Dosar CNSC 943/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 920/C3/943 Data: 30.05.2016 Prin contestaţia nr. 51/03.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13319/03.05.2016, înaintată de SC IKARUS TRANS SRL, cu sediul în Oradea, str. Bleriot nr. 19, judeţul Bihor, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J05/58/2006, având CUI 18286992, reprezentată legal prin Goga loan - Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii aferent loturilor 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 15 şi 16, ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 3793/27.04.2016, emis de SERVICIUL DE AMBULANŢĂ JUDEŢEAN BACĂU, cu sediul în Bacău, str. Florilor, bl. 10, sc. A, ap. 1, judeţul Bacău, în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte online cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Furnizare pneuri pentru autovehicule”, cu invitaţie de participare nr. 386642, publicată în SEAP la 04.04.2016, s-a solicitat Consiliului anularea actului atacat, a raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor sale pentru loturile 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 15 şi 16, constatarea acceptabilităţii lor şi stabilirea ofertelor câştigătoare.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia depusă de SC IKARUS TRANS SRL. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică pentru loturile 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 15 şi 16. 1

Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. …/…/… Data: … Prin contestaţia nr.214/28.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr.13197/29.04.2016, depusă de către ..., cu sediul în ...şi sediul de corespondenţă în sat ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având C.U.I. RO…, reprezentată convenţional prin avocat …, împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin negociere fără publicarea unui anunţ de participare, a contractului de furnizare având ca obiect „...”, s-a solicitat anularea procedurii de atribuire întrucât nu pot fi luate măsuri de remediere şi obligarea autorităţii contractante să respecte termenele procedurale. Prin cererea de intervenţie în favoarea ...nr.2705/12.05.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr.14604/13.06.2016, ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având C.U.I. … reprezentată legal de director general …, a solicitat încuviinţarea, în principiu, a cererii de intervenţie în interesul autorităţii contractante, iar, pe fondul cauzei, a solicitat, în principal, respingerea contestaţiei pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită potrivit art.2711, alin.1 din O.U.G. nr.34/2006, iar, în subsidiar, respingerea contestaţiei ca neîntemeiată. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE:

Respinge contestaţia depusă de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., ca urmare a neconstituirii garanţiei de bună conduită. Respinge cererea de intervenţie în favoarea ..., formulată de ..., cu sediul în .... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, ... critică documentaţia de atribuire elaborată de către ..., în cadrul procedurii de atribuire, prin negociere fără publicarea unui anunţ de participare, a contractului de furnizare având ca obiect „...”, solicitând anularea procedurii de atribuire întrucât nu pot fi luate măsuri de remediere şi obligarea autorităţii contractante să respecte termenele procedurale. În motivarea contestaţiei, ... arată că, prin Ordinul Iniţiator 197/2016, autoritatea contractantă a publicat intenţia de a achiziţiona combustibili auto, în cantitate de 2900 tone, deşi potrivit art.122, lit.f din O.U.G. nr.34/2006, achiziţia prin intermediul bursei de mărfuri este permisă doar pentru materii prime, nu şi pentru combustibili auto, aspect reţinut atât de ANRMAP prin comunicarea nr.8022/15.04.2015, cât şi de Consiliu, prin decizia nr.706/73/C10/803/21.05.2015, rămasă definitivă prin hotărârea nr.3861/20.07.2015 a Curţii de Apel Bucureşti. Pe de altă parte, contestatorul precizează că, în Nomenclatorul de produse naţional, motorina folosită drept materie primă, faţă de cea folosită drept carburant pentru propulsia vehiculelor, este încadrată dinstinct, iar pentru clarificarea suplimentară a acestui efect, din punct de vedere juridic şi tehnic, s-a apelat la sprijinul unui expert judiciar, care a întocmit o expertiză tehnică extrajudiară, ce a stabilit fără echivoc că motorina auto nu este materie primă. Într-o altă critică, contestatorul susţine că a fost încălcat principiul eficienţei utilizării fondurilor, „fiind de notorietate faptul că bursele private percep comisioane procentuale din valoarea contractului, achitate tot de bugetul public”, sens în care invocă dispoziţiile art.2 din O.U.G. nr. 34/2006. Pe de altă parte, ... susţine că societatea sa este discriminată prin faptul că Bursa Română de Mărfuri nu permite tuturor operatorilor economici accesul la licitaţie, aceasta eliminând, în mod discreţionar şi abuziv, societăţile „incomode”, unul dintre motive fiind preţurile mici de vânzare practicate, fapt ce duce la scăderea comisionului bursier. 2

În continuare, ... formulează aprecieri cu privire la activitatea ilegală pe care o desfăşoară Bursa Română de Mărfuri, pe piaţa bursieră neexistând o competiţie privată între vânzare şi cumpărare, astfel că nu există cu adevărat un ring bursier. Ca mijloc de probă, au fost depuse, în copie, documente. Prin punctul de vedere nr.5946/13.05.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr.14996/17.05.2016, ... a solicitat respingerea contestaţiei formulată de ... ca nefondată şi „inacceptabilă” justificat de următoarele: Procedura de atribuire a fost organizată în temeiul prevederilor art.122, lit.f din O.U.G. nr.34/2006, Ordinul de cumpărare nr.197/2016 fiind lansat în Ringul Produselor petroliere administrat de ..., în vederea achiziţionării a 2.900 tone motorină Euro 5. Publicarea procedurii de atribuire s-a făcut şi prin transmiterea de către BRM, în data de 21.04.2016, a invitaţiei de participare nr.143/20.04.2016 către potenţialii ofertanţi. Baza legală pentru desfăşurarea procedurii de atribuire a fost art.122, lit.f, lit.c din O.U.G. nr.34/2006, art.59 din H.G. nr.925/2006, Regulamentul BRM şi Legea nr.357/2005. Relativ la contestaţia formulată de ..., autoritatea contractantă invocă, în prealabil, „inacceptabilitatea” contestaţiei, motivat de faptul că acesta nu a constituit garanţia de bună conduită conform art.2711 din O.U.G. nr.34/2006. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă apreciază că ... a formulat cu rea-credinţă contestaţia având în vedere argumentele contestatorului privind activitatea şi modul de organizare al BRM S.A., în condiţiile în care activitatea Burselor de Mărfuri este stabilita prin Legea nr.359/2005. În ceea ce priveşte baza legală de organizare a procedurii de atribuire, se arată că utilizarea pieţei la disponibil pentru achiziţionarea de către autorităţile contractante a produselor fungibile (materii prime/produse standardizate ce se înlocuiesc unele cu altele indiferent de sursa de aprovizionare/ produse, cotate, în mod uzual, la bursele de mărfuri) este clar prevăzută de art.122, lit.f din ordonanţă, iar modul de realizare şi derulare a procedurii este clar prevăzut de art.59 din H.G. nr.925/2006. Referitor la punctele de vedere ale ANRMAP cu privire la noţiunea de produse fungibile, autoritatea contractantă apreciază că acestea sunt contradictorii având în vedere că, în unele puncte de vedere combustibilul pentru încălzire este considerat materie primă, iar în altele nu, iar pe de altă parte, în opinia sa, punctele de vedere ale ANRMAP, Deciziile CNSC şi Hotărârile Curţilor de Apel Timişoara şi Suceava nu sunt izvor de drept în condiţiile în care resping categoric motivarea contestatorului. Invocând prevederile art.122, lit.f din O.U.G. nr.34/2006, art.59 din H.G. nr.925/2006, autoritatea contractantă susţine că aprecierile contestatorului sunt eronate, sens în care prezintă, pe larg, argumente. În drept, se invocă prevederile O.U.G. nr.34/2006, Legea nr.357/2005. Ca mijloc de probă, a fost depus, în copie, dosarul achiziţiei publice. 3

Prin cererea de intervenţie nr.2705/12.05.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr.14604/13.06.2016, ... a solicitat încuviinţarea, în principiu, a cererii de intervenţie în interesul autorităţii contractante, iar, pe fondul cauzei, a solicitat, în principal, respingerea contestaţiei pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită potrivit art.2711, alin.1 din O.U.G. nr.34/2006, iar, în subsidiar, respingerea contestaţiei ca neîntemeiată. Promovarea cererii de intervenţie este justificată, după cum se susţine, de interesul BURSEI ROMÂNE DE MĂRFURI de a se constata deopotrivă, legalitatea şi temeinicia modului în care autoritatea contractantă a iniţiat procedura de negociere fără publicarea prelabilă a unui anunţ de atribuire, în temeiul prevederilor art.122, lit.f din O.U.G. nr.34/2006, cu atât mai mult cu cât una dintre criticile formulate de contestator vizează împrejurarea că motorina nu poate fi achiziţionată, prin intermediul BURSEI ROMÂNE DE MĂRFURI, întrucât nu este materie primă. Invocând dispoziţiile art.63 din C.proc.civ. şi literatura juridică, intervenientul precizează că interesul său în promovarea cererii este dat de faptul că această procedură se realizează prin platforma BRM, aspect ce îi aduce beneficii patrimoniale prin plata unui comision de către câştigătorul procedurii. În acest sens, intervenientul arată că principala linie de afaceri a BRM rămâne piaţa la disponibil (singura din ţară) prin care sunt tranzacţionate, mărfuri fungibile, o pondere deosebită având-o produsele petroliere, iar în ultimii ani, piaţa en detail de energie electrică a cunoscut, la rândul ei, o expasiune semnificativă. După apariţia platformei SEAP, autorităţile contractante au continuat să tranzacţioneze prin platforma BRM aceste categorii de produse bursiere, fapt datorat timpului redus al procedurilor precum şi economiilor substanţiale permise de procesul competitiv şi transparent al tranzacţionării pe piaţa la disponibil. De altfel, intervenientul precizează că dreptul de a achiziţiona produse bursiere prin Bursa Română de Mărfuri este conferit autorităţilor contractante în baza art.122, lit.f din O.U.G. nr.34/2006. În ceea ce priveşte neconstituirea garanţiei de bună conduită, BURSA ROMÂNĂ DE MĂRFURI precizează că, aşa cum reiese din cuprinsul contestaţiei, ... nu a înţeles să constituie garanţia de bună conduită, în conformitate cu prevederile art. 2711 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006. Pe fondul cauzei, BURSA ROMÂNĂ DE MĂRFURI prezintă argumente potrivit cărora produsul motorină euro 5 se încadrează în categoria materiilor prime şi îşi fundamentează poziţia pe baza unor documente oficiale emise de Academia Română şi a punctului de vedere al unui expert din cadrul Universităţii de Petrol şi Gaze, Facultatea Tehnologia Prelucrării Petrolului. În ceea ce priveşte deciziile invocate de contestator în apărare, BURSA ROMÂNĂ DE MĂRFURI precizează că decizia C.N.S.C. nr.706/73/C10/803 din 21.05.2015 nu este legală întrucât a fost soluţionată cu nesocotorea dispoziţiilor 2711 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006, 4

contestatorul neconstituind garanţia de bună conduită, în practică existând numeroase decizii atât ale Consiliului cât şi ale Curţilor de Apel care au soluţionat chestiunea legată de încadrarea motorinei ca şi materie primă. Referitor la adresa ANRMAP nr.8022/15.04.2006, arată intervenientul, Consiliul a reţinut în decizia nr.1019/C6/1091/01.07.2015, că „nu poate fi primit în soluţionare răspunsul ANRMAP deoarece contravine punctului de vedere anterior nr.7489/MG/06.12.2007 al aceleiaşi instituţii, care a fost în acord cu punctele de vedere exprimate de Academia Română şi de dr.ing.Ileana Cameniţă”. În ceea ce priveşte afirmaţiile calomnioase formulate de contestator, intervenientul precizează că acestea nu au niciun suport real, motiv pentru care societatea sa îşi rezervă dreptul de a întreprinde demersurile necesare atragerii răspunderii persoanelor vinovate. Nici afirmaţia contestatorului potrivit căreia este „discriminată în această procedură” nu are, în opinia intervenientului, niciun suport real, în condiţiile în care contestatorul nu prezintă niciun argument în sprijinul acesteia. Referitor la pretinsa încălcare a principiului eficienţei utilizării fondurilor publice, BURSA ROMÂNĂ DE MĂRFURI invocă dispoziţiile art.5, alin.1 din H.G. nr.925/2006, solicitând respingerea criticii. Relativ la chestiunea legată de prezentarea unei expertize tehnice extrajudiciare care concluzionează că motorina auto nu este materie primă, intervenientul invocă un alt raport de expertiză tehnică extrajudiară, întocmit de expertul tehnic judiciar Natalia Călinescu, care concluzionează că motorina şi benzina sunt materii prime. În probaţiune, s-au depus, în copie, înscrisuri. Constatând că la dosarul cauzei nu se regăseşte dovada constituirii garanţiei de bună conduită, Consiliul, în considerarea art.2711 alin.3 şi art.275 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, a solicitat ..., prin adresa nr. 6109/1091/C6/26.06.2015, să prezinte, în termen de cel mult 3 zile de la primirea respectivei adrese, dovada constituirii garanţiei de bună conduită. Totodată, s-a solicitat şi prezentarea confirmării transmiterii sau depunerii originalului dovezii la autoritatea contractantă, potrivit art.2711 alin.3 din ordonanţă. Prin aceeaşi adresă, Consiliul a indicat contestatorului valoarea estimată a contractului, de 12.494.911 lei, fără TVA, valoare care rezultă din nota justificativă privind estimarea valorii contractului nr.4859/18.04.2016, transmisă de autoritatea contractantă la dosarul cauzei, care nu a fost cunoscută de contestator, nefiind făcută public. ... a depus la dosar adresa nr.254/20.05.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.15670/23.05.2016, prin care a precizat că renunţă la jurisdicţia specială în favoarea instanţei de judecată, conform Legii nr.544/2004. De asemenea, contestatorul a arătat că autoritatea contractantă nu a respectat prevederea legală de a publica valoarea estimată a contractului odată cu publicarea anunţului de licitaţie, fapt ce face 5

inaplicabilă prevederea legală privind constituirea garanţiei de bună conduită, nota justificativă nr.4869/18.04.2016, fiind, în opinia sa, un act „pro causa”. Invocă contestatorul, în sensul susţinerii sale de mai sus, decizia Curţii de Apel Bucureşti din dosarul nr.3531/2/2015, concluzionând că, faţă de intenţia Consiliului de a sprijini autoritatea contractantă, care ar rezulta din efectuarea demersului neprevăzut de lege de a afla valoarea estimată a contractului, consideră că se află în faţa unei proceduri de judecată subiectivă, în interesul autorităţii contractante, motiv pentru care doreşte judecarea conform regulilor de drept comun. În probaţiune, s-au depus, în copie, documente. Cu proritate faţă de alte aspecte, având în vedere că, până la data prezentei, ... nu a prezentat dovada solicitată, Consiliul va proceda la respingerea contestaţiei, în considerarea dispoziţiilor art.2711 alin.1 şi 2 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, conform cărora: „(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzută la alin.1.” Din conţinutul normei expuse, rezultă că persoana vătămată care sesizează C.N.S.C. cu o contestaţie, trebuie să prezinte, obligatoriu, dovada constituirii garanţiei de bună conduită, în copie, dovadă pe care … nu a prezentat-o, deşi i-a fost solicitată în mod expres. Consiliul nu va primi în soluţionare alegaţiile contestatorului din răspunsul la adresa nr.15210/926/C6/18.05.2016, deoarece dispoziţiile art.2711 alin.1 şi 2 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare nu instituie vreo excepţie de la aplicare, astfel că obligaţia contestatorului de a constitui granţia de bună conduită la depunerea contestaţiei subzistă indiferent de situaţie. Dincolo de acest aspect, nu există nicio dovadă că nota justificativă nr.4869/18.04.2016 este un înscris întocmit „pro causa”, şi chiar de ar fi aşa, acest fapt ar fi lipsit total de relevanţă. Pentru considerentele enunţate, în temeiul art.2711 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul respinge contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ..., ca urmare a neconstituirii garanţiei de bună conduită. Cererea de intervenţie formulată de ... va fi respinsă faţă de caracterul accesoriu al acesteia în raport cu contestaţia, lipsa cadului procesual determinată de neconstituirea garanţiei de bună conduită făcând inutilă chiar discutarea admisibilităţii în principiu a cererii. Fără pronunţare asupra aspectelor legate de fondul cauzei. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art. 280 alin. (3) din acelaşi act normativ. 6

PREŞEDINTE COMPLET, …. MEMBRU, MEMBRU, … ….

…. 7