Decizie CNSC BO2024_656

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 7356/06.02.2024, depusă de ..., cu sediul la ..., număr de înregistrare ..., reprezentată de ..., în calitate de Lider al Asocierii ... - ..., reprezentată convenţional prin ..., cu sediul profesional în ..., având sediul procesual ales la ..., împotriva Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024, transmisă de Autoritatea contractantă în etapa de evaluare a propunerii financiare a Asocierii, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări/proiectare și executare, având ca obiect „Proiectarea și execuția Autostrăzii Brașov – Târgu Mureș – Cluj – Oradea, Secțiunea 3B: Mihăiești – Suplacu de Barcău, Subsecțiunea 3B3: Poarta Sălajului – Zalău, inclusiv Tunel rutier la profil de autostradă în zona Meseș și Subsecțiunea 3B4: Zalău – Nușfalău”, Cod CPV 45233100-0, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de Autoritate contractantă, s-a solicitat: I. Anularea Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024, precum şi a tuturor actelor subsecvente sau care au stat la baza emiterii acestuia şi, în consecinţă: (i) obligarea ... la evaluarea propunerii financiare a Asocierii fără a lua în considerare aspectele care fac obiectul Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024; (ii) obligarea ... la continuarea procedurii de evaluare a ofertei Asocierii de la etapa în care aceasta se regăsea la data formulării prezentei contestaţii. II. Obligarea ... la plata tuturor cheltuielilor ocazionate cu judecarea prezentei cauze. Prin adresa nr. 16430/16.02.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 9921/16.02.2024, ..., având sediul în ..., având cod fiscal ... şi număr de

înregistrare în Registrul Comerțului ..., reprezentată legal de ..., reprezertată convenţional de ..., având sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură la ..., în ..., a depus „Cerere de intervenție voluntară accesorie” prin care solicită: - admiterea în pricipiu a cererii de intervenție voluntară accesorie în sprijinul Autorității contractante; - respingerea contestației; - admiterea cererii de intervenție voluntară. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația formulată de ..., prin care se solicită anularea Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024, învederând următoarele: I. Circumstanţierea situaţiei de fapt. Oferta depusă de Asocierea contestatoare a parcurs etapele de evaluare de până acum și conform SICAP a obţinut maximul de puncte, respectiv 100 puncte, propunerea tehnică a Asocierii fiind astfel declarată admisibilă şi conformă cu documentaţia de atribuire. În ceea ce priveşte propunerea financiară a Asocierii, trebuie precizat faptul că aceasta reprezintă aproape 90% (88,52%) din valoarea estimată de Autoritatea contractantă pentru procedura de achiziţie .... Prin adresa nr. 9/893/26.01.2024, ... a solicitat Asocierii, în etapa de evaluare a propunerii financiare, justificări concrete asupra preţurilor ofertate de Asociere. Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 a fost întemeiată în drept de ... în baza dispoziţiilor art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 coroborate cu cele ale art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, dar aceasta NU respectă prevederile art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016 care impune ca solicitările de clarificări adresate ofertanţilor să fie CLARE, EXPLICITE ȘI SUFICIENT DETALIATE: „(4) Comunicarea transmisă în sensul alin. (1) către candidat/ofertant trebuie să fie clară şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.” II. Consideraţii prealabile. Pentru a preveni excluderea ofertei sale întemeiată pe refuzul de a răspunde solicitării de clarificări, Asocierea a răspuns în data de 05.02.2024 în mod integral şi explicit la Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024, fiind comunicate răspunsurile solicitate, inclusiv susţinute cu documentele doveditoare aferente. Însă, faptul că Asocierea a răspuns la Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 nu echivalează sub nicio formă cu recunoaşterea legalităţii şi temeiniciei acesteia, ci reprezintă o conformare obligatorie la solicitarea Autorităţii Contractante pentru a înlătura orice dubiu inclusiv cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse asumate şi impuse prin documentaţia de atribuire. 2

Clarificarea de către Consiliu şi/sau Curtea de Apel a legalităţii şi a temeiniciei Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este necesară pentru ca evaluarea propunerii financiare a Asocierii să fie efectuată prin eliminarea oricărui element care permite o apreciere subiectivă şi arbitrară. Prin urmare, se arată că Răspunsul Asocierii din 05.02.2024 nu echivalează sub nicio formă cu recunoaşterea legalităţii şi temeiniciei Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024. III. Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este nelegală şi se impune a fi anulată în tot, deoarece nu respectă exigenţele art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016. Concluzia acestui motiv de nelegalitate este aceea că toate constatările şi clarificările Autorităţii contractante din Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 sunt afectate de foarte multe ambiguităţi şi nelegalităţi, fiind practic imposibil de determinat care sunt elementele obiective la care Asocierea s-ar putea raporta pentru formularea unui răspuns concludent, este incert scopul pentru care sunt solicitate aceste clarificări, iar majoritatea acestora sunt asupra unor aspecte care nu necesită clarificări, astfel încât se impune anularea în integralitate pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016, coroborate cu celelalte dispoziţii legale care reglementează aspectele concrete. În cadrul evaluării propunerii financiare, Autoritatea Contractantă a considerat ca fiind necesar a fi clarificate 4 (patru) aspecte ce ţin de conţinutul propunerii financiare, fiind trimisă în acest sens Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024. Însă, Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este neclară, nu oferă destinatarului informaţii relevante, este insuficient detaliată, lipsind în mod cert elementele de raportare obiective, fiind practic o solicitare nelegală în integralitate. În cauza CJUE c-599/10 la pct. 31, Curtea a reţinut că „efectul util al articolului 55 alineatul (1) din Directiva 2004/18 implică faptul că revine autorităţii contractante sarcina de a formula clar solicitarea adresată candidaţilor în cauză penti-u a i pune pe aceştia în măsură să justifice deplin şi util caracterul serios al ofertelor lor”. Conform art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016, legiuitorul a statuat faptul că solicitarea de clarificări trebuie să fie clară şi să definească în mod explicit şi su ficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei, astfel încât neconcordanţele dintre exprimarea autorităţii şi documentaţia de atribuire, imprecizia exprimării şi lipsa detaliilor relevante, conduc inevitabil la nulitatea integrală a Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024. A. În ceea ce priveşte CONSTATAREA NR. 1 ŞI CLARIFICAREA NR. 1, solicitarea de clarificări nu respectă dispoziţiile art. 134 alin. (4) din HG 395/2016, deoarece Autoritatea contractantă nu precizează practic: (i) Care sunt valorile ofertate la care Autoritatea face referire;

(ii) Care este cuantumul, respectiv procentul acestor diferenţe şi care este valoarea luată în considerare de Autoritatea Contractantă în urma aplicării procentelor de subcontractare; (iii) La care acorduri de subcontractare şi procente face în mod expres referire Autoritatea Contractantă; (iv) Diferenţele constatate de Autoritatea Contractantă sunt în sensul diminuării sau majorării acestora faţă de procentele acordurilor; (v) De ce consideră Autoritatea Contractantă necesară clarificarea acestei situaţii în condiţiile în care ofertanţii pot oferta preţuri majorate Autorităţii faţă de cele din acordurile de subcontractare. Din constatarea nr. 1 rezultă că existe diferenţe doar la anumiţi subcontractanţi, pe când prin Clarificare, Autoritatea Contractantă solicită justificarea acestor aspecte faţă de fiecare subconfractant declarat. B. În ceea ce priveşte CONSTATAREA NR. 2 ŞI CLARIFICAREA NR. 2, solicitarea este insuficient detaliată, nejustificată şi nu stabileşte explicit motivul pentru care sunt solicitate astfel de clarificări: (i) Lipsesc elementele obiective de raportare care ar putea îndruma şi explica Asocierii motivul pentru care Autoritatea a calificat unele elemente de preţ ca fiind aparent neobişnuit de scăzute; (ii) Nu sunt menţionate despre care preţuri aplicate pe piaţă este vorba sau cele care au fost luate în considerare de Autoritate; (iii) Care este diferenţa între aceste preţuri luate în considerare de Autoritate şi cele ofertate de Asociere; (iv) Deşi este citat art. 136 alin. (1) şi (2) din HG nr. 395/2016, norma juridică nu este citată ca şi temei de drept al Solicitării de Clarificare nr. 9/893/26.01.2024; (v) Nu este prevăzut sau poate suficient de detaliat dacă Autoritatea Contractantă solicită Clarificările nr. 2 pentru a fi explicată de către Asociere, posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire, lipsind practic scopul pentru care se solicită clarificările (art. 136 alin. (1) din HG 395/2016). C. În ceea ce priveşte CONSTATAREA NR. 3 ŞI CLARIFICAREA NR. 3, acestea sunt insuficient de detaliate, nejustificate şi nu stabilesc explicit motivul pentru care sunt solicitate astfel de clarificări, fiind practic inexistente toate informaţiile mai sus arătate cu privire la constatarea nr. 2 şi clarificarea nr. 2. Trebuie remarcat faptul că în ceea ce priveşte Constatarea nr. 3, Autoritatea Contractantă nu face referire la „preţuri aparent neobişnuit de scăzute”, ci la faptul că preţurile ofertate ar putea fi aparent „neobişnuite”. Or, nicăieri în legislaţia achiziţiilor publice sau în documentaţia de atribuire nu se defineşte caracterul de preţ „neobişnuit”, fiind practic inexistent un temei de drept pentru o astfel de calificare şi în plus, un temei de drept pentru solicitarea unor clarificări în acest sens. Astfel, Asocierea este într-o imposibilitate obiectivă în a aprecia de ce preţurile ofertate sunt „neobişnuite”, fiind incert modalitatea în care ar trebui clarificat acest aspect, scopul clarificărilor, dar şi aşteptările Autorităţii Contractante. 4

D. În ceea ce priveşte CLARIFICAREA NR. 4, aceasta nu îndeplineşte condiţiile art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016 din următoarele motive: (i) Autoritatea contractantă nu face nicio constatare faţă de cele solicitate a fi clarificate; (ii) Autoritatea solicită clarificări asupra unei categorii de lucrări (subcategorie 13.9) din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7, faţă de care ofertanţii au avut instrucţiuni clare asupra imposibilităţii de modificare, detaliere sau extindere; (iii) Autoritatea solicită Asocierii să ignore instrucţiunile obligatorii din documentaţia de atribuire CNota nr. 6 la Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 şi Fişa de Date, Cap. IV. 4.2.) şi practic să pună Asocierea într-o situaţie de nerespectare a documentaţiei; (iv) Autoritatea a solicitat clarificări asupra subcategoriei 13.9 din propunerea financiară şi prin Solicitarea de clarificare nr. 2, fiind practic o dublă solicitare asupra aceluiaşi aspect. Clarificarea nr. 4 este cea mai ambiguă dintre toate şi nu este explicată şi detaliată în niciun fel, fiind practic imposibil de verificate raţionamentul Autorităţii, de stabilit aşteptările acesteia şi modalitatea în care ar trebui să răspundă Asocierea astfel încât să nu fie pusă într-o situaţie de încălcare a documentaţiei de atribuire (Nota nr. 6 la Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 şi Fişa de Date, Cap. IV. 4.2.). Prin urmare, după cum se poate constata din conţinutul clarificărilor solicitate, Autoritatea Contractantă a recurs la solicitări exhaustive cu scopul de a pune Asocierea în dificultate, iar răspunsurile la solicitări putând fi ulterior interpretate subiectiv. DEZVOLTAREA MOTIVELOR DE ANULARE PE FIECARE SOLICITARE DE CLARIFICARI ÎN PARTE IV. Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este nelegală şi se impune a fi anulată în parte în ceea ce priveşte Constatarea nr. 1 şi Solicitarea de Clarificare nr. 1. Constatarea nr. 1 şi Solicitarea de Clarificare nr. 1 este nelegală şi nejustificată din două puncte de vedere diferite şi independente. Astfel, în primul rând, Solicitarea de Clarificare nr. 1 nu este suficient de clară şi nu defineşte în mod explicit şi suficient de detaliat care ar fi necesitatea unor astfel de clarificări. Conform dispoziţiilor art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016, Autoritatea Contractantă are o obligaţie de a întocmi solicitările adresate ofertanţilor, cât mai clar şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea autorităţii. Practic, în privinţa Constatării nr. 1 şi Clarificarea nr. 1, lipseşte situaţia premisă care impune lămurirea aspectelor privind procentele şi valorile de subcontractare, în sensul în care Autoritatea Contractantă nu indică în niciun fel existenţa vreunei obligaţii a Asocierii sau a unei cerinţe referitoare la ceea ce se solicită a fi clarificat. Or, potrivit dispoziţiilor art. 20 alin. (2) coroborate cu art. 123 alin. (1) şi art. 127 alin. (1) lit. h), inclusiv art. 134 alin. (1) şi (4) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare nu poate formula solicitări referitoare la aspecte ce exceda documentaţiei de atribuire, aşa cum este cea în

discuţie, ci doar solicitări prin care să se asigure că cerinţele documentaţiei sunt respectate. Astfel, nicăieri în documentaţia de atribuire nu se prevede vreo obligaţie în sensul celor constatate şi solicitate a fi clarificate, respectiv: - Constatarea nr. 1 şi Clarificarea nr. 1 nu se încadrează în niciuna dintre categoriile referitoare la etapa de evaluare a propunerii financiare, nefiind o solicitare necesară pentru verificarea conformităţii cu propunerea tehnică, ori cu verificarea aritmetică sau în situaţia propunerilor aparent neobişnuit de scăzute; - Prin documentaţia de atribuire nu s-a impus ofertanţilor să calculeze şi precizeze valoarea exactă în oferta de preţ a procentelor de subcontractare; - Autoritatea Contractantă nu învederează care este nevoia concretă în a lămuri aspectele constatate, respectiv care sunt acele cerinţe din documentaţia de atribuire prezumtiv nerespectate astfel încât sunt necesare lămuririle solicitate; - Din constatarea nr. 1 rezultă că Autoritatea contractantă a constatat diferenţe doar la anumiţi subcontractanţi, pe când prin Clarificare, Autoritatea Contractantă solicită justificarea acestor aspecte faţă de „fiecare subcontractant declarant”. Pe lângă acestea, din Constatarea şi Clarificarea nr. 1, Asocierea nu poate înţelege contextul exact al solicitării, respectiv situaţia premisă, clarificările exacte solicitate şi motivul solicitării acestora, întrucât NU REZULTĂ DE NICĂIERI: (i) Care sunt valorile ofertate la care Autoritatea face referire; (ii) Care este cuantumul, respectiv procentul acestor diferenţe şi care este valoarea luată în considerare de Autoritatea Contractantă; (iii) La care acorduri de subcontractare şi procente face în mod expres referire Autoritatea Contractantă; (iv) Diferenţele constatate de Autoritatea Contractantă sunt în sensul diminuării acestora sau de majorare faţă de procentele acordurilor declarate; (v) De ce consideră Autoritatea Contractantă necesară clarificarea acestei situaţii în condiţiile în care ofertanţii pot oferta preţuri majorate Autorităţii faţă de cele din acordurile de subcontractare. Aşadar, toate cele de mai sus dictează faptul că Autoritatea Contractantă a procedat într-o manieră lipsită de transparenţă, Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 fiind aptă să producă mai multe neclarităţi, decât răspunsuri, astfel încât se impune anularea acesteia. În al doilea rând, Solicitarea de Clarificare nr. 1 este inutilă, deoarece Autorităţii Contractante nu îi foloseşte în niciun fel informaţia valorilor procentelor de subcontractare în oferta de preţ din moment ce valorile acordurilor de subcontractare în oferta de preţ sunt respectate. Practic, Autoritatea Contractantă a constatat diferenţe între procentele de subcontractare şi oferta de preţ la categoriile de lucrări subcontractate, însă aceasta nu precizează şi faptul că prin propunerea financiară, au fost ofertate preţuri MAI MARI decât cele asociate acordurilor de contractare. 6

Cu alte cuvinte, propunerea financiară a Asocierii respectă acordurile de subcontractare, deoarece oferta de preţ pe aceste segmente de lucrări este superioară valorilor stabilite prin acordurile de subcontractare, sens în care Asocierea nu a propus preţuri sub costul de achiziţie, nefiind urmărită vinderea în pierdere. Însă, atâta timp cât Asocierea este în mod legal îndreptăţită să oferteze costuri mai mari decât valorile agreate prin acordurile de subcontractare, Solicitarea de Clarificare este nejustificată şi nu îndeplineşte niciun scop practic, aspectele clarificate fiind inutile pentru modalitatea în care Asocierea şi-a asumat îndeplinirea contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. Dreptul Asocierii de a oferta preţuri diferite prin propunerea financiară faţă de preţurile din acordul de subcontractare, în sensul majorării, este prevăzut de dispoziţiile art. 7.1. din Anexa nr. 2 la Hotărârea nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, act normativ ce face parte din Documentaţia de atribuire fiind indicat chiar de autoritatea contractanta ca si clauza contractuala ce trebuie asumata obligatoriu: „Pentru evitarea oricărui dubiu, preţurile din subcontractpot fi diferite de preţurile din Contract, în funcţie de condiţiile de piaţă, costurile de coordonare, alte costuin indirecte şi profitul Antreprenorului...” Aşadar, este deosebit de clar și legal ca elementul de cost „proiectare” poate avea o valoare mai mare decât valoarea ce reiese din aplicarea procentului de subcontractare, întrucât include costurile Asocierii de coordonare, management, asigurari, alte costuri indirecte cât și profitul. De asemenea, în categoriile de preţ 1, 2 și 3 Proiectare (1. Activitate: Proiectare Subsectiunea 3B3 (fără Tunelul rutier la profil de autostradă în zona Meseș); 2. Activitate: Proiectare Subsecțiunea 3B4; 3. Activitate: Proiectare Tunel rutier la profil de autostradă în zona Meseș) NU este inclus doar procentul Proiectantului MEGA, ci și valorile aferente serviciilor de proiectare ale celorlalţi subcontractanţi, ale căror procente au fost calculate și prezentate raportat la valoarea ofertată de aceştia pentru categorii CE INCLUD PROIECTARE și execuţie. Prin urmare, Solicitarea de Clarificare nr. 1 se impune a fi anulată, deoarece situaţia constatată nu se impune a fi lămurită, întrucât valorile ofertate sunt superioare celor care rezultă din aplicarea procentelor de subcontractare, iar Asocierea este îndreptăţită să oferteze preţuri mai mari conform art. 7.1. din Anexa nr. 2 la HG nr. 1/2018. V. Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este nelegală şi se impune a fi anulată în parte în ceea ce priveşte Constatarea nr. 2 şi Solicitarea de Clarificare nr. 2. Solicitarea de Clarificare nr. 2 este nelegală şi nejustificată din trei puncte de vedere diferite şi independente. Astfel, în primul rând, prin Constatarea nr. 2 şi Solicitarea de Clarificare nr. 2, Autoritatea Contractantă nu învederează motivul pentru

care solicită clarificări asupra „elementelor de preţ” ofertate la categoriile de lucrări nr. 5 - 12 - 13 - 14 - 15. Constatare nr. 2: Comisia de Evaluare a constatat că pentru anumite elemente de preț ale ofertei, prețurile prezentate de dumneavoastră ar putea fi aparent neobişnuit de scăzute prin raportare atât la prețurile aplicate pe piaţa de profil cât și raportat la prețurile luate în considerare de Autoritatea Contractantă în stabilirea valorii estimate și a elementelor de cost incluse în aceasta. După cum se poate observa, Autoritatea Contractantă constată în mod prezumtiv că anumite „elemente de preţ” ar putea fi aparent neobişnuit de scăzute şi procedează la solicitarea de clarificări asupra acestora, fiind inclusiv citate indirect dispoziţiile art. 136 alin. (1) şi (2) din HG nr. 395/2016. Prin examinarea ofertei financiare - Anexa 1 la Formularul 7, Autoritatea Contractantă nu a solicitat clarificarea unor elemente de preţ, ci a unor întregi CATEGORII DE LUCRĂRI, care conţin sute de elemente de preţ: „coroborat cu cele din Instrucţiuni către Ofertanti de la Secţiunea IV.4.2 "Modul de prezentare al propunerii financiare" Comisia de Evaluare analizând corelarea Propunerii Financiare cu lucrările stabilite de dvs. în Propunerea Tehnică, vă solicită să clarificaţi prețurile ofertate de dumneavoastră pentru următoarele categorii de lucrări:”. Autoritatea Contractantă nu a învederat care este scopul pentru care aceste clarificări sunt solicitate, deoarece legiuitorul a reglementat dreptul de a fi solicitate clarificări asupra unor elemente de preţ doar cu condiţia de a clarifica dacă operatorul economic ofertant are „posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire”. Interpretarea logică şi gramaticală a dispoziţiilor art. 136 alin. (1) coroborate cu art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016, determină faptul că Autoritatea Contractantă NU este îndreptăţită de a solicita clarificări asupra unor categorii de lucrări al căror preţ este aparent neobişnuit de scăzute, dreptul sau fiind limitat la elemente de preţ si la situaţia când are îndoieli asupra posibilităţii de executare a contractului, astfel încât solicitarea de clarificări se impune a fi cât mai explicită şi suficient detaliată, sens în care este obligatorie menţionarea scopului clarificărilor solicitate. Aşadar, din moment ce Constatarea nr. 2 şi Solicitarea de Clarificare nr. 2 nu menţionează faptul că Autoritatea Contractantă solicită clarificări pentru a determina „posibilitatea îndeplinirii contactului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire”, acestea se impun a fi anulate pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 136 alin. (1) şi pe cele ale art. 134 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016. În al doilea rând, Autoritatea Contractantă nu a definit în mod explicit de ce consideră că preţurile ofertate sunt aparent neobişnuit de scăzute, dar nici nu a detaliat în mod suficient elementele de raportare obiective faţă de care ar trebui apreciată temeinicia solicitării. 8

Conform dispoziţiilor art. 136 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, solicitări de clarificare a unor elemente de preţ pot fi transmise doar atunci când acestea sunt apreciate ca fiind „aparent neobişnuit de scăzute”, iar o astfel de solicitare trebuie în mod evident să fie întemeiată şi suficient de probată. Astfel, Autoritatea Contractantă trebuie să probeze faptul că a apreciat în mod întemeiat că respectivele preţuri sunt aparent neobişnuit de scăzute, iar în acest sens, aceasta este obligată să aducă la cunoştinţa operatorului următoarele informaţii esenţiale: > Care sunt preţurile considerate ca fiind aparent neobişnuit de scăzute şi prin raportare la ce elemente obiective s-a apreciat că acestea sunt neobişnuit de scăzute. Or, în cazul de faţă, Autoritatea Contractantă nu a oferit nicio astfel de informaţie în baza căreia s-ar putea aprecia temeinicia calificării preţurile ca „aparent neobişnuit de scăzute”, dar şi temeinicia solicitării de clarificări. Pentru aprecierea caracterului de preţuri „aparent neobişnuit de scăzute”, Autoritatea Contractantă face o simplă trimitere care nu oferă niciun fel de informaţie „prin raportare atât la preturile aplicate pe piaţa de profil (utilizăndu-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri) cat si raportat la preturile luate in considerare de Autoritatea Contractanta in stabilirea valorii estimate si a elementelor de cost incluse în aceasta”. Aşadar, se observă cu certitudine nelegalitatea Solicitării de Clarificări nr. 2 din faptul că Autoritatea Contractantă nu a învederat: - Care sunt aceste preţuri aplicate pe piaţa de profil, cu indicarea exactă a acestora şi a pieţelor specifice de tranzacţionare; - Care sunt preţurile luate în considerare de Autoritatea Contractantă la care contestatorul ar fi trebuit să se raporteze; - Care este diferenţa dintre aceste preţuri luate în considerare de Autoritate şi preţurile ofertate de Asociere la categoriile de lucrări nr. 5 – 12 – 13 – 14 - 15. Astfel, din coroborarea dispoziţiilor art. 209 şi art. 210 din Legea nr. 98/2016 cu cele ale art. 127 alin. (1), art. 134 alin. (1) şi (4) şi art. 136 din H.G. nr. 395/2016, rezultă că autorităţii contractante îi revine obligaţia de a explica în mod suficient de detaliat constatările şi solicitările, deoarece în noţiunea de „clarificare” sunt circumscrise atât explicaţiile, cât şi documentele care să probeze explicaţiile prezentate. În Instrucţiunile către Ofertanţi de la Secţiunea IV.4.2 „Modul de prezentare al propunerii financiare” din Fișa de date Autoritatea Contractantă a stabilit: - Un preţ neobişnuit de scăzut reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată (Nota 5); - În cazul în care comisia constată că elemente de preţ sunt aparent neobişnuit de scăzute prin raportare la prețurile pieţei utilizându-se ca referinţă: • Buletine statistice • Cotaţii ale burselor de mărfuri.

Nici în lege și nici în fișa de date nu sunt prevăzute ca reper „prețurile luate în considerare de Autoritatea Contractantă în stabilirea valorii estimate și a elementelor de cost incluse în aceasta.” „N 5: În sensul prev. art. 210 alin. (1) din L 98/2016 privind achiziţiile publice, o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv. N 6: În sit. în care comisia de evaluare constată că elemente de preț ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la prețurile pieţei, utilizându-se ca referinţă în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotații ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin DA. N 7: Explicaţiile aduse de ofertant vor fi însoțite de dovezi concludente privind elementele prev. la art. 210 alin. (2) din Lege, precum și, după caz, documente privind prețurile ce pot fî obținute de la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. N 8: În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile și/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată neconformă. N 9: AC va aplica factorii de evaluare privind componenta financiară doar pentru ofertele declarate admisibile, respectiv acele oferte care nu au fost respinse de comisia de evaluare în urma verificării și evaluării potrivit art. 132 și art. 133 din H.G. 395/2016.” Întrucât acesta este un proiect de tipul Proiectare + Execuţie, Asocierea a realizat oferta în baza analizei documentaţiei și a terenului cât și a propriului proiect care a fost prezentat pe larg în oferta tehnică. Astfel, ofertantul a decis, la fel ca și ceilalţi competitori, că se încadrează în valoarea estimată conform propriului proiect și propriei estimări. „Răspuns 227: Autoritatea Contractantă a publicat în cadrul Documentaţiei de Atribuire toată documentaţia relevantă de care dispune. Documentaţia este suficientă pentru elaborarea unor oferte corecte, complete şi competitive, care să corespundă cerinţelor şi necesităţii Autorităţii Contractante. Vă rugăm să aveţi în vedere că prezentul contract este unul de tip PROIECTARE ȘI EXECUŢIE, conform anexei nr. 2 din HG nr. 1/2018, cu modificările şi completările ulterioare, în care Antreprenorul are şi calitatea de Proiectant, lucrările urmând a fi executate în baza Proiectului Tehnic de Execuţie realizat de acesta.” În contractul asumat de Asociere prin oferta depusă se prevede: „Clauza 20 Corectitudinea Preţului Contractului 10

20.1 Beneficiarul va pune la dispoziţia Antreprenorului, pentru informarea acestuia, cel târziu la Data de Referinţă, toate datele relevante, care se află în posesia Beneficiarului, referitoare la structura geologică şi condiţiile hidrologice de pe Şantier, inclusiv aspectele legate de mediu. Antreprenorul are responsabilitatea interpretării acestor date. 20.2 Se consideră că Antreprenorul, în măsura în care este posibil (ţinând cont de costuri şi timp), a inspectat şi examinat Şantierul şi împrejurimile sale, a analizat datele menţionate la subclauza 20.1 şi că s- a edificat, înainte de depunerea Ofertei, asupra tuturor aspectelor relevante, inclusiv natura solului şi subsolului, forma şi natura Şantierului, întinderea şi latura Lucrărilor, Materialele necesare execuţiei Lucrărilor, căile de acces la Şantier şi în general a obţinut toate Informaţiile cu privire la riscurile, inclusiv în legătură cu probabilitatea de apariţie a acestora, şi alte circumstanţe ce influenţează sau afectează Oferta. 20.3 Se consideră că înainte de depunerea Ofertei, Antreprenorul s- a informat cu privire la corectitudinea şi suficienţa Ofertei, a Preţului Contractului şi a preţurilor indicate în Graficul de Eşalonare a Plăţilor, care, cu excepţia celor prevăzute altfel în Condiţiile Contractuale, acoperă toate obligaţiile prevăzute în Contract. 20.4 Având în vedere că se consideră că Antreprenorul şi-a stabilit Oferta financiară în baza propriilor calcule, operaţiuni şi estimări, Antreprenorul, fără plata vreunui cost suplimentar, va respecta orice obligaţie şi va proiecta şi executa orice lucrare prevăzute în Contract, chiar dacă pentru obligaţia sau lucrarea respectivă nu există o sumă sau o valoare în Graficul de Eşalonare a Plăţilor.” Atât timp cât „se consideră că Antreprenorul, în măsura în care este posibil, a inspectat şi examinat Şantierul şi împrejurimile sale, a analizat datele menţionate la subclauza 20.1 şi că s-a edificat, înainte de depunerea Ofertei, asupra tuturor aspectelor relevante, inclusiv natura solului şi subsolului, forma şi natura Şantierului, întinderea şi latura Lucrărilor, Materialele necesare execuţiei Lucrărilor, căile de acces la Şantier şi în general a obţinut toate Informaţiile cu privire la riscurile, inclusiv în legătură cu probabilitatea de apariţie a acestora, şi alte circumstanţe ce influenţează sau afectează Oferta", ofertantul nu înţelege solicitarea raportării ofertei sale la prețurile (necomunicate) luate în considerare de Autoritatea Contractantă în stabilirea valorii estimate și a elementelor de cost incluse în aceasta. De asemenea, în Fișa de date a achiziţiei la Secţiunea IV.4.2 "Modul de prezentare al propunerii financiare" s-au indicat a fi respectate notele 2-6 și procedând la aceasta. Prin ofertă, contestatorul și-a asumat că: „Nota 2: Se consideră că prețurile introduse în tabelul de mai sus vor fi penfru activitățile/categoriile de lucrări sau servicii complet finalizate din toate punctele de vedere. La prețurile introduse va fi obligatoriu să fie luate în calcul toate cerinţele și obligaţiile, fie exprimate sau deduse, care să acopere toate aspectele Contractului și să acopere în intregime activitățile/ categoriile de lucrări sau servicii din prezentul tabel în mod corespunzător. Prețurile trebuie să includă toate cheltuielile și riscurile de

orice fel, necesare pentru proiectarea, execuţia, construcția, finalizarea și întreținerea Lucrărilor în conformitate cu prevederile Contractului. Dacă în tabelul de mai sus nu se menționează separat anumite categorii de cheltuieli aferente activităților/categoriilor de lucrări sau servicii, trebuie făcută o alocare completă în sumele specificate pentru toate costurile implicate. Nota 4: Se consideră că ofertanții și-au stabilit oferta financiară, inclusiv prețurile de mai sus, în baza propriilor calcule, operaţiuni și estimări, iar pe parcursul implementării contractului, chiar dacă pentru anumite obligaţii sau lucrări sumele alocate mai sus sunt insuficiente, aceste obligaţii vor fi respectate, iar lucrările prevăzute în contract vor fi proiectate și executate fără plata unor costuri suplimentare. Nota 5: Ulterior semnării contactului, Antreprenorul nu va fi îndreptăţit să solicite o creştere a prețurilor stabilite în tabelul de mai sus invocând motivul că lucrarea sau serviciul a necesitat mai multă muncă sau a costat mai mult decât a anticipat iniţial iar Beneficiarul nu va fi îndreptăţit să solicite o diminuare a prețurilor stabilite în tabelul de mai sus invocând motive opuse celor anterior menţionate. Nota 6: Ofertanţii NU POT EXTINDE Tabelul cu Prețurile activităților/ categoriilor de lucrări sau servicii prin includerea de noi sub-activități/sub- categorii de lucrări sau servicii, sau prin detalierea activităţilor/categoriilor de lucrări sau servicii incluse în acest tabel.” Astfel, atât timp cât în întocmirea ofertei financiare: - nu există altă obligaţie a ofertanţilor în afară de a se încadra în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului; - s-au angajat că în suma ofertată vor executa lucrări sau servicii complet finalizate din toate punctele de vedere, luând în calcul toate cerinţele și obligaţiile, fie exprimate sau deduse, care să acopere toate aspectele Contractului și să acopere în întregime activitățile/ categoriile de lucrări sau servicii incluzând cheltuielile și riscurile de orice fel, necesare pentru proiectarea, execuţia, construcţia, finalizarea și întreţinerea Lucrărilor în conformitate cu prevederile contractului; - și-au asumat că au inclus în categoriile de lucrări menţionate în Anexa 1 la Oferta financiară toate costurile chiar dacă nu se menţionează separat anumite categorii de cheltuieli aferente activităţilor/categoriilor de lucrări sau servicii; - în contractul asumat se prevede fără echivoc că Asocierea este responsabilă pentru propriile calcule iar Asocierea, „fără plata vreunui cost suplimentar, va respecta orice obligaţie şi va proiecta şi executa orice lucrare prevăzute în Contract, chiar dacă pentru obligaţia sau lucrarea respectivă nu există o sumă sau o valoare în Graficul de Eşalonare a Plăţilor”; - nu a fost informat ce preturi a luat în considerare Autoritatea Contractantă în stabilirea valorii estimate; - nu s-a indicat în documentaţia de atribuire obligativitatea să se încadreze în prețurile luate în considerare de Autoritatea 12

Contractantă în stabilirea valorii estimate, respectiv nu s-au stabilit plafoane pe „categorii de lucrări”; - nu s-au indicat buletinele statistice sau cotaţiile burselor de mărfuri la care să se raporteze, nu se susţine necesitatea justificării prețurilor și legalitatea unei astfel de solicitări. „Toate activitățile/categoriile de lucrări sau servicii vor fi pretuite, fără excepţie. În cazul în care o activitate/categorie de lucrări sau servicii nu este prețuită (este lăsată fără preț) sau este prețuită cu "zero", poate conduce la respingerea ofertei depuse. N 1: Propunerea financiară trebuie să se încadreze în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, respectiv să fie corelată cu elementele propunerii tehnice pentru a evita executarea defectuoasă a contractului, să nu se afle în situația prevăzută la art. 210 din Lege sau să nu reprezinte o abatere de la legislaţia incidentă, alta decât cea în domeniul achiziţiilor publice.” În plus, prin solicitarea de clarificări NU s-a solicitat ca ofertantul să clarifice elemente de preţ, cum ar fi legal (cele care se pot raporta conform HG 395 la buletine statistice și cotaţii ale bursei de mărfuri), ci „categorii de lucrări". Contestatorul nu cunoaşte că ar exista, în buletinele statistice și în cotaţiile bursei de mărfuri sau chiar în „prețurile luate în considerare de Autoritatea Contractantă în stabilirea valorii estimate și a elementelor de cost incluse în aceasta în preț" un preţ de piaţă CONFORM PROIECTULUI ÎNTOCMIT DE ASOCIERE, în raport cu care comisia de evaluare să poată compara: „Categoria de lucrări: Amenajarea terenului pentru Subsectiunea 3B3" „Categoria de lucrări: Lucrări de consolidare pentru Subsectiunea 3B3" „Categoria de lucrări: Lucrări de consolidare: 5.000 ml zid de sprijin din coloane forate 0i.5om", „Categoria de lucrări: Lucrări de consolidare: 1.000 ml ziduri din beton armat fundate pe ranforti din piloţi de beton armat Ø1,50m”. Aşadar, pentru ca autoritatea contractantă să îşi îndeplinească obligaţia legală de solicitare de clarificări cu privire la preţul sau costul propus, aceasta este ţinută să indice în mod clar, explicit şi detaliat care sunt clarificările ce se solicită a fi făcute, inclusiv menţionarea necesităţii depunerii de documente care să probeze explicaţiile. Orice decizie a Autorității contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie să fie fundamentată pe o evaluare temeinică, obiectivă a ofertei, sub toate aspcetele acesteia, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte, ori pe baza unei decizii subiective sau a unor simple prezumţii a membrilor comisiei de evaluare. Prin urmare, Autoritatea contractantă ar fi trebuit să stabilească în mod neechivoc pe baza probelor administrate, care sunt elementele obiective avute în vedere la calificarea preţurilor ofertate ca fiind aparent neobişnuit de scăzute, nefiind suficientă indicarea pur generală şi teoretică

a unor aşa-zise preţuri necunoscute de Asociere pe baza cărora s-ar fi putut realiza o verificare efectivă a temeiniciei solicitărilor, astfel încât se impune anularea Constatării nr. 2 şi Solicitării de Clarificare nr. 2. Nu în ultimul rând, Solicitarea de Clarificare nr. 2 este inadmisibilă, deoarece propunerea financiară a Asocierii este de 88,25% din valoarea estimată a contractului, astfel încât Autoritatea nu poate solicita justificări de preţ sau costuri care alcătuiesc propunerea financiară, întrucât nu sunt îndeplinite condiţiile obligatorii ale art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 coroborate cu cele ale art. 136 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016. VI. Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este nelegală şi se impune a fi anulată în parte în ceea ce priveşte Constatarea nr. 3 şi Solicitarea de Clarificare nr. 3. Solicitarea de Clarificare nr. 1 este nelegală şi nejustificată din trei puncte de vedere diferite şi independente. Astfel, în primul rând, Solicitarea de Clarificare nr. 2 nu este suficient de clară şi nu defineşte în mod explicit şi suficient de detaliat motivele pentru care apreciază că preţurile ofertate la categoriile de lucrări indicate sunt „APARENT NEOBIŞNUITE” şi care este temeiul legal pentru o astfel de încadrare şi solicitare de clarificare. Spre deosebire de Constatarea nr. 2, unde Autoritatea a stabilit prezumtiv că preţurile ofertate pot fi „aparent neobişnuit de scăzute”, prin Constatarea nr. 3, Autoritatea învederează că preţurile ofertate „POT FI APARENT NEOBIŞNUITE”. „Constatare nr. 3: Comisia de Evaluare a constatat că pentru anumite elemente de preț ale ofertei, prețurile prezentate de dumneavoastră ar putea fi aparent neobişnuite prin raportare atât la prețurile aplicate pe piaţa de profil cât și raportat la prețurile luate în considerare de Autoritatea Contractantă în stabilirea valorii estimate și a elementelor de cost incluse în aceasta.” Or, nicăieri în legislaţia achiziţiilor publice sau în documentaţia de atribuite nu este precizată o astfel de categorie de preţuri şi costuri, respectiv „aparent neobişnuite”, fiind practic o calificare efectuată de Autoritatea Contractantă în lipsa unui temei legal. În mod evident, toate constatările şi solicitările Autorităţii Contractante trebuie să fie motivate în fapt şi în drept, deoarece Comisia de Evaluare îndeplineşte obligaţii şi atribuţii în procedura achiziţiei publice, fiind interzisă libera apreciere arbitrară şi subiectivă, mai ales legiferarea indirectă. Astfel, Solicitările de Clarificări nr. 3 sunt întemeiate pe o situaţie premisă nelegală, respectiv cea în care preţurile ofertate de Asociere au fost calificate ca fiind „aparent neobişnuite”, probabil neobişnuit de mari având in vedere ca nu s-a indicat acelaşi temei legal ca la Solicitarea 2, iar în raport de această situaţie se impune în mod evident anularea acestora. Prin urmare, Constatarea nr. 3 şi Clarificarea nr. 3 sunt nelegale şi neîntemeiate, astfel încât se impun a fi anulate, deoarece Autoritatea Contractant şi-a depăşit atribuţiile existente faţă de etapa de evaluare a propunerilor financiare, fiind emise solicitări de clarificare asupra unor 14

aspecte care nu necesită clarificări şi care nu pot fi legal calificate ca fiind „APARENT NEOBIŞNUITE”. În al doilea rând, prin Constatarea nr. 2 şi Solicitarea de Clarificare nr. 2, Autoritatea Contractantă nu învederează motivul pentru care solicită clarificări asupra elementelor de preţ ofertate. Aşadar, din moment ce Constatarea nr. 3 şi Solicitarea de Clarificare nr. 3 nu menţionează faptul că Autoritatea Contractantă solicită clarificări pentru a determina „posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire”, acestea se impun a fi anulate pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 136 alin. (1) şi pe cele ale art. 134 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016. În al treilea rând, Autoritatea Contractantă nu a definit în mod explicit de ce consideră că preţurile ofertate sunt „APARENT NEOBIŞNUITE”, dar nici nu a detaliat în mod suficient elementele de raportare obiective faţă de care ar trebui apreciată temeinicia solicitării. Conform dispoziţiilor art. 134 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, orice solicitare trebuie în mod evident să fie întemeiată şi suficient de probată. Astfel, Autoritatea Contractantă trebuie să probeze faptul că a apreciat în mod întemeiat că respectivele preţuri sunt „APARENT NEOBIŞNUITE”, iar în acest sens, aceasta este obligată să aducă la cunoştinţa operatorului următoarele informaţii esenţiale: > Care sunt preţurile considerate ca fiind aparent neobişnuite şi prin raportare la ce elemente obiective s-a apreciat că acestea sunt neobişnuit de scăzute. Or, în cazul de faţă, Autoritatea Contractantă nu a oferit nicio astfel de informaţie în baza căreia s-ar putea aprecia temeinicia calificării preţurile ca „aparent neobişnuite”, dar şi temeinicia solicitării de clarificări. Aşadar, se observă cu certitudine nelegalitatea Solicitării de Clarificări nr. 3 din faptul că Autoritatea Contractantă nu a învederat: - Care sunt aceste preţuri aplicate pe piaţa de profil, cu indicarea exactă a acestora şi a pieţelor specifice de tranzacţionare; - Care sunt preţurile luate în considerare de Autoritatea Contractantă; - Care este diferenţa dintre aceste preţuri luate în considerare de Autoritate şi preţurile ofertate de Asociere la categoriile de lucrări învederate. Astfel, din coroborarea dispoziţiilor art. 209 şi art. 210 din Legea nr. 98/2016 cu cele ale art. 127 alin. (1), art. 134 alin. (1) şi (4) şi art. 136 din H.G. nr. 395/2016, rezultă că autorităţii contractante îi revine obligaţia de a explica în mod suficient de detaliat constatările şi solicitările, deoarece în noţiunea de „clarificare” sunt circumscrise atât explicaţiile, cât şi documentele care să probeze explicaţiile prezentate. Prin urmare, Autoritatea contractantă ar fi trebuit să stabilească în mod neechivoc pe baza probelor administrate, care sunt elementele obiective avute în vedere la calificarea preţurilor ofertate ca fiind „APARENT NEOBIŞNUITE”, nefiind suficientă indicarea pur generală şi teoretică a unor aşa-zise preţuri necunoscute de Asociere în lipsa cărora

nu s-ar putea realiza o verificare efectivă a temeiniciei solicitărilor, astfel încât se impune anularea Constatării nr. 3 şi Solicitării de Clarificare nr. 3. VII. Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este nelegală şi se impune a fi anulată în parte în ceea ce priveşte Solicitarea de Clarificare nr. 4. În ceea ce priveşte Solicitarea de Clarificare nr. 4, aceasta se referă în mod expres la o categorie de cost a propunerii financiare care nu poate fi detaliată, fiind indicat în mod expres operatorilor economici ofertanţi că nu pot modifica în niciun fel Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7. Astfel, în primul rând, trebuie observat că Autoritatea Contractantă solicită detalierea categoriilor de lucrări care au fost luate în considerare la categoria de cost 13.9 din Anexa nr. 1 la Formular nr 7, categorie de cost pe care ofertanţii nu o puteau modifica prin detalierea la nivelul formularului de ofertă financiară. Potrivit Notei nr. 6 la Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7, Autoritatea Contractantă a stabilit: „Ofertanții NU POT EXTINDE Tabelul cu Prețurile activităților/ categoriilor de lucrări sau servicii prin includerea de noi sub-activități/ sub-categorii de lucrări sau servicii, sau prin detalierea activităților/categoriilor de lucrări sau servicii incluse în acest tabel”. De asemenea, potrivit Documentaţiei de Atribuire, respectiv Fişa de Date, Cap IV. 4.2. „Modul de Prezentare al Propunerii Financiare": „Ofertantii nu pot extinde Tabelul cu Preturile activitatilor/ categoriilor de lucrări sau servicii din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 nici prin includerea de noi activitati/ categorii de lucrări sau servicii, nici prin detalierea activitatilor/ categoriilor de lucrări sau servicii incluse in acest tabel. Tabelul cu Preturile activitatilor/ categoriilor de lucrări sau servicii nu va fi modificat de ofertând, ci va respecta întocmai sti'uctura din Anexa nr. 1 la Form nr. 7. Toate activitatile/ categoriile de lucrări sau servicii vor fi pretuite, fara excepţie. In cazul in care o activitate/categorie de lucrări sau servicii nu este pretuita (este lasata fara pret) sau este pretuita cu "zero", poate conduce la respingerea ofertei depuse". Or, din moment ce documentaţia de atribuire este definitivă, iar prin Fişa de Date, Cap IV. 4.2. şi Nota nr. 6 la Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 s- a stabilit în mod obligatoriu, sub sancţiunea respingerii ofertei, faptul că operatorii economici ofertanţi nu pot modifica Tabelul cu Preţurile activităţilor/categoriilor de lucrări sau servicii, este vădit nelegală Solicitarea de Clarificare nr. 4 privind detalierea lucrărilor incluse în subcategoria 13.9, Autoritatea Contractantă fiind obligată în aceeaşi măsură ca și operatorii economici la respectarea prevederilor Documentaţiei de atribuire pe care chiar ea a publicat-o. Prin urmare, Solicitarea de Clarificare nr. 4 se impune a fi anulată ca fiind nelegală, deoarece, în mod evident, documentaţia de atribuire este obligatorie nu doar pentru Asociere, ci şi pentru Autoritatea Contractantă, astfel încât o nerespectare din partea Autorităţii a documentaţiei de atribuire determină în mod evident o anulare a actelor viciate. 16

În al doilea rând, Autoritatea Contractantă nu a precizat în niciun fel motivul pentru care solicită clarificări asupra subcategoriei nr. 13.9 din propunerea financiară, nici măcar prin indicarea unei Constatări ca si in cazul celorlalte 3 clarificări solicitate, fiind practic o solicitare nemotivată în fapt şi în drept care nu serveşte niciunui scop, solicitarea încălcând astfel principiul transparenţei. Astfel, din coroborarea dispoziţiilor art. 209 şi art. 210 din Legea nr. 98/2016 cu cele ale art. 127 alin. (1), art. 134 alin. (1) şi (4) şi art. 136 din H.G. nr. 395/2016, rezultă că autorităţii contractante îi revine obligaţia de a explica în mod suficient de detaliat constatările şi solicitările, deoarece în noţiunea de „clarificare” sunt circumscrise atât explicaţiile, cât şi documentele care să probeze explicaţiile prezentate. Bunăoară, Solicitarea de Clarificare nr. 4 nu este motivată în fapt şi în drept, nu este probată, nu este prezentată cerinţa din documentaţia de atribuire sau dispoziţiile legale care impun o astfel de solicitare şi nu este prezentat scopul urmărit prin aceste clarificări. Practic, Autoritatea Contractantă solicită astfel clarificări asupra unei situaţii de fapt care nu se impune a fi lămurită, deoarece documentaţia de atribuire este suficient de explicită în privinţa interdicţiei de a detalia subcategoria 13.9 din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7, fiind astfel o încălcare directă şi flagrantă a principiului transparenţei. În jurisprudenţa CJUE s-a reţinut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte de o manieră clară şi univocă algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsură atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor şi, de asemenea, sa permită curţilor comunitare competente să efectueze revizuirea actului (Cauza C-367/1995 Commission ofthe European Communities v Chambre syndicale naţionale des enfreprises de transport defonds et valeurs (Sytraval) and Brink's France SARL). Prin urmare, Solicitarea de Clarificare nr. 4 nu respectă principiul transparenţei şi nici exigenţele art. 134 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, fiind astfel o solicitare nemotivată în fapt şi în drept care nu permite Asocierii să desluşească necesitatea unei astfel de clarificări, precum şi scopul urmărit de Autoritatea Contractantă, fiind practic imposibil a aprecia asupra temeiniciei acesteia. Nu în ultimul rând, prin Solicitarea de Clarificare nr. 4, Autoritatea Contractantă solicită aceleaşi clarificări solicitate inclusiv prin Solicitarea de Clarificare nr. 2, fiind practic o dublă solicitare asupra sub categoriei 13.9. Este incert motivul pentru care Autoritatea Contractantă a formulat solicitarea de clarificare nr. 4, însă ceea ce este cert este că au fost solicitate clarificări asupra subcategoriei nr. 13.9 şi prin Solicitarea de Clarificări nr. 2: „c) Categorie de lucrări: Lucrări de consolidare - Subscctiunea 3B4 [13.1+13.2+13.3+13.4+13.5+13.6+13.7+13.8+13.91 - punctul 13 din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 "Preturile activitatilor/categoriilor de lucrări sau servicii" document denumit Anexa 7 - Formulare revizuite in cadrul Propunerii financiare depuse de dumneavoastră;”.

Solicitarea de două ori de clarificări asupra aceleiaşi împrejurări este inutilă şi nelegală, deoarece destinatarul este pus într-o situaţie de ambiguitate în care este ce se solicită în concret, modalitatea în care ar trebui formulat răspunsul, dar şi finalitatea urmărită de Autoritate. Prin urmare, din moment ce Autoritatea Contractantă a solicitat clarificări asupra subcategoriei 13.9 „Orice alte lucrări de consolidare necesare realizării Subsecţiunii 3B4”, se impune anularea Solicitării de Clarificări nr. 4 pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 134 alin. (1) şi (4) din H.G. nr. 395/2016 coroborate cu principiul transparenţei, întrucât s-ar solicita lămuriri asupra unei situaţii deja lămurite de Asociere. VIII. Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este nelegală şi se impune a fi anulată în tot. Concluzia comună tuturor argumentelor de mai jos este aceea că, Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este nelegală şi inadmisibilă, deoarece Autoritatea Contractantă practic califică propunerea financiară a Asocierii ca fiind una aparent neobişnuit de scăzută, deşi oferta Asocierii este de 88,25% din valoarea estimată a contractului, pentru a solicita clarificări si detalieri ce pot fi analizate subiectiv. În prezenta cauză, cele 4 (patru) constatări şi clarificări solicitate de către Autoritatea Contractantă sunt doar cu privire la preţurile din propunerea financiară a Asocierii, respectiv: > Constatare nr. 1: „(...) pentru elementele de preţ ale ofertei (...) valorile ofertate de dumneavoastră prezintă diferenţe faţă de valorile rezultate din aplicarea procentelor de subconfractare (...)”; > Constatare nr. 2: „(...) penfru anumite elemente de preţ ale ofertei, preţurile prezentate de dumneavoastră ar putea fi aparent neobișnuit de scăzute”. > Constatare nr. 3: „(...) pentru anumite elemente de preţ ale ofertei, preţurile prezentate de dumneavoastră ar putea fi aparent neobişnuite (...).”. > Clarificare nr. 4: „Comisia de evaluare vă solicită să prezentaţi tipurile de lucrăm preţuite în cadrul subcategoriei 13.9 (...).”. Practic, natura juridică a Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este aceea de justificări privind preţurile aparent neobişnuit de scăzute, constatări şi clarificări reglementate expres de dispoziţiile art. 210 din Legea nr. 98/2016 şi cele ale art. 136 din H.G. nr. 395/2016. În susţinerea calificării acestor solicitări din partea Autorităţii Contractante ca fiind de natura juridică a celor solicitate în baza dispoziţiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 şi cele ale art. 136 din H.G. nr. 395/2016, sunt inclusiv Clarificările nr. 2 în care Autoritatea Contractantă citează în mod expres conţinutul dispoziţiilor art. 136 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 395/2016. Practic, prin Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024, Autoritatea Contractantă a încadrat propunerea financiară a Asocierii în categoria celor cu o valoare aparent neobişnuit de scăzută, solicitând astfel justificări asupra elementelor de preţ care compun propunerea financiară. 18

Însă, încadrarea propunerii financiare a Asocierii de către Autoritatea Contractantă în categoria celor cu preţ aparent neobişnuit de scăzut este nelegală şi neîntemeiată, astfel încât vă rugăm să observaţi în continuare, motivele pentru care Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 se impune a fi anulată. > În prezenta cauză, Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este nelegală şi inadmisibilă, deoarece propunerea financiară a Asocierii reprezintă 88,25% din valoarea estimată a contractului, fiind astfel exclusă ipoteza reglementată de art. 210 din Legea nr. 98/2016. Autoritatea Contractantă a calificat propunerea financiară a Asocierii ca fiind una aparent neobişnuit de scăzută şi în mod nelegal a solicitat clarificări asupra elementelor de preţ ale propunerii financiare, deoarece conform art. 136 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, o propunere financiare este aparent neobişnuit de scăzută dacă preţul ofertat reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului, iar oferta Asocierii este 88,25% din valoarea estimată a contractului. Astfel, din moment ce propunerea financiară a Asocierii este de peste 80% din valoarea estimată, mai exact 88,52%, Autoritatea Contractantă a considerat în mod nelegal că trebuie verificată situaţia prevăzută de art. 210 din Lege şi a procedat în mod nelegal la solicitarea de clarificări în acest sens. Potrivit art. 127 alin. (1) lit. h) din H.G. nr. 395/2016, Legiuitorul a reglementat în cadrul atribuţiilor stabilite în sarcina Autorităţii Contractante şi verificarea încadrării propunerilor financiare în situaţia prevăzută la art. 210 din Lege, însă doar dacă este cazul. Din interpretarea gramaticală a sintagmei „şi, dacă este cazul,”, Legiuitorul a reglementat doar cu titlu de excepţie verificarea efectuată asupra propunerii financiare din perspectiva art. 210 din Lege, deoarece o astfel de verificare este condiţionată de existenţa unui preţ de sub 80% din valoarea estimată a contractului. Astfel, verificarea stabilită de legiuitor la art. 127 alin. (1) lit. h) ultima teză din H.G. nr. 395/2016, este una excepţională şi condiţionată de existenţa unei propuneri financiare de sub 80% din valoarea estimată, aceasta fiind modalitatea de interpretare şi aplicare a acestor dispoziţii în raport de sintagma de legătură „şi, dacă este cazul,”. Per a contrario, dacă propunerea financiară este de peste 80% din valoarea estimată a contractului, „nu este cazul" de a fi efectuată o verificare a încadrării în situaţia de reglementată de art. 210 din Lege. În practica CJUE, în Cauza C 42/13 Cartiera dell'Adda SpA v CEM Ambiente SpA s-a reţinut în sensul următor: „44. Astfel, pe de o parte, principiul egalităţii de tratament impune ca ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în formularea ofertelor lor şi implică, aşadar, ca aceste oferte să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii. Pe de altă parte, obligaţia de transparenţă are ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante". În jurisprudenţa CJUE s-a reţinut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte de o manieră clară şi univocă

algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsură atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor şi, de asemenea, să permită curţilor comunitare competente să efectueze revizuirea actului (Cauza C-367/1995 Cominission of the European Communities v Chambre syndicale naţionale des entreprises de transport defonds et valeurs (Syti'aval) and Brink's France SARL). Astfel, din moment ce propunerea financiară a Asocierii este de 88,52% din valoarea estimată a contractului, nu se poate concluziona decât că „nu este cazul” unei astfel de verificări de încadrare în situaţia de la art. 210 din Lege, întrucât nu este îndeplinit pragul stabilit ca şi condiţie obligatorie de 80% prin art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, explicitat de art. 136 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016. În concluzie, din expunerea tuturor motivelor de nelegalitate şi netemeinicie mai sus prevăzute, rezultă în mod indubitabil faptul că Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 se impune a fi anulată, întrucât aceasta este afectată de nenumărate vicii de temeinicie, motivare şi suficientă detaliere, fiind practic imposibil pentru Asociere sau pentru Consiliu şi/sau Curtea de Apel să descifreze dacă emiterea unei astfel de solicitări a fost suficient de întemeiată şi probată. Având în vedere toate motivele de fapt şi de drept expuse supra, contestatorul solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. În drept, se invocă dispoziţiile art. 8 coroborate cu cele ale art. 12 din Legea 101/2016, precum şi toate celelalte dispoziţii menţionate în cuprinsul contestației.

Prin adresa nr. 15079/14.02.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 9209/14.02.2024, Autoritatea contractantă a transmis documentele relevante din dosarul achiziției publice, în format electronic. Prin adresa nr. 16430/16.02.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 9921/16.02.2024, ... a depus „Cerere de intervenție voluntară accesorie” prin care solicită: - admiterea în pricipiu a cererii de intervenție voluntară accesorie în sprijinul Autorității contractante; - respingerea contestației; - admiterea cererii de intervenție voluntară, pentru următoarele motive: I. SITUAȚIA DE FAPT 1. În data de 03.02.2023, ... a publicat anunțul de participare nr. ... pentru atribuirea contractului de achiziții publice „Proiectarea şi execuţia Autostrăzii Braşov - Târgu Mureş - Cluj – Oradea, Secţiunea 3B: Mihăilești - Suplacu de Barcău, Subsecțiunea 3B3: Poarta Sălajului - Zalău, inclusiv Tunel rutier la profil de autostradă în zona Meseș și Subsecțiunea 3B4: Zalău – Nuşfalău”, licitație deschisă. ... a depus oferta sa în data de 28.08.2023. 2. În procedura de evaiuare a propunerii financiare, respectiv în data de 26.01.2C24, ... a comunicat Contestatoarei ... solicitarea de clarificări nr. 9/893. 20

Din contestaţia ... încărcată în SEAP, se deduce conţinutul Solicitării de clarificări adresate acesteia, respectiv: - Solicitarea de clarificări nr. 1 - Lămurirea aspectelor privind procentele și valorile de subcontractare; - Solicitarea de clarificări nr. 2 - Clarificarea preţurilor aparent neobişnuit de scăzute ofertate pentru anumite categorii de lucrări; - Solicitarea de clarificări nr. 3 - Clarifcarea preţurilor aparent neobișnuit de scăzute ofertate pentru anumite categorii de lucrări; - Solicitarea de clarificări nr. 4 - Detalierea unei anumite categorii de lucrări care a fost luată în considerare la o anumită categorie de cost din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7. 3. Solicitarea de clarificări adresată ... a fost întemeiată pe art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016. 4. În data de 05.02.2024, ... a răspuns cererii, iar în data de 06.02.2024 a fost publicată în SEAP contestaţia formulată de ..., prin care se solicită atât anularea în tot a Solicitării de clarificări nr. 9/893 din 26.01.2024, pe motiv că ar fi „nelegală şi inadmisibilă”, precum şi a tuturor actelor subsecvente sau care au stat la baza emiterii acesteia şi, drept urmare: - obligarea ... la evaluarea propunerii financiare formulată de ... fără considerarea aspectelor ce fac obiectul Solicitării de clarificări adresate ... și - obligarea ... la continuarea procedurii de evaluare a ofertei ... de la etapa în care se afla la momentul Contestaţiei. II. ADMISIBILITATEA ÎN PRINCIPIU A CERERII DE INTERVENŢIE VOLUNTARĂ 5. Potrivit art. 17 art. (3) din Legea nr. 101/2016, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor din C.proc.civ. 6. Astfel cum rezultă din art. 61 alin. (1) din C.proc.civ.: „Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare”. 7. În data de 26.01.2024, ... a primit, la rândul său, solicitarea de clarficări nr. 9/892 în termeni similari cu cei adresaţi .... 8. ... a depus răspunsul său în data de 05.02.2024, însă nu a contestat Solicitarea de clarificări, considerând că aceasta a fost formulată în limitele dispoziţiilor legale aplicabile, înţelegând că: (i) scopul acesteia este ca Autoritatea contractantă să determine seriozitatea ofertelor stabilind că respectiveie elemente de preț neobişnuit de scăzute nu influenţează în mod negativ executarea obligaţiilor contractuale asumate, iar ofertantul poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitate şi calitativi solicitați prin documentaţia de atribuire şi (ii) solicitarea presupune transmierea de către ofertant a unor claiificări şi documente adecvate ori raportare la perioada de timp limitată pentru pregătirea răspunsului.

9. Interesul ... în formularea prezentei cereri de intervenţie este aşadar determinat de calitatea sa de participant în procedura de atribuire, competitor al Contestatoarei .... 10. Astfel, interesul personal, determinat, legitim, născut şi actual al ... de a sprijini poziţia ... este acela de a menţine în sarcina ... obligaţia de a răspunde la solicitări similare de clarificări ca şi intervenienta, ţinând cont de cele menţionate la par. 8 supra. În plus, admiterea Contestaţiei ... (prin cere se solicită obligarea ... la evaluarea propunerii firanciare fără considerarea aspectelor ce fac obiectul Solicitării de clarificări adresată ...) nu ar face altceva decât să pună Autortatea contractantă în situaţia nerespectării principiului tratamentului egal al tuturor participanţilor. Solicitarea de clarificări adresată ... este în concordanță cu celelalte solicitări de clarificări formulate de ..., iar contestarea și neluarea în seamă a unora dintre ele ar conduce la situaţia în care Autoritatea ar realiza aprecieri diferite ale ofertelor participanţilor la procedura de licitaţie, fiind astfel încălcat principiul tratamentului egal. Prin urmare, soluţia ce urmează a fi pronunţată trebuie să fie una unitară în apreciere, câtă vreme procedura de licitaţie nu este finalizată. 11. În acest sens, potrivit doctrinei, „Respectarea principiului tratamentului egal presupune ca oricând pe parcursul procedurii de atribuire să se stabilească şi să se aplice reguli, cerinţe, criterii identice pentru toți operatorii economici astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.” 12. De asemenea, conform Ghidului de bune practici în domeniul achiziţiilor publice aferente proiectelor finanţate din instrumente structurale, „Principiul tratamentului egal impune, în interpretarea dată de jurisprudența comunitară, ca situaţiile comparabile să nu fie tratate în moduri diferite şi ca situaţiile diferite să nu fie tratate în acelaşi fel, cu excepţia cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv. Astfel, în cazul în care decide să solicite clarificări unui ofertant, cu privire la anumita aspecte ale ofertei, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita aceleaşi clarificări de la orice alt ofertant care se află în acceaşi situaţie.” 13. Pentru aceste motive, se solicită admiterea în principiu a cererii de intervenție voluntară în sprijinul Autorității contractante. III. NETEMEINICIA CONTESTAŢIEI 14. În cadrul Contestaiției, contestatorul solicită anularea în tot a Solicitării de clarificări ce i-a fost adresată, susţinând în esenţă, că aceasta încalcă prevederile art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016 care impune ca solicitările de clarificări să fie clare, explicite şi suficient detaliate. 15. De asemenea, ... solicită atât obligarea ... la evaluarea propunerii ofertei sale financiare, fără a se lua în corsiderare aspectele ce fac obiectul Solicitării de ciarificări adresate acestea, cât şi obligarea ... la continuarea procedurii de evaluare a ofertei sale, de la etapa în care aceasta se regăsea la data formulării Contestaţiei. 16. Argumentele invocate pe fondul Contestației nu justifică sancţiunea anulării Solicitării de clarificări adresată ..., fiind simple nemulțumiri ale acesteia, iar nu motive reale de nelegaluate, iar petitele 22

privind obligarea Autorității contractante la evaluarea propunerii financiare a ... și la continuarea procedurii de evaluare a ofertei sale de la etapa în care aceasta se regăsea la data formulării Contestației sunt inadmisibile. 3.1. Capătul de cerere privind anularea Solicitării de clarificări adresată ... 3.1.1. Solicitarea de clarificări nr. 1 17. Prin Solicitarea de clarificări nr. 1, Autoritatea contractantă a pretins Contestatoarei lămurirea aspectelor privind procentele şi valorile de subcontractare. 18. Contestatoarea susţine că Solicitarea de clarificări nr. 1 este nelegală pentru următoarele motive: - nu se indică pentru ce anume sunt necesare aceste clarificări; - nu este o solicitare necesară pentru etapa propunerii financiare; - nu se indică existența obligaţiei de lămurire a procentelor şi valorii de subcontractare în documentaţia de atribuire, iar autoritatea nu poate solicita clarificări cu privire la aspecte neindicate în documentaţie; - solicitarea de clarificări este inutilă, valoarea procentelor contractuale nefiind de vreo utilitate pentru .... 19. Contrar susţinerilor ..., art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016 în temeiul căruia a fost emisă Solicitarea de clarificări aoresată acesteia, impune ca aceasta „să fie clară şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare”. 20. Or, se poate observa cu uşurinţă că niciuna dintre citicile formulate de ... nu se circumscrie, de fapt, dispoziţiilor art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016, pe care le indică drept temei al Contestației. 21. Cu referire punctuală la criticile ... (care depăşesc obiectul prevederilor art. 134 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016), nici acestea nu sunt fondate deoarece, astfel cum rezultă din Contestație, Autoritatea contractantă a indicat motivul pentru care a solicitat clarificări: „lămurirea aspectelor privind procentele şi valorile de subcontractare.” 22. Astfel cum rezultă d¡n art. 127 alin. (1) lit. h) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are o obligaţie legală privind „verificarea propunerile financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv, precum şi, dacă este cazul - verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 210 din Lege”. Prin urmare, Solicitarea de clarificări adresată ... putea fi solicitată în etapa de evaluare a propunerii financiare. 23. În continuare, atâta vreme cât în urma verificării propunerii financiare, inclusiv a conformităţii sale cu propunerea tehnică, pare să fi reieșit o diferenţă între procentele şi valorile de subcontractare pe care comisia de evaluare nu şi-o putea explica exclusiv prin raportare la informaţiile şi documentele din ofertă, aceasta era pe deplin îndreptătită, în temeiul art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, să solicite o astfel de lămurire, nefiind necesar să demonstreze utilitatea lămuririi solicitate (aceasta fiind intrinsecă: lămurirea unei neclarități).

24. Comisia de evaluare nu a solicitat clarificări cu privire la aspecte neindicate în documentație, ci exclusiv a unor chestiuni de calcul pe care nu şi le putea explica exclusiv prin raportare la informaţiile şi documentele din ofertă. 3.1.2. Solicitarea de clarificări nr. 2. 25. Prin Solicitarea de clarificări nr. 2, Autoritatea contractantă a pretins Contestatoarei clarificarea preţurilor aparent neobişnuit de scăzute ofertate pentru anumite categorii de lucrări. 26. Contestatoarea susţine că Solicitarea de clarificări nr. 2 este nelegală pentru următoarele motive: - nu se indică motivul/scopul pentru care este necesară clarificarea anumitor elemente de preţ; - nu se indică ce a determinat ... să aprecieze că anumite elemente de preț sunt aparent neobişnuit de scăzute şi care sunt aceste elemente, inclusiv prețurile la care s-a raportat ca referinţă; - atunci când preţul total ofertat este de peste 80% nu pot fi solicitate clarficări cu privire la elemente de cost ale ofertei. 27. Contrar susţinerilor ..., art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016 în temeiul căruia a fost emisă Solicitarea de clarificări, impune ca aceasta „să fie clară şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare”. 28. Or, se poate observa cu uşurinţă că niciuna dintre criticile formulate de ... (enunţate pe scurt mai sus) nu se circumscrie, de fapt, dispoziţiilor art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016 pe care le indică drept temei al Contestaţiei. 29. Cu referire punctuală la criticile ... (care depăşesc obiectul prevederilor art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016), nici acestea nu sunt fondate, deoarece Autoritatea contractantă a indicat atât motivul pentru care a solicitat clarificări, cât şi reperele faţă de care a considerat că anumite elemente de cost sunt neobişnuit de scăzute: „pentru anumite elemente de preţ ale ofertei, preţurile prezentate de dumneavoastră ar putea fi aparent neobişnu te prin raportare atât la preţurile aplicate pe piaţa de profil cât şi raportat la preţurile luate în considerare de Autoritatea Contractantă în stabilirea valorii estimate şi a elementelor de cost incluse în aceasta.” 30. Comisia de evaluare nu ar fi putut, prin intermediul Solicitării de clarificări adresată ..., să comunice acesteia şi preţurile luate în considerare în stabilirea valorii estimate sau pe cele avute în vedere în piaţa de profil, deoarece ar fi furnizat informaţii suplimentare la care ceilalţi participanţi nu ar fi avut acces, încălcându-se astfel în mod vădit dispoziţiile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 conform căruia „Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea uni ofertant/candidat.” 31. De asemenea, contrar susţinerilor ..., potrivit art. 136 din HG nr. 395/2016 la care chiar aceasta face trimitere, comisia de evaluare avea obligaţia de a solicita clarificări inclusiv atunci când constată că „elemente 24

de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute”, respectiv sub 80%, chiar dacă preţul ofertei este de peste 80%. 32. În acelaşi sens, în jurisprudenţa CJUE (C-599/10) se reține că autoritatea are obligaţia de a solicita clarificări cu privire la elementele de preţ care prezintă un caracter neobişnuit de scăzut tuturor ofertanţilor aflaţi în această situaţie: „28. (...) legiuitorul Uniunii a înţeles să oblige autoritatea contractantă să verifice elementele ofertelor care prezintă un caracter anormal de scăzut impunându-i în acesi scop obligaţia de a solicita candidaţilor să furnizeze dovezile necesare pentru a demonstra că aceste oferte sunt serioase (a se vedea în acest sens Hotărârea din 27 noiembrie 2001, Lombardini - Mantovani, C-285/99 şi C-286/99 Rec., p. 1-9233, punctele 46-49). 41. În cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune astfel autoritatea contractantă, revine acesteia din urmă sarcina de a trata diferiţii candidiiţi în med egal şi loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor şi în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidaţii care au făcut obiectul acestei solicitări. (...) 43. (...) Această cerere trebuie adresată în mod echivalent tuturor întreprinderilor care se află în aceeaşi situație, în lipsa unui motiv verificabil în mod obiectiv de natură să justifice un tratament diferenţiat al candidaţilor în această privinţă, în special atunci când este necesar, în orice caz, în raport cu alte elemente, ca oferta să fie respinsă.” 33. Prin urmare, în măsura în care Solicitarea de clarificări nr. 2 avea în vedere transmiterea de către ofertanţi a unei documentaţii adecvate prin raportare inclusiv la perioada de timp acordată, cu scopul ca Autoritatea contractantă să determine seriozitatea ofertelor şi să poată stabili că respectivele elemente de cost neobişnuit de scăzute nu influenţează în mod negativ executarea obligaţiilor contractuale asumate, iar ofertantul poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin documentaţia de atribuire, respectiva solicitare de clarificări nu poate fi considerată de plano ilegală, astfel cum greşit susţine .... 34. De altfel, din modalitatea în care ... şi-a formulat apărările asupra acestei Solicitări de clarificări nr. 2, reiese că nemulţumirea sa ar fi legată, mai degrabă, de poziţia de a justifica elementele de preț neobişnuit de scăzute ale ofertei sale. Deşi prin Contestaţie se impunea precizarea unor motive reale de nelegalitate, Contestatoarea înțelege să aducă apărări în sensul că oferta sa nu ar fi neobișnuit de scăzută, arătând inclusiv modalitatea în care a întocmit propria ofertă respectiv „în baza analizei documentaţiei şi a terenului cât şi a propriului proiect care a fost prezentat pe larg în oferta tehnică. Astfel, am decis, la fel ca şi ceilalţi competitori, că ne încadrăm în valoarea estimată conform propriului proiect.” Or, aceste argumente nu susţin teza sa pentru care solicită anularea Solicitării de clarificări nr. 2, respectiv că aceasta ar fi neclară. 3.1.3. Solicitarea de clarificări nr. 3

35. Prin Solicitarea ae clarificări nr. 3, Autoritatea contractantă a pretins Contestatoarei clarificarea preţurilor aparent neobişnuit de scăzute ofertate pentru anumite categorii de lucrări. 36. Contestatoarea susţine că Solicitarea de clarificări nr. 3 este nelegală pentru următoarele motive: - nu se indică ce a determinat ... să aprecieze anumite elemente de preț „aparent neooişnuite”; - nu se indică motivul/scopul pentru care este necesară clarificarea anumitor elemente de preţ; - nu se indică la ce categorii de preţuri s-a raportat autoritatea şi care este diferenţa între acestea şi cele ofertate de .... 37. Susţinerile ... sunt, în principiu, identice cu cele din secţiunea precedentă, motiv pentru care şi argumentele ... din secţiunea 3.1.2 sunt aplicabile, deopotrivă, și Solicitării de clarificări nr. 3. 38. În plus, ... „se agaţă” de o aparentă diferenţă între Solicitarea de clarificări nr. 2 care s-ar referi la prețuri neobişnuit ae scăzute și Solicitarea de clarificări nr. 3, care s-ar referi la „preţuri neobişnuite”, arătând în încercarea de a dovedi o nelegalltate a Solicitării de clarificări nr. 3. că „nicăieri în legislaţia achizițiilor publice sau în documentaţia de atribuire nu este precizată o astfel de categorie de preţuri şi costuri.” 39. Cu toate acestea, în ambele Solicitări de clarificări, respectiv 2 şi 3, se face referire la „preţuri neobişnuite”, singura diferenţă find faptul că, în Solicitarea de clarificări nr. 2, se indică expres şi incidența art. 134 din HG nr. 395/2016 referitor la prețurile neobișnuit de scăzute. 40. Or, prin raportare la dispoziţiile art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016, un astfel de argument nu justifică anularea Solicitării de clarificări nr. 3, cu atât mai mult cu cât ..., deşi susţine ca prim argument că Solicitarea de ciarificări nr. 3 ar fi neclară, prin întreaga sa argumentaţie subsecventă dovedeşte contrariul, și anume că a înțeles foarte clar că Solicitarea de clarificări se referea la prețuri „neobişnuit de scăzute”. 3.1.4. Solicitarea de clarificări nr. 4 41. Prin Solicitarea de clarificări nr. 4, Autoritatea contractantă a cerut Contestatoarei detalierea unei anumite categorii de lucrări care a fost luată în considerare la o anumită categorie de cost din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7. 42. Contestatoarea susţine că Solicitarea de clarificări nr. 4 este nelegală pentru următoarele motive: - prn aceasta se solicită detalierea unor categorii de lucrări pe care ofertanții nu le puteau modifica conform documentației de atribuire; - nu se indică motivul pentru care este necesară această detaliere; - aceeaşi solicitare este cuprinsă în clarificarea nr 2. 43. Argumentele ... sunt neîntemeiate și nu susțin anularea Solicitării de clarificări nr. 4 în temeiul legal indicat, respectiv art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016. 44. Asttel, Autoritatea contractantă nu a solicitat modificarea tabelului din Anexa nr. 1 la Formularul nr 7, ci detalierea tipurilor de lucrări ce vor fi executate în cadrul unei anumite activităţi din tabel. Acest 26

argument nu susţine teza Contestatoarei în sensul că Solicitarea de clarificări este neclară, motiv pentru care se impune a fi respinsă. 45. Referitor la celelalte două argumente, nici acestea nu sunt în măsură să conducă la concluzia unei neclaiităţi a Solicitării de clarificări. După cum s-a arătat mai sus, art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016 în temeiul căruia a fost emisă Solicitarea de clarificări, impune doar ca aceasta „să fie clară şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare”, iar nu să se indice şi scopul clarificării. 3.2. Capelele de cerere privind obligarea Autorităţii contractante la evaluarea propunerii financiare fără considerarea aspectelor ce fac obiectul Solicitării de clarificări adresate ... şi la continuarea procedurii de evaluare a ofertei de la etapa în care se afla la momentul Contestaţiei. 46. ... solicită atât obligarea ... la evaluarea propunerii oferte, sale financiare, fără a se lua în considerare aspectele ce fac obiectul Solicitării de clarificări adresate acesteia, cât şi obligarea ... la continuarea procedurii de evaluare a ofertei sale de la etapa în care aceasta se regăsea la data formulării Contestaţiei. 47. Astfel de petite au un caracter inadmisibil prin raportare la soluțiile ce pot fi pronunţate de către CNSC, respectiv instanţa de judecată. 48. Având în vedere criticile ridicate ae către ... cu privire la solicitările ..., respectiv lipsa de claritate a acestora, în cazul în care s-ar admite aceste critici, câtă vreme este evident faptul că ... apreciază necesar a se solicita lămuriri suplimentare privind oferta depusă de către ..., soluția pe care CNSC sau instanţa de judecată o poate pronunţa este de obligare a Autorităţii la emiterea unei alte solicitări de clarificări care să îndeplinească cerinţele de claritate, iar nu de a nu lua în considerare Solicitarea de clarificări nr. 9/893/26.01.2024 și continuarea procedurii de evaluare. 49. În măsura în care nu se consideră lămurită cu privire la conţinutul ofertelor depuse în cadrul procedurii de licitaţie, Autoritatea contractantă are dreptul conferit de lege prin art. 209 din Legea nr. 98/2016 de a solicita clarificări operatorilor economici, astfel că aceste chestiuni ţin de marja de apreciere a ..., nefiind atributul CNSC sau al instanţei de judecată. 50. Pentru aceste considerente, intervenienta solicită: - admiterea în principiu a cererii de intervenţie voluntară accesorie în sprijinul Autorităţii contractante; - respingerea contestaţiei; - admiterea cererii de intervenţie voluntară accesorie. 51. În drept, intervenienta invocă prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu art. 61 şi urm. din C.proc.civ., precum și orice alte dispoziții legale menţionate în cuprinsul cererii de intervenție. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 9922/16.02.2024, ... a formulat „Cerere de acces” la dosarul constituit la Consiliu.

Prin adresa nr. 17090/19.02.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 10345/19.02.2024, Autoritatea contractantă a transmis „Punctul de vedere” cu privire la contestație, în care precizează următoarele: A. OBSERVAŢII PRELIMINARE În conformitate cu Procesul verbal de vizualizare și consemnare a ofertelor nr. 9/12539/28.08.2023, Comisia de Evaluare a luat act de faptul că în Secţiunea "Evaluare" au fost înregistrate în sistem 7 oferte, astfel: Nr. Crt. Ofertant 1 Asocierea ... 2 ... 3 ... 4 Asocierca ... 5 ... 6 ... 7 Asocierea ... După finalizarea procesului de evaluare a Propunerilor Tehnice, respectiv după obţinerea Avizului conform necondiţionat ANAP, în data de 23.01.2024 Comisia de Evaluare a procedat la decriptarea Propunerilor Financiare pentru ofertanţii ale căror Propuneri Tehnice au fost declarate conforme. În data de 26.01.2024, Comisia de Evaluare, ca urmare a iniţierii procesului de evaluare al Propunerilor Financiare, sub aspectul identificării şi remedierii erorilor aritmetice şi corectării acestora în condiţiile admise de lege și a încadrării în valoarea estimată a achiziţiei cu respectarea prevederilor normelor de aplicare a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice/sectoriale, precum și sub aspectul asigurării că preţul propus sau componente ale acestuia nu este/sunt neobişnuit de scăzut/scăzute în raport cu ce urmează a fi livrat/prestat/executat astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini, a formulat solicitări clarificări către ofertanţi, pentru care a stabilit ca termen de răspuns data de 31.01.2024. Prezenta procedură de atribuire a fost selectată pentru realizarea controlului ex-ante, conform OUG nr. 98/2017 cu modificările şi completările ulterioare, iar prin Decizia de verificare nr. 2206/13.02.2023, a fost dispusă obligaţia de a pune la dispoziţia persoanelor împuternicite de ANAP documentele și informaţiile aferente modului de adoptare a deciziilor referitoare la finalizarea fiecăreia dintre fazele procesului de evaluare, astfel că înainte de a le încărca şi publica în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, în vederea obţinerii Avizului conform necondiţionat, Comisia de Evaluare desfășoară un proces mai complex de evaluare și implicit mai mult pentru implementarea recomandărilor și observaţiilor verificatorilor ANAP. În data de 31.01.2024, urmare primirii a două solicitări din partea a doi dintre ofertanţi pentru prelungirea termenului limită de răspuns la solicitările de clarificare transmise în data de 26.01.2024, prin platforma SICAP, respectiv din partea Asocierii ... și din partea Ofertantului ..., Comisia de Evaluare a analizat și a hotărât prelungirea termenului limită de răspuns până la data de 05.02.2024. 28

Ofertanţii au transmis răspunsurile la solicitările de clarificări din data de 26.01.2024, în termenul limită stabilit (31.01.2024) în SEAP, prelungit până la data de 05.02.2024, în format electronic, semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. Totodată, în data de 05.02.2024, împotriva Adresei de solicitări de clarificare nr. 9/893/26.01.2024, Asocierea ... a formulat la CNSC o contestație prin care solicită admiterea acesteia, precum și anularea solicitării de clarificări. PE FONDUL CONTESTAŢIEI: Referitor la solicitarea Contestatoarei de la punctul III al Contestației: „Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este nelegală și se impune a fi anulată în tot, deoarece nu respectă exigențele art. 134 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016.”, Autoritatea Contractantă precizează că solicitarea este caracterizată de aprecieri subiective și generale, care nu pot genera măsuri de remediere punctuale, întrucât Contestatoarea nu propune anumite soluţii/revizuiri, ci îngrădeşte obligaţia conferită de legiuitor Comisiei de Evaluare de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte. Urmare a analizării infomațiilor din cuprinsul Propunerilor Financiare, în data de 26.01.2024, Comisia de Evaluare, în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice coroborat cu prevederile art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, a solicitat justificarea prețurilor anumitor categorii de lucrări în cazul a 3 ofertanţi din cei 3 operatori economici ale căror propuneri financiare au fost decriptate în SEAP. Aceste solicitări de clarificări au fost emise ca urmare a constatării de către Comisia de evaluare a existenței anumitor diferenţe de preţ în cazul unor componente ale propunerilor financiare depuse de anumiţi ofertanţi şi între valorile acestora şi valorile estimate de Autoritatea Contractantă pentru componentele respective, conform Graficului de eşalonare a plăţilor specificat în Stategia de contractare, care a stat la baza calculării valorii estimate a contractului. Obiectul contestației nu poate fi decât un act al Autorității Contractante care produce sau poate produce efecte juridice. Or, în contextul în care, prin solicitarea de clarificare nr. 9/893/26.01.2024 se dorea doar obţinerea unor explicaţii cu privire la prețurile anumitor categorii de lucrări ofertate în cadrul Propunerilor Finaciare, contestaţia este prematur formulată, în sensul că solicitarea de clarificare nu a fost de natură a produce vreun efect juridic. Pe fondul cauzei, Comisia de Evaluare apreciază că prin Contestaţia formulată se doreşte îngrădirea drepturilor și obligaţiilor conferite de lege acesteia. Totodată, Comisia de Evaluare apreciază că Consiliul nu poate fi chemat să evalueze, în locul Comisiei de Evaluare, documentele depuse, răspunsurile formulate, ci doar să verifice dacă solicitările de clarificări

respectă cerinţele legale de claritate și dacă din conținutul lor reiese în ce constă solicitarea Comisiei de evaluare, iar acest aspect poate fi lămurit prin simpla citire a acestora. Comisia de Evaluare consideră că Consiliul nu poate cenzura preventiv această solicitare de clarificări, ci doar rezultatul procedurii după finalizarea evaluării, respectiv concluzia Comisiei de Evaluare după analiza răspunsurilor la clarificări și a documentelor transmise. De asemenea, Comisia de Evaluare consideră că Consiliul nu se poate pronunţa, în acest moment, pe concludența și oportunitatea solicitărilor de clarificări, deoarece acest aspect ar echivala cu o antepronunțare asupra viitoarei evaluări, înainte ca aceasta să se producă. Comisia de Evaluare consideră că numai după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, se poate formula contestație pentru a se vedea în ce măsură au fost respectate prevederile Documentaţiei de Atribuire. Pe de altă parte, dacă scopul urmărit de Comisia de Evaluare ar fi fost acela de a respinge oferta, așa cum nefundamentat susţine Contestatoarea, Consiliul nu poate acţiona preventiv, pentru preîntâmpinarea unui astfel de rezultat, ci trebuie să aştepte acel rezultat cât și motivarea lui, iar în funcţie de argumentele prezentate, dacă va fi investit cu o nouă contestație, o va admite sau o va respinge, în funcţie de argumentele părților. A lua în considerare solicitarea de obligare a Comisiei de Evaluare la evaluarea Propunerii Financiare a Contestatoarei fără a ține cont de aspectele care fac obiectul Solicitării de Clarificare nr. 9/893/26.01.2024, așa cum solicită Contestatorul, în opinia Comisiei de Evaluare ar echivala cu preluarea sarcinii evaluării de la acesta. Mai mult decât atât, admiterea de către Consiliu a Contestației, respectiv decizia Consiliului de a dispune evaluarea Propunerii Financiare a Contestatoarei fără a lua în considerare aspectele care fac obiectul Solicitării de Clarificare nr. 9/893/26.01.2024 ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal, al efectului util și ar creea un avantaj nejustificat Contestatoarei, având în vedere faptul că, Comisia de Evaluare, cu stricta respectare a principiului tratamentului egal, a solicitat tuturor ofertanţilor justificări cu privire la modul de formare a prețurilor pe care le-a identificat ca fiind aparent neobişnuit de scăzute și neobişnuit de mari. Prin urmare, Comisia de Evaluare consideră că Consiliul are calitatea de a analiza întrebările criticate prin prisma prevederilor legale. Pe fondul cauzei, Comisia de Evaluare apreciază că evaluarea Propunerilor Financiare și a documentelor care le însoțesc se va desfășura sub aspectul: i. Corelării/conformității cu propunerea tehnică prezentată; ii. identificării şi remedierii erorilor aritmetice și corectării acestora în condiţiile admise de lege; iii. asigurării că preţul propus sau componente ale acestuia nu este/sunt neobişnuit de scăzut/scăzute în raport cu ce urmează a fi livrat/prestat/executat astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea 30

contractului la parametrii cantitativi si calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini, în conformitate cu solicitările Documentaţiei de Atribuire, precum și cu prevederile legale în materia achiziţiilor publice. Astfel că, solicitările de clarificări iniţiate de către Comisia de Evaluare în data de 26.01.2024 către cei 3 (trei) ofertanţi au fost întemeiate pe prevederile legale în materia achiziţiilor publice, cu scopul de a se asigura că prețurile propuse sau componentele ale acestora nu sunt/sunt neobişnuit de scăzut/scăzute în raport cu ce urmează a fi livrat/prestat/executat astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitaţi prin Cerinţele Beneficiarului. În data de 31.01.2024, ca urmare a primirii a două solicitări din partea a doi dintre ofertanţi pentru prelungirea termenului limită de răspuns la solicitările de clarificare transmise în data de 26.01.2024, prin platforma SICAP, respectiv din partea Asocierii ... și din partea Ofertantului ..., Comisia de Evaluare a analizat și a hotărât prelungirea termenului limită de răspuns până la data de 05.02.2024. Prin adresa fără număr din data de 30.01.2024, încărcată în SICAP în data de 30.01.2024, ora 09:31, Asocierea ... a transmis o solicitare de extindere a termenului de răspuns cu minim 7 (şapte) zile justificând aceasta prin complexitatea solicitărilor și volumul mare al documentelor ce trebuie traduse și prezentate în conformitate cu prevederile art. 210 alin. (2) din Legea 98/2016. Ofertanţii au transmis răspunsurile la solicitările de clarificări din data de 26.01.2024, în termenul limită stabilit (31.01.2024) în SEAP, prelungit până la data de 05.02.2024, în format electronic, semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. Astfel, din comportamentul Contestatoarei se poate desprinde ideea că solicitările de clarificări formulate de către Comisia de Evaluare au fost clare, definind în mod explicit și suficient de detaliat în ce constau acestea, întrucât Contestatoarea a fost capabilă să identifice gradul de complexitate și volumul mare al documentelor ce trebuiau traduse și transmise Comisiei de Evaluare, nu neclare și nelegale așa cum Contestatoarea doreşte să inducă Consiliului. In acest sens, Autoritatea Contractantă arată, cu titlu de exemplu, următorul aspect din Clarificarea nr. 1 aferentă Solicitării de clarificare nr. 9/893/26.01.2024, Comisia de evaluare a solicitat „transmiterea valorilor aferente serviciilor de proiectare prestate de fiecare subcontractant declarat în corelare cu procentele de subcontractare din cadrul Acordurilor de subcontractare transmise”, or Ofertantul declară în răspunsul la clarificări că „nu aţi indicat clar în solicitarea de clarificări la care procente de subcontractare vă referiţi din Acordurile semnate cu subcontractanţii noştri care prestează servicii de proiectare;”. Mai mult, în cadrul răspunsului la clarificări, Contestatorul, ulterior "nemulţumirii" cu privire la neclaritatea solicitării de clarificări, menționează "Vă transmitem în Anexa 1 valorile aferente serviciilor de

proiectare prestate de fiecare subcontractant declarat", în consecinţă acesta a înțeles pe deplin atât solicitarea de clarificări, cât și obligaţia sa în raport cu aceasta, susţinând doar la nivel declarativ și nesusținut că solicitarea de clarificări a fost neclară. În acest context, introducerea Contestației scoate în evidență reaua- credință a Asocierii ... ..., aceasta denaturând atât scopul clarificărilor, cât și cel al contestației. Rezumând, Contestatoarea nu a formulat o contestație împotriva solicitărilor de clarificare formulate prin Adresa nr. 9/893/26.01.2024 pentru motivul că acestea ar fi fost neclare, insuficient de detaliate și nejustificate, ci a formulat în mod formal o contestație împotriva acestei adrese de clarificări cu intenția de a obstrucționa accesul Comisiei de Evaluare la elementele de preț care au stat la baza fundamentării Propunerii Financiare ofertate, dând astfel dovadă de lipsă de transparență. Prin Solicitările de Clarificare transmise în data de 26.01.2024, Comisia de Evaluare cu bună-credință a solicitat explicaţii și documente ofertanţilor cu privire la anumite elemente de preț din Propunerile Financiare ale acestora, în vederea efectuării propriei analize cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului de către fiecare ofertant în condiţiile de calitate impuse prin Documentaţia de Atribuire. În opinia Comisiei de evaluare, informaţiile solicitate nu reprezintă elemente de noutate, având în vedere că acestea sunt elementele care au stat la baza preţului ofertat, inclusiv prin raportare la Oferta tehnică. Prin solicitarea de prelungire a termenului de răspuns la solicitarea de clarificări nr. 9/893/26.01.2024, Ofertantul ASOCIEREA ... a motivat solicitarea sa ținând cont de „volumul mare al documentelor ce trebuie traduse” - solicitare care a fost acceptată de către Comisia de evaluare, ca într-un final să fie depuse documente tot în altă limbă decât în limba română, dar și o contestație împotriva solicitării de clarificări. Aşadar, Ofertantul a încălcat principiul bunei-credințe conform art. 14, alin. (2), C.Civ., acționând în mod vădit în înţelesul art. 526, alin. (2) Cod de Procedură Civilă, potrivit căruia: „Reaua-credinţă rezultă din caracterul vădit nefondat al contestaţiei ori al plângerii, precum şi din orice alte împrejurări care îndreptăţesc constatarea că exercitarea acesteia s-a făcut în alt scop decât acela pentru care legea o recunoaşte.” În lipsa unei justificări în susţinerea preţului ofertat, respectiv în lipsa unui răspuns la solicitarea de clarificări, este atacată în mod direct solicitarea de clarificări și se doreşte punerea la îndoială a celor solicitate de Comisia de evaluare, ceea ce reprezintă fără echivoc o eroare de argumentare de tip ad hominem. Suplimentar, solicitarea de clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este absolut esențială în vederea unei evaluări corecte, Comisia de evaluare susținându-și întru totul cele solicitate. Verificarea unor prețuri nerealiste prezentate de către ofertanți intră în sarcina Comsiei de evaluare, iar documentele în baza cărora a fost format acest preț ar trebui să le dețină fiecare ofertant și nu ar trebui să fie considerată o „ofensă" la adresa lor sau mai mult, să se presupună că se doreşte excluderea din procedură pe 32

acest motiv. De asemenea, Comisia de evaluare cunoaşte riscul atribuirii unui contract al cărui preț este incorect nefundamentat, precum și problemele care pot surveni în implementarea acestuia. Verificarea prețurilor prezentate de către ofertanți intră în sarcina Comisiei de Evaluare, aceasta fiind pe deplin responsabilă de verificarea seriozității și sustenabilității ofertelor, prin intermediul prețurilor ofertate și de asemenea prin corelarea ofertelor tehnice cu ofertele financiare. Totodată, nu poate fi trecut cu vederea că prezentul demers de contestare a Adresei de Solicitări de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 provine în mod exclusiv din partea avocaţilor Asocierii ... ..., care în deplină contradicţie cu orice principiu deontologic al profesiei de avocat au înțeles să formuleze și sa introducă această Contestație bazată pe rescrierea prin interpretări proprii a prevederilor Documentaţiei de atribuire, precum și a unor prevederi legale cât se poate de clare, deși cunosc sau ar trebui să cunoască faptul că prin acest demers denaturează scopul avut în vedere de Legiuitor cu ocazia stabilirii reglementărilor legale referitoare la introducerea Contestațiilor. Comisia de Evaluare consideră contestația prematură și neîntemeiată. Având în vedere cele prezentate, Comisia de Evaluare își menţine solicitările de clarificare formulate prin Adresa nr. 9/893/26.01.2024 și consideră contestația Asocierii ... ..., ca fiind nefondată. În concluzie, pentru motivele susmenţionate, Autoritatea Contractantă solicită respingerea contestației depusă de Asocierea ... ..., considerând neîntemeiate solicitările cuprinse în Contestație, care este, cu precădere, structurată în jurul unor simple aprecieri, prezumţii și opinii subiective. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 11091/22.02.2024, contestatorul a transmis „Note scrise” prin care combate argumentele prezentate de intervenientă și de Autoritatea contractantă în susținerea interesului procesual al acestora și reafirmă temeinicia contestației, solicitând admiterea acesteia astfel cum a fost formulată. Contestatorul învederează următoarele: I. Prin punctul de vedere al autorităţii contractante ... nu se formulează argumente în combaterea temeinicie contestaţiei, ci susţineri subiective referitoare la oportunitatea demersului procesual de contestare a Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024. Autoritatea contractantă face doar consideraţii generale şi subiective, fără a se referi pe fond la criticile formulate prin contestaţie. Potrivit punctului de vedere al Autorităţii Contractante, argumentele principale ale acestora sunt: „dorim să precizăm în cele ce urmează onoratului Consiliu că solicitarea este caracterizată de aprecieri subiective şi generale, care nu pot genera măsuri de remediere punctuale, întrucât Contestatoarea nu propune anumite soluţii/revizuiri, ci îngrădeşte obligaţia conferită de legiuitor Comisiei de Evaluare de a stabili care sunt clarificările şi

completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte. Pe această cale, Comisia de Evaluare învederează onoratului Consiliu faptul că obiectul contestaţiei nu poate fi decât un act al Autorităţii Contractante care produce sau poate produce efecte juridice. Or, în contextul în care, prin solicitarea de clarificare nr. 9/893/26.01.2024 se dorea doar obţinerea unor explicaţii cu privire la preţurile anumitor categorii de lucrări ofertate în cadrul Propunerilor Financiare, contestaţia formulată de Asocierea ... (...) este prematur formulată, în sensul că solicitarea nu a fost de natura a produce vreun efect juridic. De asemenea, Comisia de Evaluare considera ca onoratul Consiliu nu se poate pronunţa, în acest moment, pe concludenţa şi oportunitatea solicitărilor de clarificări, deoarece acest aspect ar echivala cu o antepronunţare asupra viitoarei evaluări, înainte ca aceasta să se producă. Mai mult decât atât, (...) a solicitat tuturor ofertanţilor justificări cu privire la modul de formare a preţurilor pe care le-a identificat ca fiind aparent neobişnuit de scăzute si neobişnuit de mari. Astfel, din comportamentul Contestatoarei se poate desprinde cu uşurinţă ideea că solicitările de clarificări formulate de către Comisia de Evaluare au fost clare definind în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constau acestea, întrucât Contestatoarea a fost capabilă să identifice gradul de complexitate şi volumul mare al documentelor ce trebuiau traduse şi transmise Comisiei de Evaluare, nu neclare şi nelegale aşa cum Contestatoarea doreşte să inducă onoratului Consiliu. Rezumând, (...), ci a formulat în mod formal o contestaţie împotriva acestei adrese de clarificări cu intenţia de a obstrucţiona accesul Comisiei de Evaluare la elementele de preţ care au stat la baza fundamentării Propunerii Financiare ofertate, dând astfel dovadă de lipsa de transparenţă.”. Astfel, motivele pentru care susţinerile generale şi subiective ale Autorităţii Contractante sunt nefondate şi irelevante: În primul rând, susţinerile Autorităţii Contractante referitor la prematuritatea contestaţiei din prezenta cauză, întrucât CNSC nu ar putea cenzura în mod preventiv o solicitare de clarificări, ci doar rezultatul evaluării efectuate în baza clarificărilor solicitate, sunt vădit neîntemeiate şi se impun a fi respinse ca atare. În acest sens, Legea nr. 101/2016 reglementează dreptul persoanelor vătămate de a contesta orice act al autorităţii contractante care a produs în concret o vătămare sau care ar avea aptitudinea de a produce un efect vătămător. Conform art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016: „a) act al autorităţii contractante - orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziţia directă care intră sub incidenţa Legii nr. 554/2004, prevăzute de 34

art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare;". De asemenea, potrivit art. 3 alin. (1) lit. f) din acelaşi act normativ: „f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.” Din interpretarea dispoziţiilor mai sus citate, rezultă fără echivoc faptul că dreptul prevăzut de art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 poate fi utilizat de către operatorii economici ofertanţi şi pentru contestarea unor acte sau operaţiuni administrative ale autorităţii contractante care pot produce efecte juridice, iar operatorul economic riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă directă a actului atacat. În prezenta cauză, situaţia este exact cea reglementată de legiuitor, respectiv de a preveni şi elimina riscul unui prejudiciu suferit de contestator din cauza Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 care nu respectă cerinţele art. 134 din H.G. nr. 395/2016. Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este nelegală şi are aptitudinea de a produce efecte juridice vătămătoare. Or, Autoritatea Contractantă omite faptul că legiuitorul prin prevederile art. 134 alin. (1) şi (4) din H.G. nr. 395/2016, a reglementat expres, în sarcina comisiei de evaluare, modul concret prin care aceasta stabileşte, şi solicită ca atare, care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, astfel încât şi în acest caz, să li se asigure ofertanţilor o protecţie juridică corespunzătoare, de natură să le permită acestora să îşi apere drepturile în deplină cunoştinţă de cauză, în aşa fel încât să nu fie puşi în situaţia transmiterii unor răspunsuri de natură să conducă, în mod artificial, la respingerea ofertelor depuse, tocmai din cauza unor solicitări de clarificări cu formulări generale, echivoce. Astfel, protecţia juridică conferită de legiuitor contestatorului constă tocmai în dreptul de a contesta astfel de acte care pot produce efecte juridice vătămătoare prin care se urmăreşte îndrumare artificială a contestatorului de a răspunde la solicitarea de clarificări conform solicitării Autorităţii, însă scopul urmărit de aceasta din urmă să fi fost diferit şi neexprimat expres prin solicitare, astfel încât să existe posibilitatea pentru ... de aplicare a unor interpretări şi evaluări superficiale sau cu formalism excesiv. Confirmarea temeiniciei prezentului demers procesual de contestare a Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 vine tocmai din partea ... care confirmă faptul că solicitările sunt formulate în mod general şi asupra

unor aspecte care nu se bucură de un cadru juridic reglementat (a se vedea punctul nr. 3 din solicitare cu preţuri „neobişnuite”): „Mai mult decât atât, (...) a solicitat tuturor ofertanţilor justificări cu privire la modul de formare a preţurilor pe care le-a identificat ca fiind aparent neobişnuit de scăzute si neobişnuit de mari.” Or, Legea nr. 98/2016 şi H.G. nr. 395/2016 reglementează doar noţiunea de „preţuri aparent neobişnuit de scăzute”, fiind inexistentă o calificare în drept legală a unor preţuri „neobişnuit de mari”, aspect care confirmă tocmai faptul că solicitarea de clarificări asupra unor asemenea preţuri „neobişnuit de mari” nu se bucură de un cadru juridic legal reglementat care să confere posibilitatea Comisiei de Evaluare în a solicita clarificări sau în a respinge o ofertă pentru astfel de preţuri „neobişnuit de mari”. În concluzie, rezultă în mod neechivoc faptul că demersul procesual de contestare a legalităţii şi temeiniciei Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este unul legal conform art. 3 alin. (1) lit. a) şi f) coroborate cu cele ale art. 8 din Legea nr. 101/2016, fiind legală contestarea unui act al autorităţii contractante care poate produce efecte juridice prin care contestatorul riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă directă a solicitărilor de clarificări. În al doilea rând, susţinerile Autorităţii Contractante referitoare la faptul că prin prezenta contestaţie se urmăreşte antepronunţarea de către Consiliu asupra rezultatului evaluării propunerii financiare şi preluarea rolului exercitat de către comisie, sunt vădit neîntemeiate şi se impun a fi respinse ca atare. Susţinerile Autorităţii Contractante referitoare la o prezumtivă antepronunţare asupra evaluării propunerii financiare şi preluarea rolului Comisiei de Evaluare de către Consiliu sunt fundamentate pe o înţelegere eronată asupra unei eventuale soluţii de anulare a Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 şi de continuare a procedurii de evaluare a propunerii financiare. Practic, printr-o admitere a prezentei Contestaţii nu se cenzurează posibilitatea Autorităţii Contractante de a-şi exercita atribuţiile prevăzute de art. 127, art. 134 sau art. 136 din H.G. nr. 395/2016, dar acestea trebuie exercitate în mod legal. Prin urmare, rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că prin prezenta contestaţie nu se urmăreşte antepronunţarea Consiliului asupra admisibilităţii şi conformităţii propunerii financiare şi nici substituirea Consiliului în atribuţiile Comisiei de Evaluare, ci doar în mod simplu cenzurarea unui act care poate produce în concret efecte vătămătoare contestatorului prin interpretări şi aprecieri arbitrare, superficiale sau formalist de excesive, Comisia de Evaluare având în continuare posibilitatea de exercitare a atribuţiilor conform art. 127 din H.G. nr. 395/2016. În al treilea rând, susţinea Autorităţii Contractante faptul că scopul urmărit este restricţionarea accesului Comisiei de Evaluare la „elementele de preţ care au stat la baza fundamentării Propunerii Financiare ofertate” 36

este vădit neîntemeiată, deoarece contestatorul a răspuns la Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024. Contestatorul a răspuns solicitării de clarificări doar pentru a preveni excluderea ofertei sale din procedură, întemeiată pe refuzul de a răspunde, iar faptul că Asocierea a răspuns la Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 nu echivalează sub nicio formă cu recunoaşterea legalităţii şi temeiniciei acesteia, aceasta rămânând nelegală, neclară și insuficient detaliată. Răspunsul este doar o conformare obligatorie la solicitarea Autorităţii Contractante pentru a înlătura orice dubiu inclusiv cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse asumate şi impuse prin documentaţia de atribuire. În al patrulea rând, Autoritatea Contractantă admite în mod expres faptul că prin Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 nu se respectă per se limitele prevăzute de art. 136 din H.G. nr. 395/2016, fiind solicitate inclusiv justificări asupra unor preţuri „neobişnuit de mari”. În acest sens, conform solicitării de clarificare nr. 3, Autoritatea Contractantă a solicitat justificări asupra unor categorii de lucrări care cuprind în mod prezumtiv preţuri neobişnuite: Constatare nr. 3: Comisia de Evaluare a constatat că pentru anumite elemente de preț ale ofertei, prețurile prezentate de dumneavoastră ar putea fi aparent neobişnuite prin raportare atât la prețurile aplicate pe piaţa de profil cât și raportat la prețurile luate în considerare de Autoritatea Contractantă în stabilirea valorii estimate și a elementelor de cost incluse în aceasta. Prin contestaţie s-a argumentat faptul că prin Constatarea nr. 3 şi Solicitarea nr. 3, Autoritatea deviază de la scopul urmărit prin Solicitarea nr. 2, nefiind vorba de preţuri „aparent neobişnuit de scăzute”, ci de preţuri „aparent neobişnuite”, calificare inexistentă în legislaţia achiziţiilor publice. Astfel, prin punctul de vedere al ... transmis la dosarul cauzei, aceasta admite şi confirmă susţinerile contestatorului referitoare la faptul că ... nu a solicitat clarificări asupra unor preţuri „aparent neobişnuit de scăzute”, ci faţă de preţuri „aparent neobişnuite”, prezumând a fi neobişnuit de mari: Mai mult decât atât, (...) a solicitat tuturor ofertanţilor justificări cu privire la modul de formare a preţurilor pe care le-a identificat ca fiind aparent neobişnuit de scăzute si neobişnuit de mari. Aşadar, temerile contestatorului sunt justificate şi dovedite, în sensul în care într-adevăr Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este nelegală şi se urmăreşte prin aceasta o posibilă respingere artificială a propunerii financiare pentru prezumtive nereguli referitoare la „preţuri aparent neobişnuit de mari” sau alte constatări nelegale şi neîntemeiate. Însă, inexistenţa în legislaţia achiziţiilor publice a unei calificări a preţurilor ca fiind „aparent neobişnuit de mari” este logică, deoarece operatorii economici ofertanţi urmăresc teoretic executarea contractului în bune condiţii şi obţinerea de profit la finalul executării contractului, profi obţinut fie prin menţinerea preţurilor şi costurilor de achiziţie/executare şi

introducerea unei marje de profit, fie prin majorarea costurilor de achiziţie/proiectare/execuţie etc. Practic, existenţa unor preţuri „aparent neobişnuit de mari” este uzuală şi legală, deoarece operatorii economici trebuie să obţină profit şi nu să vândă în pierdere. Bunăoară, inexistenţa unei calificări, definiţii şi regim juridic aplicabil unor „preţuri aparent neobişnuit de mari” determină inclusiv imposibilitatea Autorităţii Contractante de a solicita clarificări asupra acestora şi, inclusiv de a respinge o ofertă pentru existenţa unor astfel de preţuri „aparent neobişnuit de mari”. În concluzie, contestatorul arată că nu trebuie să justifice modalitatea de formare a unor preţuri „aparent neobişnuit de mari”, deoarece art. 136 din H.G. nr. 395/2016 este o normă juridică specială de strictă aplicare şi interpretare doar la cazurile expres reglementate, astfel încât aceasta nu poate fi extinsă de la verificări asupra unor „preţuri aparent neobişnuit de scăzute” şi la acele preţuri „aparent neobişnuit de mari”. În al cincilea rând, demersul procesual de contestare a Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 nu este exercitat cu rea-credinţă, deoarece există suficiente indicii clare asupra nelegalităţii actului atacat care oferă posibilitatea unei evaluări arbitrare, superficiale sau cu un formalism excesiv din partea Comisiei de Evaluare. Trebuie precizat faptul că singura posibilitate prin care contestatorul poate invoca protecţia juridică oferită de art. 134 din H.G. nr. 395/2016 împotriva unor construcţii de clarificări care să favorizeze o eventuală respingere în baza unei evaluări superficiale sau formalist de excesivă este aceea a contestaţiei conform art. 8 din Legea nr. 101/2016. Practic, un operator economic ofertant pus în faţa unor solicitări de clarificări generale care nu sunt suficient de clare şi detaliate este într-o imposibilitate obiectivă de a înlătura astfel de vicii, deoarece: - Operatorul economic ofertant nu poate solicita autorităţii contractante să detalieze mai clar constatările şi solicitările formulate; - Operatorul economic ofertant nu poate solicita autorităţii contractante modificarea solicitărilor de clarificări transmise; - Operatorul economic ofertant nu poate solicita autorităţii contractante adoptarea unor măsuri de remediere; - Operatorul economic ofertant nu poate solicita autorităţii contractante să explice sau clarifice o solicitare emisă de aceasta. Astfel, tot ceea ce un operator economic poate face atunci când îi sunt solicitate clarificări insuficient de detaliate sau de clare este contestarea acestui act al autorităţii care prezintă riscul de a produce prejudicii grave. Or, dacă ar fi optat pentru a lăsa în voia sorţii modalitatea de interpretare şi evaluare a răspunsurilor transmise la Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024, contestatorul și-ar fi asumat în mod direct şi nejustificat riscul de respingere a propunerii financiare pentru faptul că răspunsul nu ar fi fost suficient de concludent. 38

Aşadar, contestarea legalităţii şi temeiniciei Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 elimină riscul unei evaluări superficiale şi arbitrare prin obligarea Autorităţii Contractante la reconsiderarea clarificărilor solicitate. Nu în ultimul rând, este deosebit de important de precizat că: Autoritatea contractantă susţine că solicitarea din cuprinsul contestaţiei este generală și „nu pot genera măsuri de remediere punctuale”. Această susţinere este falsă întrucât s-a arătat în concret pentru fiecare punct din solicitarea de clarificări ce se apreciază ca ilegal, ce se apreciază ca lipsit de claritate etc. Autoritatea contractantă poate lua în termen de 3 zile măsuri de remediere asupra acestor aspecte semnalate, prevăzute la art. 9 alin. (1) din Legea 101/2016. Autoritatea contractantă mai precizează ca a solicitat „justificarea prețurilor anumitor categorii de lucrări”, dar indică drept temei legal în baza căruia a adresat solicitarea art. 209 alin. (1) din Legea 98/2016 și art. 134 alin. (1) din HG 395/2016, care sunt NORMA GENERALĂ pentru solicitarea oricăror clarificări, atât referitoare la oferta tehnică, documentele de calificare sau oferta financiară. Mai mult, aceasta indică faptul că: Aceste solicitări de clarificări au fost emise ca urmare a constatării de către Comisia de evaluare a existenței anumitor diferenţe de preţ în cazul unor componente ale propunerilor financiare depuse de anumiţi ofertanţi şi între valorile acestora şi valorile estimate de Autoritatea Contractantă pentru componentele respective, conform Graficului de eşalonare a plăţilor specificat în Stategia de contractare, care a stat la baza calculării valorii estimate a contractului. Este clar deci că Autoritatea contractantă se referă la prețuri neobişnuit de scăzute, iar solicitarea sa ar fi trebuit să se fundamenteze pe NORMA SPECIALĂ, respectiv art. 210 din Legea 98/2016, care se referă la cazul particular al verificării prețurilor neobişnuit de scăzute. Dar oferta contestatorului se situează la aproape 90% din bugetul achiziţiei (88,52%) aşadar, conform prevederilor legale, verificarea preţului NU este necesară. Autoritatea contractantă putea solicita verificarea unor ELEMENTE DE PREȚ, ori aceasta a solicitat verificarea pentru întregi categorii de lucrări conţinând mii de prețuri și pentru valori care nu sunt nicidecum neobişnuit de scăzute. Mai afirmă Autoritatea contractantă și că „admiterea de către Consiliu a Contestaţiei, respectiv decizia Consiliului de a dispune evaluarea Propunerii Financiare a Contestatoarei fără a lua în considerare aspectele care fac obiectul Solicitării de Clarificare nr. 9/893/26.01.2024 ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal, al efectului util și ar crea un avantaj nejustificat Contestatoarei”. Aceste afirmaţii sunt din nou false întrucât contestatorul nu a solicitat CNSC să evalueze oferta sa, ci să constate nelegalitatea solicitării de clarificări, iar tratamentul egal NU este nicidecum încălcat atâta timp cât fiecărui ofertant i s-au adresat întrebări diferite și atâta timp cât fiecare ofertant a avut la dispoziţie calea de atac pe care contestatorul a exercitat-o. Faptul că ceilalţi ofertanţi au primit solicitări probabil legale și

clare sau nu au ales să uzeze de calea de atac NU reprezintă o încălcare a tratamentului egal în favoarea contestatorului. Continuă Autoritatea contractantă, analizând „comportamentul” contestatorului și concluzionând că acesta ar fi culpabil deoarece a solicitat o extindere a termenului de răspuns. Aceasta era strict necesară având în vedere că ofertantul a primit solicitarea de clarificări VINERI 26.01.2024 la ora 13.00, iar termenul iniţial de răspuns era fixat până cel târziu MIERCURI 31.01.2024, în condiţiile în care s-a solicitat justificarea integrală a nu mai puţin de 12 categorii de lucrări. Aşadar, în numai 3 zile lucrătoare Autoritatea contractantă dorea să se detalieze miile de prețuri ce au intrat în calculul valorilor pentru cele 12 categorii de lucrări și să se prezinte documente justificative. Evident că pentru o asemenea detaliere, ofertantul avea nevoie de timp suplimentar, mai ales că solicitarea de clarificări a fost deosebit de neclară. Solicitarea de prelungire a termenului de răspuns s-a fundamentat pe complexitatea solicitărilor primite și numărul mare de documente de prezentat, care includ traduceri. Contestatorul arată că a prezentat parţial în limba engleză câteva extrase din programul de devize, dar acestea reprezintă aproximativ 36 de pagini din totalul de 374 pagini ale răspunsului și sunt perfect inteligibile. Contestatorul reiterează faptul că a răspuns solicitării de clarificări doar pentru a preveni excluderea ofertei sale din procedură, întemeiată pe refuzul de a răspunde, iar faptul că Asocierea a răspuns la Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 nu echivalează sub nicio formă cu recunoaşterea legalităţii şi temeiniciei acesteia, aceasta rămânând nelegală, neclară și insuficient detaliată. Referitor la „exemplul” prezentat de Autoritatea contractantă referitor la Clarificarea 1 din Solicitarea nr. 9/893/2024, despre care aceasta pretinde ca era foarte clar, s-a detaliat pe larg în contestaţie că ofertantul apreciază nelegală solicitarea NU prin prisma faptului că i s-au solicitat valorile de subcontractare, ci pentru că Legea, respectiv art. 7.1. din Anexa nr. 2 la Hotărârea nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, act normativ ce face parte din Documentaţia de atribuire fiind indicat chiar de Autoritatea contractantă ca și clauză contractuală ce trebuie asumată obligatoriu, prevede: „Pentru evitarea oricărui dubiu, prețurile din subcontract pot fi diferite de prețurile din Contract, în funcţie de condiţiile de piaţă, costurile de coordonare, alte costuri indirecte şi profitul Antreprenorului.”. Or, valorile ofertate sunt mai mari decât cele rezultate din procentele de subcontractare, deci este clar că o astfel de clarificare nu este legală. Mai mult, exprimarea Autorității contractante a fost deosebit de neclară întrucât în ofertă a fost inclus un singur subcontractant pe activitatea de proiectare și alţi câţiva subcontractanţi pe alte tipuri de lucrări ale căror activităţi conţineau atât proiectare, cât și execuţie și pentru care nu s-a solicitat defalcarea pe procent aferent proiectării și procent aferent execuţiei, conform documentaţiei de atribuire. 40

Susţine Autoritatea contractantă că ulterior, ofertantul a transmis valorile aferente serviciilor de subcontractare pentru fiecare subcontractant declarat, deci de fapt înţelesese solicitarea. Nimic mai fals. Întrucât solicitarea a fost deosebit de neclară deoarece nu s-a indicat la ce diferenţe se referă Autoritatea contractantă de tipul suma X versus suma Y, nu s-a indicat la ce subcontractant se referă Autoritatea contractantă în condiţiile în care ofertantul a avut 1 (un) subcontractant pe proiectare și alţi subcontractanţi pe proiectare + execuţie, pentru ca răspunsul să nu fie apreciat ca neconcludent în mod subiectiv, s-a transmis detalierea pentru toți subcontractanţii, chiar dacă procentele acestora pentru activitatea de proiectare nu puteau fi identificate. Solicitarea Autorității contractante de la Clarificarea 1 nu este nici clară, nici suficient detaliată și mai ales, nu este legală, în condiţiile în care chiar modelul de contract publicat de aceasta prevede clar că „prețurile din subcontract pot fi diferite de prețurile din Contract, în funcţie de condiţiile de piaţă, costurile de coordonare, alte costuri indirecte şi profitul Antreprenorului”. Contestatorul menţionează că în punctul de vedere transmis, Autoritatea contractantă nu a combătut deloc motivele de nelegalitate clar detaliate în cuprinsul contestaţiei pentru fiecare punct al solicitării de clarificări: 1. Clarificarea 1 - NU a explicat de ce era legală și utilă verificarea valorilor aferente procentelor de subcontractare în condiţiile în care valoarea aferentă activităţii de proiectare este MAI MARE decât acestea, fapt permis de HG 1/2018; 2. Clarificarea 2 - NU a explicat de ce a solicitat justificarea valorilor pentru întregi Categorii de lucrări, NU pentru elemente de preţ cum era legal prin raportare la prețurile pieței, utilizând ca referință în acest sens informatii cum ar fi buletine statistice sau cotatii ale burselor de mărfuri, mai ales în condiţiile în care oferta este mult peste 80% din bugetul estimat. NU a explicat care a fost referinţa pentru constatarea sa că valori ale unor întregi categorii de lucrări, NU prețuri, ar fi neobişnuit de scăzute, în condiţiile în care este un contract de PROIECTARE și execuţie, aşadar fiecare ofertant realizează lucrarea în baza unui proiect propriu, pentru elaborarea căruia sunt alocate nu mai puţin de 18 luni (1 an și jumătate) și deci valorile prezentate de ofertanţi diferiţi NU pot fi comparate ca în cazul unei licitaţii de furnizare, unde specificaţiile sunt identice pentru toată lumea, cu atât mai puţin cu prețuri menţionate în buletine statistice. Chiar Autoritatea contractantă explică acest fapt în Clarificarea 1 la Documentaţia de atribuire: Răspuns 227: Autoritatea Contractantă a publicat în cadrul Documentaţiei de Atribuire toată documentaţia relevantă de care disnune. Documentaţia este suficientă pentru elaborarea unor oferte corecte, complete şi competitive, care să corespundă cerinţelor şi necesităţii Autorităţii Contractante. Vă rugăm să aveţi în vedere că prezentul contract este unul de tip PROIECTARE SI EXECUŢIE, conform anexei nr. 2 din HG nr. 1/2018, cu modificările şi completările ulterioare, în care Antreprenorul are și

calitatea de Proiectant, lucrările urmând a fi executate în baza Proiectului Tehnic de Execuție realizat de acesta. De asemenea, conform modelului de contract publicat:

Clauza 20 Corectitudinea Preţului Contractului 20.1 Beneficiarul va pune la dispoziţia Antreprenorului, pentru informarea acestuia, cel târziu la Data de Referinţă, toate datele relevante, care se află în posesia Beneficiarului, referitoare la structura geologică şi condiţiile hidrologice de pe Şantier, inclusiv aspectele legate de mediu. Antreprenorul are responsabilitatea interpretării acestor date. 20.2 Se consideră că Antreprenorul, în măsura în care este posibil (ţinând cont de costuri şi timp), a inspectat şi examinat Şantierul şi împrejurimile sale, a analizat datele menţionate la subclauza 20.1 şi că s- a edificat, înainte de depunerea Ofertei, asupra tuturor aspectelor relevante, inclusiv natura solului şi subsolului, forma şi natura Şantierului, întinderea şi latura Lucrărilor, Materialele necesare execuţiei Lucrărilor, căile de acces la Şantier şi în general a obţinut toate Informaţiile cu privire la riscurile, inclusiv în legătură cu probabilitatea de apariţie a acestora, şi alte circumstanţe ce influenţează sau afectează Oferta. 20.3 Se consideră că înainte de depunerea Ofertei, Antreprenorul s- a informat cu privire la corectitudinea şi suficienţa Ofertei, a Preţului Contractului şi a preţurilor indicate în Graficul de Eşalonare a Plăţilor, care, cu excepţia celor prevăzute altfel în Condiţiile Contractuale, acoperă toate obligaţiile prevăzute în Contract. 20.4 Având în vedere că se consideră că Antreprenorul şi-a stabilit Oferta financiară în baza propriilor calcule, operaţiuni şi estimări, Antreprenorul, fără plata vreunui cost suplimentar, va respecta orice obligaţie şi va proiecta şi executa orice lucrare prevăzute în Contract, chiar dacă pentru obligaţia sau lucrarea respectivă nu există o sumă sau o valoare în Graficul de Eşalonare a Plăţilor. Clarificarea 3 - NU a explicat care este temeiul LEGAL pentru solicitarea justificării unor valori pe categorii de lucrări care sunt „neobişnuit” de MARI, evident în percepţia sa; Clarificarea 4 - Nu a explicat de ce solicită, suplimentar cerinţelor din Documentaţia de atribuire și fără temei legal indicat sau existent, tipurile de lucrări preţuite in cadrul unei subcategorii de lucrări, mai ales ca a solicitat la Clarificarea 2 justificarea valorii totale a acesteia. Contestatorul arată ce a transmis Autorităţii contractante și în cuprinsul răspunsului la solicitarea de clarificări, fapt pe care aceasta îl cunoaşte foarte bine, și anume că: Ofertantul și-a asumat prin oferta depusă, prin care si-a însuşit în integralitate documentaţia de atribuire, inclusiv cu clarificările publicate la aceasta, că va executa această lucrare conform preţului din Oferta Financiară, în termenul stabilit, la nivelul de calitate cerut prin Cerinţele Beneficiarului şi va depune garanţiile solicitate de Autoritatea contractantă. Conform Fișei de date a achiziţiei la Secţiunea IV.4.2 „Modul de prezentare al propunerii financiare”, ofertantul și-a asumat că: 42

„Se consideră că ofertanţii și-au stabilit oferta financiară, inclusiv prețurile de mai sus, în baza propriilor calcule, operaţiuni și estimări, iar pe parcursul implementării contractului, chiar dacă pentru anumite obligaţii sau lucrări sumele alocate mai sus sunt insuficiente, aceste obligaţii vor fi respectate, iar lucrările prevăzute în contract vor fi proiectate și executate fără plata unor costuri suplimentare.” De asemenea, ofertantul și-a asumat în mod ferm că, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare, se angajează ca „În termen de 30 de zile de la aprobarea proiectului tehnic, Antreprenorul va transmite o propunere de preţuri unitare pentru fiecare cantitate din proiectul tehnic, precum si o defalcare a acestor preţuri unitare care va identifica costurile incluse pentru manoperă, Materiale, Utilaje, transport, costuri indirecte si profit” (conform contract asumat, Clauza 18.1), fără creşterea sau diminuarea preţului total al Contractului exprimat ca suma forfetara, cu excepţia altor modificări legale. Oferta contestatorului, situată la 88,52% din valoarea totală estimată, acoperă toate cerinţele menţionate în documentaţia de atribuire și Propunerea Tehnică şi poate asigura cu succes îndeplinirea prevederile contractuale, în limitele bugetului menţionat în Propunerea Financiara din Ofertă. În concluzie, argumentele prezentate de Autoritatea Contractantă prin punctul de vedere transmis la dosarul cauzei sunt neîntemeiate şi se impun a fi respinse ca atare cu luarea în considerare a faptului că aceasta a recunoscut în mod expres nelegalitatea Constatării şi Solicitării nr. 3 din Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 prin raportare la „preţuri aparent neobişnuit de mari” şi, în mod implicit, nelegalitatea întregului act. II. Cererea de intervenţie a ... se impune a fi respinsă. Intervenienta susţine Autoritatea contractantă fără a avea cunoştinţă despre conţinutul solicitării ce i-a fost adresată. La publicarea în SEAP, contestaţia a fost secretizată de Autoritatea contractantă aproape integral, fiind eliminate inclusiv solicitările sale de clarificare. Aşadar, demersul ... de a interveni în interesul Autorităţii contractante este motivat doar de speranţa ca va avea acces la dosarul achiziţiei și implicit, la oferta financiară a contestatorului. Propunerea financiară a fost declarată ca fiind confidenţială și accesul unui competitor la aceasta nu este justificat întrucât erijarea acestuia în comisie de evaluare sau copierea informaţiilor ce îl pot ajuta în formularea de oferte de succes pe viitor NU reprezintă motive legale de acces la informaţii confidenţiale. Intervenienta face aprecieri cu caracter general care se impun a fi respinse ca neîntemeiate deoarece: În primul rând, în privința susţinerilor Intervenientei faţă de legalitatea şi temeinicia Solicitării nr. 1 din Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024, acestea sunt neîntemeiate deoarece verificarea propunerii financiare din perspectiva conformităţii cu propunerea tehnică nu justifică solicitarea unor clarificări asupra unor aspecte legale, fiind inoportun şi inutil un astfel de demers.

Practic, intervenienta susţine pe de-o parte faptul că societatea contestatoare a formulat motive care excedă sferei de aplicabilitate a art. 134 din H.G. nr. 395/2016, iar pe de altă parte, faptul că Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări asupra acestor aspecte conform art. 209 din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 127 din H.G. nr. 395/2016. Pe de altă parte, faţă de oportunitatea şi temeinicia solicitării unor clarificări asupra diferenţelor de valoare constatate, diferenţe necalificate ca fiind în plus sau în minus faţă de procentele de subcontractare, dar care în realitate sunt diferenţe în plus prin costuri şi preţuri majorate, contestatorul a învederat faptul că diferenţele constatate sunt legale şi clarificate expres de legiuitor prin art. 7.1. din Anexa nr. 2 la H.G. nr. 1/2018: „Pentru evitarea oricărui dubiu, preţurile din subcontractpot fi diferite de preţurile din Contract, în funcţie de condiţiile de piaţă, costurile de coordonare, alte costuri indirecte şi profitul Antreprenorului..”. Astfel, scopul unor clarificări conform art. 134 din H.G. nr. 395/2016 nu este acela de a clarifica inclusiv preţurile care sunt majorate faţă de valorile procentual de clarificare, deoarece majorarea este legală şi necesară pentru asigurarea executării contractului conform cerinţelor de calitate ale Autorităţii Contractate. În concret, solicitările de clarificări asupra unor elemente de cost sau a unor valori pecuniare ale procentelor de subcontractare sunt necesare şi se limitează doar în acele situaţii de preţuri/costuri „aparent neobişnuit de scăzute", urmărindu-se că operatorul economic nu vinde în pierdere sub costul de achiziţie. Or, obiectivul final urmărit de Autoritatea Contractantă nu poate în niciun fel a fi atins prin calificări solicitate asupra tuturor preţurilor şi elementelor de cost care prezintă diferenţe de majorare faţă de preţurile/tarifele de achiziţie luate în considerare de Autoritatea Contractantă, deoarece se îngreunează în mod artificial procesul de evaluare şi se introduc bariere nejustificate şi excesiv de restrictive. Prin urmare, susţinerile intervenientei sunt vădit neîntemeiate, deoarece rezultă fără îndoială că Solicitarea nr. 1 din Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 este nelegală şi neîntemeiată pentru nerespectarea art. 134 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, dar şi pentru nerespectarea scopului urmărit de art. 134 coroborat cu art. 136 din H.G. nr. 395/2016 şi art. 7.1. din Anexa nr. 2 la H.G. nr. 1/2018, obiectiv clarificat prin Îndrumările ANAP din 25.05.2023. În al doilea rând, susţinerile intervenientei asupra legalităţii şi temeiniciei Solicitării nr. 2 din Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 sunt neîntemeiate, deoarece nu sunt respectate exigenţele art. 134 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, dar şi ipoteza obligatorie prevăzută de art. 136 din H.G. nr. 395/2016 care permite solicitarea unor clarificări. După cum se poate observa, intervenienta susţine pe de-o parte faptul că societatea contestatoare a formulat motive care excedă sferei de aplicabilitate a art. 134 din H.G. nr. 395/2016, iar pe de altă parte, faptul 44

că Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări asupra elementelor de cost aparent neobişnuit de scăzute chiar dacă propunerea financiare este de peste 80% din valoarea estimată a contractului. De altfel, trebuie observat că Autoritatea contractantă nu se limitează conform art. 136 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 la clarificări asupra unor elemente de preţ ale ofertei, ci solicită clarificări asupra tuturor preţurilor cuprinse în multiple categorii de lucrări, fiind extinsă sfera de aplicabilitate a art. 136 din H.G. nr. 395/2016. Practic, Autoritatea contractantă ar fi avut obligaţia să indice care preţuri exprese din categoriile de lucrări identificate sunt aparent neobişnuit de scăzute şi să fie solicitate clarificări doar asupra acestora. Aşadar, susţinerile intervenientei referitoare la prezumtiva respectare a art. 134 din H.G. nr. 395/2016 sunt vădit neîntemeiate şi se impun a fi respinse ca atare. Astfel, din moment ce propunerea financiară a Asocierii este de 88,52% din valoarea estimată a contractului, nu se poate concluziona decât că „nu este cazul” unei astfel de verificări de încadrare în situaţia de la art. 210 din Lege, întrucât nu este îndeplinit pragul stabilit ca şi condiţie obligatorie de 80% prin art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, explicitat de art. 136 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016. Inclusiv jurisprudenţa citată de intervenientă evidenţiată că interpretarea contestatorului este legală şi conformă cu scopul şi litera dispoziţiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 şi a celor ale art. 136 din H.G. nr. 395/2016, respectiv: „În acelaşi sens, în jurisprudenţa CJUE (C-599/10) se reţine că autoritatea are obligaţia de a solicita clarificări cu privire la elementele de preţ care prezintă un caracter neobişnuit de scăzut tuturor ofertanţilor aflaţi în această situaţie: „28. (...) legiuitorul Uniunii a înţeles să oblige autoritatea contractantă să verifice elementele ofertelor care prezintă un caracter anormal de scăzut impunându-i în acest scop obligaţia de a solicita candidaţilor să furnizeze dovezile necesare pentru a demonstra că aceste oferte sunt serioase (a se vedea în acest sens Hotărârea din 27 noiembrie 2001, Lombardini şi Mantovani, C-285/99 şi C-286/99, Rec., p. 1-9233, punctele 46-49).” Aşadar, prin cauza CJUE (C-599/10), Curtea a statuat în mod expres faptul că verificarea elementelor de preţ care alcătuiesc ofertele este obligatorie doar atunci când „ofertele prezintă un caracter anormal de scăzut”. Prin urmare, susţinerile intervenientei sunt neîntemeiate şi se impun a fi respinse ca atare, motivele arătate prin contestaţie fiind întemeiate asupra nerespectării dispoziţiilor art. 134 din H.G. nr. 395/2016 şi a celor ale art. 210 din Legea nr. 98/2016. În al treilea rând, susţinerile intervenientei referitoare la Solicitarea nr. 3 din Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 sunt neîntemeiate şi nici măcar nu mai trebuie combătute din moment ce Autoritatea Contractantă a confirmat expres caracterul nelegal al solicitării de clarificări faţă de preţuri „aparent neobişnuit de mari”.

Nu în ultimul rând, faţă de susţinerile intervenientei referitoare la Solicitarea nr. 4 din Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 sunt neîntemeiate şi confirmă în mod expres demersul nelegal al Autorităţii Contractante de a solicita Subscrisei detalierea Anexei nr. 1 la Formularul nr. 7. Potrivit susţinerilor intervenientei: „Astfel, Autoritatea contractantă nu a solicitat modificarea tabelului din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7, ci detalierea tipurilor de lucrări ce vor fi executate în cadrul unei anumite activităţi din tabel. Acest argument nu susţine teza Contestatoarei în sensul că Solicitarea de clarificări este neclară, motiv pentru care se impune a fi respinsă.". Or, din moment ce detalierea a fost solicitată și la Clarificarea 2, Clarificarea 4 este o dublare a unei cerințe. Prin urmare, susţinerile intervenientei sunt evident neîntemeiate şi confirmă în acelaşi timp interpretarea corectă a Subscrisei asupra faptului că Autoritatea Contractantă a solicitat detalierea tipurilor de lucrări din categoria nr. 13.9 contrar interdicţiei din documentaţia de atribuire. În concluzie, cererea de intervenţie a operatorului economic ofertant ... se impune a fi respinsă ca neîntemeiată, deoarece argumentele invocate de aceasta în susţinerea prezumtivei legalităţi şi temeinicii a Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 sunt neîntemeiată şi reprezintă rezultatul unor interpretări eronate a dispoziţiilor legale aplicabile. Având în vedere toate motivele de fapt şi de drept expuse supra, contestatorul solicită admiterea contestaţiei precum și: I. Anularea Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024, precum şi a tuturor actelor subsecvente sau care au stat la baza emiterii acestuia şi, în consecinţă: (i) obligarea ... la evaluarea propunerii financiare a Asocierii fără a lua în considerare aspectele care fac obiectul Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024; (ii) obligarea ... la continuarea procedurii de evaluare a ofertei Asocierii de la etapa în care aceasta se regăsea la data formulării prezentei contestaţii. II. obligarea ... la plata tuturor cheltuielilor ocazionate cu judecarea prezentei cauze. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 10449/20.02.2024, contestatorul ... a subliniat confidențialitatea propunerii tehnice și propunerii financiare ale sale, inclusiv răspunsurile la clarificări și documentele atașate acestora, solicitând să nu fie permisă studierea acestor documente. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 12705/29.02.2024, intervenienta ... a transmis „Concluzii scrise” în care precizează următoarele: 1. Înainte de analizarea motivelor pentru care se justifică admiterea Cererii de intervenţie şi respingerea Contestaţiei, intervenienta solicită 46

Consiliului să pună în vedere ... să depună la dosarul cauzei inclusiv solicitarea de clarificări adresată celui de-al treilea participant la procedură care a primit solicitări de clarificări similare subscrisei şi .... 2. Verificarea de către Consiliu şi a acestei solicitări de clarificări este esenţială prin raportare la susţinerile Contestatoarei de la pag. 10 din Răspunsul său din 21.02.2024, conform cărora: „atâta timp cât fiecărui ofertant i s-au adresat întrebări diferite - bănuim că nu am avut cu toţii aceleaşi preţuri nejustificat de mici (...) Faptul că ceilalţi ofertanţi au primit solicitări probabil legale si clare care nu au ales să uzeze de calea de atac NU reprezintă o încălcare a tratamentului egal în favoarea noastră." 3. În acest context, aprecierea temeiniciei susţinerii Contestatoarei se poate face doar prin verificarea inclusiv a solicitării de clarificări adresate Asocierii ... 4. Se solicită respingerea Contestaţiei pentru toate motivele arătate în cuprinsul Cererii de Intervenţie precum şi pentru considerentele din prezentele Concluzii scrise. 5. În primul rând, faţă de Punctul de vedere ... din 19.02.2024 şi de Răspunsul ... din 21.02.2024, intervenienta se raliază opiniei exprimate de ... în sensul că: „(...) a lua în considerare solicitarea de obligare a Comisiei de Evaluare la evaluarea Propunerii Financiare a Contestatoarei fără a ţine cont de aspectele care fac obiectul Solicitării de Clarificare nr. 9/893/26.01.2024, aşa cum solicită Contestatorul, în opinia Comisiei de Evaluare ar echivala cu preluarea sarcinii evaluării de la acesta.” 6. Deşi ... susţine la pag. 6 din Răspunsul din 21.02.2024 că „printr- o admitere a prezentei Contestaţii nu se cenzurează posibilitatea Autorităţii contractante de a-si exercita atribuţiile prevăzute de art. 127, art. 134 sau art. 136 din H.G. nr. 395/2016", prin Contestaţie a solicitat tocmai contrariul, respectiv „obligarea ... la evaluare propunerii financiare a Asocierii fără a lua în considerare aspectele care fac obiectul Solicitării de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024" şi „obligarea ... la continuarea procedurii de evaluare a ofertei Asocierii de la etapa în care aceasta se regăsea la data formulării contestaţiei". 7. Or, astfel cum s-a arătat pe larg în cadrul Cererii de intervenţie (par. 46-49) şi după cum admite şi ... în Punctul de vedere din 19.02.2024, aceste solicitări sunt inadmisibile şi presupun imixtiunea Consiliului în atribuţiile .... 8. Astfel, aceste pretinse măsuri de remediere solicitate de către Contestatoare nu pot fi implementate deoarece ar fi îngrădită „obligaţia conferită de legiuitor Comisiei de Evaluare de a stabili care sunt clarificările si completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte." 9. Cel mult, Consiliul sau, după caz, instanţa de judecată, poate aprecia legalitatea solicitării de clarificări, dar nu poate interveni în atribuţiile pe care legiuitorul le-a trasat în sarcina autorităţii, transformând rolul sancţionator pe care legea îl conferă contestaţiilor din procedura de atribuire, într-un rol complinitor.

10. Astfel cum Consiliul nu poate reevalua ofertele, ci doar obliga autoritatea contractantă la reevaluare, în acelaşi mod, Consiliul nu poate aprecia dacă sunt necesare sau nu clarificări din partea operatorilor economici, ci doar poate obliga autoritatea contractantă să emită solicitări de clarificări în conformitate cu dispoziţiile legale, dacă acestea sunt considerate ca fiind necesare de Comisia de Evaluare din cadrul autorităţii contractante. 11. În al doilea rând, faţă de Punctul de vedere ... din 19.02.2024 şi de Răspunsul ... din 21.02.2024, intervenienta se raliază opiniei exprimate de ... în sensul că CNSC: - nu poate fi chemat decât să „verifice dacă solicitările de clarificări respectă cerinţele legale de claritate si dacă din conţinutul acestora reiese în ce constă solicitarea Comisiei de evaluare, iar acest aspect poate fi lămurit prin simpla citire a acestora." - „nu poate cenzura preventiv această solicitare de clarificări (...)." - „nu se poate pronunţa în acest moment pe concludenţa si oportunitatea solicitărilor de clarificări, deoarece acest aspect ar echivala cu o antepronunţare asupra viitoarei evaluări, înainte ca aceasta să se producă (...)." 12. Astfel, învestit fiind cu o contestaţie împotriva unei solicitări de clarificări, CNSC va verifica în ce măsură respectiva solicitare respectă prevederile art. 134 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016 care impun ca solicitările de clarificări să fie clare, explicite şi suficient detaliate, indicându-se în cuprinsul acestora „în ce constă solicitarea comisiei de evaluare". 13. Cu toate acestea, deşi îşi întemeiază formal Contestaţia pe prevederile indicate mai sus, ... nu a adus vreun argument care să susţină faptul că Solicitarea de clarificări ce i-a fost adresată ar fi fost neclară, neînţelegând deci în ce constă solicitarea. 14. Astfel, la pag. 12-13 din Răspunsul ... din 21.02.2024 sunt rezumate succint criticile sale cu privire la solicitările de clarificări. Toate acestea sunt neîntemeiate. - Clarificarea nr. 1 - ... susţine că ... nu ar fi explicat de ce era legală şi utilă verificarea valorilor aferente procentelor de subcontractare, în condiţiile în care valoarea aferentă activităţii de proiectare este mai mare decât acestea, fapt permis de H.G. nr. 1/2018. De asemenea, a arătat că ... nu ar fi indicat în concret pentru care subcontractanţi sunt necesare clarificările. În primul rând, ... a explicat în cadrul Constatării nr.1 de ce solicită clarificarea, respectiv: „pentru elementele de preţ ale ofertei (...) valorile ofertate de dumneavoastră prezintă diferenţe faţă de valorile rezultate din aplicarea procentelor de subcontractare, declarate în cadrul Acordurilor de subcontractare, la valoarea totală ofertată." În al doilea rând, critica formulată nu se încadrează în premisa art. 134 din H.G. nr. 395/2016, nefiind un argumentul în sensul că această solicitare de clarificări ar fi neclară. În fine, prin această solicitare de clarificări nu se solicitau justificări pentru preţul mai mare practicat cu subcontractanţi, ci strict lămurirea 48

aspectelor privind procentele şi valorile de subcontractare. De asemenea, ... a indicat expres că se referă la subcontractanţii pentru proiectarea subsecţiunilor 3B3 şi 3B4, nefiind necesar ca ... să indice şi numele subcontractanţilor. - Clarificarea nr. 2 - ... susţine că ... (i) nu ar fi explicat de ce a solicitat justificarea valorilor pentru categorii întregi de lucrări şi NU pentru elemente de preţ, (ii) nu ar fi explicat care a fost referinţa pentru constatarea sa că valori ale unor întregi categorii de lucrări ar fi neobişnuit de scăzute în condiţiile în care suntem în prezenţa unui contract de proiectare şi execuţie iar fiecare ofertant realizează lucrarea în baza unui proiect propriu, deci valorile prezentate de ofertanţi diferiţi nu pot fi comparate ca în cazul unei licitaţii de furnizare unde specificaţiile sunt identice pentru toată lumea, cu atât mai puţin cu preţuri menţionate în buletine statistice. În primul rând, ... a explicat în cadrul Constatării nr. 2 de ce solicită clarificarea cu privire la preţurile din categorii de lucrări, respectiv pentru că „ar putea fi aparent neobişnuit de scăzute prin raportare atât la preţurile aplicate pe piaţa de profil cât şi raportat la preţurile luate în considerare de Autoritatea Contractantă în stabilirea valorii estimate şi a elementelor de cost incluse în aceasta", preţurile categoriilor de lucrări fiind element de preţ ale întregii oferte. În al doilea rând, criticile formulate nu se încadrează în premisa art. 134 din H.G. nr. 395/2016, nefiind argumente în sensul că această solicitare de clarificări ar fi neclară. În fine, sunt eronate afirmaţiile Contestatoarei în sensul nu ar putea fi comparate preţurile din oferta sa cu preţurile ofertate de alţi ofertanţi sau cu preţuri menţionate în buletine statistice, deoarece toţi ofertanţii sunt obligaţi la ofertă să respecte soluţia din Studiul de Fezabilitate şi să completeze acelaşi Tabel cu preţurile activităţilor / categoriilor de lucrări sau servicii din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7. Contrariul afirmaţiilor Contestatoarei rezultă pct. IV.4.2. din Fişa de date mai jos citat: „Preţul ofertei se va determina prin însumarea valorii totale înscrise în Anexa nr. 1 - Preţurile activităţilor / categoriilor de lucrări sau servicii cu valoarea totală înscrisă în Anexa nr. 2 - Sume provizionate reprezentând rezerve de implementare. Ofertantul va declara în mod obligatoriu în Form. nr. 7 "Formular de Propunere Financiară" cota de profit aplicabilă în mod unitar pentru toate lucrările executate si serviciile prestate în cadrul Contractului. Ofertanţii nu pot extinde Tabelul cu Preţurile activităţilor / categoriilor de lucrări sau servicii din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 nici prin includerea de noi activităţi / categorii de lucrări sau servicii, nici prin detalierea activităţilor / categoriilor de lucrări sau servicii incluse în acest tabel. Tabelul cu Preţurile activităţilor / categoriilor de lucrări sau servicii nu va fi modificat de ofertanţi, ci va respecta întocmai structura din Anexa nr. 1 la Form. nr. 7." - Clarificarea nr. 3 - ... susţine că ... nu ar fi explicat care este temeiul legal pentru solicitarea justificării unor valori pe categorii de lucrări care sunt neobişnuit de mari.

În primul rând, ... a indicat ca temei al cererii sale de clarificare art. 209 din Legea nr. 98/2016. În măsura în care comisia de evaluare s-a considerat nelămurită cu privire la anumite elemente de preţ, avea dreptul, în temeiul dispoziţiilor anterior menţionate, să solicite clarificări. În al doilea rând, critica formulată nu se încadrează în premisa art. 134 din H.G. nr. 395/2016, nefiind un argumentul în sensul că această solicitare de clarificări ar fi neclară. În al treilea rând, nu rezultă din Punctul de vedere al ... ori din Solicitarea de clarificări adresată ... faptul că la clarificarea nr. 3 s-ar fi solicitat justificări a unor preţuri neobişnuit de mari, ci ... se referă în general la faptul că ar fi identificat preţuri neobişnuit de mici şi de mari. Contestatoarea scoate din context această menţiune a ... cu scopul de a obţine anularea Solicitării de clarificări, însă pentru dispunerea anulării Solicitării de clarificări, Consiliul trebuie să aibă în vedere strict cele prevăzute în Solicitarea de clarificări, anularea putând interveni doar pentru motive existente la momentul emiterii actului atacat. În al patrulea rând, printr-o astfel de solicitare, nu este prejudiciată în vreun fel Contestatoarea, deoarece chiar şi în cazul în care comisia ar considera elemente de preţ ca fiind neobişnuit de mari, nu ar putea să respingă oferta ... pe acest temei, iar preţul ofertei reprezintă oricum principalul factor de evaluare pentru care fiecare ofertă primeşte un punctaj. - Clarificarea nr. 4 - ... susţine că ... nu ar fi explicat de ce solicită, suplimentar cerinţelor din Documentaţia de atribuire şi fără temei legal indicat sau existent, tipurile de lucrări preţuite în cadrul unei subcategorii de lucrări, mai ales că a solicitat la Clarificarea nr. 2 justificarea valorii totale a acesteia. În primul rând, rezultă din Solicitarea de clarificări nr. 4 de ce anume este solicită, respectiv pentru a verifica „tipurile de lucrări preţuite în cadrul subcategoriei 13.9", ... indicând ca temei al cererii sale de clarificare art. 209 din Legea nr. 98/2016. Or, potrivit acestei prevederi, ... era îndreptăţită să solicite lămuriri cu privire la oferta financiară, nefiind necesar să demonstreze utilitatea lămuririi solicitate (aceasta fiind intrinsecă: lămurirea unei neclarităţi) ori alte aspecte sesizate în mod neîntemeiat de .... În al doilea rând, critica formulată nu se încadrează în premisa art. 134 din H.G. nr. 395/2016, nefiind un argumentul în sensul că această solicitare de clarificări ar fi neclară. 15. Prin urmare, prin Răspunsul ... din 21.02.2024 aceasta formulează simple apărări în sensul admisibilităţii ofertei sale, încercând să devieze de la singura chestiune relevantă pentru soluţionarea prezentei cauzei, respectiv dacă Solicitarea de clarificări a fost neclară, respectiv modalitatea concretă în care aceasta a încălcat art.134 din HG 395/2016. 16. Având în vedere considerentele expuse pe larg în cadrul cererii de intervenţie şi reluate pe scurt în prezentele concluzii scrise, intervenienta solicită: - admiterea în principiu a cererii de intervenţie voluntară accesorie în sprijinul ..., 50

- respingerea contestaţiei formulate de ... inşaat Sanayi Turizm ve Ticaret A.Ş şi - admiterea cererii de intervenţie voluntară şi 17. Cheltuielile de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze vor fi solicitate pe cale separată. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 8492/12.02.2024, ... a transmis recipisa de consemare nr. 209949201/1 din 09.02.2024, eliberată de CEC BANK – Sucursala Victoria, în valoare de 2.000.000 lei, reprezentând cauțiune pentru contestație. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de Autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, în vederea atribuirii contractului de lucrări/proiectare și executare, având ca obiect „Proiectarea și execuția Autostrăzii Brașov – Târgu Mureș – Cluj – Oradea, Secțiunea 3B: Mihăiești – Suplacu de Barcău, Subsecțiunea 3B3: Poarta Sălajului – Zalău, inclusiv Tunel rutier la profil de autostradă în zona Meseș și Subsecțiunea 3B4: Zalău – Nușfalău”, Cod CPV 45233100-0. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În cadrul procesului de evaluare a propunerilor financiare, Autoritatea contractantă i-a solicitat ofertantului ... clarificări cu privire la prețurile ofertate, prin adresa nr. 9/893/26.01.2024. Nemulțumită de conținutul adresei nr. 9/893/26.01.2024, ... a depus la Consiliu contestația în analiză, ce face obiectul dosarului nr. 309/2024. Ca un aspect prealabil, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de ...; aceasta are interes să intervină în cauză, deoarece este participant la procedură, fiind incidente în cauză dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și următoarele din cod procedură civilă. Contestatorul sustine ca, prin continutul sau, Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024, transmisă de autoritatea contractantă în etapa de evaluare a propunerii financiare nu respecta prevederile legale si prevederile din documentatia de atribuire, solicitand anularea acesteia. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, textul solicitarii de clarificari criticată de contestator este urmatorul: „Urmare verificării si analizarii informaţiilor din cuprinsul Propunerii Financiare, Comisia de Evaluare, in conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările si completările ulterioare coroborate cu prevederile art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, cu modificările si completările ulterioare, constata si formuleaza urmatoarele solicitări de clarificari: Constatare nr. 1: Comisia de Evaluare a constatat ca pentru elementele de pret ale ofertei "7. Activitate: Proiectare Subsecţiunea 3B3 (fara Tunelul rutier la profil de autostrada in zona Meses); 2. Activitate: Proiectare Subsecţiunea 3B4; 3.Activitate: Proiectare Tunel rutier la profil

de autostrada in zona Meses", valorile ofertate de dumneavoastra prezintă diferente fata de valorile rezultate din aplicarea procentelor de subcontractare, declarate in cadrul Acordurilor de subcontractare, la valoarea total ofertata. Solicitare de Clarificare nr. 1: Având in vedere aspectele constatate mai sus, Comisia de evaluare va solicita sa clarificaţi preturile ofertate de dumneavoastra pentru categoriile de pret ale ofertei: "i. Activitate: Proiectare Subsecţiunea 3B3 (fara Tunelul rutier la profil de autostrada in zona Meses); 2. Activitate: Proiectare Subsecţiunea 3B4; 3.Activitate: Proiectare Tunel rutier la profil de autostrada in zona Meses" prin transmiterea valorilor aferente serviciilor de proiectare prestate de fiecare subcontractant declarat, in corelare cu procentele de subcontractare din cadrul Acordurilor de subcontractare transmise.  Constatare nr. 2: Comisia de Evaluare a constatat ca pentru anumite elemente de pret ale ofertei, preturile prezentate de dumneavoastra ar putea fi aparent neobişnuit de scăzute prin raportare atat la preturile aplicate pe piaţa de profil cat si raportat la preturile luate in considerare de Autoritatea Contractanta in stabilirea valorii estimate si a elementelor de cost incluse in aceasta. Solicitare de Clarificare nr. 2: Având in vedere prevederile legale in materia achiziţiilor publice din HG nr. 395/2016 cu modificările si completările ulterioare: (1) în situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. (2) Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru, coroborat cu cele din Instrucţiuni către Ofertanţi de la Secţiunea IV.4.2 "Modul de prezentare al propunerii financiare" Comisia de Evaluare analizand corelarea Propunerii Financiare cu lucrările stabilite de dvs. in Propunerea Tehnica, va solicita sa clarificaţi preturile ofertate de dumneavoastra pentru urmatoarele categorii de lucrări: a) Categorie de lucrări: Amenajarea terenului - Subsectiunea 3B3 (fara Tunelul rutier la profil de autostrada in zona Meses) [5.1+5.2+5.3+5.41 - punctul 5 din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 "Preturile activitatilor/categoriilor de lucrări sau servicii" document denumit Anexa 7 - Formulare revizuite in cadrul Propunerii financiare depuse de dumneavoastra; 52

b) Categorie de lucrări: Lucrări de consolidare - Subsectiunea 3B3 [12.1+12.2+12.3+12.4+12.5+12.6+12.7+12.8+12.9+12.10+12.111 - punctul 12 din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 "Preturile activitatilor/categoriilor de lucrări sau servicii" document denumit Anexa 7 - Formulare revizuite in cadrul Propunerii financiare depuse de dumneavoastra; c) Categorie de lucrări: Lucrări de consolidare - Subsectiunea 3B4 [13.1+13.2+13.3+13.4+13.5+13.6+13.7+13.8+13.91 - punctul 13 din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 "Preturile activitatilor/categoriilor de lucrări sau servicii" document denumit Anexa 7 - Formulare revizuite in cadrul Propunerii financiare depuse de dumneavoastra; d) Categorie de lucrări: Lucrări de consolidare: 5.000 ml zid de sprijin din coloane forate 01.5Om (H pilot 30 m) inclusiv pentru zona de la km 26+500 - km 26+900 - Subsectiunea 3B3 (fara Tunelul rutier la profil de autostrada in zona Meses) si Subsectiunea 3B4 - punctul 14 din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 "Preturile activitatilor/categoriilor de lucrări sau servicii" document denumit Anexa 7 - Formulare revizuite in cadrul Propunerii financiare depuse de dumneavoastra; e) Categorie de lucrări: Lucrări de consolidare: 1.000 ml ziduri din beton armat fundate pe ranforti din piloţi de beton armat 01.50m (H pilot 30 m) aşezaţi pe doua rânduri - Subsectiunea 3B3 (fara Tunelul rutier la profil de autostrada in zona Meses) si Subsectiunea 3B4 - punctul 15 din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 "Preturile activitatilor/categoriilor de lucrări sau servicii" document denumit Anexa 7 - Formulare revizuite in cadrul Propunerii financiare depuse de dumneavoastra.

si totodata sa prezentati informaţii relevante / antemasuratori / documente justificative / dovezi concludente in susţinerea acestor preturi / costuri prezentate de dumneavoastra. Constatare nr. 3: Comisia de Evaluare a constatat ca pentru anumite elemente de pret ale ofertei, preturile prezentate de dumneavoastra ar putea fi aparent neobişnuite prin raportare atat la preturile aplicate pe piaţa de profil cat si raportat la preturile luate in considerare de Autoritatea Contractanta in stabilirea valorii estimate si a elementelor de cost incluse in aceasta. Solicitare de Clarificare nr. 3: Având in vedere aspectele constatate mai sus, coroborat cu cele din Instrucţiuni către Ofertanti de la Secţiunea IV.4.2 "Modul de prezentare al propunerii financiare" Comisia de Evaluare analizand corelarea Propunerii Financiare cu lucrările stabilite de dvs. in Propunerea Tehnica, va solicita sa clarificaţi preturile ofertate de dumneavoastra pentru urmatoarele categorii de lucrări: a) Categorie de lucrări: Preconstructie, Mediu [4.1+4.2+4.3+4.41 - punctul 4 din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 "Preturile activitatilor/categoriilor de lucrări sau servicii" document denumit Anexa 7 - Formulare revizuite in cadrul Propunerii financiare depuse de dumneavoastra; b) Categorie de lucrări: Amenajarea terenului - Subsectiunea 3B4 [6.1+6.2+6.3+6.41-

punctul

6

-

Subcategoria

6.1.5 Devieri/mutari/relocari/protejari reţele ANIF (imbunatatiri funciare) din

Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 "Preturile activitatilor/cateşoriilor de lucrări sau servicii" document denumit Anexa 7 - Formulare revizuite in cadrul Propunerii financiare depuse de dvs.; c) Categorie de lucrări: Subcategoriile 20.3 Excavatie pentru Galeria 1 si 20.4 Excavatie pentru Galeria 2 - punctele 20.3 si 20.4 din Categoria de lucrări: Tunel Rutier la profil de autostrada in zona Meses [20.1+20.2+ ... +20.43+20.441 din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 "Preturile activitatilor/categoriilor de lucrări sau servicii"; d) Categorie de lucrări: Subcategoriile 20.13 Galerie legătură pietonala 1 km 34+765.50 ; 20.14 Galerie legătură pietonala 2 km 35+255; 20.15 Galerie legătură pietonala 3 km 36+195; 20.16 - punctele 20.13,20.14, 20.15 si 20.16 Galerie legătură pietonala 4 km 36+665 din Categoria de lucrări: Tunel Rutier la profil de autostrada in zona Meses [20.1+20.2+ +20.43+20.441 din Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7 "Preturile activitatilor/categoriilor de lucrări sau servicii"; si totodata sa prezentati informaţii relevante / antemasuratori / documente justificative / dovezi concludente in susţinerea acestor preturi / costuri prezentate de dumneavoastra. Solicitare de Clarificare nr. 4: Comisia de evaluare va solicita sa prezentati tipurile de lucrări pretuite in cadrul subcategoriei 13.9 Orice alte lucrări de consolidare necesare realizarii Subsectiunii 3B4.” Consiliul retine ca relevanta in solutionarea contestatiei este si raportarea solicitarii de clarificari criticata la anumite prevederi din fisa de date a achizitiei capitolul IV.4.2 Modul de prezentare a ofertei financiare: „N 4: In cazul unei propuneri financiare aparent neobisnuit de scazute in raport cu lucrarile care constituie obiectul contractului de achiziţie publica care urmeaza a fi atribuit, AC are obligatia de a solicita Ofertantului care a depus o astfel de oferta clarificari cu privire la pretul sau costurile propuse in respectiva oferta. N 5: În sensul prev art. 210 alin. (1) din L 98/2016 privind achizitiile publice, o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv. N 6: In situatia in care comisia de evaluare constata ca elemente de pret ale unei oferte sunt aparent neobisnuit de scazute, prin raportare la preturile pietei, utilizându-se ca referinta in acest sens informatii cum ar fi buletine statistice, sau cotatii ale burselor de marfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta in cauza explicatii cu privire la posibilitatea indeplinirii contractului in conditiile de calitate impuse prin DA. N 7: Explicatiile aduse de ofertant vor fi insotite de dovezi concludente privind elementele prev la art. 210 alin. (2) din Lege, precum si, dupa caz, documente privind preturile ce pot fi obtinute de la furnizori, situatia stocurilor de materii prime si materiale, modul de organizare si metodele utilizate in cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al 54

personalului ofertantului, performantele si costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.” In ceea ce priveste textul notelor N 4 si N 5, Consiliul retine ca oferta financiara a asocierii ... - ... reprezinta procentual 88,25% din valoarea estimată, fiind astfel exclusă ipoteza reglementată de art. 210 din Legea nr. 98/2016. Oferta asocierii ... - ... nu prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, situatie in care autoritatea contractanta nu avea obligatia solicitarii justificarilor de pret. Consiliul admite faptul ca si in situatia unei (unor) oferte care nu prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita ofertantilor justificari ale unor elemente concrete de pret (cost) dar, asa cum se precizeaza in nota N 6, prin raportare la preturile pietei, utilizându-se ca referinta in acest sens informatii cum ar fi buletine statistice sau cotatii ale burselor de marfuri, si in niciun caz in mod arbitrar, adica fara valori de referinta verificabile in mod transparent. Consiliul va analiza punctual cele 4 intrebari care compun Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024, transmisă de autoritatea contractantă în etapa de evaluare a propunerii financiare. 1. Solicitarea de clarificari nr. 1 se refera, in aprecierea Consiliului, la un aspect care nu intra in sfera justificarilor de pret aferente analizei unei propuneri financiare. Astfel, cum pertinent sustine contestatorul, Constatarea nr. 1 şi Clarificarea nr. 1 nu se încadrează în niciuna dintre categoriile referitoare la etapa de evaluare a propunerii financiare, nefiind o solicitare necesară pentru verificarea conformităţii cu propunerea tehnică, ori cu verificarea unei potentiale situaţii de propuneri aparent neobişnuit de scăzute, in conditiile in care prin documentaţia de atribuire nu s-a impus ofertanţilor să calculeze şi precizeze valoarea exactă în oferta de preţ a procentelor de subcontractare. Autoritatea Contractantă sustine ca a constatat diferenţe între procentele de subcontractare şi oferta de preţ la categoriile de lucrări subcontractate, dar trebuie precizat faptul că prin propunerea financiară, la aceste categorii de lucrari (cele subcontractate) au fost ofertate preţuri mai mari decât cele asociate acordurilor de contractare, ceea ce este perfect legal si intrutotul justificabil. Dreptul oricarui ofertant de a oferta preţuri diferite prin propunerea financiară faţă de preţurile din acordul de subcontractare, în sensul majorării, este prevăzut de dispoziţiile art. 7.1. din Anexa nr. 2 la Hotărârea nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, act normativ ce face parte din Documentaţia de atribuire fiind indicat chiar de autoritatea contractanta ca si clauza contractuala ce trebuie asumata obligatoriu:

„Pentru evitarea oricărui dubiu, preţurile din subcontract pot fi diferite de preţurile din Contract, în funcţie de condiţiile de piaţă, costurile de coordonare, alte costuri indirecte şi profitul Antreprenorului...” În concluzie, elementul de cost „proiectare” poate avea o valoare mai mare decât valoarea ce reiese din aplicarea procentului de subcontractare, întrucât include costurile asocierii de coordonare, management, asigurari, alte costuri indirecte și profitul, Clarificarea nr. 1 fiind astfel lipsita de temei in contextul analizarii ofertei financiare. 2. Procedura in cauza este o procedura de atribuire a unui contract de PROIECTARE SI EXECUTIE, nu doar de executie, astfel incat situatia reala privind costurile fiecarei activitati va depinde de proiectul pe care il va realiza ofertantul declarat castigator. Ofertantul contestator s-a angajat ferm că, în suma ofertată, va executa lucrări sau servicii complet finalizate din toate punctele de vedere, luând în calcul toate cerinţele și obligaţiile, fie exprimate sau deduse, care să acopere toate aspectele Contractului și să acopere în întregime activitățile/ categoriile de lucrări sau servicii incluzând cheltuielile și riscurile de orice fel, necesare pentru proiectarea, execuţia, construcţia, finalizarea și întreţinerea lucrărilor în conformitate cu prevederile contractului. In Clarificarea nr. 2, autoritatea contractanta sustine ca pleaca de la constatarea ca „pentru anumite elemente de pret ale ofertei, preturile prezentate de dumneavoastra ar putea fi aparent neobişnuit de scăzute prin raportare atat la preturile aplicate pe piaţa de profil cat si raportat la preturile luate in considerare de Autoritatea Contractanta in stabilirea valorii estimate”, dar nu solicita justificarea unor preturi pentru elemente concrete potrivit prevederilor din nota N 6 (prin raportare la preturile pietei, utilizându-se ca referinta in acest sens informatii cum ar fi buletine statistice, sau cotatii ale burselor de marfuri), ci preturi totale ale unor activitati fata de care nu este cunoscut niciun reper in piata de profil si nici de la ce a plecat autoritatea in stabilirea valorii estimate. Consiliul constata ca prin aceasta solicitare, autoritatea contractantă nu a cerut clarificarea unor elemente de preţ, ci a unor întregi categorii de lucrări, care conţin sute de elemente de preţ. In conditiile in care niciun ofertant nu a fost informat ce preturi a luat în considerare autoritatea contractantă în stabilirea valorii estimate (cu atat mai putin pe categorii de lucrari), nu s-a indicat în documentaţia de atribuire obligativitatea să se încadreze în prețurile luate în considerare de autoritatea contractantă în stabilirea valorii estimate, respectiv nu s-au stabilit plafoane pe „categorii de lucrări”, Consiliul apreciaza ca nu se susţine necesitatea justificării prețurilor și legalitatea unei astfel de solicitări. In mod evident, nu numai ca nu a fost comunicat dar nici nu poate exista un preţ de piaţă în raport cu care comisia de evaluare să compare preturile/costurile pentru: „Categoria de lucrări: Amenajarea terenului pentru Subsectiunea 3B3", „Categoria de lucrări: Lucrări de consolidare pentru Subsectiunea 3B3", „Categoria de lucrări: Lucrări de consolidare: 5.000 ml zid de sprijin din coloane forate 0.50m", „Categoria de lucrări: 56

Lucrări de consolidare: 1.000 ml ziduri din beton armat fundate pe ranforti din piloţi de beton armat Ø1,50m”. Ceea ce se putea solicita in mod legal erau justificari de pret pentru elemente concrete cu valori semnificative din cadrul acestor lucrari cum ar fi pretul materialului din care este realizat zidul de sprijin din coloane forate sau pretul betonului armat care urmeaza a fi utilizat in lucrarile de consolidare sau eventual costurile cu manopera avute in vedere la respectivele lucrari. Pentru astfel de elemente de pret exista informatii de piata care pot fi comparate cu oferte de la furnizori pe care ofertantii pot fi solicitati sa le prezinte, sau reglementari imperative in ceea ce priveste salarizarea personalului dar pentru categoriile de lucrari indicate de autoritatea contractanta, in ansamblu, nu pot fi luate in considerare repere la care sa se raporteze costurile prezentate de ofertanti. Procedura in cauza este o procedura de atribuire a unui contract de PROIECTARE SI EXECUTIE, nu doar de executie, astfel incat situatia reala privind costurile fiecarei activitati va fi dependenta de proiectul pe care il va realiza ofertantul declarat castigator. Relevanta in acest sens este si clauza 18.1 din draftul de contract publicat de autoritatea contractanta ca parte a documentatiei de atribuire: 18.1. „In termen de 30 de zile de la aprobarea proiectului tehnic, Antreprenorul va transmite o propunere de preturi unitare pentru fiecare cantitate din proiectul tehnic, precum si o defalcare a acestor preturi unitare care va identifica costurile incluse pentru manopera, materiale, utilaje, transport, costuri indirecte si profit.” Cum primele 18 luni din termenul de proiectare si executie sunt dedicate elaborarii proiectului tehnic, apare ca evident ca preturile unitare si toate costurile reale vor fi cunoscute doar dupa realizarea acestuia (proiectului tehnic). Ofertantul contestator s-a angajat ferm că în suma ofertată va executa lucrări sau servicii complet finalizate din toate punctele de vedere, luând în calcul toate cerinţele și obligaţiile, fie exprimate sau deduse, care să acopere toate aspectele Contractului și să acopere în întregime activitățile/ categoriile de lucrări sau servicii incluzând cheltuielile și riscurile de orice fel, necesare pentru proiectarea, execuţia, construcţia, finalizarea și întreţinerea lucrărilor în conformitate cu prevederile contractului. În concluzie, Consiliul retine ca autoritatea contractanta nu a prezentat nicio justificare concreta pentru Constatarea nr. 2 si plecand de la aceasta presupusa constatare a solicitat nelegal, in aprecierea Consiliului, justificari de pret contrare regulilor prevazute de lege si de propria documentatie, solicitarile permise fiind cele la care raspunsul poate fi apreciat in mod transparent prin raportare la preturile pietei, utilizându-se ca referinta in acest sens informatii cum ar fi buletine statistice, sau cotatii ale burselor de marfuri. 3. Din punctul de vedere al claritatii, conditie obligatorie potrivit prevederilor art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016, Solicitarea de clarificare nr. 3 incalca si mai flagrant prevederile legale intrucat invoca

presupuse “preturi neobisnuite” (sintagma care nu se regaseste nicăieri în legislaţia achiziţiilor publice sau în documentaţia de atribuire). Consiliul constata si in cazul acestei solicitari aceleasi nereguli fundamentale subliniate si in analiza Clarificarii nr. 2. Autoritatea Contractantă nu a oferit nicio informaţie în baza căreia s-ar putea aprecia temeinicia calificării preţurilor ca „aparent neobişnuite”, care sunt preţurile considerate ca fiind aparent neobişnuite şi prin raportare la ce elemente obiective s-a apreciat că acestea sunt neobişnuite, care sunt aceste preţuri aplicate pe piaţa de profil, care sunt preţurile luate în considerare de autoritatea contractantă, care este diferenţa dintre aceste preţuri luate în considerare de autoritate şi preţurile ofertate de ofertant la categoriile de lucrări învederate. Consiliul apreciaza, in consecinta, ca autoritatea contractanta nu a prezentat nicio justificare concreta pentru Constatarea nr. 3 si plecand de la aceasta presupusa constatare a solicitat nelegal, in aprecierea Consiliului, justificari de pret contrare regulilor prevazute de lege si de propria documentatie, prin Clarificarea nr. 3 pe care urmeaza de asemenea sa o anuleze. 4. Autoritatea Contractantă nu a precizat vreun motiv pentru care solicită clarificări asupra subcategoriei nr. 13.9 din propunerea financiară, nici măcar prin indicarea unei Constatări ca si in cazul celorlalte 3 clarificări solicitate. Pe langa faptul ca nici aceasta solicitare de justificare de pret nu se refera la elemente concrete ale caror valori din piata pot fi comparate si verificate in mod transparent, aceasta vizează în mod expres o categorie de cost a propunerii financiare care nu poate fi detaliată, fiind indicat în mod expres operatorilor economici ofertanţi că nu pot modifica în niciun fel Anexa nr. 1 la Formularul nr. 7. In plus, si pentru acest motiv, intrucat autoritatea contractanta este obligata sa-si respecte propria documentatie (nu numai ofertantii) si aceasta solicitare este apreciata de Consiliu ca fiind nelegala. In punctul de vedere transmis Consiliului, autoritatea contractanta a omis, in mare masura, sa argumenteze pe fondul contestatiei formulate, limitandu-se la a aprecia in ansamblu demersul sau ca fiind legal si indicand, dupa propriile opinii, ce anume are dreptul sau nu sa analizeze Consiliul. Fata de consideratiile autoritatii contractante, se impun urmatoarele precizari: Consiliul a constatat ca autoritatea contractanta a transmis solicitari privind justificarea unor preturi mai multor operatori economici care nu au prezentat oferte financiare cu pret neobisnuit de scazut, nefiind susceptibila de incalcarea principului tratamentului egal. Consiliul nu a contestat dreptul autoritatii contractante de a solicita justificari ale elementelor de pret ale oricarei oferte daca constata ca acestea sunt aparent neobisnuit de scazute prin raportare la preturile pietei, dar precizeaza ca elementele de pret respective trebuie sa poata fi verificate in mod transparent dupa repere prevazute in lege sau 58

documentatie (de exemplu cataloage, buletine statistice sau cotatii ale burselor de marfuri). In caz contrar, ceea ce Consiliul a constatat in mod constant referitor la Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024, aprecierea comisiei de evaluare asupra situatiei in care raspunsurile formulate sunt concludente sau nu sunt concludente ar fi pur arbitrara, ceea ce ar putea conduce la o decizie de admitere/respingere a oricarei oferte pe considerente neverificabile si netransparente. Sustinerile autoritatii contractante vizand o presupusa prematuritate a contestatiei sunt neintemeiate intrucat aceasta a vizat atat critici privind legalitatea cat si privind claritatea clarificarilor solicitate. Este total eronata sustinerea autoritatii contractante potrivit careia Consiliul nu poate cenzura preventiv solicitarea de clarificări, ci doar rezultatul procedurii după finalizarea evaluării, sau ca nu se poate pronunţa, în acest moment, pe concludența și oportunitatea solicitărilor de clarificări, deoarece acest aspect ar echivala cu o antepronunțare asupra viitoarei evaluări. Declarativ, solicitările de clarificări iniţiate de către comisia de evaluare (cea analizata fiind Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024) „au fost întemeiate pe prevederile legale în materia achiziţiilor publice, cu scopul de a se asigura că prețurile propuse sau componentele ale acestora nu sunt/sunt neobişnuit de scăzut/scăzute în raport cu ce urmează a fi livrat/prestat/executat astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitaţi prin Cerinţele Beneficiarului” dar, asa cum am argumentat in detaliu, formularea solicitarii de clarificari impiedica verificarea obiectiva si transparenta a concludentei raspunsurilor, lipsind cu desavarsire reperele cu care preturile solicitate sa poata fi comparate. Concluzionand, Consiliul apreciaza ca, in ansamblu, Solicitarea de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024 nu respecta cerintele de legalitate si claritate impuse atat de prevederile art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016, de precizarile cuprinse in art. 136 alin (1) din acelasi act normativ cat si de prevederile din fisa de date a achizitiei capitolul IV.4.2 Modul de prezentare a ofertei financiare (respectiv nota N 6) si va dispune anularea in tot a acesteia. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ... în contradictoriu cu ... si va dispune anularea Solicitarii de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin finalizarea evaluarii financiare a ofertelor cu respectarea celor cuprinse in motivarea prezentei, in termen de 20 zile de la comunicarea prezentei decizii. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va respinge ca inadmisibilă cererea de intervenție formulată de ...

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ... în contradictoriu cu ... Dispune anularea Solicitarii de Clarificări nr. 9/893/26.01.2024. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin finalizarea evaluarii financiare a ofertelor cu respectarea celor cuprinse in motivarea prezentei, in termen de 20 zile de la comunicarea prezentei decizii. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, respinge ca inadmisibilă cererea de intervenție formulată de ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 60