Dosar CNSC 1205/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1008 /C2/ 1205 Data: 10.06.2016 Prin contestaţia nr. 2329/07.06.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 17227/07.06.2016, formulată de SC BELLA ROMÂNIA IMPEX SRL, cu sediul în Bucureşti, Bd. Timişoara nr. 84, sector 6 şi adresa de corespondenţă în comuna Clinceni, satul Olteni, Şoseaua de Centură nr. 3E, judeţul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/8047/2000, având CIF RO9693687, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 19813/20.04.2016, emisă de SPITALUL CLINIC JUDEŢEAN DE URGENŢĂ SF. SPIRIDON IAŞI, cu sediul în municipiul Iaşi, bd. Independenţei nr. 1, judeţul Iaşi, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii, pe loturi, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Materiale sanitare spital, UPU+program ATI”, s-a solicitat suspendarea procedurii de achiziţie publică până la soluţionarea contestaţiei pentru loturile 26, 106 şi 148, anularea rezultatului şi a raportului procedurii de atribuire, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii pentru loturile menţionate cu reevaluarea ofertei sale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia de faţă, SC BELLA ROMÂNIA IMPEX SRL reclamă decizia autorității contractante de a declara neconformă oferta sa, pentru loturile 26, 106 și 148, invocând nerespectarea de către autoritatea contractantă a deciziei nr. 864/C2/866/894/20.05.2016. 1

Prin adresa nr. 17494/1205/C2/08.06.2016, Consiliul a solicitat SC BELLA ROMÂNIA IMPEX SRL, în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, intrată în vigoare la data de 26.05.2016, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului acesteia, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui. SC BELLA ROMÂNIA IMPEX SRL a răspuns solicitării Consiliului prin adresa nr. 2399/09.06.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 17522/09.06.2016, precizând că și-a întemeiat contestația pe dispozițiile OUG nr. 34/2006. Contestatorul apreciază că pentru contestația formulată în temeiul actului normativ menționat nu trebuia parcursă procedura prealabilă prevăzută de art. 6 din Legea nr. 101/2016. Totodată, acesta susține că nu se poate încadra atât în termenul de 5 zile prevăzut de OUG nr. 34/2006 pentru formularea contestației, cât și în cel de 5 zile pentru formularea notificării prealabile prevăzut de Legea nr. 101/2016. În concluzie, opinează că notificarea trimisă la data de 07.06.2016 însoțită de contestația formulată echivalează cu parcurgerea procedurii prealabile prevăzută de art. 6 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 6 alin. (1) coroborat cu art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca inadmisibile capetele de cerere privind anularea rezultatului şi a raportului procedurii de atribuire, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii pentru loturile 26, 106 și 148 cu reevaluarea ofertei sale și ca rămas fără obiect capătul de cerere privind suspendarea procedurii, din contestaţia formulată de SC BELLA ROMÂNIA IMPEX SRL, în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC JUDEŢEAN DE URGENŢĂ SF. SPIRIDON IAŞI. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Alina-Oana OPRIȘAN Isabela-Maria GAVRILĂ Tache ZORILĂ 2

Redactată în 4 exemplare originale, conţine 4 (patru) pagini 3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi ale Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerţului ........., reprezentată de domnul ......... - administrator, privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de furnizare de alimente, loturile 3 - 5, 7 - 14, 18 şi 19, coduri CPV 15000000-8, 15331170-9 şi altele, cu data limită de depunere a ofertelor ........., organizată de ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerţului ........., reprezentată de domnul ......... – director general, privind aceeaşi procedură de cerere de oferte organizată de ........., loturile 9, 10 şi 21, contestatoarea a solicitat .......... Pentru soluţionarea unitară a contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/.......... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzelor de faţă, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, respectiv art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care ofertanţii SC ......... SRL şi SC ......... SRL reclamă rezultatul evaluării ofertelor stabilit de către autoritatea contractantă ......... în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă. Ambele societăţi contestatoare susţin nelegalitatea şi netemeinicia respingerii propriilor oferte de către autoritate. În motivarea primei dintre contestaţii, SC ......... SRL afirmă că oferta sa, postată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP, a fost declarată inacceptabilă din cauză că nu a fost semnată cu semnătură electronică. La nicio altă procedură, ofertele sale nu au fost respinse din cauza expusă. De ce ar avea caracter eliminatoriu lipsa semnăturii electronice? Autoritatea achizitoare ar fi putut solicita clarificări, în sensul retrimiterii documentelor sau chiar prezentării lor în original la sediul său (posibilitate menţionată şi în fişa de date a achiziţiei - "documentele respective se pot transmite autorităţii contractante prin depunerea la secretariatul Spitalului de Psihiatrie ........."). În punctul său de vedere nr. 3584/27.05.......... asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 16228/27.05.........., autoritatea contractantă invocă nerespectarea prevederilor art. 2711 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aplicabile la momentul formulării contestaţiei. Raportul procedurii de atribuire a fost încheiat la data de ......... şi transmis tuturor participanţilor la procedură în data de 23.05........... Contestaţia este din ......... şi nu face referire la vreun act emis de autoritatea contractantă, fiind formulată pe baza notificărilor electronice generate automat de SEAP. Văzând că autoritatea contractantă reclamă neconstituirea garanţiei de bună conduită de către contestatoare, Consiliul, cu adresa nr. 16340/.........-........./........., i-a cerut acesteia din urmă să îi comunice copia dovezii constituirii garanţiei de bună conduită conform art. 271 ind. 1 alin. (1) din ordonanţă, precum şi confirmarea transmiterii sau depunerii originalului dovezii la autoritatea contractantă, potrivit art. 271 ind. 1 alin. (3) din ordonanţă. Contestatoarea s-a conformat solicitării Consiliului, prezentându-i acestuia copia ordinului de plată nr. 85/01.06.......... – contravaloare garanţie de bună conduită pentru loturile la care se referă

contestaţia,

în

contul

IBAN

au

autorităţii RO80TREZ3545006XXX001114, deschis la Trezoreria Topliţa. Autoritatea nu a negat primirea sumei virată cu ordinul de plată amintit. 2

În prezenta speţă, întrucât contestatoarea a răspuns afirmativ solicitării Consiliului, aducând dovada constituirii garanţiei, contestaţia sa nu poate fi respinsă pe considerentul neconstituirii garanţiei, excepţia ridicată de autoritatea contractantă fiind nefondată. În plus, ar fi şi inechitabilă sancţiunea respingerii, câtă vreme autoritatea a intrat în posesia garanţiei de bună conduită. Scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al contestatoarei, astfel cum impune 271 ind. 1 alin. (1) din ordonanţă, este atins în prezenta cauză. Chiar dacă la data primirii contestaţiei autoritatea nu era în posesia unei garanţii, la respectiva dată nu a fost pusă în situaţia de a îi reţine contestatorului o eventuală garanţie pentru conduita sa, iar la acest moment garanţia este constituită, este validă şi acoperă riscul vizat de legiuitor. Din altă perspectivă, trebuie adăugat că achizitorul ......... nu a suferit nicio vătămare din cauza prezentării cu întârziere a garanţiei de către autoarea contestaţiei. De asemenea, este de punctat că, indiferent de data constituirii sau a aducerii garanţiei, dreptul autorităţii beneficiare de a o executa se naşte abia la finalul litigiului, acesta fiind singurul moment relevant pentru autoritatea contractantă, la care ea trebuie să se afle în posesia unei garanţii valide şi îndestulătoare. În aceeaşi direcţie s-au pronunţat şi instanţele judecătoreşti, elocvente fiind decizia civilă nr. 6837 din 10 septembrie 2014 a Curţii de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 6164 din 12 septembrie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 3052/CA/2014-R din 13 octombrie 2014, Curtea de Apel Oradea, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, şi decizia civilă nr. 128/CA din 22 iulie 2015, Curtea de Apel Constanţa, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. SC ......... SRL, în răspunsul său nr. 53/........., adaugă faptul că respingerea ofertei sale de către ......... este abuzivă, deoarece niciun paragraf legislativ nu prevede că ofertantul este obligat să transmită în SEAP, la licitaţiile online, documentele de calificare, propunerea tehnică şi cea financiară semnate electronic. Art. 17 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 1660/2006, adus ca argument al respingerii de către autoritate, se aplică doar în scopul verificării conformităţii propunerii tehnice şi prezentării unor noi documente (prin solicitarea de clarificări). În contestaţia secundă, SC ......... SRL arată că, la 23.05.........., i s-a comunicat faptul ca oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, existând datorii neachitate la bugetul de stat, însă autoritatea nu a avut în vedere că aceste datorii au fost reeşalonate, informaţie adusă la cunoştinţa ei la .......... 3

În punctul său de vedere nr. 3727/01.06.......... asupra contestaţiei SC ......... SRL, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca tardivă, ea fiind înaintată după expirarea termenelor prevăzute de art. 2562 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Prin adresa nr. 16643/.........-........./01.06.........., Consiliul a cerut contestatoarei să îşi expună poziţia faţă de excepţia tardivităţii contestaţiei, prin prisma art. 2562 din ordonanţă, coroborat cu art. 69 alin. (4) din Legea nr. 101/.......... În răspunsul său din 02.06.........., SC ......... SRL precizează că, la 23.05.........., autoritatea i-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire. La 24.05.........., a solicitat autorităţii să-i transmită dacă va adopta măsuri de revocare sau remediere a rezultatului procedurii, iar autoritatea i-a spus că nu va reveni asupra acestuia. În urma acestei corespondenţe, societatea a înaintat Consiliului contestaţia sa din .......... Nu este incidentă excepţia tardivităţii ei, întrucât: - art. 8 alin. (2) lit. a) al Legii nr. 101/......... prevede că termenul de contestare se calculează începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere. În cazul de faţă, răspunsul autorităţii este datat 27.05.........., după intrarea în vigoare a Legii nr. 101/.........; - potrivit art. 69 alin. (4) din lege, termenele procedurale aflate în curs la data intrării în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii în vigoare la data la care au început să curgă, iar legea în vigoare aplicabilă contestaţiei este cea nr. 101/.........; - termenul de contestare curge din data de 28.05.......... şi se împlineşte la data de 01.06........... În consecinţă, contestaţia nu este tardivă, sens în care se solicită respingerea excepţiei. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzelor conexate, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin invitaţia de participare nr. ........., publicată în SEAP la ........., autoritatea contractantă ......... a iniţiat o procedură de cerere de oferte online în vederea achiziţionării de diverse alimente, grupate în 21 de loturi, estimate valoric la 239.150 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ........., alături de invitaţia de participare. Cererea de oferte a fost iniţiată sub imperiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Conform art. 236 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/........., această lege urmează a fi aplicată procedurilor de atribuire iniţiate după data intrării sale în vigoare 4

(26.05..........). Procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a legii li se aplică ordonanţa antemenţionată. Contestaţia SC ......... SRL nr. ........./......... urmează a fi soluţionată conform cap. IX din ordonanţă, fiind formulată anterior Legii nr. 101/.......... În esenţă, reclamanta se plânge de respingerea ofertei sale din cauza omiterii semnării ei cu semnătură electronică. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de furnizare, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru SC ......... SRL. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice. În concluzie, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, întovărăşită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. În aceeaşi direcţie, Curtea de Apel Iaşi, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, a reţinut în decizia nr. 2204 din 21 septembrie 2012 că cerinţele riguroase în materie de achiziţii publice presupun întocmirea documentelor necesare în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, cunoscut fiind faptul că garantarea corectitudinii procedurii achiziţiilor publice poate justifica respingerea ofertei pentru orice fel de încălcare a dispoziţiilor legale în materie, care ar putea fi considerată de ofertant mai puţin importantă. Raportat la obiectivul general constând în prevenirea şi sancţionarea încălcării dispoziţiilor legale în materia procedurilor de achiziţie publică, nu i se poate reproşa autorităţii contractante că a analizat ofertele participanţilor la procedură în raport de cerinţele 5

minime de participare necontestate, sancţionând neîndeplinirea acestora. În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în acelaşi fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalităţii de tratament presupune ca toţi participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii. Principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, care au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C-19/00, pct. 34, şi Hotărârea din 4 decembrie 2003, EVN şi Wienstrom, C-448/01, pct. 47), constituie temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice (Hotărârea Universale-Bau şi alţii, C- 470/99, pct. 91, şi Hotărârea din 19 iunie 2003, GAT, C-315/01, pct. 73), iar obligaţia autorităţilor contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenţei acestor directive (în acest sens sunt Hotărârea din 17 septembrie 2002, Concordia Bus Finland, C- 513/99, pct. 81, şi Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom, C-21/03 şi C-34/03, pct. 26). Depăşind această introducere de subliniere a importanţei respectării întru totul a regulilor impuse de autoritate în documentaţia de atribuire, asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că oferta acesteia a fost respinsă ca inacceptabilă, prin raportul procedurii de atribuire nr. 3424/ ........., comunicat ofertanţilor la 23.05.........., comisia evaluatorie constatând că atât SC ......... SRL, cât şi un alt ofertant, nu au semnat documentele ofertei cu semnătură electronică, astfel cum s- a prevăzut la pct. IV.4.3) – Modul de prezentare a ofertei din fişa de date a achiziţiei: Toate documentele de calificare, propunerea tehnica, propunerea financiara si garantia de participare vor fi depuse în SEAP (www.elicitatie.ro) în format electronic, semnate cu semnatura electronica. În cazul în care, din motive tehnice, nu este posibila transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se pot transmite autoritatii contractante prin depunerea la secretariatul Spitalului de Psihiatrie .......... In situatia în care comisia de evaluare considera ca este necesar îsi rezerva dreptul de a solicita documente edificatoare (copie sau original) sa fie depuse la sediul autoritatii contractante, în timpul derularii procedurii sau dupa terminarea acesteia. Modul de prezentare al documentelor: - Documentele depuse în SEAP, altele decât cele emise de autoritati competente în original, vor fi numerotate pe fiecare pagina, semnate si stampilate de reprezentantul/ reprezentantii autorizat. Toate documentele trebuie sa fie scanate corespunzator încât sa permita o vizualizare la o rezolutie optima pentu verificare. Orice stersatura, adaugare, interliniere sau scris peste cel 6

dinainte sunt valide doar daca sunt vizate de catre persoana/persoanele autorizata/autorizate sa semneze oferta. În pofida prevederilor clare şi obligatorii redate mai sus, SC ......... SRL a înţeles să depună în oferta sa documentele fără semnătură electronică şi, ulterior, să argumenteze că niciun paragraf legislativ nu menţionează explicit obligaţia ofertanţilor de a semna documentele ofertelor, la achiziţiile online, cu semnătură electronică. Separat de tardivitatea sesizării eventualei neconcordanţe dintre cerinţa fişei de date şi normele legale, este de observat că astfel de norme existau şi trebuiau aplicate în speţă, un exemplu fiind art. 61 alin. (3) din ordonanţă, conform căruia, în cazul în care documentele se transmit prin mijloace electronice, acestora le sunt aplicabile prevederile legale referitoare la semnătura electronică. Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică defineşte acest tip de semnătură ca reprezentând acele date în formă electronică care sunt ataşate sau logic asociate cu alte date în formă electronică şi care servesc ca metodă de identificare. Prin urmare, rolul semnăturii electronice nu este lipsit de importanţă, ci unul vital, ea servind la identificarea persoanei care îşi exprimă voinţa de a îşi asuma documentul, asemenea semnăturii olografe. Absenţa semnăturii electronice solicitate este echivalentă cu absenţa semnăturii olografe de pe înscrisurile fizice – are caracter eliminatoriu, în pofida opiniei contestatoarei. La pct. IV.1.2) din invitaţia de participare s-a menţionat clar că modalitate de desfasurare a procedurii este "online", prin mijoace electronice, iar nu prin depunerea ofertelor în format fizic, la sediul autorităţii. Aplicarea procedurilor de atribuire prin utilizarea mijloacelor electronice se realizează prin intermediul SEAP, se menţionează în ordonanţă. Prezentând în SEAP (sistemul informatic de utilitate publică, accesibil prin internet la o adresă dedicată, utilizat în scopul aplicării prin mijloace electronice a procedurilor de atribuire) o ofertă în care documentele nu erau semnate în modalitatea impusă în fişa de date a achiziţiei, ofertanta a încălcat atât cele stabilite de autoritate în fişă, cât şi norma legală precitată. Art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 dispune că ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire, iar această documentaţie include şi fişa de date, care conţine reguli obligatorii de participare, a căror respectare revine spre verificare comisiei de evaluare, pentru fiecare ofertant în parte. În baza art. 37 alin. (2) şi art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006: 7

- oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în documentaţia de atribuire; - comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme. Consecinţa nesemnării electronice a ofertei SC ......... SRL, cu o semnătură accesibilă şi valabilă, constă în respingerea fără ezitare a ofertei, căreia îi sunt incidente, prin analogie, dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 (oferta este considerată inacceptabilă dacă ofertantul nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare) şi cele ale art. 81 din acelaşi act normativ (comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile) - singura decizie legală cu privire la aceasta fiind cea de respingere a ei ca inacceptabilă, din cauza expusă. Întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societăţii care a prezentat-o, iar nu autorităţii contractante, a cărei obligaţie era de a controla respectarea întocmai de către ofertanţi a prescripţiilor documentaţiei. Raţionamentul contestatoarei, precum că autoritatea avea obligaţia de a îi cere clarificări privind documentele ofertei nu este judicios. Odată încărcată întreaga ofertă în SEAP fără semnătura electronică necesară, ea nu poate fi încărcată din nou sau depusă în format fizic la sediul autorităţii. Astfel cum s-a precizat în fişa de date, doar în cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se pot depune la secretariatul.......... În mod similar, la art. 17 alin. (4) din Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică prin mijloace electronice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1660/2006, se arată că doar în cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se transmit autorităţii contractante (nu SEAP) în forma şi utilizându- se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor ordonanţei de urgenţă cu privire la regulile de comunicare şi transmitere a datelor. Faptul că la alte licitaţii, până în prezent, ofertele SC ......... SRL nu au fost respinse din cauza lipsei semnăturii electronice nu justifică, în sine, anularea măsurii adoptate de către ........., care nu se situează în afara cadrului legal aplicabil. De altminteri, ea este în aceeaşi linie şi cu optica instanţelor de judecată, elocvente fiind: - decizia nr. 1927 din 17 iunie 2015 a Curţii de Apel Ploieşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal: Raportat la criticile petentei constând în aceea că autoritatea contractantă, dacă ar fi avut neclarităţi sau suspiciuni privitoare la autenticitatea documentelor, avea obligaţia de a solicita clarificări în legătură cu propunerea tehnică sau cea financiară, 8

Curtea reţine că, potrivit art. 35 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de ofertanţi, fără a se institui o atare obligaţie în sarcina sa, cum eronat susţine petenta. Or, atât timp cât cerinţele din fişa de date a achiziţiei erau clare, iar petenta a înaintat documentaţia fără semnătură electronică, instanţa apreciază că nu erau necesare niciun fel de clarificări sau completări ale documentelor, ofertantul asumându-şi în deplină cunoştinţă de cauză neîndeplinirea acestei cerinţe. - sentinţa civilă nr. 211/CA din 26 noiembrie 2014, Curtea de Apel Constanţa, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal (Înscrisul de constituire a garanţiei de participare transmis pe cale electronică trebuie însoţit de semnătura electronică extinsă a emitentului, care să îi confere valabilitatea unui înscris original. Faptul că el cuprinde semnătura grafică a reprezentantului legal al băncii şi ştampila ei nu îi conferă calitatea de înscris original, atât timp cât nu a fost transmis cu o semnătură electronică extinsă asociată.); - deciziile nr. 4211 din 10 septembrie 2012 (lipsa semnării electronice a ofertei în cazul procedurilor de achiziţie publică organizate prin utilizarea integrală a mijloacelor electronice echivalează cu lipsa ofertei, respectiv cu neangajarea operatorului economic din punct de vedere juridic) şi nr. 4272 din 24 septembrie 2013 (este legală respingerea ofertei, întrucât răspunsul de clarificare a ei a fost postat în SEAP de către ofertant fără semnătură electronică), Curtea de Apel Galaţi, Secţia contencios administrativ şi fiscal; - decizia nr. 2224/R-CONT din 19 iunie 2013 (este legală respingerea unei oferte pe considerentul că a fost semnată cu semnătură electronică simplă, în condiţiile în care autoritatea a impus semnarea ofertelor cu semnătură electronică extinsă), Curtea de Apel Piteşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal; - deciziile nr. 1887 din 2 aprilie 2012 (respingere legală a ofertei pentru transmiterea unui răspuns nesemnat cu semnătură electronică), nr. 5197 din 20 mai 2013 (lipsa semnării electronice a ofertei atrage respingerea ei ca neconformă), nr. 6969 din 13 august 2013 (lipsa semnăturii electronice nu constituie o simplă eroare de formă) şi nr. 57 din 8 ianuarie 2015 (în contextul în care autoritatea contractantă avea la dispoziţie, la sediul său, în original, ordinul de plată de constituire a garanţiei de participare, este excesivă respingerea ofertei pentru nesemnarea electronică a copiei scanate a ordinului de plată depuse în SEAP), Curtea de Apel Ploieşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. În considerarea celor evocate, Consiliul determină că în mod legal autoritatea a respins oferta SC ......... SRL, neexistând motive pentru infirmarea acestei măsuri, pentru anularea raportului procedurii prin care a fost stabilit rezultatul procedurii şi nici pentru obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor. Astfel 9

fiind, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... Relativ la contestaţia secundă, aparţinând SC ......... SRL, Consiliul constată că autoarea ei se plânge de respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, respingere care i-a fost comunicată la 23.05.........., prin adresa nr. 3448/23.05.........., la care a fost anexat raportul procedurii de atribuire. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, societatea a învestit Consiliul cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze, la data de ........., dată la care era în vigoare Legea nr. 101/.......... Conform art. 278 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/........., Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Procedând la verificarea respectării termenului legal de depunere a contestaţiei, în contextul invocării excepţiei tardivităţii ei din oficiu şi de către autoritatea contractantă, Consiliul constată că societatea contestatoare a luat cunoştinţă despre actul pe care îl reclamă (comunicarea nr. 3448/23.05.......... şi raportul anexat ei, în care se menţionează cauza respingerii) la data emiterii lui – 23.05.......... – când a fost primit prin e-mail de la autoritate, dată care reprezintă data la care se va raporta termenul legal de depunere a contestaţiei, stabilit în textul art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice. Conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestaţia poate fi depusă în cel mult cinci zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestator de actul autorităţii contractante pe care acesta îl consideră nelegal. Faţă de valoarea estimată a contractului de furnizare în discuţie, de 239.150 lei, fără TVA [cu mult sub pragul de 130.000 euro, fără TVA, fixat de art. 55 alin. (2) lit. a) invocat mai sus], Consiliul determină că termenul de depunere a contestaţiilor privind procedura de atribuire este de cel mult cinci zile, începând cu cea următoare datei luării la cunoştinţă de către contestator despre actul apreciat ca nelegal, moment de la care se va calcula termenul de transmitere a contestaţiei înregistrate la Consiliu la .......... Astfel, socotind termenul conform dispoziţiilor procedurale aplicabile [art. 3 lit. z) din ordonanţă şi art. 5 alin. (2) din lege], se constată că acesta era depăşit la data formulării şi transmiterii contestaţiei adresate Consiliului. 10

În speţă, faţă de modalitatea de calcul al termenului de contestare expres reglementată, ultima zi pentru depunerea în termen a contestaţiei împotriva respingerii ofertei SC ......... SRL, anunţată prin comunicarea nr. 3448/23.05.........., atât la Consiliu, cât şi la autoritatea contractantă, era luni .......... SC ......... SRL a transmis contestaţia la data de ........., deci după expirarea termenului legal. Potrivit art. 271 alin. (1) din ordonanţă: "Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256 ind. 2 [...]." În acelaşi sens este şi art. 16 alin. (1) din lege: "Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare." Art. 69 alin. (4) din lege prescrie limpede că termenele procedurale aflate în curs la data intrării în vigoare a legi rămân supuse ordonanţei sub care au început să curgă. Termenul procedural de contestare a respingerii ofertei a început să curgă la 23.05.......... şi era de 5 zile. Purtarea unei corespondenţe cu autoritatea contractantă, prin care contestatoarea i-a cerut explicaţii legate de motivele respingerii ofertei, nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei împotriva actului de respingere sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice solicitare de clarificări duce la prelungirea termenului de atac al rezultatului procedurii, s-ar ajunge la eludarea termenului de contestare impus de legiuitor. Scrisoarea SC ......... SRL datată 24.05.......... nu poate fi considerată notificare prealabilă în sensul legii noi, întrucât această lege nu era în vigoare la momentul formulării ei. Art. 6 C. civ., referitor la aplicarea în timp a legii civile, dispune că: - legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă; - actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor; - actele juridice nule, anulabile sau afectate de alte cauze de ineficacitate la data intrării în vigoare a legii noi sunt supuse dispoziţiilor legii vechi, neputând fi considerate valabile ori, după caz, eficace potrivit dispoziţiilor legii noi; - dispoziţiile legii noi se aplică tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în 11

vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare. Argumentul atacării actelor de răspuns, de la care ar începe să curgă termenului de contestare, nu este valid şi nu poate fi primit de Consiliu. Vătămarea adusă ofertantei provine din actul de respingere a ofertei sale, nu din explicaţiile suplimentare aduse de autoritatea achizitoare. Indiferent dacă s-ar proceda la anularea răspunsurilor de clarificare date de autoritate la 26 şi 27.05.........., oferta reclamantei ar rămâne în continuare respinsă, prin efectul comunicării din 23.05........... SC ......... SRL a luat cunoştinţă de rezultatul licitaţiei la data de 23.05.........., după cum ea însăşi recunoaşte, astfel că de la această dată îl putea ataca în termenul legal de cinci zile, dacă urmărea infirmarea lui. Transpuse la datele speţei, cele de mai sus conduc la concluzia că autoarea contestaţiei nu a respectat normele legale care îi impuneau încadrarea în termenul de contestare de 5 zile, ceea ce atrage sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă. Faţă de ansamblul considerentelor expuse, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., se va respinge ca tardivă contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... Operând excepţia tardivităţii contestaţiei, Consiliului îi este interzisă cercetarea şi pronunţarea în privinţa fondului contestaţiei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., ca nefondată, şi contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., ca tardivă, în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în cinci exemplare, conţine douăsprezece pagini. 12