Dosar CNSC 3308/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2436 / C8 / 3308 Data: 20.09.2017 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 38663/14.08.2017, depusă de SC GERMAN PROTECT SISTEMS SRL, cu sediul în București, str. Lucacești nr. 58, camerele 1 și 2, sector 6, CUI 33935066, număr de înregistrare în registrul comerțului J40/15018/2014, reprezentată legal de Petrescu Georgeta Mădălina – administrator, privind procedura simplificată proprie organizată de UNIVERSITATEA DE ȘTIINȚE AGRONOMICE ȘI MEDICINĂ VETERINARĂ BUCUREȘTI, cu sediul în București, B-dul Mărăști nr. 59, sector 1, în vederea atribuirii contractului având ca obiect Servicii de protecție și pază, contestatoarea a solicitat, în principal, anularea procedurii și, în subsidiar, anularea adresei de comunicare nr. 5647/01.09.2017 cu consecința declarării ofertei depuse de SC GERMAN PROTECT SISTEMS SRL ca fiind conformă și luarea acesteia în considerare în cadrul procedurii. în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Declină competența de soluționare a contestației SC GERMAN PROTECT SISTEMS SRL, în contradictoriu cu UNIVERSITATEA DE ȘTIINȚE AGRONOMICE ȘI MEDICINĂ VETERINARĂ BUCUREȘTI, către Tribunalul București, Secția a II-a civilă și de contencios administrativ și fiscal. 1

Dispune trimiterea, de îndată, a dosarului cauzei către această instanță judecătorească. Fără cale de atac, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/ 2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia neînregistrată și nedatată la emitentă, înregistrată la Consiliu sub nr. 39825/27.12.2016, S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal prin administrator ..., a contestat documentația de atribuire întocmită în procedura „simplificată”, într-o singură etapă, on- line, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de proiectare - faza PT aferente obiectivului «Modernizare drumuri comunale DC84, DC182 și drum sătesc DS9, comuna ..., județul Buzău»”, cod CPV: 71322500-6 (Rev. 2), inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în satul ..., comuna ..., ... şi a solicitat „modificarea sau eliminarea, după caz, din cuprinsul documentației de atribuire (fișa de date), a criteriilor de atribuire, menționate în cadrul prezentei contestații, care nu respectă prevederile art. 32 alin. (6) din HG nr. 395/2016, cât și a art. 2, art. 189 din Legea nr. 98/2016”, iar în subsidiar, „anularea procedurii de atribuire în situația în care se constată că, în speță, sunt incidente prevederile art. 212 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în sensul că abaterile constatate nu mai pot fi remediate fără încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) din lege cât și a prevederilor art. 55 alin. (2) din HG nr. 395/2016”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia neînregistrată și nedatată la emitentă, înregistrată la Consiliu sub nr. 39825/27.12.2016, formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., împotriva documentației de atribuire întocmită în procedura „simplificată”, într-o singură etapă, on- line, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie 1/6

publică având ca obiect „Servicii de proiectare - faza PT aferente obiectivului «Modernizare drumuri comunale DC84, DC182 și drum sătesc DS9, comuna ..., județul Buzău»”, s-a solicitat „modificarea sau eliminarea, după caz, din cuprinsul documentației de atribuire (fișa de date), a criteriilor de atribuire, menționate în cadrul prezentei contestații, care nu respectă prevederile art. 32 alin. (6) din HG nr. 395/2016, cât și a art. 2, art. 189 din Legea nr. 98/2016”, iar în subsidiar, „anularea procedurii de atribuire în situația în care se constată că, în speță, sunt incidente prevederile art. 212 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în sensul că abaterile constatate nu mai pot fi remediate fără încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) din lege cât și a prevederilor art. 55 alin. (2) din HG nr. 395/2016”. În susținerea contestației sale, S.C. ... S.R.L. apreciază că documentația de atribuire, respectiv fișa de date a achiziției, conține mai multe criterii de atribuire nelegale și disproporționate în raport cu prevederile art. 189 din Legea nr. 98/2016, precum și față de obiectul contractului ce urmează a fi încheiat de către autoritatea contractantă. În dovedire contestatoarea S.C. ... S.R.L. nu a depus la dosarul cauzei niciun înscris. Referitor la contestația formulată de S.C. ... S.R.L., Consiliul, prin adresa nr. 40010/2951 C5/28.12.2016, a solicitat contestatoarei, în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să comunice, în termen de cel mult 2 zile, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului la aceasta, dacă există, cu precizarea că potrivit art. 6 alin. (1) şi (10) din Legea nr. 101/2016, sub sancţiunea inadmisibilităţii contestaţiei, sesizarea Consiliului se poate realiza numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. Prin adresa nr. 1774/29.12.2016, transmisă prin fax și mijloace electronice, înregistrată la Consiliu sub nr. 40235/29.12.2016, respectiv sub nr. 40246/29.12.2016, autoritatea contractantă a informat Consiliul că „anterior primirii contestației, contestatoarea nu a formulat o notificare prealabilă, potrivit prevederilor Legii nr. 101/20016, motiv pentru care nu a existat nici un răspuns al Comunei ...”. Prin adresa nr. 34/2951 C5/03.01.2017, Consiliul a solicitat contestatoarei să confirme, prin fax sau mijloace electronice, primirea corespondenței nr. 40010/2951 C5/28.12.2016, prin remiterea acesteia purtând numărul şi data de înregistrare la sediul S.C. ... S.R.L. Contestatoarea a răspuns acestei solicitări prin e-mail-ul înregistrat la Consiliu sub nr. 161/04.01.2017 transmițând dovada înregistrării sub nr. 12.28/28.12.2016 a adresei CNSC nr. 40010/2951 C5/28.12.2016. Prin adresa nr. 942/2951 C5/10.01.2017, Consiliul a pus în discuție, contestatoarei, din oficiu, excepția privind inadmisibilitatea contestației, având în vedere nerespectarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) și (10) din Legea nr. 101/2016, susținerile urmând a fi comunicate Consiliului, prin fax sau e-mail, până la 11.01.2017 ora 15:00. Totodată, prin adresa nr. 943/2951 C5/10.01.2017, Consiliul a pus în discuție autorității contractante aceeași excepție privind inadmisibilitatea contestației, fiindu-i stabilit același termen de răspuns cu cel al contestatoarei. 2

Prin adresa de răspuns nr. 01.11 din 11.01.2017, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr. 1158/11.01.2017, S.C. ... S.R.L. a comunicat faptul că nu a notificat în prealabil autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere. Până la data emiterii prezentei decizii autoritatea contractantă nu a răspuns solicitării Consiliului referitor la excepția invocată din oficiu privind inadmisibilitatea contestației. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul reţine următoarele: Autoritatea contractantă ... a inițiat procedura de atribuire „simplificată”, într-o singură etapă, on-line, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de proiectare - faza PT aferente obiectivului «Modernizare drumuri comunale DC84, DC182 și drum sătesc DS9, comuna ..., județul Buzău»”, cod CPV: 71322500-6 (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. 397681/14.12.2016, stabilind data limită de depunere a ofertelor la 27.12.2016 ora 15:00, criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate - preț” şi valoarea estimată de 117.502 lei. Din conținutul contestației rezultă că S.C. ... S.R.L. contestă prevederile documentației de atribuire, respectiv fișa de date a achiziției. Întrucât, contestația formulată de S.C. ... S.R.L. nu a fost însoțită de notificarea prealabilă a autorității contractantă, Consiliul, prin adresa nr. 40010/2951 C5/28.12.2016, a solicitat contestatoarei, în conformitate cu dispoziţiile art. 11 alin. (2) şi cele ale art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante și copia răspunsului la aceasta, dacă există, cu menționarea datei primirii lui. Totodată, Consiliul a încunoștințat contestatoarea cu privire la dispozițiile art. 6 alin. (1) şi (10) din Legea nr. 101/2016, care stipulează că sub sancțiunea inadmisibilității contestației, sesizarea Consiliului se poate realiza numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. Consiliul, în nota de subsol a adresei nr. 40010/2951 C5/28.12.2016, expediată contestatoarei, la data de 28.12.2016, atât prin fax cât și prin mijloace electronice (e-mail), i-a solicitat acesteia să remită deîndată corespondența, cu numărul și data de înregistrare a acesteia la sediul S.C. ... S.R.L. Întrucât contestatoarea nu s-a conformat solicitării din nota de subsol, și de altfel nici cu privire la solicitarea sa privind conținutul corespondenței, Consiliul, prin adresa nr. 34/2951 C5/03.01.2017, a solicitat acesteia să confirme, prin fax sau mijloace electronice, primirea corespondenței nr. 40010/2951 C5/28.12.2016, prin remiterea acesteia purtând numărul şi data de înregistrare la sediul societății sale. Contestatoarea, la data de 04.01.2017, a remis Consiliului, prin mijloace electronice, dovada primirii adresei nr. 40010/2951 C5/28.12.2016, înregistrată la sediul S.C. ... S.R.L., sub numărul de înregistrare 1228 la data de 28.12.2016. Având în vedere, pe de o parte, răspunsul primit din partea contestatoarei, prin adresa nr. 01.11 din 11.01.2017, prin care contestatoarea menționează că nu a notificat prealabil autoritatea 3/6

contractantă cu privire la remedierea solicitată, confirmate de susținerile autorității contractante cu privire la inexistența unei notificări prealabile, Consiliul apreciază că, în speţă, sunt incidente următoarele prevederi legale, de imediată aplicare, din Legea nr. 101/2016: - art. 6 alin. (1), potrivit căruia: „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: a) (...); b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”. - art. 6 alin. (10), care dispune că: „(10) Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. - art. 8, conform căruia: (1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) (...); b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; 4

c) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (5), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere”. - art. 11 alin. (2), care dispune: „(2) Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului autorităţii contractante, dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune”. Legea nr. 101/2016 stipulează, pe de o parte, obligaţia contestatoarei de a transmite autorităţii contractante o notificare, conform dispozițiilor art. 6 alin. (1) lit. b), în termen de „5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”, iar pe de altă parte, obligaţia acesteia de a transmite autorităţii contractante o contestaţie, în cadrul termenului legal de contestare, stipulat de art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. În aceste condiţii se constată că autoarea contestaţiei are o obligație dublă, aceea de a înainta autorităţii contractante două documente (întâi o notificare şi ulterior o contestaţie), în consecinţă fiecare contestaţie trebuie precedată de o notificare. Din probatoriul administrat în cauză de către contestatoare, rezultă în mod clar faptul că S.C. ... S.R.L. nu a înaintat autorităţii contractante, înainte de depunerea prezentei contestații, o notificare prealabilă prin care să-i solicite remedierea actului atacat, respectiv a documentației de atribuire. Aşa cum rezultă din conţinutul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sintagma „se poate face numai după”, utilizată de legiuitor, demonstrând caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei, legea neprevăzând nicio normă derogatorie de la obligaţia notificării prealabile a autorităţii contractante. Din documentele depuse la dosarul cauzei şi din susţinerile părților, rezultă că autoarea contestaţiei nu a făcut dovada parcurgerii procedurii de notificare prealabilă, prevăzută de Legea nr. 101/2016, înainte de a formula contestaţie împotriva documentației de atribuire. Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatoarea şi-a asumat riscul aplicării sancţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă [art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016]. 5/6

Întrucât, excepţia lipsei procedurii de notificare prealabilă este o excepţie de fond (aceasta vizând o cerinţă pentru declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiei), peremptorie (tinzând la stingerea procesului) şi absolută (privind norme imperative de ordine publică), Consiliul nu va proceda la analiza pe fond a criticilor formulate de contestatoare. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite excepţia invocată din oficiu şi va respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia invocată din oficiu şi respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactat în 4 exemplare originale, conține 6 pagini. 6