiectul prezentei proceduri, prestate în cadrul contractului nr. 1396. Astfel s-au solicitat clarificări ofertantului SC ... SRL cu privire la următoarele aspecte: 1. Referitor la contractul nr. 1396/04.05.2020 - servicii de elaborare studiu de soluții privind racordarea la sistemul de transport sau în sistemul de distribuție gaze naturale (aviz de principiu racordare gaze naturale), elaborarea studiului de fezabilitate pentru înființare sistem de distribuție gaze naturale, întocmire documentații în vederea obținerii avizelor/acordurilor conform CU, întocmire documentație și asistență tehnică în vederea concesionării serviciului de distribuție gaze naturale, obținere autorizație de înființare sistem de distribuție gaze naturale pentru obiectivul de investiții „Înființare sistem de distribuție gaze naturale în comuna ..., cu satele aparținătoare ... și ..., județul ...", prezentat ca dovadă a îndeplinirii cerinței privind capacitatea tehnică și profesională (experiență similară) și având în vedere că în cadrul contractului sunt cuprinse mai multe categorii de servicii, respectiv servicii de elaborare studiu de soluții, elaborare SF, întocmire documentații în vederea obținerii avizelor/acordurilor conform CU și 8

servicii de întocmire documentație și asistență tehnică în vederea concesionării serviciului de distribuție gaze naturale, vă rugăm să clarificați următorul aspect: Întrucât răspunsul prezentat la clarificarea nr. 8783/12.09.2022 nu este concludent, în sensul în care în detalierea prezentată nu sunt cuprinse toate activitățile descrise în titulatura contractului, respectiv: • servicii de elaborare studiu de soluții privind racordarea la sistemul de transport sau în sistemul de distribuție gaze naturale; • elaborarea studiului de fezabilitate pentru înființare sistem de distribuție gaze naturale; • întocmire

documentații

în

vederea

obținerii avizelor/acordurilor conform cu; • întocmire documentație și asistență tehnică în vederea concesionării serviciului de distribuție gaze naturale; acestea fiind precizate și în achiziția DA25553363/04.05.2020 dintre UAT comuna ... și SC ... SRL, vă rugăm să defalcați și detaliați valoarea fiecărei activități din respectivul contract în parte, așa cum au fost ele precizate mai sus. Retransmiteți DUAE revizuit. În răspunsul transmis s-au adus următoarele clarificări: „(…) Conform definiției studiului de fezabilitate din HG 907/2016 „Secțiunea a 3-a Studiul de fezabilitate Articolul 7, (1) Studiul de fezabilitate este documentația tehnico-economică prin care proiectantul, fără a se limita la datele și informațiile cuprinse în nota conceptuală și în tema de proiectare după caz, în studiul de prefezabilitate, analizează, fundamentează și propune minimum două scenarii/opțiuni tehnico economice diferite, recomandând, justificat și documentat, scenariul/opțiunea tehnico-economic(ă) optim(ă) pentru realizarea obiectivului de investiții. (2)

Scenariul/Opțiunea

tehnico

economic(ă)

optim(ă), recomandat(ă) potrivit alin. (1), cuprinde: a) soluția tehnică; b) principalii indicatori tehnico economici aferenți obiectivului de investiții; c) certificatul de urbanism, avizele conforme pentru asigurarea utilităților, precum și avize, acorduri studii specifice, după caz, în funcție de specificul obiectivului de investiții; Pagina 9 din 52

d) strategia de implementare, exploatare/operare și de întreținere a investiției", serviciile prestate în cadrul contractul nr. 1396/04.05.2020 (…) respectiv: „Servicii de elaborare studiu de soluții privind racordarea la sistemul de transport sau în sistemul de distribuție gaze naturale; Elaborarea studiului de fezabilitate pentru înființare sistem de distribuție gaze naturale; Întocmire documentație în vederea obținerii avizelor/acordurilor conform CU; Întocmire documentație și asistență tehnică în vederea concesionării serviciului de distribuție gaze naturale, fac parte integrantă din elaborarea studiului de fezabilitate. Drept urmare, valoarea de 130.000 lei a achiziției DA25553363/04.05.2020 între UAT comuna ... și SC ... SRL nu este defalcată pe etape. Deoarece la momentul achiziției defalcarea nu a fost o cerință a respectivului contract, nu vă putem oferi o defalcare a acestuia în prezent. Obiectul contractului fiind elaborarea completă a studiului de fezabilitate (cu toate etapele aferente). Atașam prezentei clarificări o captură din catalogul de achiziții de pe platforma SICAP și formularul DUAE revizuit.» În urma evaluării răspunsului la solicitarea de clarificări transmis de SC ... SRL, comisia de evaluare a concluzionat că respectivul contract nr. 1396/04.05.2020 nu poate fi luat în considerare ca o justificare a demonstrării experienței similare, deoarece acesta include prestarea unor servicii care nu fac obiectul prezentei proceduri, în sensul de servicii similare prin care se înțeleg servicii de proiectare tehnică pentru rețele de distribuție a gazelor naturale (printre serviciile menționate în titulatură fiind servicii de elaborare studiu de soluții privind racordarea la sistemul de transport sau în sistemul de distribuție gaze naturale; întocmire documentație și asistență tehnică în vederea concesionării serviciului de distribuție gaze naturale) și care nu au putut fi defalcate din punct de vedere valoric de către ofertant conform cerinței: „Operatorii economici trebuie sa facă dovada că în ultimii 3 ani au prestat servicii similare în valoare cumulată de minim 650.000,00 lei, fără TVA, la nivelul unui contract sau maxim 5 contracte”. În conformitate cu prevederile HG nr. 907/2016, prestarea serviciilor menționate de acesta sunt servicii de consultanță, rezultatul acestor servicii nefăcând parte din categoriile de servicii de proiectare conform conținutului-cadru prezentat în anexele 4, 5 și 6 din HG nr. 907/2016. Astfel, comisia de evaluare a constatat că răspunsul ofertantului este neconcludent, fapt care conduce la imposibilitatea luării în 10

considerare a contractului nr. 1396/04.05.2020 sau a unei părți relevante din acesta, întrucât nu se poate determina o pondere valorică a serviciilor similare relevante prestate de ofertant. Având în vedere că valoarea totală a contractelor prezentate de ofertant ca experiență similară totaliza 650.000,00 lei, iar comisia nu a putut lua în considerare contractul nr. 1396/04.05.2020 sau a unei părți relevante din acesta, valoarea experienței similare relevante prezentate de ofertant este de 520.000,00 lei, constituită din contractele 5661/04.12.2022 - 130.000,00 lei; 8350/14.01.2022 - 130.000,00 lei; 6938/19.10.2020 - 130.000,00 lei; 8540/22.10.2020 - 130.000,00 lei, astfel că nu se respectă cerința privind experiența similară minimă obligatorie din caietul de sarcini al prezentei proceduri, oferta prezentată de SC ... SRL fiind inacceptabilă. 2. Pe fondul contestației, autoritatea contractantă solicită respingerea acesteia pentru următoarele argumente:  În ceea ce privește criticile aduse de contestatoare referitoare la respingerea nelegală a ofertei sale, autoritatea contractantă precizează că potrivit prevederilor Ordinului ANRE nr. 132/2021 privind aprobarea Regulamentului pentru autorizarea operatorilor economici care desfășoară activități în domeniul gazelor naturale, art. 2 lit. n) proiectare - ansamblul activităților desfășurate de către un operator economic autorizat, prin intermediul instalatorilor autorizați și al personalului calificat/necalificat sub coordonarea directă a instalatorilor autorizați, în vederea elaborării unui studiu de fezabilitate pentru inițierea procesului de atribuire a concesiunii serviciului public de distribuție a gazelor naturale, a unei documentații tehnice și/sau a unui proiect tehnic în domeniul gazelor naturale, care definește că în cadrul unui obiectiv de investiții, proiectarea este ansamblul activităților desfășurate de către un operator economic autorizat în vederea elaborării unui studiu de fezabilitate pentru inițierea procesului de atribuire a concesiunii serviciului public de distribuție a gazelor naturale, a unei documentații tehnice și/sau a unui proiect tehnic în domeniul gazelor naturale, ori în cazul contractului prezentat de contestator nr. 1396/04.05.2020 sunt prevăzute și servicii care au legătură cu procesul ulterior activităților de proiectare, în speță, „întocmire documentație și asistență tehnică în vederea concesionării serviciului de distribuție gaze naturale”, servicii care nu fac parte din categoria proiectării așa cum sunt ele definite de lege.  În ceea ce privește critica referitoare la încadrarea de către UAT comuna ... a achiziției directe publicată în SEAP sub nr. DA25553363 sub codul CPV 71242000-6, care face parte din aceeași diviziune, grupă și Pagina 11 din 52

clasă cu 71241000-9 Studii de fezabilitate, servicii de consultanță, analize, decizia UAT Comuna ... nu constituie o dovadă a respectării cerințelor documentației de atribuire, sens în care a fost solicitată și clarificarea privitoare la defalcarea valorică a serviciilor contractului, pentru a se putea determina partea de contract relevantă pentru prezenta procedură. Totodată, autoritatea contractantă face mențiunea că solicitarea prezentării valorii defalcate a serviciilor respectă, în totalitate, prevederile H.G. nr. 907/2016 art. 3 (1) Nota conceptuală este documentaţia întocmită de beneficiarul investiţiei în scopul justificării necesităţii şi oportunităţii realizării unui obiectiv de investiţii, finanţat total sau parţial din fonduri publice. (2) Prin nota conceptuală se evidenţiază datele preliminare necesare implementării obiectivului de investiţii propus şi se prezintă informaţii cu privire la estimarea suportabilităţii investiţiei publice”. Afirmația contestatorului că toate serviciile prestate în cadrul Contractului nr. 1396/04.05.2020 fac parte din cadrul aceleiași documentații tehnico-economice pentru realizarea obiectivului de investiție și nu pot fi defalcate sau detaliate distinct din punct de vedere valoric contravine, în totalitate, atât principiului transparenței precizat în Legea nr. 98/2016 art. 2 alin. (2) lit. d), precum și prevederilor H.G. nr. 907/2016, care prevăd clar estimarea pe faze a cheltuielilor unui obiectiv de investiții. În susținerea deciziei de a declara oferta SC ... SRL inacceptabilă, aceasta menționează că oferta depusă de ofertant a fost declarată inacceptabilă, deoarece răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 8943/14.09.2022 este neconcludent. Autoritatea contractantă reiterează că acest contract nr. 1396/04.05.2020 nu poate fi luat în considerare ca o justificare a demonstrării experienței similare, deoarece include prestarea unor servicii care nu fac obiectul prezentei proceduri în sensul de servicii similare, iar în conformitate cu prevederile HG nr. 907/2016, prestarea serviciilor menționate de acesta sunt servicii de consultanță, rezultatul acestor servicii nefăcând parte din categoriile de servicii de proiectare conform conținutului-cadru prezentat în anexele 4, 5 și 6 din HG 907/2016. Din acest motiv, comisia de evaluare a constatat că răspunsul ofertantului este neconcludent, fapt care conduce la imposibilitatea luării în considerare a contractului nr. 1396/04.05.2020, încheiat între Comuna ... și SC ... SRL sau a unei părți relevante din acesta, întrucât nu se poate determina o pondere valorică a serviciilor similare relevante prestate de ofertant. În ceea ce privește critica ce vizează faptul că autoritatea contractantă nu a permis accesul la dosarul achiziției publice până la 12

data limită de depunere a prezentei contestații, iar criticile aduse ofertei SC ... SRL sunt bazate pe informațiile cu caracter public, autoritatea contractantă face următoarele precizari: - Referitor la solicitarea de acces la dosarul achiziției publice, potrivit prevederilor Legii nr. 98/2016 art. 217 alin. (6), prin adresa înaintată duminică, 23 octombrie 2022, ora 14:38:52, prin mijloace electronice, contestatorul a solicitat accesul la dosarul achiziției publice pentru data de 24.10.2022, ora 10. Autoritatea contractantă susține că a confirmat primirea și, potrivit prevederilor legale, a comunicat în scris solicitantului data și ora la care se va face accesul la dosarul achiziției, înăuntrul termenului prevăzut de lege, însă până în prezent solicitantul nu s-a prezentat pentru consultarea dosarului achiziției publice. - Referitor la critica privitoare la nedeținerea de către ofertantul SC ... SRL a unei autorizații emisă de către ANRE pentru activitatea de proiectare instalații de utilizare a gazelor naturale ce funcționează în regim de înaltă presiune, precizează că potrivit prevederilor caietului de sarcini Cap.2.5 - Cadrul general al sectorului în care autoritatea contractantă își desfășoară activitatea Alimentarea cu gaze naturale a satelor ..., ..., ... și ... se va realiza din conducta de transport gaze naturale 010" – DN 250 mm ... - ... - ... care traversează teritoriul administrativ al comunei ... la distanța de ~2.7 km nord față de satul ..., conform avizului favorabil nr. 42693/1247/30.07.2020. În acest caz se va realiza un racord 04" în lungime de ~25 m care va face legătura dintre conducta de transport gaze naturale 010" ... - ... - ... și SRM ... proiectată pentru un debit de 3200 Nmc/h. SRM ... proiectată se va amplasa pe un teren aflat în proprietatea primăriei ... și administrat de către Parohia .... Accesul la SRM se va face din drumul comunal DC 11. Pentru racordarea la conducta de transport gaze naturale 010" ... - ... - ..., câștigătorul licitației serviciului de distribuție gaze naturale va solicita la ... ... SA avizul tehnic de racordare. Potrivit Legii nr. 123 din 10 iulie 2012 a energiei electrice și a gazelor naturale, art. 148 alin. (2), racordarea la conductele de alimentare din amonte și la sistemul de transport este permisă următoarelor categorii de solicitanți: a) titularilor contractelor de concesiune a serviciului public de distribuție a gazelor naturale, în vederea îndeplinirii obligațiilor contractuale ce le revin în această calitate; a1) unităților administrativ-teritoriale sau serviciilor specializate ale acestora carora le-au fost delegate atributele concesiunii serviciului public de distribuție a gazelor naturale» sarcina solicitării avizului tehnic de racordare revine unui operator al sistemului de distribuție licențiat potrivit prevederilor legale, care are obligația întocmirii schiței cu soluția Pagina 13 din 52

tehnică de racordare la sistemul de transport, potrivit prevederilor Regulamentului din 23 februarie 2022 privind racordarea la sistemul de transport al gazelor naturale, aprobat prin ORDIN nr. 8 din 23 februarie 2022 pentru aprobarea Regulamentului privind racordarea la sistemul de transport al gazelor naturale, art. 4, alin. 1, lit. c, pct. ii). Astfel, având în vedere că în cadrul prezentului obiectiv de investiții lucrările care presupun instalații de utilizare a gazelor naturale ce funcționează în regim de înaltă presiune fac parte strict din lucrările aferente racordării și, potrivit prevederilor menționate mai sus, proiectarea respectivelor lucrări cade în sarcina operatorului sistemului de distribuție în cadrul procesului de obținere a avizului tehnic de racordare, activitățile de proiectare cuprinse în prezentul contract fac referire strict la instalații de distribuție a gazelor naturale de medie presiune. Totodată, autoritatea contractantă face precizarea că SC ... SRL a îndeplinit toate cerințele precizate în documentația de atribuire, acesta prezentând toate documentele solicitate în cadrul procedurii. Complementar celor prezentate mai sus, arată că a răspuns tuturor solicitărilor de clarificări din partea potențialilor ofertanți, inclusiv clarificărilor societății contestatoare, clarificări care nu au conținut nicio referință la eventuale neclarități privitoare la autorizațiile necesare pentru prestarea serviciilor care fac obiectul contractului. Așadar, consideră critica referitoare la nedeținerea unei autorizații privind proiectarea de instalații de utilizare a gazelor naturale ce funcționează în regim de înaltă presiune de către ofertantul câștigător ca fiind nefondată, întrucât deținerea acestei autorizații nu a fost o cerință a documentației de atribuire. Având în vedere toate acestea, autoritatea contractantă respinge criticile formulate de contestatoare ca fiind nefondate și solicită observarea legalității demersului său. Prin cererea de intervenție, SC ... SRL solicită admiterea în principiu a acesteia și respingerea contestației ca neîntemeiată și nefondată, precum și menținerea, ca fiind legale, a actelor contestate. 1. Raportat la prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 32 alin. (1) lit. d) din C.proc.civ., intervenienta invocă excepția lipsei de interes legitim a contestatoarei de a contesta oferta declarată câștigătoare și de a solicita anularea raportului procedurii nr. 10033/17.10.2022 și a actelor subsecvente, cu referire la declararea ofertei SC ... SRL ca fiind câștigătoare, având în vedere că oferta contestatoarei a fost declarată inacceptabilă, raportat la dispozițiile art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 în etapa de verificare a îndeplinirii 14

condițiilor de participare și a cerințelor minime asociate și, pe cale de consecință, nu a fost evaluată de autoritatea contractantă sub aspectul propunerii tehnice și financiare. Aceasta arată că contestatoarea are deschisă calea să conteste procedura de evaluare a condițiilor de participare și a cerințelor minime asociate care a fost prealabilă analizei propunerilor tehnice și financiare ale ofertanților, neavând posibilitatea procedurală să conteste rezultatul verificărilor propunerii tehnice ale altui ofertant, în situația în care contestatoarea nu a parcurs în cadrul procedurii etapa de verificare a propunerii sale tehnice. Intervenienta arată că numai în situația în care oferta contestatoarei era declarată admisibilă și era analizată în cadrul procedurii de verificare a propunerilor tehnice ar fi avut interes legitim să conteste rezultatul evaluărilor propunerilor tehnice. Invocând prevederile art. 2 alin. (1), art. 8 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea 101/2016, aceasta învederează că nașterea dreptului la contestare și interesul unui asemenea demers impun îndeplinirea în mod cumulativ a condițiilor prevăzute în textele de lege citate. Astfel, interesul legitim pe care îl poate apăra contestatoarea în cererea sa este strict legat de condițiile sale de participare și a cerințelor minim asociate, verificate de autoritatea contractantă când a declarat oferta inacceptabilă. Prin urmare, contestatoarea nu are deschisă calea și nu justifică interes practic pentru a contesta evaluarea ofertei câștigătoare. 2. În ceea ce privește solicitarea contestatoarei de acces integral la dosarul de achiziție atașat la documentele dosarului constituit pe rolul Consiliului, în temeiul art. 19 alin. (1) teza a II-a și alin. (3) din Legea nr. 101/2016 solicită restricționarea accesului, pe motiv că ar încălca caracterul confidențial al propunerii tehnice a intervenientei și ar denatura concurența loială între ofertanți. Pe cale de consecință, solicită respingerea cererii contestatoarei de a avea acces la dosarul de achiziție atașat la documentele dosarului constituit pe rolul Consiliului, deoarece cererea este lipsită de interes legitim, iar prin admiterea acesteia s-ar aduce atingere informațiilor confidențiale ale ofertei tehnice ale intervenientei. Intervenienta apreciază ca fiind lipsită de interes solicitarea contestatoarei de a avea acces la dosarul achiziției, raportat la motivele invocate în contestație și la situația că i-a fost comunicat de către autoritatea contractantă raportul procedurii nr. 10033/17.10.2022, în care sunt detaliate și justificate motivele pentru care oferta Pagina 15 din 52

contestatoarei a fost declarată inacceptabilă, documentele care au stat la baza acestei decizii fiind la dispoziția contestatoarei. Apreciează, de asemenea, ca fiind lipsită de interes solicitarea contestatoarei de acces la dosarul achiziției publice formulată în temeiul art. 19 alin. (1) teza 1 din Legea nr. 101/2016, în situația în care oferta contestatoarei nu a fost declasată de ofertantul câștigător ca urmare a evaluării propunerii sale tehnice și financiare, ci a fost declarată inacceptabilă în etapa de verificare a condițiilor de calificare ale ofertanților, astfel încât contestatoarea nu justifică interes legitim de a avea acces la propunerea tehnică a ofertantului câștigător care conține informații declarate confidențiale. Raportându-se la faptul că propunerea tehnică a contestatoarei nu a fost analizată/evaluată de autoritatea contractantă și nu a fost supusă comparării cu oferta intervenientei, solicitarea contestatoarei de a avea acces la documentația dosarului de achiziție care cuprinde oferta tehnică a SC ... SRL este considerată nejustificată și promovată cu rea-credință. Intervenienta învederează că propunerea sa tehnică, cu toate anexele atașate, a fost declarată confidențială în cadrul procedurii de atribuire, conform art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, dat fiind că aceasta cuprinde informații protejate de dreptul său de proprietate intelectuală, precum și date cu caracter personal ale experților implicați în proiect, astfel cum rezultă din formularul nr. 8 din ofertă, coroborat cu formularul 13. Raportat la dispozițiile art. 19 alin. (1) și (3) din Legea nr. 101/2016, intervenienta susține că a marcat și indicat oferta tehnică și anexele la oferta tehnică prezentate în cadrul procedurii ca reprezentând informații confidențiale generate de exercițiul dreptului de proprietate intelectuală, prin anexa nr. 8 și nr. 13 din dosarul ofertei sale. Astfel, conform art. 217 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, accesul la dosarul achiziției publice poate fi restricționat în măsura în care informații din cadrul propunerilor tehnice, propunerilor financiare și/sau fundamentările/justificările de preț/cost au fost declarate și probate conform art. 57 alin. (4) ca fiind confidențiale. În virtutea art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, SC ... SRL a declarat că motivele pentru care informațiile menționate în oferta prezentată drept confidențiale sunt: metodologie proprie protejată de dreptul de proprietate intelectuală, plan de lucru propriu protejat de proprietate intelectuală, management propriu, date cu caracter personal ale experților, angajaților implicați în planul de lucru. Propunerea tehnică cu toate anexele sale cuprinde informații confidențiale referitoare la tehnologia de execuție, echipamente, planuri de lucru și management, astfel încât aceasta se află sub incidența dispozițiilor legale art. 57 alin. 16

(1) din Legea nr. 98/2016, iar dezvăluirea acestora ar putea prejudicia interesele societății, deoarece ar fi de natură să denatureze concurența. În opinia intervenientei, susținerile contestatoarei sunt formulate în scopul de a utiliza informațiile din dosarul de achiziție referitoare la oferta sa într-o cale administrativă sau judiciară ulterioară, fie în cadrul procedurii de atribuire de față, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare, aceasta neputând invoca un interes real și legitim în formularea contestației, contestația fiind făcută în vederea accesului la oferta declarată câștigătoare. Mai mult, apreciază că informațiile confidențiale referitoare la tehnologie, management, plan de lucru, experți prezentate de intervenientă în propunerea tehnică ar putea fi utilizate de contestatoare în propria activitate profesională, în dauna intereselor sale comerciale, astfel încât apreciază că nu este admisibil ca prin intermediul unei contestații depusă la Consiliu să se permită accesul autorului contestației la informațiile confidențiale ale ofertanților sub pretextul apărării principiului transparenței, în vederea utilizării acestora în interes personal. În susținerea acestor argumente, arată că potrivit art. 113 alin. (2) din Regulamentul R. 966/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 25 octombrie 2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii și de abrogare a Regulamentului nr. 1605/2002 al Consiliului: „(2) Autoritatea contractantă notifică tuturor candidaților sau ofertanților ale căror candidaturi sau oferte au fost respinse motivele pe care s-a întemeiat această decizie, precum și data la care expiră perioada de așteptare menționată la articolul 118 alineatul (2). Autoritatea contractantă comunică tuturor ofertanților care îndeplinesc criteriile de excludere și de selecție, și care au depus o cerere scrisă, caracteristicile și avantajele relative ale ofertei reținute, precum și numele ofertantului căruia îi este atribuit contractul. Cu toate acestea, se impune a nu divulga anumite detalii în cazul în care dezvăluirea acestora ar împiedica aplicarea legii, ar contravine interesului public sau ar prejudicia interesele legitime de afaceri ale întreprinderilor publice sau private sau ar putea denatura concurența loială între întreprinderi”. Această restricție prevăzută de art. 113 alin. (2) din Regulamentul financiar al Parlamentului European și al Consiliului este inerentă obiectivului urmărit prin normele Uniunii în materie de contracte de achiziții publice, care se întemeiază pe o concurență nedenaturată. Pagina 17 din 52

Pentru a realiza acest obiectiv se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare. Totodată, jurisprudența CEJ a stabilit existența unei prezumții generale potrivit căreia accesul la ofertele ofertanților aduce, în principiu, atingere protecției intereselor comerciale ale ofertanților. Referitor la restricționarea accesului contestatoarei la oferta intervenientei din dosarul de achiziție, aceasta din urmă prezintă ca fiind relevantă Hotărârea Curții Europene de Justiție în cauza Varec, C450/06, prin care s-au stabilit următoarele: „34 Obiectivul principal al normelor comunitare în materie de contracte de achiziții publice constă în deschiderea spre o concurență nedenaturată în toate statele membre (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C- 26/03, Rec., p. I- 1, punctul 44). 35 Pentru a realiza acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare. 36 În plus, atât prin natura acestora, cât și potrivit sistemului reglementării comunitare în materie, procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice sunt fondate pe o relație de încredere între autoritățile contractante și operatorii economici care participă la aceste proceduri. Aceștia din urmă trebuie să poată comunica autorităților contractante respective orice informații utile în cadrul procedurii de atribuire, fără a se teme că acestea vor comunica terților informații a căror divulgare ar putea fi prejudiciabilă pentru operatorii respectivi. 37 Pentru aceste motive, articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 prevede că autoritățile contractante au obligația de a respecta caracterul confidențial al tuturor informațiilor puse la dispoziție de acești furnizori. 38 În cadrul specific al comunicării către un candidat sau un ofertant respins a motivelor respingerii candidaturii sau a ofertei acestuia, precum și în cel al publicării anunțului de atribuire a unui contract, articolul 7 alineatul (1) și articolul 9 alineatul (3) din respectiva directivă recunosc autorităților contractante posibilitatea de a nu comunica anumite informații, în cazul în care divulgarea acestora ar 18

aduce atingere intereselor comerciale legitime ale întreprinderilor publice sau private sau ar aduce atingere concurenței loiale dintre furnizori”. Drept urmare, intervenienta solicită Consiliului să respingă solicitarea contestatoarei de a avea acces la dosarul de achiziție publică și, pe cale de consecință, să admită cererea intervenientei de a restricționa accesul contestatoarei la propunerea sa tehnică și anexele la propunerea tehnică, raportat la prevederile art. 19 alin. (1) teza a II-a coroborat cu art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, având în vedere că prin acest acces s-ar aduce atingere protecției informaților confidențiale ale SC ... SRL prezentate în propunerea tehnică a ofertei sale și a anexelor la propunerea tehnică, informații ce intră sub incidența art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. 3. Referitor la criticile referitoare la respingerea ofertei SC ... SRL prin declararea acesteia ca fiind inacceptabilă, intervenienta solicită respingerea acestora ca nefondate și neîntemeiate. Astfel, consideră că în mod legitim a fost declarată de către autoritatea contractantă oferta SC ... SRL ca fiind inacceptabilă în cadrul etapei de verificare a îndeplinirii condițiilor de participare și a cerințelor minime asociate, având în vedere că societatea contestatoare nu a dovedit respectarea cerinței privind experiența similară minimă obligatorie indicată în caietul de sarcini al procedurii. Conform

raportului

procedurii

nr.

10033/17.10.2022, contestatoarea nu a făcut dovada experienței similare minimă necesară de 3 ani prin maxim 5 contracte având obiect similar celui ce face obiectul procedurii de atribuire în sumă de 650.000 lei, oferind informații concludente doar cu privire la contractele 5661/2022; 8350/2022, 6938/2020, 8540/2020 în sumă totală de 520.000 lei. 4. În ceea ce privește criticile din contestație referitoare la nedeținerea de către SC ... SRL a unei autorizații emisă de către ANRE pentru activitatea de proiectare instalații de utilizare a gazelor naturale ce funcționează în regim de înaltă presiune, intervenienta solicită respingerea acestora, având în vedere că cu un astfel de aviz nu a fost solicitat în documentația de atribuire a ofertanților. Potrivit prevederilor caietului de sarcini, Cap.2.5 Cadrul general al sectorului în care autoritatea contractantă își desfășoară, precizat mai sus, câștigătorul licitației serviciului de distribuție gaze naturale va solicita la ... ... SA avizul tehnic de racordare. De asemenea, potrivit art. 148 alin. (2) din Legea 123/2012 a energiei electrice şi a gazelor naturale, racordarea la conductele de alimentare din amonte şi la sistemul de transport este permisă următoarelor categorii de solicitanţi: Pagina 19 din 52

a) titularilor contractelor de concesiune a serviciului public de distribuţie a gazelor naturale, în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale ce le revin în această calitate; a1) unităţilor administrativ-teritoriale sau serviciilor specializate ale acestora cărora le-au fost delegate atributele concesiunii serviciului public de distribuţie a gazelor naturale. Sarcina solicitării avizului tehnic de racordare revine unui operator al sistemului de distribuție licențiat potrivit prevederilor legale, care are obligația întocmirii schiţei cu soluţia tehnică de racordare la sistemul de transport, potrivit prevederilor Regulamentului din 23 februarie 2022 privind racordarea la sistemul de transport al gazelor naturale, aprobat prin ORDIN nr. 8 din 23 februarie 2022 pentru aprobarea Regulamentului privind racordarea la sistemul de transport al gazelor naturale, art. 4, alin. 1, lit. c, pct. ii). În cadrul obiectivului de investiții Înființarea rețea distribuție gaze naturale în comuna ..., județul ..., lucrările care presupun instalații de utilizare a gazelor naturale ce funcționează în regim de înaltă presiune fac parte strict din categoria celor aferente racordării și potrivit prevederilor menționate mai sus, proiectarea respectivelor lucrări cade în sarcina operatorului sistemului de distribuție în cadrul procesului de obținere a avizului tehnic de racordare. Activitățile de proiectare cuprinse în contractul de achiziție ce face obiectul prezentei proceduri se referă la instalații de distribuție a gazelor naturale de medie presiune și, pe cale de consecință, consideră că SC ... SRL a îndeplinit toate cerințele din documentația de atribuire, aceasta prezentând toate documentele solicitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii. Față de toate motivele sus menționate, SC ... SRL solicită admiterea în principiu a cererii de intervenție formulată atât în interes propriu, cât și în interesul autorității contractante, admiterea cererii de restricționare a accesului contestatoarei la dosarul achiziției, admiterea excepției lipsei de interes a contestatoarei în promovarea contestației împotriva actelor de evaluare a ofertei intervenientei și de declarare a ofertei SC ... SRL ca fiind câștigătoare, respingerea în tot contestației SC ... SRL și menținerea, ca fiind legale, a comunicării rezultatului procedurii nr. 10049/17.10.2022 și a raportului procedurii nr.10033/17.10.2022, emise de Comuna ..., în calitate de autoritate contractantă. Cu adresa nr. 1096/08.11.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 55005/09.11.2022, SC ... SRL a formulat concluzii scrise, prin intermediul cărora detaliază cu privire la criticile aduse actelor autorității contractante și, totodată răspunde cererii de intervenție formulată de 20

către SC ... SRL, precum și punctului de vedere comunicat de către autoritatea contractantă, după cum urmează: 1. În ceea ce privește excepția lipsei de interes în formularea contestației, invocată prin cererea de intervenție, motivat de faptul că această ofertă a fost declarată inacceptabilă în etapa de verificare a îndeplinirii cerințelor de calificare, contestatoarea solicită respingerea acestei excepții ca nefondată, pentru următoarele considerente: 1.1. SC ... SRL îndeplinește cerințele legii privind calitatea de persoană vătămată, respectiv prevederile art. 3 alin. (1) lit. f) coroborate cu alin. (3) al aceluiași articol din Legea nr. 101/2016, în sensul că are un interes în legătură cu procedura de atribuire, interes expres manifestat prin depunerea ofertei, nu a fost exclusă în mod definitiv din această procedură, iar prejudiciul suferit, reprezentat de neatribuirea contractului este consecința directă a actelor autorității contractante, pe care le consideră nelegale. 1.2. SC ... SRL a contestat actele autorității contractante, atât în ceea ce privește decizia de respingere a ofertei sale, cât și cea referitoare la declararea ca admisibilă și câștigătoare a ofertei depuse de intervenienta SC ... SRL, pentru motivele dezvoltate în contestație. Contestarea doar a deciziei de respingere a ofertei sale, în condițiile în care oferta intervenientei este, în opinia sa, este inadmisibilă și ar trebui reevaluată de către autoritatea contractantă, nu este o condiție impusă de legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice. În susținere, invocă decizia Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza C 131/16, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwoławcza (Camera Națională de Recurs, Polonia), prin decizia din 19 februarie 2016, primită de Curte la 1 martie 2016, în procedura Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik împotriva Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. din care citează câteva pasaje pe care le consideră relevante, respectiv: „53 Principiul jurisprudențial astfel stabilit prin Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), și prin Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), își găsește aplicarea în situația în discuție în cauza principală. 54 Astfel, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice în care au fost depuse două oferte și în care autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt, instanța de trimitere este sesizată de ofertantul respins cu o Pagina 21 din 52

cale de atac îndreptată împotriva acestor două decizii. În cadrul acestei căi de atac, ofertantul respins invocă excluderea ofertei ofertantului câștigător pentru lipsa conformității acesteia cu specificațiile caietului de sarcini. 55 Într-o asemenea situație, ofertantului care a introdus calea de atac trebuie să i se recunoască un interes legitim în excluderea ofertei ofertantului câștigător, care poate conduce, eventual, la constatarea imposibilității autorității contractante de a efectua selecția unei oferte legale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C- 100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, precum și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 24).” Totodată, arată că CJUE statuează în dispozitivul acestei decizii astfel: „2) Directiva 92/13/CE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege și actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 trebuie să fie interpretată în sensul că, într-o situație precum cea în discuție în cauza principală − în care, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, au fost prezentate două oferte, iar autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt, ofertantul exclus, care formulează o cale de atac împotriva acestor două decizii, trebuie să poată solicita excluderea ofertei ofertantului câștigător, astfel încât noțiunea „un anumit contract” în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66, poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice”. Așadar, față de cele prezentate anterior, contestatoarea consideră că îndepliește în totalitate cerințele impuse de prevederile legale în vigoare și este îndreptățită în a formula o contestație împotriva actelor autorității contractante pe care le consideră a fi nelegale, atât în ceea ce privește respingerea ofertei sale, cât și în ceea ce privește declararea ca admisibilă și câștigătoare a ofertei depuse de către intervenientă, motiv pentru care solicită Consiliului respingerea, ca nefondată, a excepției lipsei interes a sa în formularea contestației. 2. În ceea ce privește respingerea ofertei SC ... SRL, reiterează că autoritatea contractantă i-a respins oferta în mod nelegal, pe motiv că 22

nu a îndeplinit cerința din fișa de date a achiziției, pct. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională. Astfel, autoritatea contractantă nu a luat în calcul contractul nr. 1396/04.05.2020, depus de SC ... SRL în dovedirea îndeplinirii cerințelor de calificare privind experiența similară, considerând că acesta nu confirmă ducerea la îndeplinire a activității similare cu cele solicitate și că nu au fost defalcate valoric serviciile prestate în cadrul respectivului contract. Contestatoarea subliniază că activitățile desfășurate în baza Contractului nr. 1396/04.05.2020 sunt activități similare obiectul viitorului contract de achiziție publică, aceste servicii făcând parte din procesul de elaborare a unui studiu de fezabilitate, la rândul său parte din cadrul aceleiași documentații tehnico-economice pentru realizarea obiectivului de investiție „Înființare sistem de distribuție gaze naturale în comuna ..., cu satele aparținătoare ... și ..., județul ..." și nu pot fi defalcate distinct din punct de vedere valoric, întrucât beneficiarul nu le- a avut prezentate ca activități separate în propria documentație. Aceasta subliniază că autoritatea contractantă continuă să susțină, în punctul de vedere transmis Consiliului, fără a avea nici un fel de suport tehnic sau juridic, că „în cazul contractului prezentat de contestator ca dovada a experienței similare nr. 1396/04.05.2020 sunt prevăzute și servicii care au legătura cu procesul ulterior activităților de proiectare, în speță, «întocmire documentație și asistență tehnică în vederea concesionării serviciului de distribuție gaze naturale» servicii care nu fac parte din categoria proiectării așa cum sunt ele definite de lege”. Autoritatea contractantă contrazice prevederile legale aplicabile în materie, respectiv lit. n) a art. 2 din Regulamentul pentru autorizarea operatorilor economici care desfășoară activități în domeniul gazelor naturale, aprobat prin Ordinul ANRE nr. 132/2021, care definește activitatea de proiectare ca fiind ansamblul activităților desfășurate de către un operator economic autorizat, prin intermediul instalatorilor autorizați și al personalului calificat/necalificat sub coordonarea directă a instalatorilor autorizați, în vederea elaborării unui studiu de fezabilitate pentru inițierea procesului de atribuire a concesiunii serviciului public de distribuție a gazelor naturale, a unei documentații tehnice și/sau a unui proiect tehnic în domeniul gazelor naturale. Concluzionând, arată că nici autoritatea contractantă și nici SC ... SRL nu aduc argumente în sprijinul deciziei de respingere a ofertei SC ... SRL. Pagina 23 din 52

Pe de altă parte, subliniază că pentru ofertantul SC ... SRL autoritatea contractantă a luat în calcul contractele prezentate de acesta în dovedirea experienței similare, chiar dacă acestea au conținut și servicii de întocmire a unor documentații în vederea de obținere a unor avize/acorduri. În susținere, exemplifică din raportul procedurii, după cum urmează: „Comisia consideră că ofertantul îndeplinește cerința privind experiența similară prin luarea în considerare a contractelor prezentate de SC ... SRL, însumând o valoare totală de 654.000,00 lei fără TVA, astfel: 1. Contract nr. 1900/21.12.2020 având ca obiect „Înființare rețea de distribuție gaze naturale în comuna ..., jud. T….” și având valoarea totală a contractaului: 135.000,00 lei fără TVA, din care valoare luată în calcul: studiu de fezabilitate – 120.000,00 lei fără TVA; Documentații obținere avize/acorduri – faza SF – 7.000,00 lei fără TVA – 127.000,00 lei fără TVA”. Având în vedere cele expuse anterior, contestatoarea precizează că își menține în totalitate criticile aduse prin contestație, cu privire la actele autorității contractante în privința respingerii nelegale a ofertei sale. 3. În ceea ce privește admisibilitatea ofertei depuse de către SC ... SRL, aceasta arată că a susținut și probat în contestație că ofertantul nu este autorizat de către ANRE (autorizație de tipul PT) pentru desfășurarea de activități de proiectare referitoare la „Sisteme de distribuție a gazelor naturale, sisteme de distribuție închise, precum și instalații aferente activității de producere/stocare biogaz/biometan ce funcționează în regim de înaltă presiune” și pentru „Instalații de utilizare a gazelor naturale ce funcționează în regim de înaltă presiune”. În opinia petentei, autoritatea contractantă încearcă să creeze o confuzie între serviciile de proiectare ce vor face obiectul viitorului contract obiect al procedurii de achiziție și execuția lucrărilor de racordare a sistemului de distribuție a gazelor în comuna ..., județul ... cu rețeaua de gaze națională, argumentând contrar prevederilor caietului de sarcini (indicate în contestație). Astfel, în speță nu este vorba despre procesul de obținere a avizului tehnic de racordare, atribuție ce cade în sarcina constructorului ce va realiza respectiva lucrare, ci despre proiectarea sistemului de distribuție de gaze. Contestatoarea consideră că, în realitate, autoritatea contractantă a omis să impună prin documentația de atribuire cerințe referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale, așa cum acestea sunt 24

prevăzute de dispozițiile art. 173 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, fapt recunoscut și de SC ... SRL în cererea sa de intervenție, respectiv: „Solicităm să respingeți criticile din contestația promovată de Societatea ... S.R.L referitoare la nedeținerea de către Societatea ... SRL a unei autorizații emisă de către ANRE pentru activitatea de proiectare instalații de utilizare a gazelor naturale ce funcționează în regim de înaltă presiune, având în vedere faptul că un astfel de aviz nu a fost solicitat în documentația de atribuire a ofertanților”. Contestatoarea învederează că atât autoritatea contractantă, cât și intervenienta, au apărări identice în ceea ce privește procesul de obținere a avizului tehnic de racordare, care nu are legătură cu prestarea serviciilor de proiectare, obiect al prezentei achiziții, în încercarea de a acoperi imposibilitatea ofertantului SC ... SRL de a oferi în mod licit pe piață serviciile de proiectare, conform dispozițiilor art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, învederează că autoritatea contractantă arată în punctul de vedere transmis Consiliului că „Activitățile de proiectare cuprinse în prezentul contract fac referire strict la instalații de distribuție a gazelor naturale de medie presiune”, cu toate că în propriul caiet de sarcini, aceasta menționează: „Pentru alimentarea cu gaze naturale a satelor ..., ..., ... și ... din comuna ..., județul ... se vor realiza următoarele: „- un SRM în construcție modulate având capacitatea de Q=3200 Nmc/h. Acest SRM se va împrejmui pe o suprafață de 10x20mp pentru a evita pătrunderea persoanelor neautorizate în interior. SRM-ul va fi dotat cu instalație de paratrăsnet. Pentru a asigura accesul la incinta SRM se va realiza un drum de acces din drumul comunal DC 11 existent în zonă. SRM-ul va face trecerea de la regimul de înaltă presiune la regimul de medie presiune realizată conform normelor NTPEE/2018 și avizelor obținute” și „Cuplarea în conducta de transport gaze naturale Φ10 „...-...-... se va realiza sub presiune, prin intermediul unui robinet de oțel Dn100Pn64 montat în cămin de beton”. Contestatoarea susține că acestea sunt doar câteva exemple din multitudinea de prevederi din documentația de atribuire care fac trimitere la prestarea de servicii de proiectare pentru care este obligatorie autorizarea ANRE, condiție neîndeplinită de către intervenienta SC ... SRL. Pagina 25 din 52

Față de aceste toate considerente, solicită adoptarea măsurilor de remediere solicitate prin contestație și precizate în partea de început a prezentei decizii și, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, solicită obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, conform documentelor ce dovedesc achitarea acestora. După depunerea contestației, SC ... SRL a transmis dovada constituirii cauțiunilor corespunzătoare, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în cuantum de ... lei, prin consemnarea la CEC Bank – Sucursala ... a sumei respective, conform recipisei de consemnare nr. ...., suma fiind consemnată la dispoziția Consiliului pentru contestația aferentă prezentei proceduri, pentru lotul 10. Cauțiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În calitate de autoritate contractantă, COMUNA ... a inițiat procedura de atribuire simplificată a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect «Achiziție servicii de elaborare Proiect tehnic, DTAC și Detalii de execuție aferent obiectivului de investiții „Înființare rețea distribuție gaze naturale în comuna ..., județul ...”», prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. .../29.08.2022, împreună cu documentația de atribuire aferentă. Valoarea estimată a contractului este de 650.000 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire a fost „cel mai bun raport calitate-preț”, cu factorii de evaluare: prețul ofertei - pondere 40%, durata de predare a documentației tehnice (PT+DTAC+Detalii de execuție) - pondere 20%, experiența specifică a inginerului proiectant șef PGD - pondere 15%, experiența specifică a responsabilului de proiect/managerului de proiect - pondere 15% și experiența specifică a inginerului proiectant PGD - pondere 10%. Conform procesului-verbal nr. 8781/12.09.2022 și a declarației de participare publicată în SEAP în data de 06.09.2022 au fost depuse 3 oferte, printre care și cele ale contestatoarei SC ... SRL și intervenientei SC ... SRL. Potrivit raportului procedurii nr. 10033/17.10.2022, oferta depusă de SC ... SRL a fost declarată inacceptabilă, în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, în etapa de evaluare a DUAE, întrucât răspunsul său la solicitările de clarificări cu privire la experiența similară nu a fost 26

concludent, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de SC ... SRL, singura declarată admisibilă, cu un preț de 621.775 lei fără TVA. Împotriva acestui rezultat SC ... SRL a formulat prezenta contestație, în care critică atât motivul de respingere a ofertei sale, cât și oferta declarată câștigătoare. În cadrul acestei proceduri a depus cerere de intervențe SC ... SRL, câștigătoarea procedurii. Având în vedere faptul că, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare a procedurii în analiză, SC ... SRL are interesul a se păstra actele întocmite de autoritatea contractantă în forma lor actuală, în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 63 și 64 din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite în principiu cererea de intervenție formulată de SC ... SRL. Pe fondul cauzei, Consiliul are în vedere în soluționare prevederile documentației de atribuire care au stat la baza respingerii ofertei contestatoare și anume: „III.1.3) Capacitatea tehnică și profesională: 1.) Pentru contractele de achiziție de servicii: executarea de servicii de tipul specificat. Operatorii economici trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani au prestat servicii similare în valoare cumulată de minim 650.000,00 lei fără TVA, la nivelul unui contract sau maxim 5 contracte. Prin servicii similare se înțeleg servicii de proiectare tehnică pentru rețele de distribuție a gazelor naturale. (...) Potrivit prevederilor art. 193 din Legea 98/2016, autoritatea contractantă acceptă în cadrul ofertelor DUAE (Documentul Unic de Achiziție European), în locul documentelor solicitate în vederea demonstrării cerințelor de calificare, inclusiv a capacității de exercitare, ca dovadă preliminară. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE urmează a fi prezentate de ofertantul clasat pe primul loc (inclusiv de ofertantul asociat, terțul susținător și subcontractant, după caz), la solicitarea autorității contractante, conform art. 196 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 66 din HG 395/2016. (...) Autoritatea contractantă solicită informații referitoare la principalele servicii prestate în ultimii 3 ani de la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor în cuantum de 650.000,00 lei fără TVA la nivelul Pagina 27 din 52

unui contract sau a maxim 5 contracte, pentru a se asigura că ofertantul principal/asociații, a/au prestat în trecut servicii de natura celor care fac obiectul prezentei proceduri. (...) În conformitate cu prevederile art. 179 lit. b) din Legea 98/2016 pentru dovedirea experienței profesionale și a indeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională, autoritatea contractantă solicită informații privind: - lista principalelor serviciilor prestate (elaborare Proiect tehnic, DTAC și detalii de execție), în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 3 ani de la data depunerii ofertelor la prezenta procedură, din care să rezulte că au fost prestate și duse la bun sfârșit, servicii similare in conformitate cu art. 179 lit. b) din Legea 98/2016 privind achizițiile publice. Prin servicii similare se intelege: servicii de proiectare tehnică pentru rețele de distribuție a gazelor naturale. Conform art. 9 alin. (3) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017, serviciile de proiectare duse la bun sfârșit vor fi considerate următoarele: a) servicii recepționate parțial, cu condiția ca specificul contractului/activităților ce reprezintă experiența similară să permită elaborarea unui livrabil care să poată fi utilizat de beneficiar ca rezultat independent; b) servicii recepționate la sfârșitul prestării; Documentele justificative care demonstrează îndeplinirea cerinței privind experiența similară pot fi: - contracte de prestări servicii de proiectare, - certificări de bună prestare a serviciilor, - proces-verbal de predare-primire a documențiilor. Din documentele justificative prezentate de ofertant trebuie să reiasă următoarele informații: beneficiarul, titlul proiectului, perioada de elaborare a proiectului (data semnării contractului, data procesului- verbal de predare-primire documentație), perioada asistenței tehnice din partea proiectantului (data începerii lucrărilor, data procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor), recomandări din partea beneficiarilor.” Totodată, potrivit definiției de la art. 3 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 98/2016: „s) DUAE - documentul unic de achiziţii european furnizat în format electronic prin utilizarea formatului standard stabilit de Comisia 28

Europeană, constând în declaraţia pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie”. Cu incidență în cauză mai sunt și următoarele norme legale: - art. 193 din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terţi care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplineşte următoarele condiţii: a) nu se află în niciuna din situaţiile de excludere menţionate la art. 164, 165 şi 167; b) îndeplineşte criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă; c) dacă este cazul, îndeplineşte criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi. - art. 132. - (1) În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în baza criteriilor prevăzute la cap. IV secţiunea a 6- a paragraful 1 din Lege, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conţinutului DUAE. (2) Comisia de evaluare are obligaţia solicitării documentelor doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire.” Conform acestor norme legale, transpuse și în documentația de atribuire și anunțul de participare, evaluarea DUAE constă în acceptarea declarației pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie. În această etapă de evaluare, autoritatea contractantă face o verificare sumară a celor declarate în DUAE, prezumând ca fiind adevărate cele precizate în DUAE. Verificarea celor declarate în DUAE se face pe bază de documente probatorii în ultima etapă de verificare înainte de încheierea raportului procedurii și doar pentru ofertanta clasată pe locul I după evaluarea tehnică și financiară. Pagina 29 din 52

Consiliul constată că evaluarea DUAE efectuată de autoritatea contractantă depășește limitele din normele legale citate mai sus și transpuse în documentația de atribuire. Totodată Consiliul reține că această evaluare nu se încadrează din punct de vedere legal și al documentației de atribuire nici cu evaluarea documentelor depuse în susținerea DUAE, care trebuie să se facă doar în cazul ofertelor clasate pe primul loc în clasamentul intermediar după evaluarea tehnică și evaluarea financiară. Însă acest proces de evaluare nu suferă doar de vicii de procedură, ci și de erori de fond. Astfel, Consiliul reține că autoritatea contractantă nu a solicitat depunerea vreunui document referitor la contractul de experiență similară în cauză, ci doar menționarea valorii serviciilor de proiectare tehnică similare prestate în cadrul contractului nr. 1396 (clarificare nr. 8783/12.09.2022) și defalcarea și detalierea fiecărei activități din respectivul contract în parte (clarificare nr. 8943/14.09.2022). Deși contestatoarea a răspuns la ambele solicitări, precizând inițial (adresa nr. 201/12.09.2022) următoarele valori: elaborare studiu de fezabilitate - 104.000 lei și întocmire documentație în vederea obținerii avizelor - 26.000 lei (total 130.000 lei), și ulterior (adresa nr. 208/15.09.2022) că respectivul contract nu a fost defalcat pe etape, obiectivul contractului fiind elaborarea completă a studiului de fezabilitate (cu toate etapele aferente), totuși, autoritatea contractantă nu a ținut seama de aceste răspunsuri ale contestatoarei și nu a luat în considerare acest contract ca experiență similară, pe considerentul că din denumirea contractului reiese că pe lângă activitățile de proiectare indicate de contestatoare, aceasta a mai prestat în cadrul aceluiași contract și servicii de consultanță. Este drept, contractul în cauză are o denumire lungă și insuficient de clară: «Servicii de elaborare studiu de soluții privind racordarea la sistemul de transport sau în sistemul de distribuție gaze naturale (aviz de principiu racordare gaze naturale), elaborarea studiului de fezabilitate pentru înființare sistem de distribuție gaze naturale, întocmire documentație în vederea obținerii avizelor/acordurilor conform CU, întocmire documentație și asistență tehnică în vederea concesionării serviciului de distribuție gaze naturale, obținere autorizație de înființare sistem de distribuție gaze naturale pentru obiectivul de investiții "Înființare sistem de distribuție gaze naturale în comuna ..., cu satele aparținătoare ... și ..., județul ...”». Fără a ține seama de răspunsurile contestatoarei cu privire la cele două solicitări de clarificări, autoritatea contractantă a considerat că din denumirea contractului reiese că în cadrul aceluiași contract, pe lângă 30

serviciile de proiectare au fost prestate și alte două servicii, respectiv „servicii de elaborare studiu de soluții privind racordarea la sistemul de transport sau în sistemul de distribuție gaze naturale” și „întocmire documentație și asistență tehnică în vederea concesionării serviciului de distribuție gaze naturale”, despre care afirmă că sunt servicii de consultanță. Ori, potrivit art. 1.266 din Codul civil: „(1) Contractele se interpretează după voinţa concordantă a părţilor, iar nu după sensul literal al termenilor. (2) La stabilirea voinţei concordante se va ţine seama, între altele, de scopul contractului, de negocierile purtate de părţi, de practicile statornicite între acestea şi de comportamentul lor ulterior încheierii contractului.” Ori, autoritatea contractantă a defalcat activitățile din contract în activități de proiectare și activități de consultanță doar în baza titlului contractului, fără a solicita depunerea contractului respectiv pentru a verifica obiectul acestui contract. Consiliul nu poate reține argumentul autorității contractante, potrivit căruia din anexele 4, 5 și 6 la HG nr. 907/2016 reiese că „servicii de elaborare studiu de soluții privind racordarea la sistemul de transport sau în sistemul de distribuție gaze naturale” și „întocmire documentație și asistență tehnică în vederea concesionării serviciului de distribuție gaze naturale” reprezintă servicii de consultanță și nu servicii de proiectare. În primul rând, autoritatea contractantă nu precizează articolele din cadrul Anexelor 4, 5 și 6 la HG nr. 907/2016 în baza cărora a făcut această afirmație. De asemenea, nu motivează în niciun fel cum a ajuns la această concluzie. Mai mult, Consiliul reține că potrivit prevederilor art. 7 alin. (1) din HG nr. 907/2016: „(1) Studiul de fezabilitate este documentaţia tehnico- economică prin care proiectantul, fără a se limita la datele şi informaţiile cuprinse în nota conceptuală şi în tema de proiectare şi, după caz, în studiul de prefezabilitate, analizează, fundamentează şi propune minimum două scenarii/opţiuni tehnico-economice diferite, recomandând, justificat şi documentat, scenariul/opţiunea tehnico-economic(ă) optim(ă) pentru realizarea obiectivului de investiţii. Ori, „servicii de elaborare studiu de soluții privind racordarea la sistemul de transport sau în sistemul de distribuție gaze naturale” Pagina 31 din 52

reprezintă tocmai această parte a studiului de fezabilitate, prin care autorul acestui studiu „analizează, fundamentează şi propune minimum două scenarii/opţiuni tehnico-economice diferite, recomandând, justificat şi documentat, scenariul/opţiunea tehnico-economic(ă) optim(ă) pentru realizarea obiectivului de investiţii”. Totodată potrivit Anexei 4 Studiu de fezabilitate - conţinut-cadru din HG nr. 907/2016, Piesele scrise conțin: „3) Identificarea, propunerea şi prezentarea a minimum două scenarii/opţiuni tehnico-economice pentru realizarea obiectivului de investiţii (...) 4. Analiza fiecărui/fiecărei scenariu/opţiuni tehnico-economic(e) propus(e) (...) 5.

Scenariul/Opţiunea

tehnico-economic(ă)

optim(ă), recomandat(ă)”, adică exact aceea parte a studiului de fezabilitate pe care autoritatea contractantă a considerat-o ca fiind servicii de consultanță și nu de proiectare. Ori, întocmirea studiului de fezabilitate reprezintă parte a proiectării, așa cum acesta este definită și la art. 2 alin. (1) lit. n) din Ordinul ANRE nr. 132/2021: „n) proiectare - ansamblul activităţilor desfăşurate de către un operator economic autorizat, prin intermediul instalatorilor autorizaţi şi al personalului calificat/necalificat sub coordonarea directă a instalatorilor autorizaţi, în vederea elaborării unui studiu de fezabilitate pentru iniţierea procesului de atribuire a concesiunii serviciului public de distribuţie a gazelor naturale, a unei documentaţii tehnice şi/sau a unui proiect tehnic în domeniul gazelor naturale.” Prin urmare, elaborarea unei documentații tehnice şi/sau a unui proiect tehnic în domeniul gazelor naturale reprezintă parte a proiectării, deci și serviciile respective reprezintă servicii de proiectare și nu de consultanță. Urmează ca, dacă în urma reevaluării care va fi dispusă de Consiliu, oferta depusă de SC ... SRL se va clasa pe locul 1 în clasamentul intermediar după evaluarea DUAE, propunerii tehnice și celei financiare, autoritatea contractantă să facă verificări, pe baza documentelor prevăzute în documentația de atribuire, cu privire la prestarea serviciilor de „întocmire documentație și asistență tehnică în vederea concesionării serviciului de distribuție gaze naturale” în cadrul contractului nr. 1396/04.05.2020 și încadrarea acestora în categoria serviciilor de consultanță și nu de proiectare. 32

Pentru toate aceste motive, Consiliul va admite critica contestatoarei și va dispune reevaluarea acestei oferte în conformitate cu considerentele de mai sus. În continuare, Consiliul va analiza critica din contestație referitoare la oferta declarată câștigătoare, depusă de SC ... SRL Consiliul va analiza mai întâi excepția lipsei de interes a contestatoarei, a cărei ofertă a fost respinsă, de a formula critici cu privire la oferta declarată câștigătoare. În ceea ce privește interesul, se observă că dispozițiile relevante ale Legii nr. 101/2016, sunt: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care dispune în sensul că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi"; - art. 3 alin. (1) lit. f) din același act normativ, unde se arată că „în sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: (...) f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire"; - art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, unde se prevede că: „(3) în sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac". Or, în cazul de față, chiar dacă Consiliul ar fi reținut legalitatea respingerii ofertei contestatoarei, această respingere nu este definitivă, contestatoarea având dreptul să introducă o cale de atac împotriva deciziei Consiliului. Pagina 33 din 52

De asemenea, există hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C- 100/12 Fastweb (2 ofertanți), potrivit căreia: „Articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că, dacă, în cadrul unei proceduri privind o cale de atac, adjudecatarul, care a obținut contractul și a formulat o cale de atac incidentă, ridică o excepție de inadmisibilitate întemeiată pe lipsa calității procesuale active a ofertantului care a formulat această cale de atac pentru motivul că oferta pe care acesta din urmă o prezentase ar fi trebuit să fie înlăturată de autoritatea contractantă din cauza neconformității sale cu specificațiile tehnice definite de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, dispoziția menționată se opune ca această cale de atac să fie declarată inadmisibilă în urma examinării prealabile a excepției de inadmisibilitate menționate fără o pronunțare cu privire la conformitatea cu respectivele specificații tehnice atât a ofertei adjudecatarului, care a obținut contractul, cât și a celei a ofertantului care a formulat calea de atac principală.” Curtea reține că acțiunea incidentă a adjudecatarului nu poate conduce la respingerea căii de atac a unui ofertant în ipoteza în care legalitatea ofertei fiecăruia dintre operatori este pusă în discuție în cadrul aceleiași proceduri și pentru motive de aceeași natură. Astfel, într-o asemenea situație, fiecare dintre concurenți poate invoca un interes legitim care să însemne excluderea ofertei celorlalți, ceea ce poate să conducă la constatarea imposibilității pentru autoritatea contractantă de a efectua selecția unei oferte legale. Prin urmare, Consiliul va respinge această excepție, cu atât mai mult cu cât, anterior analizei acestei excepții, a admis contestația cu privire la reevaluarea ofertei contestatoarei. Pe fond, contestatoarea susține că pentru a presta activitățile acestui contract, care cuprind și activitatea de proiectare instalații de utilizare a gazelor naturale ce funcționează în regim de înaltă presiune, ofertanții trebuie să dețină o autorizație emisă de ANRE de tip PT, iar SC ... SRL nu deține o astfel de autorizație. Atât autoritatea contractantă, cât și intervenienta susțin că o astfel de autorizare nu a fost solicitată prin documentația de atribuire. Consiliul reține că, potrivit documentației de atribuire, pentru proiectantul șef rețele de gaze și pentru proiectantul rețele de gaze s-a 34

solicitat deținerea de atestat de tip PGD pentru sistem de distribuția gazelor naturale. Totodată Consiliul a constatat că nu s-au solicitat deținerea altor atestate/autorizații pentru distribuția gazelor și în consecință, nici deținerea autorizației ANRE de tip PT, invocată de contestatoare. Practic, diferendul dintre părți constă dacă, în ceea ce privește cerințele privind capacitatea tehnică, documentația de atribuire se completează/nu se completează, de drept, cu prevederile legislației specifice unui anumit domeniu; Chestiunea respectivă a fost amplu tratată în practica CJUE, și, cu toate acestea, considerentele acestor spețe sunt interpretate trunchiat și partizan la nivelul practicii naționale, fără a ține seama de întregul context al spețelor respective. În ceea ce privește legislația națională, Consiliul are în vedere următoarele: - dispozițiile art. 172 din Legea nr. 98/2016, ce transpune art. 58 alin. (1) și art. 63 alin. 1 paragraful 1 din Directiva 24/2014/UE a Parlamentului și a Consiliului, care stabilește următoarele: Art. 172. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerinţe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele prevăzute la alin. (1). (3) Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit. (4) Autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. Pagina 35 din 52

(5) Toate cerinţele privind capacitatea solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia. - dispozițiile 178 din Legea nr. 98/2016, ce transpune art. 58 alin. (4) și art. 63 alin. 1 paragraful 1 din Directiva 24/2014/UE a Parlamentului și a Consiliului, care stabilește următoarele: Art. 178. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut. (3) În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de produse care necesită lucrări sau operaţiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa construcţia sau operaţiunile de instalare poate fi evaluată în funcţie de aptitudinile, competenţele, eficienţa, experienţa şi potenţialul acestora’’. Pe o speță identică cu cea aflată în litigiu, Consiliul a sesizat Curtea de Justiție a Uniunii Europene în procedura întrebărilor preliminare, având în vedere că în cauza C-353/18, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut calitatea de instanță națională în sensul art. 267 din TFUE a .... Cauza este pe rolul Curții, pozițiile exprimate de statele membre și de Comisia Europeană fiind în sensul că documentația de atribuire nu se completează de drept cu obligații ce provin din legi speciale și că nu este obligatorie desemnarea unui subcontractant de la momentul depunerii ofertelor. În acest sens, în documentul intitulat Observații scrise transmis de Comisia Europeană, Curții de Justiție a Uniunii Europene, în data de 23.11.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 11093/02.03.2022, atașat de complet la acest dosar, acest organism precizează următoarele: - în baza articolului 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, la elaborarea criteriilor de selecţie, autoritatea contractantă „limitează eventualele cerinţe de participare la cele care sunt adecvate pentru a garanta 36

că un candidat sau ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul care urmează să fie atribuit. Toate cerinţele trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului şi să fie proporţionale cu acesta". - autoritatea contractantă poate solicita doar ceea ce consideră important în lumina proiectului global şi numai ceea ce poate verifica în mod adecvat şi rezonabil. - autoritatea contractantă nu este obligată să acopere toate cerinţele legale care decurg din dreptul naţional sau european legate de executarea unui anumit contract. De fapt, impunând autorităţii contractante să îşi asume o astfel de sarcină ar fi prea împovărător şi nerealist. - în cadrul celorlalte limitări prevăzute de directiva privind achiziţiile publice, este lăsată la latitudinea autorităţii contractante să decidă care, dacă există, cerinţe legale care decurg din legislaţia naţională şi europeană pe care le consideră cele mai relevante să le includă între cerinţele de participare. - Concluziile de mai sus nu sunt afectate în ceea ce priveşte criteriul capacităţii de exercitarea a activităţii profesionale prevăzut de articolul 58 alineatul (2) din directiva privind achiziţiile publice, care doar prevede posibilitatea autorităţii contractante de a solicita o anumită autorizaţie pentru ca operatorul economic să fie în măsură să presteze în ţara de origine serviciul în cauză, şi nu o obligaţie: „autoritatea contractantă le poate cere să dovedească că deţin o astfel de autorizaţie [.. ]”. - Acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte criteriul capacităţii tehnice şi profesionale şi a articolului 58 alineatul (4) din directivă. - Această abordare îndeplineşte, de asemenea, cerinţa de proporţionalitate, întrucât nu ar fi proporţional şi nici adecvat în scopul asigurării executării contractului dacă autorităţile contractante ar fi obligate să solicite şi să îşi asume obligaţia de a verifica, ca criterii de selecţie, îndeplinirea şi dovada tuturor condiţiilor legale posibile legate de executarea unui contract. - În ceea ce priveşte referinţa de către instanţa de trimitere la principiul asumării răspunderii, Comisia înţelege că această referinţă se referă la întrebarea dacă o autoritate contractantă poate fi considerată în vreun fel, culpabilă pentru că nu a inclus astfel de cerinţe în criteriile de selecţie. În acest sens, nu există un temei legal pentru a considera autoritatea contractantă în culpă pentru neincluderea în criteriile de selecţie a anumitor cerinţe care decurg din dreptul naţional, pe care nu le-a considerat relevante în acea etapă. - În plus, faptul că anumite cerinţe sunt incluse în documentele achiziţiei ca criterii de selecţie are o importanţă profundă pentru desfăşurarea procedurii de achiziţie şi pentru poziţia ofertanţilor: în conformitate cu articolul 56 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, un contract nu poate fi atribuit unui ofertant care nu îndeplineşte aceste criterii. - În acest context, trebuie amintit, de asemenea, că din acest motiv, după cum a confirmat Curtea de Justiţie, anumite condiţii sau autorizaţii legale, care se referă la executarea efectivă a contractului ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului, trebuie să fie impuse precum condiţii pentru Pagina 37 din 52

executarea contractului (în conformitate cu articolul 70 din directiva privind achiziţiile publice) şi nu ca criterii de selecţie. - În cazul în care natura cerinţelor tehnice ar fi atât de specială aşa cum s-a descris mai sus (ceea ce ar exclude impunerea acestor cerinţe ca criterii de selecţie), lipsa dovezii îndeplinirii acestor cerinţe la momentul depunerii ofertelor nu ar constitui în niciun caz un motiv valabil pentru respingerea ofertei. - Din ordonanţa de trimitere reiese că cerinţele tehnice în cauză vizează autorizarea de a exercita în mod legal unele dintre activităţile care fac obiectul contractului, ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului. - După cum s-a menţionat mai sus, în conformitate cu articolul 58 alineatul (1) din directivă, cerinţele incluse ca criterii de selecţie „vor fi corelate şi proporţionale cu obiectul contractului". - Desigur, se poate întâmpla ca, deşi activităţile sunt minore, dacă se dovedesc a fi necesare, ele să fie foarte importante pentru finalizarea cu succes a contractului, în timp ce îndeplinirea cerinţelor legale aplicabile (de exemplu, pentru obţinerea autorizaţiei necesare pentru acele activităţi) este foarte îndelungată şi greu de prevăzut. - Într-o astfel de situaţie, includerea acestor cerinţe printre criteriile de selecţie ar putea fi justificată. Prin urmare, ar fi necesară o analiză de la caz la caz a conformităţii cerinţelor specifice în cauză cu principiul proporţionalităţii. - În principiu, astfel de cerinţe ar putea fi impuse atât precum condiţii pentru executarea contractului, cât şi ca cerinţe de selecţie. - De asemenea la punctul 51 din cererea de decizie preliminară se indică că „în cazul de speță, contestatoarea apreciază că este necesară nominalizarea unui subcontractant pentru activitatea "Serviciile (...)"., - Ar trebui să se analizeze şi dacă principiul transparenţei afectează acest răspuns. Curtea a definit acest principiu ca implicând faptul că „Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză"( C-27/15 Pizzo, ECLI:EU:C:2016:404. hotărârea din 2 iunie 2016, punctul 36 şi jurisprudenta citată) şi că „principiile transparenţei şi egalităţii de tratament care guvernează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice impun definirea clară în prealabil a condiţiilor de fond şi de procedură referitoare la participarea la un contract şi ca acestea să fie făcute publice, în special a obligaţiilor care incumbă ofertanţilor, pentru ca aceştia să poată cunoaşte exact obligaţiile procedurale şi să aibă garanţia faptului că aceleaşi cerinţe sunt aplicabile tuturor concurenţilor". - În speţă, autoritatea contractantă nu solicită acest lucru şi nu efectuează selecţia pe baza acestei cerinţe (care este ceea ce contestă reclamantul din procedura naţională). Prin urmare, trebuie să se presupună că, în speţă, respectarea cerinţei legale naţionale este lăsată de autoritatea contractantă în sarcina ofertantului câştigător pentru stadiul executării. Curtea de Justiţie a confirmat deja că obligaţiile de 38

execuţie care decurg în mod clar din dreptul UE aplicabil activităţii contractuale nu trebuie prevăzute în cererea de ofertă sau în documentele de achiziţie şi, în opinia Comisiei, aceeaşi concluzie ar trebui să se aplice pentru cerinţe similare care decurg în mod clar şi fară echivoc din dreptul naţional. - Având în vedere că cerinţele legale în cauză se referă la autorizaţii pentru exercitarea anumitor activităţi, s-ar părea totuşi că cunoaşterea existenţei şi conţinutului unor astfel de cerinţe ar trebui să fie destul de clară pentru potenţialii ofertanţi, având în vedere şi natura tehnică specifică a subiectului contractului (întocmirea unui proiect tehnic şi a unui studiu de fezabilitate), care pare să necesite o anumită expertiză în domeniu. -în acest context, a nu permite autorităţii contractante să stabilească dacă să includă sau nu în criteriile de selecţie anumite cerinţe care decurg din dispoziţiile unor legi speciale, precum cele în discuţie în prezenta cauză, ar încălca principiul proporţionalităţii, precum şi a regulilor prevăzute la articolul 58 din directiva privind achiziţiile publice. Prin urmare, Comisia Europeană recomandă Curții de Justiție „În împrejurările prezentei cauze, articolul 58 din Directiva 2014/24/UE şi principiile proporţionalităţii şi transparenţei trebuie interpretate în sensul că este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile referitoare la capacitatea tehnică, adică să se stabilească dacă este sau nu oportună includerea în documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activităţi de importanţă minoră în contract, în măsura în care cerinţele legale care decurg din aceste dispoziţii sunt clare şi fără echivoc, ceea ce revine instanţei naţionale să verifice.” Deci: - Includerea explicită a unor astfel de cerinţe în documentele de licitaţie îi pune în gardă pe toţi ofertanţii că îndeplinirea acestor cerinţe trebuie să fie demonstrată înainte de atribuirea contractului, în conformitate cu principiul transparenţei. - Trebuie să se presupună că îndeplinirea criteriilor, inclusiv a celor care decurg din legislaţia aplicabilă, care nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, nu trebuie îndeplinite înainte de atribuirea contractului. Considerând altfel, nu numai că ar fi netransparent, ci ar fi şi în contradicţie cu principiul proporţionalităţii. - După cum a explicat Curtea de Justiţie, „criteriile calitative de selecţie permit autorităţii contractante să nu admită să participe decât operatori economici ale căror capacităţi tehnice şi profesionale, întemeiate pe experienţa lor recentă, lasă să se înţeleagă că vor fi în măsură să execute contractul în discuţie, obţinând, dacă este nevoie, autorizaţiile sau logistica necesare. În plus, a constrânge ofertanţii să îndeplinească toate condiţiile de executare a contractului încă de la prezentarea ofertei lor constituie o cerinţă excesivă, care riscă, aşadar, să descurajeze aceşti operatori să participe la procedurile de achiziţii publice şi încalcă prin aceasta principiile proporţionalităţii şi transparenţei, garantate la articolul 18 din directiva menţionată". - Rezultă că încorporarea „automată" a criteriilor care decurg din legislaţia aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în Pagina 39 din 52

documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, este, de asemenea, în contradicţie cu însăşi raţiunea criteriilor calitative de selecţie, şi anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că, în cuvintele Curţii, ofertanţii „vor fi în măsură să execute contractul în cauză". - Criteriile care permit autorităţii contractante să efectueze o astfel de evaluare ar trebui să fie „alese manual" de către autoritatea contractantă şi identificate în mod clar în documentele de licitaţie. Dacă autoritatea contractantă neglijează această sarcină şi, în schimb, solicită ofertanţilor să îndeplinească toate cerinţele legale aplicabile la momentul depunerii ofertei, autoritatea contractantă impune cerinţe excesive şi, prin urmare, încalcă principiile proporţionalităţii şi transparenţei garantate de articolul 18(1) din directivă, după cum a arătat Curtea. - Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: „Principiile transparenţei şi proporţionalităţii se opun completării de drept a documentaţiei de atribuire cu criterii de calificare ce ar rezulta din legi speciale în discuţie în prezenta cauză şi aplicabile unor activităţi aferente contractului ce urmează să fie atribuit, ce nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire". - Prin intermediul celei de a treia întrebări, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă excluderea unui ofertant care nu a desemnat un subcontractant pentru a demonstra respectarea unor criterii care au fost stabilite în legi speciale şi neincluse în documentele achiziţiei ar încălca articolul 63 din directiva privind achiziţiile publice şi principiul proporţionalităţii, având în vedere că ofertantul a ales o altă formă contractuală de implicare în contract a specialiştilor sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea acestora. În legătură cu această chestiune, instanţa de trimitere întreabă, de asemenea, dacă ofertantul are dreptul de a-şi determina organizarea şi relaţiile contractuale în cadrul grupului şi dacă ofertantul poate implica în contract anumiţi prestatori/furnizori în condiţiile în care prestatorul nu este una dintre entităţile pe a cărei capacitate ofertantul intenţionează să se bazeze pentru a demonstra îndeplinirea criteriilor relevante. - articolul 63 alineatul (1) din directivă se referă la dreptul ofertanţilor de a se baza pe capacităţile altor entităţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor de selecţie. Cu toate acestea, astfel cum rezultă din răspunsul propus de Comisie la a doua întrebare, criteriile/cerinţele care decurg din legi speciale şi care nu sunt enumerate în caietul de sarcini nu pot fi considerate criterii de selecţie în sensul articolului 58 din directivă. Rezultă că, dacă la a doua întrebare se răspunde aşa cum a sugerat Comisia, scenariul descris în a treia întrebare nu poate apărea. Cu alte cuvinte, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a cerut respectarea criteriilor care decurg din legile speciale între criteriile de selecţie şi ţinând cont de faptul că criteriile de selecţie nu pot fi completate automat cu dispoziţii de drept intern, după cum se explică în răspunsul la a doua întrebare, nu se pot exclude ofertanţii în baza articolului 63 din directivă, aşa cum se sugerează în a treia întrebare. - În plus, în caz contrar, aplicarea articolului 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice (care se aplică criteriilor de selecţie) s-ar extinde la cerinţe care nu sunt menţionate în caietul de sarcini dar prevăzute în alte reglementări aplicabile activităţii ofertate, având o astfel de extindere un 40

impact profund asupra ofertanţilor, autorităţii contractante şi desfăşurării procedurii de achiziţie. Acest lucru se datorează faptului că, într-un astfel de caz, autoritatea contractantă ar trebui să verifice conformitatea entităţilor pe ale căror calităţi ofertantul doreşte să se bazeze cu acele criterii, precum şi existenţa motivelor de excludere cu privire la astfel de entităţi (în conformitate cu articolul 63 alineatul (1) al doilea paragraf). Având în vedere că cerinţele aplicabile în cauză pot fi foarte minore şi numeroase, o astfel de abordare ar avea ca rezultat o sarcină disproporţionată pentru ofertant şi autoritatea contractantă şi ar fi, în rezultatul final, în contradicţie directă cu obiectivul de deschidere a contractelor publice către cea mai largă concurenţă posibilă şi, în special, să permită întreprinderilor mici şi mijlocii să aibă acces la procedurile de achiziţii publice. - Explicaţiile întemeiate pe articolul 63 din directiva privind achiziţiile publice, făcute în paragraful anterior, confirmă aşadar concluzia la care a ajuns Comisia ca răspuns la prima şi a doua întrebare preliminară: criteriile/cerinţele prevăzute în legislaţia aplicabilă dar nu şi în documentele licitaţiei nu constituie criterii de selecţie în sensul directivei privind achiziţiile publice. Rezultă că, dacă o dispoziţie de drept naţional, ca în speţă, nu este inclusă de autoritatea contractantă precum criteriu de selecţie, atunci operatorii economici nu pot fi excluşi pe baza nerespectării acestei dispoziţii în faza de selecţie. - Problema excluderii dintr-o procedură de licitaţie datorită neîndeplinirii cerinţelor necesare pentru exercitarea activităţii profesionale sau a capacităţii tehnice şi profesionale, adică a criteriilor de selecţie, astfel cum sunt definite la articolul 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, se pune, aşadar, numai atunci când aceste cerinţe sunt stabilite ca criterii de selecţie de către autoritatea contractantă. - În ceea ce priveşte posibilitatea de a exclude un ofertant care nu a desemnat un subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii care decurg din dreptul naţional, este deosebit de relevant să se constate modul în care Curtea a tratat chestiuni similare în cauze anterioare. - Primul tip de cauze tratate de Curte, exemplificat de cazul C-27/15 Pizzo, se referă la obligaţii care nu decurg direct din documentaţia de licitaţie sau din legislaţia naţională în vigoare, ci din interpretarea dispoziţiilor naţionale general aplicabile. Potrivit Curţii, ar contraveni principiului egalităţii de tratament şi obligaţiei de transparenţă dacă un operator economic ar fi exclus dintr-o procedură de achiziţie ca urmare a nerespectării de către operatorul economic a unei obligaţii neprevăzute în mod expres în documentaţia de licitaţie, fără a avea posibilitatea de a-şi remedia poziţia şi de a respecta această obligaţie într-un termen stabilit de autoritatea contractantă. - Al doilea tip de situaţii se referă la obligaţii care sunt impuse în mod expres de dreptul naţional în vigoare, aşa cum a fost în cazul C-309/18 Lavorgna. Spre deosebire de situaţia din Pizzo, în cazul Lavorgna, Curtea a decis că aceste principii - principiul egalităţii de tratament şi transparenţei - „nu pot să se opună, în principiu, excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligaţii impuse expres, sub sancţiunea excluderii, prin documentele Pagina 41 din 52

aferente acestei proceduri sau prin dispoziţiile dreptului naţional în vigoare". Astfel, numai în cazul în care obligaţiile au fost impuse în mod clar în documentele aferente procedurii de achiziţie sau în dreptul naţional sub sancţiunea excluderii operatorului economic, autoritatea contractantă poate refuza rectificări ale omisiunilor acestor obligaţii în conformitate cu articolul 56 alineatul (3) din directiva privind achiziţiile publice. - Luând împreună argumentele din Pizzo şi Lavorgna, chiar dacă un operator economic nu şi-a respectat o obligaţie care nu decurge în mod expres din documentele de licitaţie, ci dintr-o dispoziţie de drept naţional, operatorul economic trebuie să aibă posibilitatea de a-şi regulariza poziţia pe baza articolul 56 alineatul (3) din directiva privind achiziţiile publice, cu excepţia cazului în care „această condiţie şi această posibilitate de excludere sunt prevăzute cu claritate în reglementarea naţională privind procedurile de achiziţii publice la care s-a făcut trimitere explicită în conţinutul acestora”. - în hotărârea din cazul Lavorgna, Curtea prevede de fapt că, ţinând seama de principiul proporţionalităţii, autoritatea contractantă poate oferi ofertantului posibilitatea de a-şi regulariza poziţia în temeiul articolului 56 alineatul (3) din directivă. - În ceea ce priveşte problema dreptului operatorului economic de a-şi determina organizarea şi relaţiile contractuale, această problemă a fost deja tratată de Curte, printre altele şi în hotărârea Pizzo. În timp ce cazul a tratat regimul în temeiul Directivei predecesoare 2004/18/CE, acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte directiva privind achiziţiile publice. - Articolul 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice prevede în mod expres că „un operator economic poate (...) să recurgă la capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea" în ceea ce priveşte criteriile prevăzute la articolul 58 alineatul (4) din directivă. - Curtea a considerat că dreptul Uniunii nu impune ca, pentru a fi calificat ca operator economic calificat pentru licitaţie, o persoană care doreşte să încheie un contract cu o autoritate contractantă trebuie să fie capabilă să execute contractul direct, folosind resurse proprii. În plus, la fel ca şi în ceea ce priveşte articolul 47 alineatul (2) şi articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, în discuţie în hotărârea Pizzo, articolul 63 din directivă nu prevede nicio interdicţie de principiu în ceea ce priveşte recurgerea de către un ofertant la capacităţile altor entităţi în plus fată de cele proprii pentru a îndeplini criteriile stabilite de autoritatea contractantă. Şi, după cum a subliniat Curtea de Justiţie în hotărârea Pizzo, singura condiţie impusă pentru exercitarea dreptului operatorului de a se baza pe capacităţile altor entităţi este ca acesta să furnizeze autorităţii contractante o dovadă că acesta (ofertantul) va avea la dispoziţie resursele necesare executării contractului, în baza articolului 63 alineatul (1) din directivă, „prezentarea unui angajament din partea respectivelor entităţi în acest sens" constituie o dovadă suficientă. - În plus, din cele de mai sus rezultă, de asemenea, că, chiar şi în cazul în care o cerinţă de a respecta o anumită dispoziţie naţională ar fi fost formulată în mod expres de către autoritatea contractantă sau atunci când această dispoziţie naţională ar completa automat criteriile de selecţie, o declaraţie de disponibilitate, menţionată de instanţa de trimitere ar fi suficientă. 42

- Din acest motiv, excluderea din procedura de licitaţie a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională care decurg din prevederile unor legi speciale neprevăzute în contractul de achiziţie în cazul în care ofertantul în cauză a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiştilor în contract, adică un contract de furnizare/prestare de servicii sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea specialiştilor, ar fi contrară articolului 63 din directivă şi principiului proporţionalităţii. - În timp ce, după cum s-a menţionat mai sus, cerinţele în discuţie în prezenta cauză (adică cele prevăzute de legi speciale, dar care nu sunt enumerate printre criteriile de selecţie din documentele de achiziţie) nu trebuie considerate criterii de selecţie în sensul articolului 63, concluzia din paragraful precedent este totuşi utilă pentru examinarea prezentei cauze. Având în vedere că o excludere a unui ofertant pentru nedesemnarea subcontractanţilor pe ale căror capacităţi intenţionează să se bazeze în ceea ce priveşte criteriile de selecţie clar definite în documentul de achiziţie în etapa de selecţie nu ar fi posibilă, a fortiori, o excludere efectuată în această etapă pentru nedesemnarea unui subcontractant care să respecte criteriile/cerinţele neincluse printre criteriile de selecţie stabilite în documentele de licitaţie ar fi incompatibilă cu directiva privind achiziţiile publice şi cu principiul proporţionalităţii. În deplin acord cu cele enunțate de Comisia Europeană și cu cele statuate de CJUE în cauzele C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos Ministerijos, Cauza C-27/15 Pipo Pizzo, Cauza C-278/14- SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia, Cauza C-42/13 Cartiera dell'Adda, Cauza C-6/05 Medipac - Kazantzidis, C-309/18 Lavorgna SRL, Consiliul reține că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț, cum sunt cele invocate de contestatoare, sau să aprecieze că nu a fost nominalizat un subcontractant pentru activități de mică anvergură, dar importante în economia contractului, la momentul depunerii ofertei. Astfel, din moment ce autoritatea contractantă, în exercitarea dreptului de apreciere, nu a considerat necesar să includă astfel de cerințe de calificare, a veni în acest moment să includă o astfel de cerință, sub sancțiunea respingerii din procedură, a ofertantului în cauză, apare ca fiind profund nelegal, încălcându-se principiul proporționalității, al transparenței, dar și al încrederii legitime. Este real că în cadrul activităților din contract sunt și documente ce necesită anumite autorizări, dar din moment ce autoritatea contractantă nu a solicitat depunerea unei dovezi de autorizare în acest sens, la momentul depunerii ofertelor, atunci nu există obligația depunerii de dovezi în acest moment, ci este o obligație pe care operatorul câștigător o va urmări în etapa execuției contractului, așa cum justificat apreciază Pagina 43 din 52

Comisia Europeană în documentul menționat și CJUE în numeroase spețe, respectiv: - cauza C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos, în care CJUE menționează expres că „Articolul 70 din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune ca oferta unui ofertant să fie respinsă pentru simplul motiv că acesta nu face dovada, la momentul depunerii ofertei sale, că îndeplinește o condiție de executare a contractului în discuție”. - cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: „În ceea ce privește principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență, statelor membre trebuie să li se recunoască o anumită marjă de apreciere în scopul adoptării unor măsuri destinate să garanteze respectarea acestor principii, care sunt obligatorii pentru autoritățile contractante în cadrul oricărei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice (a se vedea Hotărârea Serrantoni și Consorzio stabile edili, C376/08, EU:C:2009:808, punctele 31 și 32). Obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (a se vedea, în ceea ce privește articolul 2 din Directiva 2004/18, Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, C599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum și jurisprudența citată). Or, acest obiectiv nu ar fi atins dacă autoritatea contractantă ar putea să deroge de la condițiile pe care ea însăși lea stabilit. Astfel, acesteia îi este interzis să modifice criteriile de atribuire în cursul procedurii de atribuire. Principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență au, în acest sens, același efect în ceea ce privește specificațiile tehnice. Prin urmare, principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care îndeplinește cerințele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menționată (Hotărârea Medipac – Kazantzidis, C6/05, EU:C:2007:337, punctul 54). În consecință, autoritatea contractantă nu poate recurge, după publicarea unui anunț de participare, la o modificare a specificației tehnice referitoare la un element al unui contract, cu încălcarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării, precum și a obligației de transparență. În această privință, este lipsit de relevanță dacă elementul la care se referă această specificație mai este sau nu mai este în fabricație sau disponibil pe piață. Trebuie, în consecință, să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18 nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de 44

achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale și principiile generale ale tratatului, în special principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat. „Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat.” Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată) și că unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39). De asemenea, considerentele expuse în cauza Pippo Pizzo arată că principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor Pagina 45 din 52

ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată). De asemenea, Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, stabilește că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate. Prin intermediul jurisprudenţei sale, Curtea de Justiţie a consacrat obligaţia administraţiilor şi a instanţelor naţionale de a aplica pe deplin dreptul Uniunii în cadrul sferei lor de competenţă şi de a proteja drepturile conferite de acesta cetăţenilor (aplicarea directă a dreptului Uniunii), fără a aplica însă orice dispoziţie contrară din dreptul naţional, fie aceasta anterioară sau ulterioară normei Uniunii (supremaţia dreptului Uniunii asupra dreptului naţional). De asemenea, Codul de procedură civilă stabilește această regulă la art. 4. Prin urmare, odată invocată practica respectivă, ea trebuie să fie luată în considerare de instanțele naționale. Astfel, având în vedere considerentele expuse pe larg mai sus, dar și Instrucțiunea ANAP nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) şi art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) şi a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, care stabilește că nu se introduc astfel de cerințe în documentația de atribuire, respectiv că: „(4) Pentru tipurile de experţi menţionaţi la alin. (3), pentru care existenţa certificării specifice, emisă de un organism abilitat conform prevederilor legale incidente domeniului în cauză, reprezintă condiţia necesară şi suficientă pentru a putea duce la îndeplinire activităţile ce fac obiectul respectivelor certificări, autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare şi selecţie, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective)’’. În baza acestei prevederi, orice documentație care cuprinde astfel de cerințe de calificare (Exemple: responsabil tehnic cu execuţia (RTE) în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, republicată; expert/expert tehnic în domeniul protejării monumentelor istorice în conformitate cu Ordinul ministrului culturii şi patrimoniului naţional nr. 2.495/2010 pentru aprobarea Normelor 46

metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice; contabil autorizat/expert contabil în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul contabilităţii şi fiscalităţii; verificator de proiecte, diriginte de şantier în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul construcţiilor; personal ce necesită atestări profesionale de la autorităţi competente - cum ar fi, dar fără a se limita la, AFER/ISCIR/ANRE/ANEVAR/ ANCPI/CECAR/CAFR/MCPN etc) și care ajunge la verificarea ex ante, este cenzurată de ANAP, motivat de faptul că „Cerința este restrictivă/limitativă, prin faptul că nu se dă posibilitatea ofertanților de a prezenta astfel de autorizații la data semnării contractului și/sau la momentul implicării expertului în activitățile desfășurate în cadrul contractului’”. Prin urmare, practica ANAP bazată pe instrucțiunea citată nu poate fi interpretată ulterior, în etapa evaluării ofertelor, în sens diametral opus, respectiv că, deși există o interdicție de a formula astfel de cerințe la nivelul documentației de atribuire, ofertantul este respins ulterior pentru neincluderea în ofertă a unor astfel de experți. Această interpretare ar transforma sistemul de achiziții publice din România într-unul aleatoriu, instabil, care n-ar oferi posibilitatea realizării investițiilor de care avem atâta nevoie, încălcându-se în mod grav legislația națională, europeană și practica CJUE. Tot în sensul practicii ANAP este și decizia nr. 1531/2017 pronunțată într-o speță de ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, aceasta făcând distincție clară între obligația ofertanților „să dețină" personal de specialitate la data depunerii ofertelor și „să dispună" de personal de specialitate, la data îndeplinirii contractului, prima variantă fiind considerate restrictivă: „În motivarea recursului formulat, ministerul recurent a susţinut, în esenţă, următoarele critici: - în mod eronat s-a reţinut că, prin solicitarea ca ofertanţii să „deţină” personal de specialitate, la data depunerii ofertelor, iar nu „să dispun” de personal de specialitate, la data îndeplinirii contractului, nu au fost respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 şi, prin aceasta, au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; - nu s-a urmărit în niciun moment încălcarea prevederii de la alin. (2) lit. c) a art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, ci s-a solicitat în mod legal îndeplinirea de către ofertanţi a unei cerinţe minime în ceea ce priveşte personalul operatorilor economici; - instanţa de fond a reţinut în mod eronat că ministerul recurent a încălcat principiul tratamentului egal şi al proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv a art. 2 din Directiva 2004/18/CEE a Parlamentului European şi a Consiliului; - totodată, în cauză, nu a fost respectat principiul proporţionalităţii şi al gravităţii neregulii, a unor criterii adecvate la stabilirea reducerii procentuale. Pagina 47 din 52

În concluzie, ministerul recurent a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea în tot a sentinţei recurate şi admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată. (…)potrivit prevederilor art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii: „(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii". Din interpretarea acestor dispoziţii legale, rezultă că personalul nu trebuie, în mod necesar, să fie angajat al ofertantului sau al unuia dintre membrii asocierii, în baza vreunui contract de muncă, de colaborare, etc., la data depunerii ofertei, ci aceştia trebuie să prezinte la momentul depunerii ofertelor doar o declaraţie de disponibilitate. Or, prin impunerea condiţiei ca ofertanţii să deţină, iar nu să dispună la data îndeplinirii contractului de personal de specialitate, nu au fost respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art. 178 alin. (2) potrivit cărora: „(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire”. Astfel, prin impunerea unor criterii de calificare restrictive, autoritatea contractantă a adus încălcări principiilor tratamentului egal şi proporţionalităţii prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) şi lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, care sunt/reprezintă transpunerea dispoziţiilor art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului. Totodată, a mai rezultat că, potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x din 28 ianuarie 2013 comisia de evaluare a hotărât solicitarea de clarificări ofertanţilor. Astfel, prin Adresa nr. 98 din 29 ianuarie 2013 comisia de evaluare a solicitat ofertanţilor „specificarea unor perioade (ce pot fi susţinute cu documente care pot fi prezentate ulterior), care, însumate, să asigure existenţa unei experienţe specifice de cel puţin 3 ani în achiziţii publice pentru persoana propusă ca expert achiziţii publice." Cu Adresa nr. 100 din 01 februarie 2013 S.C. B. S.R.L. a răspuns următoarele: „Perioadele în care persoana propusă de S.C. B. S.R.L. ca expert achiziţii publice a deţinut atribuţii de expert achiziţii publice în cadrul contractelor încheiate de S.C. B. S.R.L. cu Autorităţi Contractante sau beneficiari privaţi sunt între 19.02.2010 - 24.12.2012"... "De asemenea, în perioada 2004-2005 expertul a lucrat în cadrul Ministerului Integrării Europene, fiind repartizat în cadrul Ministerul Finanţelor Publice, - OPCP, Serviciul licitaţii, având atribuţii în cadrul comisiilor de licitaţii, perioada respectivă putând fi asimilată ca experienţă în achiziţiile publice." 48

Potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x/06.02.2013, oferta a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, întrucât „perioada de activitate în calitate de consilier de integrare nu poate fi considerată ca experienţă specifică achiziţiilor publice" şi „deşi atestatul de expert achiziţii publice a fost eliberat la data de 19.09.2009, nu rezultă că expertul propus a început o activitate specifică relevantă din acel moment." Astfel, comisia de evaluare nu a mai solicitat clarificări cu privire la perioada lucrată în cadrul MFP, care să detalieze activitatea desfăşurată şi a respins oferta depusă S.C. B. S.R.L. ca fiind inacceptabilă. Beneficiarul a considerat că abia după absolvirea cursurilor de formare, persoana respectivă are experienţa necesară desfăşurării activităţii în cauză şi prin urmare, a considerat că certificatul CNFPA trebuia să acopere întreaga perioadă de 3 ani, solicitată pentru experienţa specifică. Totuşi, potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x din 28.01.2013 comisia de evaluare a considerat acceptabile ofertele depuse de S.C. C. S.R.L. - Certificat emis la data de 18.04.2011, S.C. D. S.R.L. - Certificat emis la data de 08.03.2010, S.C. A. S.R.L. - Certificat emis la data de 21.02.2011 şi S.C. E. S.R.L. - Certificat emis la data de 09.2008, rezultând că în cazul primelor trei oferte, niciunul dintre certificatele menţionate nu a fost eliberat cu cel puţin 3 ani înainte de data depunerii ofertelor. Astfel, instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă, prin modul în care a procedat, a încălcat/nu a respectat principiul tratamentului egal reglementat la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data respectivă, neregulă care a atras o reducere procentuală de 10% din Contractul de servicii din 25.03.2013, în final rămânând o singură reducere procentuală de 10%, ca urmare a aplicării prevederilor art. 4 din Anexa - Normă metodologică, aprobată prin H.G. nr. 875/2011. Astfel fiind, instanţa de recurs a reţinut că este neîntemeiată şi critica autorităţii recurente cu privire la nerespectarea de către instanţa de fond, în ceea ce priveşte individualizarea măsurii, a principiului proporţionalităţii în stabilirea reducerii procentuale, care a fost limitată la 10%, deşi în cauză a fost vorba de două abateri/nereguli comise”. Consiliul reține, în concluzie, că documentația de atribuire nu cuprinde prevederi exprese la deținerea unei autorizații emise de ANRE pentru activitatea de proiectare instalații de utilizare a gazelor naturale ce funcționează în regim de înaltă presiune. Consiliul are în vedere și considerentele deciziei nr. 1650/22.06.2022 a Curții de Apel București, pronunțată în dosarul nr. 3963/2/2022, unde instanța a reținut următoarele: „Curtea reține că este greșită susținerea petentelor referitoare la obligația intimatei D.. de a declara subcontractanții care urmau să execute anumite părți din lucrarea contractată și care ar fi deținut atestatele și autorizațiile legale necesare. Astfel, Curtea, în acord cu Consiliul, constată că ofertantul D... a răspuns la solicitarea de clarificări, arătând că la momentul execuției lucrărilor, va apela la alți operatori economici cu care, în mod obișnuit, desfășoară activități similare, în baza unor contracte de prestări servicii. Curtea observă, de asemenea, că prin acest răspuns, ofertantul D... a vrut să arate că are acces la personal calificat din surse externe. Pagina 49 din 52

Contrar susținerilor petentelor, Curtea reține că documentația de atribuire nu prevede în sarcina ofertanților obligația de a prezenta autorizațiile și atestatele indicate mai sus și nici să desemneze subcontractanți. Astfel, conform art. 63 alin. (1) din Directiva 24/2014, precum și a practicii constante a CJUE, excluderea din procedură a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică și profesională ce decurg din legi speciale, dar care a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiștilor în contractul de achiziție, cum ar fi contractul de prestări-servicii, este greșită. În ceea ce privește respectarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență, Curtea are în vedere că tocmai pentru a nu fi încălcate aceste principii, este interzis autorității contractante de a modifica criteriile în cursul procedurii de atribuire, fiind nelegal ca un ofertant care respectă cerințele prevăzute în documentația de atribuire să fie exclus (Hotărărea Medipac-Kazantzidis, C-6/05)”. Pentru toate aceste motive, Consiliul va respinge, ca nefondată, critica din contestație referitoare la oferta declarată câștigătore. Prin urmare, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite, în parte, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu COMUNA ..., anulează raportul procedurii nr. 10033/17.10.2022 și actele subsecvente cu privire la evaluarea ofertei depusă de SC ... SRL și dispune reevaluarea acesteia în conformitate cu considerentele de mai sus. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondate, celelalte critici din contestația depusă de SC ... SRL. În ceea ce privește cererea de intervenție formulată de SC ... SRL, având în vedere soluția pronunțată, în temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, Consiliul o va admite, în parte, respectiv cu privire la oferta sa. Referitor la solicitarea contestatoarei privind obligarea autorității contractante la plata de cheltuieli de judecată, Consiliul reține că, potrivit art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației”. 50

Totodată, potrivit prevederilor art. 453 din Codul de Procedură Civilă: „(1) Partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată. (2) Când cererea a fost admisă numai în parte, judecătorii vor stabili măsura în care fiecare dintre părţi poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată. Dacă este cazul, judecătorii vor putea dispune compensarea cheltuielilor de judecată.” De asemenea, potrivit art. 451 alin. (2) din Codul de procedură civilă: „Instanţa poate, chiar şi din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, atunci când acesta este vădit disproporţionat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat, ţinând seama şi de circumstanţele cauzei. Măsura luată de instanţă nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat şi clientul său.” Cheltuielile reclamate reprezintă „redactare contestație, concluzii scrise, asistență juridică prezentare” în cadrul procedurii SCN ..., în cuantum de .... lei facturate cu factura seria FR nr. ... și achitate cu ordinul de plată nr. ..., emis de .... Având în vedere că această contestație a fost admisă, în parte, Consiliul va admite, în parte, și petitul privind obligarea autorității contractante la plata către contestatoare a cheltuielilor de judecată, acestea fiind reduse la 1500 lei, în temeiul art. 451 alin. (2) și art. 453 din Codul de Procedură Civilă, ținând seama și de complexitatea redusă a cauzei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite, în parte, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu COMUNA ..., anulează raportul procedurii nr. 10033/17.10.2022 și actele subsecvente cu privire la evaluarea ofertei depusă de SC ... SRL și dispune reevaluarea acesteia în conformitate cu considerentele prezentei decizii. Pagina 51 din 52

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate, celelalte critici din contestația depusă de SC ... SRL. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, admite, în parte, cererea de intervenție formulată de SC ... SRL, respectiv cu privire la oferta sa. Obligă autoritatea contractantă la plata către SC ... SRL a sumei de 1500 lei, reprezentând cheltuieli de judecată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 5 exemplare, conţine 48 (patruzeci și opt) pagini. 52