Decizie CNSC BO2022_780

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ..... Data: ..... Prin contestaţia nr. ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., depusă de SC ......... SRL, cu sediul social în ........., str. .... ......... și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare ........., reprezentată legal prin administrator ........., împotriva comunicării nr. 1361/29.03.2022 și a raportului procedurii nr. 1301/24.03.2022 privind rezultatul procedurii, emise de . .........”, cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție directă pe bază de selecție de oferte, organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect „Servicii Pază- Monitorizare/Intervenție-Mentenanță”, cod CPV 79713000-5, s-a solicitat: - admiterea ca fondată a contestatiei formulate de ......... SRL împotriva comunicării cu nr. 1361 din 29.03.2022 și a raportului procedurii nr. 1301 din 24.03.2022 privind rezultatul procedurii de atribuire privind locurile I și II precum și a tuturor actelor subsecvente acestuia prin înlăturarea aspectelor nelegale pe care le va menţiona în contestaţie, şi continuarea procedurii; -obligarea autoritatății contractante de a lua măsurile de remediere în ceea ce priveşte restabilirea legalității în procedura de atribuire raportat la cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, cu analizarea legală a tuturor operaţiunilor pe care prezenta procedură le implică cu respectarea cerinţelor impuse prin caietul de sarcini, a dispoziţiilor legale în materie și deopotrivă la respectarea legislaţiei incidente serviciilor achiziţionate; -obligarea autoritatății contractante la reevaluarea ofertei tehnice cât și financiare aparținând .... SRL, sub aspectul respectării cerinţelor din documentaţia de atribuire cu aplicarea întocmai a tuturor prevederilor legale Pagina 1 din 6

în materie de achiziţii la conformitatea unei oferte, ale Codului muncii, legislaţiei salarizării, fiscale și celelalte acte normative incidente, în vigoare; -obligarea autorităţii contractante de a lua măsurile de remediere care se impun, prin înlăturarea aspectelor nelegale pe care le va menţiona în contestaţie și pe cale de consecinţă continuarea procedurii și desemnarea ofertei câștigătoare care îndeplineşte toate cerinţele impuse de documentaţie, raportat la actele normative incidente; -asigurarea accesului neîngrădit la dosarul achiziţiei constituit la CNSC. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă rezultatul achiziției directe comunicat de ..........” prin adresa nr. 1361 din 29.03.2022, precum și raportul procedurii nr. 1301 din 24.03.2022, emise în această procedură. Prin adresele nr. ... și nr. ...., Consiliul a pus în discuția părților excepția privind lipsa competenței materiale a C.N.S.C. Prin adresa nr. ..., înregistrată la CNSC cu nr. ..., ...........” învederează următoarele: Documentaţia de atribuirea a contractului Servicii pază monitorizare/ intervenţie-mentenanţă (postată în SICAP) prevede: SECŢIUNEA IV: PROCEDURĂ IV.1) TIPUL PROCEDURII IV.1.1) Tipul procedurii şi modalitatea de desfăşurare IV.1.1.a) Modalitatea de desfăşurare a procedurii de atribuire Offline ■ On line - IV.l.l.b) Tipul procedurii: Achiziţie directă pe bază de selecţie de oferte. Autoritatea contractantă invocă art. 3 din Legea 101/2016, cu modificările și completările ulterioare: "(1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: a) act al autorităţii contractante - orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire fără a include achiziţia directa care intră sub incidenţa Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare." De asemenea, Autoritatea invocă art. 8 din acelaşi act normativ care dispune: "(1)Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim (...)". Pagina 2 din 6

Autoritatea contractantă supune atenţiei Consiliului faptul că achiziţia directă nu reprezintă o procedură de atribuire, ci este o modalitate simplă de cumpărare ce poate fi aplicată numai cu respectarea pragurilor valorice stabilite prin art. 7, al. (5) din Legea nr. 98/2016. Având în vedere că Legea nr. 101/2016 reglementează căile de atac "în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire", autoritatea contractantă opinează că prevederile acestui act normativ, inclusiv cele referitoare la suspendare, nu sunt aplicabile în cazul achiziţiilor directe. Faţă de cele expuse, în baza art. 3 coroborat cu art. 8 din Legea nr. 101/2016, din care rezultă că actul emis de autoritatea contractantă în cadrul achiziţiei directe intră sub incidenţa Legii nr. 554/2004, autoritatea contractantă invocă excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. În ceea ce privește răspunsul contestatorului, Consiliul reţine că adresa nr. ... a fost comunicată acestuia iniţial prin e-mail, în data de 07.04.2022, conform raportului de mail aflat la dosarul cauzei şi apoi prin poştă, însă până la data emiterii prezentei decizii, contestatorul nu a comunicat niciun punct de vedere referitor la excepţia invocată, termenul de transmitere a acestui punct de vedere fiind de 2 zile lucrătoare de la primirea adresei nr. ... Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: .. .........”, a inițiat atribuirea, prin achiziție directă pe bază de selecție de oferte, a contractului având ca obiect „Servicii Pază-Monitorizare/Intervenție- Mentenanță”, cod CPV 79713000-5, prin publicarea în SEAP a anunțului de publicitate nr. .... Potrivit acestuia, valoarea estimată a serviciilor ce fac obiectul cauzei este de 105.270,00 lei, fără TVA. Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. În soluționare, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, serviciile ce constituie obiectul contractului, ce urmează a se încheia, respectiv „Servicii Pază- Monitorizare/Intervenție-Mentenanță”, vor fi atribuite prin intermediul unei achiziții directe, așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 („Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 135.060 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 450.200 lei”) și nu printr- o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, această opțiune fiind legală deoarece valoarea estimată este inferioară pragului de 135.060 lei, respectiv 105.270,00 lei, fără TVA. De asemenea, potrivit art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, modificată prin OUG nr. 23/2020, ”act al autorităţii contractante - orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în Pagina 3 din 6

materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziţia directă, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare”. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Procedând la verificarea competenței sale materiale în soluționarea prezentei contestații, Consiliul constată că nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor anterior citate, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016. Pe de altă parte, față de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, achizițiile publice sunt asimilate actului administrativ și, prin urmare, sunt supuse controlului judecătoresc al instanțelor de contencios – administrativ, astfel încât, în mod evident, contestatorul are posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei achiziții directe, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, organizatorul sau participanții la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații ce nu vizează procedurile de atribuire. Determinând că nu au relevanță în speță prescripțiile Legii nr. 101/2016, competența de soluționare a contestațiilor se stabilește pe baza dreptului comun, fără a se ține seama de alegerea de către contestator a atacării la Consiliu a achiziției în cauză. De altfel, și în expunerea de motive a Legii nr. 101/2016, aflată pe site- ul

Camerei

Deputaților (http://www.cdep.ro/proiecte/

2016/000/10/9/em19.pdf) se arată că sunt excluse din domeniul de aplicare a legii achizițiile directe, pentru acestea fiind incidente regulile dreptului comun. Văzând cele de mai sus și luând în considerare dispozițiile: - art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 prin care achizițiile publice sunt asimilate actelor administrative; Pagina 4 din 6

- art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că ”Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia ”Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ- fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”, rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 privitor la soluționarea contestațiilor, competența materială aparține Tribunalului, secția contencios administrativ de la sediul autorității contractante. Drept pentru care, potrivit art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. În consecință, raportat la dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competenta de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul acesteia, constată că, în cauză, TRIBUNALUL ......... - SECŢIA A II-A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL are competența materială privind soluționarea litigiului, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Soluția declinării cauzei se impune, fiind în deplină concordanță cu art. 21 alin. (1) din Constituția României, republicată, și cu art. 6 parag. 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994, permițând accesul neîngrădit și efectiv al contestatorului la judecarea cauzei de către instanța judiciară competentă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 5 din 6

În temeiul dispozițiilor art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 declină competența de soluționare a contestației formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu .. .........”, în favoarea TRIBUNALULUI ......... - SECŢIA A II- A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanță judecătorească, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac. . Pagina 6 din 6