Dosar CNSC 1509/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1347/C1/1509 Data: 02.08.2016 Prin contestaţia nr. 832/11.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 21294/13.07.2016, formulată de SC ALMATAR TRANS SRL, cu sediul în com Cozieni, str. Principală nr. 155, jud. Buzău, având CUI RO13573930, reprezentată legal prin av. Sorin Sava Tarara, împotriva achiziţiei directe de furnizare de produse, având drept obiect: „păcură 40/45 inclusiv transportul”, cod CPV: 09135000-4, 60100000-9, organizată de către SC DOMENIUL PUBLIC TURDA SA, cu sediul în Turda, str. Petru Maior nr. 4, judeţul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat admiterea contestaţiei, anularea procedurii şi reluarea competiţiei în mod transparent, nediscriminatoriu cu indicarea clară a legii aplicabile şi a regulilor concurenţiale. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

Declină competenţa de soluţionare a contestaţiei depusă de SC ALMATAR TRANS SRL către Tribunalul Cluj. 1

Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul Cluj, conform art. 12 alin. (3) Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac. Obligatorie. Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare Lehel-Lorand BOGDAN PREŞEDINTE Florentina DRĂGAN Consilier de soluţionare Traian ICOBEŢ Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 5 (cinci) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerţului ........., reprezentată legal de domnul ... - director general, privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări "modernizare străzi şi drum comunal DC 190 în ........., .........", cod CPV 45233120-6, cu data de deschidere a ofertelor ........., organizată de ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de a desemna ca fiind câştigătoare oferta SC ...SRL, cu preţul de ..........750.000 lei, fără TVA, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că respectiva ofertă are preţul foarte scăzut, în condiţiile în care SC ...SRL nu este producătoare de mixturi asfaltice sau de emulsie bituminoasă (cele mai importante componente ale preţului). În extrasele de materiale, aproximativ: 1

- 40,1% din preţul total este preţul mixturii asfaltice tip BA16 + emulsie bituminoasă cationică EBCR, pentru care SC ......... SRL este direct producător şi deţine staţie de preparat mixturi asfaltice cu o productivitate de 160 t/oră + staţie de preparat emulsie bituminoasă cu o productivitate de 15 t/oră. Dacă la un preţ al mixturii BA16 de 138,83 lei/t şi 1,2 lei/kg preţul emulsiei, preturi de producţie, există procent de 40,1% din valoare totală materiale, societatea se întrebă la ce preţ putea să cumpere SC ...SRL aceste semifabricate, ea nefiind producător? Nicio firmă producătoare nu ar vinde sub 200 lei/t (inclusiv discount); - 14,.........% din preţul total este preţul la piatra spartă, la care nici SC ......... SRL şi nici SC ...SRL nu sunt producătoare. Sursa la acest material este posibil să fie aceeaşi, iar distanţele de transport sunt comparabile sau egale. SC ......... SRL are contract cu SC ... SRL chiar de la înfiinţare sa, cu un oarecare discount, de care nu beneficiază SC ...SRL; - 14,.........% din preţul total este preţul prefabricatelor, la care nici SC ......... SRL şi nici SC ...SRL nu sunt producătoare. Sursa de aprovizionare poate fi aceeaşi, iar distanţele de transport sunt comparabile sau egale; - 13,.........% din preţul total este preţul betoanelor, la care nici SC ......... SRL şi nici SC ...SRL nu sunt direct producători. SC ......... SRL a negociat cu SC ... SA şi a obţinut un dicount considerabil; - 10,3% din preţul total este preţul balastului şi al nisipului. Preţul este defalcat procentual şi pe manoperă, utilaje, transport, cheltuieli indirecte şi profit. Contestatoarea consideră că are un avantaj de preţ în privinţa a 40,1% din valoarea materialelor, în comparaţie cu SC ...SRL, a cărei ofertă se încadrează în prevederile art. 202 din Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr. 34/2006, având un preţ neobişnuit de scăzut, de ..........750.000 lei, fără TVA. În opinia sa, membrii comisiei de evaluare au analizat cu superficialitate ofertele şi au declarat-o câştigătoare, fără niciun temei, pe cea a SC ...SRL, insuficient documentată şi justificată din punct de vedere al preţului. În punctul său de vedere nr. 2038/......... asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 21622/15.07.........., autoritatea contractantă susţine, în apărare, că SC ...SRL a prezentat o ofertă de preţ finală de 79,66% din valoarea estimată, însoţită de justificarea formării preţului total. Clarificări solicitate de autoritate Răspunsuri şi concluzii - preţurile la furnizori şi/sau situaţia stocurilor de materii prime şi materiale. Sunt prezentate oferte de preţ de la terţi furnizori pentru: balast, nisip, piatră spartă, betoane, emulsie bituminoasă, articole OS, tuburi, indicatoare rutiere. 2

Concluzie: răspunsul este concludent; preţul este justificat corespunzător. - nivelul de salarizare a forţei de muncă: justificare tarif mediu manoperă. Este prezentată modalitatea de calcul a tarifului mediu ofertat în funcţie de salariile categoriilor de muncitori, număr de oameni şi ore/lună; Concluzie: răspunsul este concludent, tariful este justificat corespunzător. - performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru: justificare tarif prevăzut pentru principalele utilaje. Este prezentată o analiză a tarifului pentru încărcător şi excavator: salariu deservent, consum, preţ combustibil, alte cheltuieli; Sunt prezentate 2 contracte de închiriere utilaje, cu anexele aferente, în care este menţionat tariful. Concluzie: răspunsul este concludent, tariful este justificat corespunzător. Având în vedere că ofertantul situat pe primul loc a prezentat toate justificările la care se referă textele de lege invocate de contestatoare (art. 202 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi art. 361 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006), comisia de evaluare nu a fost nevoită să solicite alte clarificări. Au fost justificate în mod corespunzător: - preţul principalelor produse şi materiale puse în operă; - tariful tuturor utilajelor folosite; - tariful privind manopera. Ofertantul a prezentat oferte de preţ de la furnizori, iar aceste preţuri se regăsesc şi în cadrul propunerii financiare. Prevederile legale în materie se referă la obligaţia autorităţii contractante de a verifica modul în care este format un preţ aparent neobişnuit de scăzut, respectiv modul în care este justificată (conform prevederilor) valoarea totală a ofertei. Solicitarea justificărilor nu reprezintă un scop în sine, ci verificarea detaliată a ofertei şi a documentelor justificative. Din moment ce ofertantul a prezentat documente care să justifice preţurile unitare, în urma verificării lor s-a constatat că nu este nevoie de alte clarificări. Raportat la cele expuse, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, ca nefondată. Ca urmare a studierii documentelor dosarului achiziţiei publice la sediul Consiliului, SC ......... SRL, prin adresa nr. 652/ ........., a formulat concluzii scrise în care susţine c SC ...SRL nu îndeplineşte condiţia de calificare de la pct. III.2) din fişa de date a achiziţiei, de prezentare a certificatului constatator din care să reiasă că deţine codul CAEN pentru activitatea supusă licitaţiei - lucrări de construcţii drumuri, CAEN 4211. SC ...SRL are ca activitate principală CAEN 4613 - Intermediere în comerţul cu material lemnos şi materiale de construcţii. Deţine, ca activitate secundară, şi codul CAEN 4211, însă propunerea financiară nu este întocmită conform acestui cod, ci codului CAEN 4613 - Intermediere în comerţul cu material lemnos şi materiale de construcţii. La poziţia fond de risc din ofertă este 3

folosită cota de 0,279%, în loc de 0,251%, cât trebuie pentru lucrările de drumuri. A declarat un contract de colaborare cu domnul inginer ..., care, nici după două cereri de clarificări, nu a clarificat experienţa sa profesională în lucrări de drumuri. În prezent, domnul ... este angajat permanent şi la o altă firmă şi nu ar avea timp să lucreze ca şef de şantier, pe toată durată de execuţie a contractului, de 14 luni. Responsabilul tehnic cu execuţia are contract de colaborare cu firma, care deţine doar ......... angajaţi permanenţi şi 15 oameni cu contract de colaborare de la SC ... SRL. La capitolul utilaje, SC ...SRL declară, în anexa la formularul J (pag. 301 - vol. IV din dosarul achiziţiei), că deţine doar 2 utilaje în proprietate. Nu se poate executa o lucrare de amploare, timp de 14 luni, zi de zi, cu utilaje închiriate şi la un preţ al ofertei atât de mic. Oferta de preţ pentru piatra spartă este de la furnizorul SC ... SRL, cariera ... pentru că nu există altă sursă în apropierea obiectivului. 4 dintre cei ......... ofertanţi au acelaşi furnizor. Oferta adusă de SC ...SRL are alt format de antet şi subsol ale firmei furnizoare. Pentru SC ......... SRL, preţul este de 22 lei/t, iar pentru SC ...SRL preţul este mai puţin de jumătate. Preţul la sortul de piatră concasată 15-25 nu poate fi mai mic decât sortul 40-63, deoarece sortul mic "mai necesită poate" o concasare şi o sortare suplimentare. Niciodată nu s-a văzut ca sortul mic (15-25) să coste 10 lei/t, iar sortul mare (40-63) să coste 14 lei/t. Balastul este prins la doar 6 lei/mc, deci 3,......... lei/t, preţ care nu acoperă nici redevenţele care se plătesc pentru exploatare la Apele Romane. Nisipul este şi el la 6 lei/mc, deşi este exclus ca preţul nisipului să fie egal cu al balastului. Pentru a obţine nisip "ar mai fi" nevoie de o concasare şi o sortate suplimentare. Foarte puţin nisip se găseşte în albii, gata sortat şi măcinat de ape (în stare naturală). Referitor la oferta de mixturi asfaltice, SC Icim Arad SA, care acordă susţinere SC ...SRL, nu poate să vândă cuiva mixturi asfaltice la preturi atât de mici. Referitor la transport, SC ...SRL nu a declarat că ar deţine vreun mijloc de transport. Atât timp cât are toate mijloacele auto închiriate, iar la acest capitol cheltuielile de transport reprezintă un procent mare din ofertă (28,45% din valoarea ofertei de bază), nu se poate considera ca suficient preţul de doar 0,15 lei/t/km. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin invitaţia de participare nr. ........., publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii 4

Publice – SEAP la ........., autoritatea contractantă ......... a iniţiat o procedură de cerere de oferte în vederea achiziţionării de lucrări de modernizare a mai multor străzi şi a drumului DC 190 din localitate, lucrări estimate valoric la 7.218.071 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ........., alături de invitaţia de participare. La procedură s-au prezentat cinci operatori economici, între care şi SC ...SRL, a cărei ofertă a fost declarată câştigătoare, în baza criteriului de atribuire "preţul cel mai scăzut", iar oferta SC ......... SRL a fost clasată pe locul secund. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, SC ......... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze. Asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că oferta SC ...SRL a avut preţul final de ..........750.000 lei, fără TVA, ceea ce reprezintă 79,66% din valoarea estimată de autoritate, antemenţionată, devenind incidente cel puţin următoarele norme legale: a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: Art. 202. - (1) În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. (1^1) O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006: Art. 36^1. - (2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate în condiţiile art. 202 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. (3) În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. Chiar dacă preţul ofertei este de 79,66% din valoarea estimată, deci foarte apropiat de pragul legal de 80%, el reprezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut, iar autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului justificarea lui – decizia civilă nr. 9451 din 18 decembrie 2014, Curtea de Apel ........., Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal. Cu adresa nr. 1582/........., autoritatea contractantă a solicitat SC ...SRL să îşi justifice preţul, sens în care să fie prezentate: - preţurile la furnizori şi/sau situaţia stocurilor de materii prime şi materiale; - nivelul de salarizare a forţei de muncă: justificare tarif mediu manoperă; 5

- performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru: justificare tarif prevăzut pentru principalele utilaje. Societatea a răspuns în termenul acordat, cu adresa nr. 198/ 17.05.........., la care a anexat, între altele, 2 file de calculaţie a preţului, pe componente, precum şi 21 de file de documente de la diverşi furnizori (ofertă de preţ pentru balast şi nisip de la SC ... SA, ofertă de preţ fermă pentru piatră spartă de la SC ... SRL, ofertă de preţ pentru betoane de la SC ... SRL, ofertă de preţ pentru emulsii bituminoase de la SC ...SRL, ofertă de preţ pentru betoane asfaltice de la SC ... SA, ofertă de preţ pentru diverse produse prefabricate de la SC ... SRL, ofertă de preţ pentru oţeluri şi diverse materiale de construcţii de la SC ... SRL, ofertă de preţ pentru diverse produse din lemn de la SC ... SRL, ofertă de preţ pentru diverse materiale de construcţii de la SC ... SRL, ofertă de preţ pentru indicatoare şi stâlpi de la SC ... SRL, ofertă de preţ pentru email şi diluant de la SC ... SRL, contract de închiriere de utilaje de la SC ... SA şi act adiţional, contract de punere la dispoziţie de utilaje cu deservenţi de către SC ...Grup SA şi act adiţional pentru realizarea lucrării în .........). Documentele sunt asumate prin semnătură şi ştampilă de către societăţile de la care provin. Autoritatea contractantă a acceptat aceste documente justificative. Consiliul apreciază că informaţiile şi documentele furnizate de SC ...SRL sunt în măsură să probeze realitatea şi legalitatea preţului total ofertat. Din parcurgerea documentelor suport depuse de ofertantă, prin prisma solicitării redactate de autoritate, Consiliul apreciază răspunsul ca fiind unul suficient şi concludent. Este adevărat faptul că ofertantul a întocmit un răspuns astfel cum a crezut de cuviinţă, în absenţa unui model de răspuns, însă el este unul care tratează fondul solicitării formulate de autoritate. Documentele justificative aduse sunt clare, pertinente şi credibile pentru fundamentarea economică a modului de formare a preţului global şi al componentelor ofertei. Actele prezentate sunt valabile, produc efecte juridice şi trebuie recunoscute de autoritate, până la înscrierea lor în fals, respectiv nu pot fi considerate nelegale sau ignorate de către autoritatea contractantă. Contrar criticilor pe care le aduce contestatoarea, explicaţiile şi ofertele recente de la furnizori, depuse de SC ...SRL, evocă tocmai formarea preţului articolelor pe care se bazează preţul final al ofertei. Cerinţa prezentării unor anume documente justificative nu trebuie interpretată în abstract sau formal (există sau nu acele tipuri de documente), ci în concret, ţinându-se seama că are ca unic scop verificarea posibilităţii ofertanţilor de a executa contractul la preţurile asumate. Astfel fiind şi raportat la normele legale precitate, din explicaţiile şi numeroasele acte prezentate de SC ...SRL, depuse 6

la autoritatea contractantă, se degajă concluzia că firma are la dispoziţie, de la diverşi furnizori ai săi, materialele ale căror preţuri o interesau pe autoritate şi dispune de echipamentele necesare executării investiţiei. Nici prin argumentarea probatorie din contestaţie şi nici prin mijloacele de probă anexate ei, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, contestatoarea nu reuşeşte să probeze că documentele furnizorilor ofertantei câştigătoare nu ar fi unele valide, respectiv că nu ar corespunde realităţii. Pentru a răspunde solicitării autorităţii de justificare a preţurilor articolelor, ofertanţii au dreptul de a prezenta orice fel de documente care să releve că beneficiază de practica oricăror furnizori de a le pune la dispoziţie materialele/ echipamentele în discuţie, la preţuri care ţin de relaţiile comerciale dintre furnizor şi ofertantul beneficiar, preţuri ce nu pot fi cenzurate de către autoritatea contractantă. După cum a statuat şi Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în decizia sa nr. 2753 din 24 octombrie 2011, faptul că preţul ofertei era aparent neobişnuit de scăzut nu poate duce automat la respingerea ei ca inacceptabilă, ci doar în măsura în care justificările primite de la ofertant sunt considerate nerelevante, fiind înlăturate motivat de către comisia de evaluare. În cauză, specialiştii Comunei ... nu au considerat că răspunsul primit de la ofertantă ar fi nerelevant şi, implicit, nu au apelat la respingerea motivată a lor. În ceea ce priveşte o ofertă cu preţ anormal de scăzut, prezintă importanţă şi interpretarea dată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în hotărârea din 29 martie 2012, cauza C-599/10, SAG ELV Slovensko as, FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe as, TESLA Stropokov as, Autostrade per l'Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA/Urad, din care cităm: 27. Este necesar să se amintească faptul că, potrivit articolului 55 din Directiva 2004/18, în cazul în care, pentru un anumit contract, sunt prezentate oferte care par anormal de scăzute în raport cu bunurile, lucrările sau serviciile prestate, autoritatea contractantă, înainte de a putea respinge respectivele oferte, „solicită, în scris, detalii privind elementele ofertei pe care le consideră relevante.” 28. Rezultă clar din aceste dispoziţii, redactate în termeni imperativi, că legiuitorul Uniunii a înţeles să oblige autoritatea contractantă să verifice elementele ofertelor care prezintă un caracter anormal de scăzut impunându-i în acest scop obligaţia de a solicita candidaţilor să furnizeze dovezile necesare pentru a demonstra că aceste oferte sunt serioase (a se vedea în acest sens Hotărârea din 27 noiembrie 2001, Lombardini şi Mantovani, C-285/99 şi C-286/99, Rec., p. I-9233, punctele 46-49). 29. În consecinţă, existenţa unei dezbateri contradictorii efective, plasată într-un moment util în procedura de examinare a ofertelor, între autoritatea contractantă şi candidat, în scopul ca acesta din urmă să poată demonstra că oferta sa este serioasă, constituie o cerinţă a Directivei 2004/18 în vederea evitării arbitrariului din partea 7

autorităţii contractante şi a garantării unei concurenţe sănătoase între întreprinderi (a se vedea în acest sens Hotărârea Lombardini şi Mantovani, citată anterior, punctul 57). 30. În această privinţă, trebuie să se amintească, pe de o parte, că, deşi lista prevăzută la articolul 55 alineatul (1) al doilea paragraf din Directiva 2004/18 nu este exhaustivă, ea nu este totuşi doar indicativă şi nu acordă, aşadar, autorităţilor contractante libertatea de a stabili care sunt elementele pertinente de luat în considerare înainte de a înlătura o ofertă care pare anormal de scăzută (Hotărârea din 23 aprilie 2009, Comisia/Belgia, C-292/07, punctul 159). 31. Pe de altă parte, efectul util al articolului 55 alineatul (1) din Directiva 2004/18 implică faptul că revine autorităţii contractante sarcina de a formula clar solicitarea adresată candidaţilor în cauză pentru a-i pune pe aceştia în măsură să justifice deplin şi util caracterul serios al ofertelor lor. Revenind la aspectul de fond, după cum bine a sesizat Curtea de Apel Bacău, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. 1714 din 9 decembrie 2011: Legiuitorul a permis ca ofertanţii să poată propune un preţ sub pragul de ......... % din valoarea estimată, dând astfel eficienţă concurenţei (operatorii economici având opţiunea să nu urmărească un profit mare, ci doar păstrarea locurilor de muncă). Scopul art. 202 a fost, însă, ca autoritatea contractantă să se asigure că ofertantul care propune un preţ mic poate, într-adevăr, executa lucrarea la preţul propus. În cauză, niciunul dintre argumentele pe care îşi construieşte reclamanta contestaţia nu este de natură să probeze în mod cert că SC ...SRL nu ar putea executa lucrarea în preţul final pe care şi l-a asumat prin ofertă. Drept asigurare a bunei execuţii a contractului, SC ...SRL este ţinută să prezinte autorităţii contractante o garanţie de bună execuţie (10% din preţul contractului, fără TVA), pe care cea din urmă o poate oricând executa, dacă apreciază că societatea contractantă nu îşi respectă obligaţiile contractuale, inclusiv cea de executare a lucrărilor la preţurile declarate. O hotărâre judecătorească elocventă în speţă este şi cea nr. 4399/CA/2012-R din 6 decembrie 2012, în care Curtea de Apel Piteşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în considerente a arătat că, calitatea lucrărilor executate nu depinde de preţul materialelor, dar depinde de calitatea materialelor utilizate şi de modul de punere în operă, iar modul de control al calităţii este clar stipulat în normativele în vigoare. Deşi preţul bitumului este sub limita valorilor aflate pe piaţă, acest lucru reprezintă un risc contractual, care poate fi reglementat prin prevederile contractului de achiziţie publică şi ţine de decizia celor două părţi să şi-l asume sau nu. Aspectul că SC ......... SRL nu poate executa lucrarea la preţul de ..........750.000 lei, asumat prin semnătură de SC ...SRL şi acoperit de garanţia de bună execuţie a contractului, având la bază preţurile primite de la furnizori, nu înseamnă că niciun alt operator economic nu poate să execute lucrarea la respectivul preţ ori că el 8

este unul nereal. De altminteri, la originea sistemului deschis de achiziţii publice se află libera concurenţă între operatorii economici, care au tot interesul în a participa la licitaţii cu preţuri cât mai competitive, pentru a îşi maximiza astfel şansele de a obţine contractul supus licitaţiei. Dacă toţi operatorii economici ar practica aceleaşi preţuri, atunci sistemul în discuţie ar deveni de prisos. În plus, art. 36 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, la care face trimitere contestatoarea, prevede că o ofertă este considerată inacceptabilă dacă se constată că are un preţ neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. În speţă, după cum s-a evocat, nimic din cele evocate de contestatoare nu conduce la concluzia că "nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini", întreaga contestaţie fiind bazată pe simple speculaţii ale autoarei ei. Comisia evaluatorie însărcinată de ...să aprecieze în numele său ofertele depuse a analizat cu atenţie preţurile ofertate de societatea în discuţie şi a ajuns la concluzia că ele sunt reale şi permit realizarea contractului în parametrii de calitate impuşi, chiar dacă preţul global al contractului este mai mic decât al ofertantei contestatoare şi decât cel estimat în invitaţia de participare. Pe de altă parte, autoritatea are obligaţia să respecte principiul legal al eficienţei utilizării fondurilor publice, iar nu să respingă o ofertă al cărei preţ, chiar dacă ar fi neobişnuit de scăzut, este unul justificabil şi real, care nu influenţează executarea obligaţiilor contractuale asumate. Cu alte cuvinte, pentru a putea fi respinsă o ofertă cu un preţ neobişnuit de scăzut, în contextul legal aplicabil, autoritatea trebuie să demonstreze că ofertantul nu poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Din norma legală precitată se observă că, pentru respingerea ofertei, simplul preţ neobişnuit de scăzut al ei este o condiţie obligatorie, însă nu şi suficientă, legiuitorul impunând pe lângă aceasta şi condiţia ca ofertantul să nu poată asigura executarea corespunzătoare a contractului licitat, condiţie a cărei îndeplinire trebuie probată de cel care o invocă. În speţă, însă, contestatoarea nu aduce vreo dovadă din care să reiasă imposibilitatea SC ...SRL de a îndeplini obligaţiile contractuale în forma în care şi le-a asumat prin oferta depusă. Astfel fiind, Consiliul nu poate reţine incidenţa în speţă nici a art. 36 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, care să conducă la respingerea ofertei SC ... SRL. 9

Niciun agent economic nu este obligat să urmeze structura de costuri a SC ......... SRL şi să achiziţioneze materialele la preţurile indicate de contestatoare. Drept urmare, afirmaţiile de ordin general şi subiectiv ale contestatoarei privind preţul nesustenabil al ofertantei concurente nu corespund realităţii. Contestatoarea nu argumentează în concret şi nici nu produce în faţa Consiliului vreun mijloc de probă concludent din care să reiasă că oferta concurentei sale conţine preţuri care nu sunt cele de pe piaţa materialelor de construcţii ori care nu acoperă costul activităţilor ce vor fi prestate sau al cheltuielilor indirecte. Este firesc, mai cu seamă în perioade de contracţie economică, ca ofertanţii să practice preţuri cât mai reduse – la toate sau doar la unele elemente ale ofertei –, pentru a îşi maximiza astfel şansele de a obţine contractul supus licitaţiei, cum s-a arătat anterior. Art. 202 din ordonanţă urmăreşte să prevină situaţiile în care autoritatea atribuie contractul unui ofertant ce nu este în măsură să îl execute în limitele pe care şi le-a asumat prin ofertă, dispoziţia legală fiind edictată în favoarea autorităţilor contractante, pentru protejarea lor (respectiv a bugetelor publice pe care le gestionează şi a serviciilor publice pe care le prestează), iar nu ca mijloc în mâna ofertanţilor concurenţi în vederea excluderii de la licitaţii a acelor ofertanţi care au preţuri mai competitive decât ale lor. În spijinul acestui raţionament vine chiar norma de aplicare a ordonanţei de la art. 36 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 – oferta este inacceptabilă dacă, în urma verificărilor, se constată că are un preţ neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Cu alte cuvinte, chiar dacă o ofertă are preţuri de aproximativ 80% din estimarea dată de autoritate, cum este cea a SC ...SRL, ea nu poate fi respinsă decât dacă se probează dincolo de orice îndoială rezonabilă că, din cauza acelor preţuri, nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. În speţa dezbătută, reclamanta nu a reuşit să facă o asemenea dovadă în faţa Consiliului. Din actele prezentate de ofertantă, depuse la autoritatea contractantă, se constată că are la dispoziţie, de la diverşi furnizori, materialele şi utilajele ale căror preţuri o interesau pe autoritate. Este de subliniat că aceste preţuri nu pot fi cenzurate de autoritatea contractantă sau de contestatoare, sub pretextul că nu ar fi reale sau că nu au la origine o fundamentare corectă. Ele trebuie acceptate ca atare, în condiţiile în care art. 135 alin. (1) din Constituţie dispune că economia României este economie de piaţă, 10

bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă, ceea ce înseamnă că preţurile se stabilesc liber pe piaţă. Similar, la art. 4 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, se prevede expres că preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor se determină în mod liber prin concurenţă, pe baza cererii şi ofertei. Terţii furnizori de materiale şi utilaje/servicii ofertantului nu pot fi obligaţi să îşi justifice preţurile pe care le practică în relaţia cu ofertantul. Aşadar, dacă SC ... SRL vinde SC ...SRL diverse materiale de construcţii cu un anumit preţ, nu ţine de contestatoare sau de autoritatea contractantă să analizeze realitatea respectivului preţ, pe de o parte, şi nici de cumpărătoarea SC ...SRL să îi prezinte autorităţii analize de preţ pentru piatra spartă vândută la 10 şi 14 lei/to. Situaţia este similară pentru preţul balastului, al nisipului, al mixturilor asfaltice şi al altor materiale de construcţie ori pentru exploatarea utilajelor închiriate. Nicio dispoziţie legală nu obligă vânzătorul/locatorul de produse/utilaje de construcţii să îşi justifice preţul cu care vinde sau închiriază produsele/utilajele în faţa cumpărătorilor săi, a concurenţilor ori a autorităţii contractante. Faptul că societatea contestatoare presupune, pentru anumite componente ale ofertei câştigătoare, alte preţuri decât cele propuse de ea, nu înseamnă automat că preţurile asumate de SC ...SRL sunt nereale, imposibil de justificat sau că nu au o bază concurenţială. În plus, nu trebuie exclus ca furnizorii SC ...SRL să îi acorde diverse discounturi, să îşi vândă produsele la preţuri avantajoase întrucât îşi lichidează stocurile/afacerile, au anumite politici comerciale de extindere pe piaţă sau din alte considerente. De asemenea, determinarea dacă preţul unei oferte este sau nu neobişnuit de scăzut se realizează în funcţie de preţul total al ofertei, iar nu în funcţie de preţurile componentelor din ofertă, a căror valoare diminuată se poate echilibra prin compensare cu preţurile mai ridicate ale altor componente din ofertă. În ceea ce priveşte motivele noi de contestare cuprinse în concluziile scrise depuse la ......... de către SC ......... SRL (lipsa codului CAEN, utilizarea cotei de 0,279%, neclarificarea experienţei similare a domnului inginer ... şi a disponibilităţii acestuia, numărul mic de angajaţi permanenţi şi de utilaje în proprietate), ele sunt inadmisibile. Art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/......... este limpede şi imperativ în acest sens - este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia. Faţă de ansamblul considerentelor expuse în paginile de mai sus şi de prevederile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia aflată pe rolul său. 11

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în patru exemplare, conţine douăsprezece pagini. 12