Dosar CNSC 231/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE

SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 326/C7/231 Data: 04.03.2016 Prin contestaţia nr. 98/11.02.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 3669/11.02.2016, formulată de către S.C. OFFICE MAX S.R.L., cu sediul social în Bucureşti, b-dul. Ion Mihalache, nr. 70-84, sector 1 şi cu adresa de corespondenţă, situată în Bucureşti, str. Siret, nr. 95, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/7425/1998, CIF RO 10839469, reprezentată de către Dana Stamatoiu, în calitate de administrator unic, împotriva adresei nr. 710/38/09.02.2016 privind comunicarea rezultatul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte online, pe loturi – lotul 1, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Cartuşe cu toner pentru imprimante şi copiatoare”, emisă de către TRIBUNALUL CONSTANŢA, cu sediul în Constanţa, str. Traian, nr. 31, judeţul Constanţa, în calitate de autoritate contractantă, se solicită anularea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei depusă de S.C. OFFICE MAX S.R.L., anularea deciziei de declarare ca fiind câştigătoare a ofertei S.C. MIDA SOFT S.R.L. pentru lotul 1 şi reevaluarea ofertelor. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE : Respinge contestaţia formulată de către S.C. OFFICE MAX S.R.L., cu sediul în Bucureşti, b-dul. Ion Mihalache, nr. 70-84, sector 1 şi cu adresa de corespondenţă, situată în Bucureşti, str. Siret, nr. 95, sector 1, în contradictoriu cu TRIBUNALUL CONSTANŢA, cu sediul în Constanţa, str. Traian, nr. 31, judeţul Constanţa, ca nefondată. 1

Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză, pentru lotul 1. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./29.01.......... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 2441/01.02.........., depusă de către SC ......... SRL, cu sediul în ........., ...., judeţul ........., înmatriculată la O.R.C. sub nr. ........., având CUI ........., formulată împotriva adresei nr. 134/28.01.........., reprezentând solicitare de clarificări, emisă de ......... (.... .........), cu sediul în ......... ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de ofertă”, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Execuţie lucrări pentru realizarea obiectivului de investiţii «Reabilitare şi modernizare ...»”, cod CPV 45233120-6, s-a solicitat: - admiterea contestaţiei şi constatarea caracterului nelegal al adresei nr. 134/28.01.......... - în subsidiar, decalarea termenului instituit de către autoritatea contractantă pentru formularea şi depunerea răspunsului la solicitarea de clarificări - suspendarea procedurii de atribuire, în temeiul art. 2751 din OUG nr. 34/2006, până la soluţionarea pe fond a contestaţiei. În baza prevederilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul prevederilor art. 278 alin. (.........), alin. (4) şi alin. (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, admite contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... (............). Dispune anularea adresei nr. 134/28.01.......... prin care autoritatea contractantă a solicitat clarificări suplimentare. 1

Dispune continuarea procedurii, după îndeplinirea dispoziţiilor de mai sus, prin stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit prin documentaţie şi potrivit celor cuprinse în motivare. Termenul pentru aducerea la îndeplinire a dispoziţiilor prezentei decizii este de 10 zile de la comunicare. Prezenta decizie este obligatorie pentru autoritatea contractantă, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestaţie împotriva adresei nr. 134/28.01.........., reprezentând solicitare de clarificări, emisă de ......... (............), în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de ofertă”, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Execuţie lucrări pentru realizarea obiectivului de investiţii «Reabilitare şi modernizare ...»”, cod CPV 45233120-6, solicitând: - admiterea contestaţiei şi constatarea caracterului nelegal al adresei nr. 134/28.01.......... - în subsidiar, decalarea termenului instituit de către autoritatea contractantă pentru formularea şi depunerea răspunsului la solicitarea de clarificări - suspendarea procedurii de atribuire, în temeiul art. 2751 din OUG nr. 34/2006, până la soluţionarea pe fond a contestaţiei. Potrivit contestatorului, evoluţia şi desfăşurarea prezentei proceduri de atribuire conduc la concluzia că autoritatea contractanta a procedat, de- a lungul a aproape 1 an de zile, la a căuta fel de fel de tertipuri şi motive artificiale care să justifice excluderea societăţii sale din procedură. În acest sens, contestatorul arată următoarele: 1) La data de 29.07.2015, prin intermediul adresei nr. 1533/ 29.07.2015, autoritatea contractantă i-a comunicat respingerea ofertei sale ca neconformă în temeiul art. 36 alin. (.........) lit. a) din HG nr. 925/2006 pentru un număr de 10 motive, expuse pe 6 pagini. Urmare a contestaţiei formulate de către societatea sa, la data de 01.09.2015, prin intermediul Deciziei nr. ... C.N.S.C a admis contestaţia şi a constatat caracterul nelegal al actului atacat, a anulat raportul procedurii nr. 1530 din 29.07.2015 în partea dedicată ofertei SC ......... SRL, precum şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente ale raportului procedurii, a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta depusă de SC ......... SRL prin solicitarea de clarificări privind neconformităţile constatate, cu respectarea celor evocate în motivare şi a dispoziţiilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice. 2

.......... Ulterior, în executarea acestei Decizii, autoritatea contractanta a solicitat din nou clarificări, materializate prin Adresa nr. 1972/18.09.2015, la care societatea sa a răspuns prin Adresa nr. 3159/21.09.2015. 3. Prin intermediul Adreselor nr. 1990/23.09.2015 si 1991/23.09.2015 (deci la doar 1 zi de la momentul depunerii Răspunsului la anterioarele solicitări de clarificări) i s-au solicitat noi lămuriri, vizând alte aspecte, la care societatea sa a răspuns în interiorul termenului stabilit de către autoritatea contractantă. 4. La data de 02.10.2015, prin intermediul comunicării rezultatului procedurii nr. 2063/02.10.2015 s-a comunicat din nou respingerea ofertei societăţii sale ca neconformă în baza art. 36 alin. (.........) lit. a) din HG nr. 925/2006 din perspectiva unui număr de 7 motive. Urmare a formulării unei contestaţii împotriva acestui act al autorităţii contractante C.N.S.C a pronunţat Decizia nr. ..., prin intermediul căreia a reţinut caracterul netemeinic al respingerii ofertei, dispunând în egală măsură reevaluarea acesteia. 5. Urmare a pronunţării Deciziei C.N.S.C, prin intermediul Solicitării de clarificări nr. 2521/13.11.2015, autoritatea contractantă a solicitat noi clarificări în temeiul art. 201 şi 202 din O.U.G nr. 34/2006, la care societatea sa a răspuns în interiorul termenului indicat, fiecărui punct din solicitarea transmisă. 6. La data de ........., autoritatea contractantă a transmis o nouă solicitare de clarificări, solicitare care pe de o parte reiterează aspecte menţionate şi în anterioara solicitare de clarificări, iar pe de altă parte avea caracter nelegal. În cele ce urmează, contestatorul precizează că va proceda la prezentarea punctuală a criticilor formulate de către societatea sa raportat la fiecare solicitare exprimata. De asemenea, susţine că deşi această solicitare de clarificări avea, caracter abuziv, în intenţia de a asigura bunul mers al unei proceduri de atribuire care s-a întins pe perioada de 1 an şi animaţi fiind de buna- credinţă în raporturile cu autoritatea contractantă, societatea sa a înţeles a răspunde solicitării de clarificări. 7. La data de 02.12.2015, s-a comunicat o nouă solicitare de clarificări, vizând, din nou, aspecte quasi-identice. În ciuda caracterului nelegal al acestei solicitări de clarificări, în temeiul bunei-credinţe în raport cu autoritatea contractantă, contestatorul precizează că a înţeles a formula şi comunica răspuns la clarificări. .......... La data de 09.12.........., autoritatea contractantă a comunicat din nou o Solicitare de clarificări, demers întemeiat pe prevederile aceloraşi art. 201 şi 202 O.U.G nr. 34/2006, prin care se solicita ca până la data de 11.12.2015, ora 14:00 (în condiţiile comunicării Solicitării de clarficări prin e-mail la data de 09.12.2015, ora 19:40): „justificarea nivelului de salarizare pentru fiecare meserie prezentată în Formularul C7cp - Lista cuprinzând consumurile cu mâna de lucru, precum şi pentru personalul de conducere, tehnic şi economic menţionat în clarificări, prin prezentarea de documente justificative (extrase Revisal, contracte de muncă)”. 3

Împotriva acestei solicitări de clarificări, dat fiind caracterul sau abuziv, contestatorul menţionează că a formulat contestaţie, aceasta fiind soluţionată de către C.N.S.C prin Decizia nr. ... din data de ............. În soluţionarea contestaţiei, C.N.S.C a apreciat caracterul pertinent al criticilor, dispunând "anularea Adresei nr. 2562/09.12.2015, de solicitare clarificări, formulate de autoritatea contractantă". De asemenea, prin intermediul acestei Decizii, autoritatea contractantă a fost obligată ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze şi să reevalueze oferta depusă de SC ......... SRL, cu respectarea celor cuprinse în motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale. 9. În prezent, cu încălcarea termenului de 10 zile impus de către C.N.S.C prin Decizia ... din data de 08.01.........., contestatorul învederează faptul că, prin Adresa nr. 134/28.01.......... (a şaptea solicitare de clarificări adresata societăţii sale în cadrul acestei proceduri de achiziţie publică), autoritatea contractanta reitereaza solicitările exprimate în cadrul anterioarelor solicitări de clarificări. Astfel, prin actuala solicitare de clarificări, sunt solicitate următoarele: „a) vă rugăm să prezentaţi clarificări din care să rezulte explicit modalitatea de transport, numărul de maşini, consumurile, costurile cu consumurile acestora, precum şi numărul personalului ce se deplasează în şantier pe toată perioada de execuţie a lucrărilor b) analiza de preţ a transporturilor menţionate în formularul .......... Analiza de preţ va trebui să conţină: viteza medie, timp parcurs, timp încărcare-descărcare, consum carburant plin şi gol, consumurile de întreţinere şi funcţionare a maşinilor (inclusiv asigurări, taxe, impozite), utilajelor şi echipamentelor, precum şi capacitatea de transport a maşinilor c) justificarea nivelului de salarizare pentru fiecare meserie prezentată în Formularul C7 cp - Lista cuprinzând consumurile cu mâna de lucru, precum şi pentru personalul de conducere, tehnic şi economic menţionat în clarificări, prin prezentarea de documente justificative (extrase Revisal, contracte de muncă) d) justificaţi executarea lucrării în termenul ofertat şi în condiţiile de calitate impuse de legislaţia în vigoare, ţinând cont de numărul de personal menţionat în ofertă”. În cauză, contestatorul subliniază faptul că aspectele vizate de către aceasta solicitare de clarificări constituie, în marea lor parte, reiterări ale unor aspecte conţinute şi în cadrul anterioarelor solicitări de clarificări exprimate în prezenta procedura şi raportat la care s a pronunţat C.N.S.C. A) Raportat la solicitarea exprimată la punctul a) de către autoritatea contractanta, contestatorul solicită constatarea faptului că aceasta reprezintă o reiterare mot-a-mot a solicitării exprimate la punctul b) din Adresa nr. 2604/02.12.2015, la care a răspuns prin Adresa nr. 4081/03.12.2015. Faţă de acest aspect, contestatorul înţelege să indice, din nou (după cum s-a arătat şi prin Răspunsul la solicitarea de clarificări înregistrat sub nr. 4081/03.12.2015), caracterul echivoc al solicitării de clarificări exprimate. 4

Dintr-o altă perspectivă, contestatorul susţine că aspectele menţionate la acest punct sunt cuprinse în oferta depusă, astfel: - Modalitatea de transport este indicată în documentaţia de atribuire, transportul fiind în mod exclusiv rutier, iar ofertantului participant la procedura de atribuire nu îi este permis în vreun fel a proceda la modificarea acestui element, el fiind fix si invariabil. - Numărul de maşini necesare executării lucrărilor sunt cuprinse în Formularul ........., aceste aspecte au fiind supuse clarificării şi anterior, prin intermediul punctului „d" al Solicitării de clarificări nr. 2521/13.11.2015, solicitare căreia i-a răspuns în mod complet şi neechivoc, ocazie cu care s-a indicat numărul de maşini, precum şi costurile cu consumurilor acestora. - Numărul personalului implicat în execuţia lucrărilor rezultă din Formularul 13 – Lista cu personalul muncitor de specialitate, rezultând faptul că pentru execuţia lucrărilor, societatea sa urmează a folosi 48 de muncitori. În plus faţă de personalul muncitor de specialitate, după cum rezulta în mod neechivoc şi din documentul intitulat „Organigrama şantierului - Reabilitarea si modernizare ...”, cu ocazia execuţiei lucrărilor se vor mai deplasa pe amplasamentul şantierului si Responsabilul Tehnic cu Execuţia, Şeful de şantier si Adjunctul Şefului de Şantier. Cu toate acestea, în opinia contestatorului, sintagma „pe toată perioada execuţiei lucrărilor” coroborată cu sintagma „clarificări din care să rezulte explicit” are caracter echivoc, autoritatea nelăsând să se înţeleagă în concret care sunt informaţiile solicitate şi pe care le consideră relevante. De asemenea, contestatorul menţionează faptul că, în cadrul acestei proceduri, conduita autorităţii a mai fost sancţionată de CNSC reţinându-se caracterul ambiguu al solicitărilor de clarificări formulate (Decizia nr. ..., pag. 13, par. 3). Potrivit contestatorului, atitudinea autorităţii contractante de a exprima din nou şi din nou aceeaşi solicitare de clarificări apare ca nelegală, aspect confirmat şi de practica judiciară. B) Raportat la solicitarea exprimata la punctul b), contestatorul solicită, din nou, a se constata faptul că aceasta solicitare reprezintă o reluare mot-a-mot a solicitării exprimate la punctul b) al Adresei nr. 2521/13.11.2015, la care a răspuns în mod complet, depunând prin intermediul Răspunsului la solicitarea de clarificări Anexa nr. 1 - "ANALIZA PRET TARIFE UTILAJE DE CONSTRUCTIE". Şi în acest context, contestatorul invocă nelegalitatea reluării unei solicitări de clarificări. C) Raportat la solicitarea exprimata la punctul c), contestatorul solicită constatarea incidenţei în cauza a prevederilor art. 430 Cod. Pr. civ privind autoritatea de lucru judecat. Cu privire la acest aspect, contestatorul arată că prin adresa de clarificări nr. 2652/09.12.2015, autoritatea contractantă a cerut: „justificarea nivelului de salarizare pentru fiecare meserie prezentata in Formularul C7cp - Lista privind consumurile cu mana de lucru, precum si pentru personalul de conducere, tehnic si economic mentionat in 5

clarificari, prin prezentarea de documente justificative (extrase Revisal, contracte de munca)” În cauză, contestatorul subliniază faptul că această solicitare de clarificări a mai fost exprimată şi în trecut de către autoritatea contractantă, aceasta procedând la reluarea solicitărilor exprimate anterior, astfel: - Prin punctul „e" al solicitării de clarificări nr. 2521/13.11.2015 s-a solicitat a prezenta clarificări privind „costurile cu salariile", solicitare căreia i-a răspuns; - Prin punctul „f” al solicitării de clarificări nr. 2575/......... s-a solicitat a prezenta „clarificări din care sa rezulte costurile cu salariile personalului declarat in Formularul 13...", solicitare căreia i-a răspuns; - Prin punctul „c" al solicitării de clarificări nr. 2604/02.12.2015 s-a solicitat a prezenta „clarificări din care să rezulte detaliat toate cheltuielile cu salariile personalului de conducere, tehnic si economic...", solicitare căreia i-a răspuns. De asemenea, se arată că prin Decizia nr. ... din data de ............ (ultima Decizie C.N.S.C pronunţată în cadrul prezentei proceduri), s-a reţinut în mod neechivoc faptul că: „Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că solicitările de clarificări nu trebuie să fie exagerate, să impună operatorilor economici cerinţe noi care nu au fost solicitate prin documentaţia de atribuire, aceste solicitări având doar rolul de confirmări/detalieri suplimentare ale cerinţelor solicitate iniţial necesare evaluării ofertelor, sens în care acestea trebuie raportate la condiţiile din documentaţia de atribuire şi la prevederile legale în materie. Cu toate acestea, prin adresa nr. 2562/09.12.2015 (adresa contestată), autoritatea contractantă a solicitat contestatorului informaţii ce nu se regăsesc în fişa de date, respectiv cele privind salarizarea personalului de execuţie. În acest sens, Consiliul va reţine în soluţionarea contestaţiei, argumentele contestatorului, respectiv: Având în vedere prevederile documentaţiei de atribuire rezultă, într-o manieră neechivocă, faptul că la momentul depunerii ofertei (cum de altfel nici la momentul încheierii contractului de achiziţie publică), nu incumbă în niciun fel ofertantului obligaţia de a face dovada că are angajat personalul productiv necesar execuţiei lucrărilor, singura obligaţie impusă în sarcina ofertantului prin documentaţia de atribuire vizând dovada deţinerii personalului de specialitate precum şi de a detalia resursele umane implicate prin prisma categoriilor de personal, a numărului acestora, a repartizării grafice pe perioada execuţiei, a alocării de resurse financiare (subscrisa conformându-ne întrutotul rigorilor documentaţiei de atribuire în acest sens). Într-o atare ipoteză rezultă cu prisosinţă faptul că solicitarea de prezentare a „extraselor Revisal şi a contractelor individuale de muncă" pentru personalul ce va fi implicat în execuţia lucrărilor apare ca o solicitare ce excede documentaţiei de atribuire şi în plus, contrară acesteia şi principiilor care guvernează materia achiziţiilor publice, subscrisa făcând până în prezent dovada sustenabilităţii şi realităţii ofertei noastre. În acest sens, Formularul C7cp - Lista cuprinzând consumurile cu mâna de lucru stabileşte în mod clar şi neechivoc tariful orar propus de 6

către subscrisa (5,80 RON), sens în care S.C. ......... S.R.L. a justificat cheltuielile cu retribuţia personalului angajat. Pe cale de consecinţă, la acest moment, solicitarea contestatorului de decalare a termenului de răspuns la adresa de mai sus, rămâne fără obiect, având în vedere faptul că adresa respectivă a fost anulată de Consiliu”. În egală măsură, contestatorul arată că în aceeaşi decizie s-a reţinut: „În punctul său de vedere autoritatea contractantă nu aduce nicio justificare a solicitării de clarificări din adresa de mai sus. După cum se poate observa, solicitarea de clarificări, din această adresă, a mai fost exprimată şi în trecut de către autoritatea contractantă, aceasta procedând la reluarea solicitărilor exprimate anterior.” Având în vedere aceste aspecte, contestatorul solicită a se constata şi reţine, prin raportare la prevederile art. 430 Cod proc. Civ. incidenţa autorităţii de lucru judecat raportat la aceste aspecte, prin prisma Deciziei indicate, considerând că, prin conduita adoptată, autoritatea contractantă dă dovadă de rea-credinţă, procedându-se în mod constant la reiterarea unor solicitări de clarificări deja declarate drept abuzive. D) Prin solicitarea exprimată la punctul d), autoritatea contractantă solicita „sa justificam executarea lucrării in termenul ofertat si in condiţii de calitate impuse de legislaţia in vigoare, tinand cont de numărul de personal menţionat in oferta." Dincolo de caracterul vădit ambiguu al solicitării exprimate, contestatorul subliniază, încă o dată, faptul că această conduită adoptată de către autoritatea contractantă a fost sancţionată de către C.N.S.C prin Deciziile pronunţate până la data prezentei în cadrul acestei proceduri. În acest context, contestatorul solicită constatarea faptului că prin exprimarea utilizată, autoritatea contractantă nu ridica nicio solicitare apta de a fi clarificată, ci, din contra, solicitarea este un cât se poate de formală, finalitatea avută în vedere fiind aceea de a putea justifica excluderea societăţii sale din procedura indiferent de răspunsul pe care l-ar furniza. Invocând în susţinerea afirmaţiilor sale, jurisprudenţa CNSC, contestatorul solicită constatarea faptului că prin conduita adoptată autoritatea contractantă dă dovada de rea-credinţă în raporturile cu societatea sa, toate demersurile întreprinse părând a fi îndreptate strict spre excluderea ofertei sale din procedura pentru a treia oara (!!!) şi atribuirea contractului către un alt participant, cu toate că atât din perspectiva valorică cât şi din perspectiva criteriul de atribuire impus - oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic (prin raportare la preţ şi termenul de execuţie) oferta SC ......... SRL ar trebui să fie desemnată câştigătoare. De asemenea, apreciază că prin o asemenea conduită, autoritatea contractantă a încălcat flagrant principiul eficienţei utilizării fondurilor publice, principiu care stă la baza atribuirii contractului de achiziţie publică şi care presupune folosirea sistemului concurenţial şi a criteriilor economice pentru atribuirea contractului cu scopul de a obţine valoare pentru banii cheltuiti. 7

Mai mult, consideră că indiferent de conduita pe care societatea sa a adopta-o in cadrul prezentei proceduri şi indiferent de numărul de solicitări de clarificari carora le-ar răspunde, finalitatea va fi aceeaşi, respectiv excluderea din cadrul procedurii, dovadă în acest sens stând faptul că în decursul a unui an de zile oferta sa a fost de ......... (două) ori respinsă ca neconformă (soluţii infirmate ulterior de către C.N.S.C) şi i s-au solicitat în 7 (şapte) rânduri clarificări. Faţă de toate acestea, contestatorul solicită admiterea contestaţiei sale astfel cum a fost formulată şi motivată. În punctul de vedere comunicat prin adresa nr. 240/........., înregistrat la CNSC sub nr. 3262/........., autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată şi continuarea procedurii. Ulterior prezentării, pe larg, a modalităţii de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică în cauză, autoritatea contractantă precizează că, în urma evaluării ofertelor, comisia a decis, în temeiul art. 81 din HG 925/2006 respingerea ofertei depuse de SC ......... SRL, aceasta fiind stabilită drept neconformă raportat la dispoziţiile art. 36 alin. (.........) lit. a) din acelaşi act normativ, fiind emisă ulterior Decizia CNSC nr. ... din ..., prin care se dispune reanalizarea ofertei prezentate de către acest operator economic. Astfel, comisia de evaluare a procedat la reevaluarea ofertei prezentate de către ofertantul SC ......... SRL, solicitând o serie de clarificări. Ca urmare a transmiterii adresei având nr. 2652/09.12.2015, ofertantul SC ......... SRL a depus contestaţia nr. 4150/10.12.2015, soluţionată prin Decizia CNSC nr. ............., prin care se dispune reevaluarea ofertei prezentate de către contestator. Drept urmare, comisia a procedat la reevaluarea ofertei prezentate de către SC ......... SRL, fiind încheiat procesul verbal nr. 133 din 27.01.........., conform căruia au fost solicitate următoarele clarificări: „a) va rugam sa prezentati clarificari din care sa rezulte explicit modalitatea de transport, numărul de maşini, consumurile, costurile cu consumurile acestora, precum si numărul personalului ce se deplaseaza in şantier pe toata perioada de execuţie a lucrărilor; b) analiza de pret a transporturilor mentionate in formularul .......... Analiza de pret va trebui sa conţină: viteza medie, timp parcurs, timp incarcare-descarcare, consum carburant plin si gol, costurile de intretinere si funcţionare a maşinilor (inclusiv asigurari, taxe, impozite), utilajelor si echipamentelor, precum si capacitatea de transport a maşinilor; c) justificarea nivelului de salarizare pentru fiecare meserie prezentata in Formularul C7 cp - Lista cuprinzând consumurile cu mana de lucru, precum si pentru personalul de conducere, tehnic si economic mentionat in clarificari, prin prezentarea de documente justificative (extrase ReVisal, contracte de munca); d) Justificaţi executarea lucrării in termenul ofertat si in condiţii de calitate impuse de legislaţia in vigoare, ţinând cont de numărul de personal menţionat în oferta”. 8

Pe fondul criticilor contestatorului, autoritatea contractantă face următoarele precizări: Ofertantul contestator a prezentat o oferta financiarp care conţine preţul total de 5.601.312,37 lei, din care valoare investiţie baza: 5.093.189,43 lei şi cheltuieli diverse si neprevăzute: 508.122,94 lei, cu un termen de execuţie de 18 luni. Raportat la valoarea estimată a lucrării, respectiv de 9448585 lei, fără TVA, oferta contestatorului reprezintă 59%, astfel că, luând în considerare dispoziţiile art. 202 din OUG nr. 34/2006, comisia de evaluare a solicitat ofertantului clarificări privind modul de formare a preţului. Având în vedere faptul că ofertantul prezintă informaţii care conţin ambiguităţi, comisia a solicitat informaţii suplimentare, potrivit adresei mai sus amintite, deoarece: 1. Din formularul ......... prezentat de ofertant în cadrul propunerii financiare, nu rezultă decât transporturile cu utilajele. Drept urmare, văzând faptul că ofertantul menţionează, prin adresa nr. 4028 din 26.11.2015, că transportul persoanelor în şantier se va realiza cu mijloace de transport, comisia a solicitat clarificări din care sa rezulte explicit modalitatea de transport, numărul de maşini, consumurile, costurile cu consumurile acestora, precum şi numărul personalului ce se deplasează în şantier pe toata perioada de execuţie a lucrărilor. În Formularul C7 sunt menţionaţi un număr de 23 de muncitori, număr cu mult mai mic decât numărul de persoane (48) declarate de ofertant în adresa nr. 4081 din 03.12.2015. .......... Analiza de preţ a transporturilor menţionate în formularul ......... a fost solicitată pentru a fi determinat clar şi explicit consumul cu utilajele, nu doar cu autobasculantele şi autocisternele, având în vedere că pentru execuţia lucrărilor sunt necesare o serie de utilaje, echipamente şi dotări tehnice, astfel cum ofertantul menţionează în Formularul 11 - Declaraţie privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări, document prezentat în cadrul Documentelor de calificare. Analiza de preţ solicitată va trebui să conţină: viteza medie, timp parcurs, timp încărcare-descărcare, consum carburant plin şi gol, costurile de întreţinere şi funcţionare a maşinilor (inclusiv asigurări, taxe, impozite), utilajelor şi echipamentelor, precum şi capacitatea de transport a maşinilor. 3. Având în vedere faptul că ofertantul prin clarificările prezentate anterior, nu a prezentat tocmai răspunsuri concludente referitoare costurile cu salariile personalului declarat în formularul 13 - "Declaraţie privind lista privind personalul (inclusiv personalul muncitor) propus pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări, în conformitate cu graficul de execuţie al lucrărilor, prezentând un scurt comentariu din care rezultă doar manopera pe personalului pe categorii de lucrări, respectiv 5,80 lei/ora, neprezentând costurile cu salariul personalului de specialitate, comisia de evaluare a solicitat ofertantului justificarea nivelului de salarizare pentru fiecare meserie prezentata în Formularul C7 cp - Lista cuprinzând consumurile cu mâna de lucru, precum şi pentru personalul de conducere, 9

tehnic şi economic menţionat în clarificări, prin prezentarea de documente justificative (extrase ReVisal, contracte de muncă) 4. Având în vedere faptul că ofertantul a declarat în formularul C7 un număr de 23 de persoane, comisia de evaluare a solicitat prin adresa nr.134 din 28.01.......... ofertantului justificarea executării lucrării în termenul ofertat şi în condiţii de calitate impuse de legislaţia în vigoare, ţinând cont de numărul de personal menţionat în ofertă, precum şi faptul că termenul de execuţie ofertat este de 18 luni. Ulterior, prin adresa nr. 421/09.02.........., înregistrată la CNSC sub nr. 3387/09.02.........., contestatorul transmite Concluzii scrise, solicitând admiterea contestaţiei şi constatarea caracterului nelegal al adresei nr. 134/28.01.2015 (Solicitare de clarificări). În acest sens, contestatorul solicită constatarea faptului că cel puţin la nivel aparent, punctul de vedere al autorităţii contractante face referire la anterioara procedură judiciară demarată în faţa C.N.S.C în cadrul proceduri de atribuire (finalizată la data prezentei prin pronunţarea Deciziei nr. ... din data ........... în sensul admiterii contestaţiei), drept pentru care acele aspecte invocate de către autoritatea contractanta cu privire la aceasta contestaţie nu mai pot fi avute în vedere. Raportat la aspectele invocate de către autoritatea contractantă în continuare (pag. 4-6 din Punctul de vedere), contestatorul solicită constatarea faptului că acestea reprezintă apărări pur formale, autoritatea contractanta neînţelegând a răspunde în mod concret în vreun fel criticilor formulate de către societatea sa. Astfel, în ceea ce priveşte la solicitarea exprimată la punctul a) de către autoritatea contractantă, potrivit contestatorului, se impune a se constata, în ciuda faptului că autoritatea contractantă nu recunoaşte în vreun fel, faptul că aceasta reprezintă o reiterare mot-a-mot a solicitării exprimate la punctul b) din Adresa nr. 2604/02.12.2015, la care s-a comunicat răspuns prin Adresa nr. 4081/03.12.2015. În continuare, contestatorul reia motivele prezentate în cuprinsul contestaţiei, considerând că susţinerile autorităţii contractante relevă faptul că aceasta percepe în mod eronat prevederile documentaţiei de atribuire, dat fiind că prin depunerea Anexei 1 – Analiză preţ tarife utilaje de construcţii s-a justificat în mod complet tarifele în discuţie. Astfel, contestatorul solicită constatarea faptului că prin exprimarea utilizată, autoritatea contractantă nu ridica nicio solicitare aptă de a fi clarificată. Din contra, solicitarea este cât se poate de formală, finalitatea avută în vedere fiind aceea de a putea justifica excluderea societăţii sale din procedură indiferent de răspunsul pe care l-ar furniza. Mai mult, prin intermediul punctului 4 din Adresa nr. 240/......... autoritatea contractantă nu aduce niciun argument în sensul dovedirii caracterului pertinent ori al finalităţii concrete avute în vedere la formularea acestei solicitări de clarificări, utilizarea sintagmei „în condiţii de calitate impuse în legislaţia în vigoare" fiind cât se poate de echivoca. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: 10

......... (............), în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de ofertă”, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Execuţie lucrări pentru realizarea obiectivului de investiţii «Reabilitare şi modernizare ...»”, cod CPV 45233120-6. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. ........./........., criteriul de atribuire stabilit fiind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Pe rolul Consiliului s-a aflat următoarele dosare: - dosarul nr. ........./2015, soluţionat prin Decizia nr. .../......... din .., prin care Consiliul a dispus respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de S.C. ...S.R.L. şi continuarea procedurii de atribuire. Decizia C.N.S.C. a fost atacată cu plângerea ce a format obiectul dosarului nr. ..., aflat pe rolul Curţii de Apel ........., respinsă prin Decizia Civilă nr. ...pronunţată în şedinţa publică din .... - dosarul nr. ..../2015, soluţionat prin Decizia nr. .../........./... din ...., prin care Consiliul a admis contestaţia formulată de către S.C. ......... S.R.L. şi a dispus reanalizarea ofertei acestuia prin solicitarea de clarificări privind neconformităţile constatate. - dosarul nr. .../2015, soluţionat prin Decizia nr. ... din ..., prin care Consiliul a admis contestaţia formulată de către S.C. ......... S.R.L. în contradictoriu cu ...şi a dispus anularea raportului procedurii de atribuire în părţile referitoare la oferta depusă de către S.C. ......... S.R.L., precum şi ] n cele referitoare la decizia de atribuire. A anulat, totodată, actele subsecvente raportului procedurii de atribuire, procedura urmând a fi continuată cu reevaluarea ofertei depusă de către S.C. ......... S.R.L., cu respectarea celor cuprinse în motivare. - dosarul nr. ..../2015, soluţionat prin Decizia nr. ... din .... prin care Consiliul a admis contestaţia formulată de către S.C. ......... S.R.L. în contradictoriu cu ...şi a dispus anularea adresei nr. 2562/09.12.2015 de solicitare clarificări, formulată de autoritatea contractantă. De asemenea, a obligat autoritatea contractantă să reanalizeze şi să reevalueze oferta depusă de S.C. ......... S.R.L., cu respectarea celor cuprinse în motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale. Ulterior, comisia de evaluare a întocmit procesul-verbal de evaluare nr. 11 din 27.01.........., prin care a decis solicitarea mai multor clarificări ofertantului SC ......... SRL. Împotriva adresei de solicitare de clarificări nr. 134/28.01.........., SC ......... SRL a formulat contestaţia care face obiectul dosarului nr. ........./.......... Prin contestaţia depusă SC ......... SRL solicită, printre altele şi suspendarea procedurii de atribuire până la emiterea deciziei CNSC. Prin decizia .../........./........./............., Consiliul a admis cererea de suspendare a procedurii. Pe fondul contestaţiei depuse, analizând susţinerile părţilor, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei şi având în vedere dispoziţiile legale în materie, Consiliul urmează a admite contestaţia 11

formulată de către SC ......... SRL, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Consiliul reţine că, prin adresa nr. 134/28.01.........., autoritatea contractantă a solicitat noi clarificări, respectiv: „a) vă rugăm să prezentaţi clarificări din care să rezulte explicit modalitatea de transport, numărul de maşini, consumurile, costurile cu consumurile acestora, precum şi numărul personalului ce se deplasează în şantier pe toată perioada de execuţie a lucrărilor b) analiza de preţ a transporturilor menţionate în formularul .......... Analiza de preţ va trebui să conţină: viteza medie, timp parcurs, timp încărcare-descărcare, consum carburant plin şi gol, consumurile de întreţinere şi funcţionare a maşinilor (inclusiv asigurări, taxe, impozite), utilajelor şi echipamentelor, precum şi capacitatea de transport a maşinilor c) justificarea nivelului de salarizare pentru fiecare meserie prezentată în Formularul C7 cp - Lista cuprinzând consumurile cu mâna de lucru, precum şi pentru personalul de conducere, tehnic şi economic menţionat în clarificări, prin prezentarea de documente justificative (extrase Revisal, contracte de muncă) d) justificaţi executarea lucrării în termenul ofertat şi în condiţiile de calitate impuse de legislaţia în vigoare, ţinând cont de numărul de personal menţionat în ofertă”. 1. Consiliul reţine în soluţionare faptul că prin Decizia nr. ... din .............., Consiliul a dispus anularea adresei nr. 2562/09.12.2015, de solicitare clarificări, formulată de autoritatea contractantă, prin care acesta a solicitat „justificarea nivelului de salarizare pentru fiecare meserie prezentată în Formularul C7 cp - Lista cuprinzând consumurile cu mâna de lucru, precum şi pentru personalul de conducere, tehnic şi economic menţionat în clarificări, prin prezentarea de documente justificative (extrase Revisal, contracte de muncă), considerând că „prin adresa nr. 2562/09.12.2015 (adresa contestată), autoritatea contractantă a solicitat contestatorului informaţii ce nu se regăsesc în fişa de date, respectiv cele privind salarizarea personalului de execuţie”. Prin urmare, solicitarea autorităţii contractante referitoare la „justificarea nivelului de salarizare pentru fiecare meserie (...)” (nb. punctul c) din adresa contestată), este total nejustificată,nelegală şi chiar abuzivă, operând în acest caz şi puterea lucrului judecat, având în vedere decizia anterioară emisă de CNSC. .......... În ceea ce priveşte solicitarea de la punctul a) din adresa contestată (nb. vă rugăm să prezentaţi clarificări din care să rezulte explicit modalitatea de transport, numărul de maşini, consumurile, costurile cu consumurile acestora, precum şi numărul personalului ce se deplasează în şantier pe toată perioada de execuţie a lucrărilor), Consiliul constată că aceasta este, în fapt, o reluare a solicitării exprimate la punctul b) din adresa nr. 2604/02.12.2015, la care SC ......... SRL a răspuns în mod concludent, prin adresa nr. 4081/03.12.2015, indicând clar informaţiile solicitate, referitoare la modalitatea de transport, la numărul de maşini (Formularul .........), la consumurile, costurile cu consumurile („analiza de preţ tarife de transport”, transmisă prin adresa nr. 12

3919/18.11.2015 şi înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 2551/19.11.2015) precum şi la numărul personalului (formularul 13). Astfel, revenirea la anumite aspecte anterior clarificate, în opinia Consiliului este total nejustificată şi chiar abuzivă. 3. În ceea ce priveşte solicitarea de la punctul b) din adresa contestată (nb. analiza de preţ a transporturilor menţionate în formularul .......... Analiza de preţ va trebui să conţină: viteza medie, timp parcurs, timp încărcare-descărcare, consum carburant plin şi gol, consumurile de întreţinere şi funcţionare a maşinilor (inclusiv asigurări, taxe, impozite), utilajelor şi echipamentelor, precum şi capacitatea de transport a maşinilor), Consiliul constată că aceasta este o reluare cvasi identică a solicitării exprimate la punctul d) al adresei nr. 2521/13.11.2015, la care SC ......... SRL a răspuns în mod concludent, prin adresa nr. 4081/03.12.2015, depunând (nb. prin intermediul răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 3919/18.11.2015 şi înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 2551/19.11.2015) Anexa nr. 1 - "ANALIZA PRET TARIFE DE TRANSPORT". Faptul că s-a solicitat suplimentar includerea costurilor pentru „asigurări, taxe, impozite”, în opinia Consiliului, nu poate fi considerată ca fiind o solicitare acceptabilă, având în vedere faptul că aceste mijloace de transport nu sunt folosite exclusiv în vederea executării contractului în cauză, drept urmare, de regulă, aceste tipuri de cheltuieli (nefiind posibilă estimarea anticipată a costului/to/km pentru asigurări, taxe şi impozite) sunt incluse în categoria cheltuielilor indirecte. 4. În ceea ce priveşte solicitarea de la punctul d) din adresa contestată (nb. justificaţi executarea lucrării în termenul ofertat şi în condiţiile de calitate impuse de legislaţia în vigoare, ţinând cont de numărul de personal menţionat în ofertă), Consiliul constată că autoritatea contractantă a dat dovada unei incoerenţe în exprimare, având în vedere următoarele considerente: a) Problema justificării termenului ofertat ţinând cont de numărul de personal menţionat în ofertă a fost dezbătută larg în cadrul contestaţiei admise de Consiliu prin Decizia nr. ..., fiind constatat faptul că „motivul de respingere a ofertei mai sus analizat (nb. referitoar la diagrama PERT) este, şi acesta, unul nefondat şi artificial creat”. b) Solicitarea „justificării termenului ofertat şi în condiţiile de calitate impuse de legislaţia în vigoare” este o solicitare ambiguă şi inacceptabilă în condiţiile în care nicăieri în documentaţia de atribuire nu se face nicio referire la condiţiile de calitate impuse de legislaţia în vigoare. În opinia Consiliului, aşa cum a fost formulată, solicitarea autorităţii contractante este total eronată (nb. fără conţinut!), în condiţiile în care specificaţiile tehnice impuse au fost minimale, iar calitatea lucrărilor executate este dependentă, în principal, de calitatea materialelor folosite şi de tehnologiile de execuţie folosite şi foarte puţin de termenul (general) de execuţie ofertat. Prin urmare, Consiliul constată faptul că, pe tot parcursul evaluării ofertelor, autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, 13

respectiv nu a stabilit (ab initio !) care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, comunicările transmise în acest sens către ofertant nu au fost clare, precise şi nu au definit în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea

comisiei

de

evaluare,

procedând

la

solicitări repetate/redundante şi disproporţionate. Prin această atitudine autoritatea contractantă, (nb. bombardarea ofertantului cu solicitări de clarificări repetate şi redundante), în mod evident a fost încălcat principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, consacrate în art. ......... alin. (.........) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în special principiul proporţionalităţii şi, drept consecinţă, cel al utilizării eficiente a fondurilor. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul prevederilor art. 278 alin. (.........), alin. (4) şi alin. (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... (............) şi va dispune anularea adresei nr. 134/28.01.......... prin care autoritatea contractantă a solicitat clarificări suplimentare. De asemenea, Consiliul va dispune continuarea procedurii, după îndeplinirea dispoziţiilor de mai sus, prin stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit prin documentaţie şi potrivit celor cuprinse în motivare, în termen de 10 zile de la comunicare.

PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... .........

... 14