Dosar CNSC 735/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 713 /C3/735 Data: 08.04.2021 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 16596/ 01.04.2021, depusă inițial prin fax și prin mijloace electronice (e-mail) și apoi în original, de COSMINEL COM SRL, cu sediul în comuna Pîngărați, loc. Poiana nr. 67, jud. Neamț, CUI 2043547, număr de înregistrare în registrul comerțului J27/1216/1992, reprezentată legal prin Florescu Daniel Constantin și convențional prin avocat Tudor Vasile, privind procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de „Servicii de regenerarea pădurilor 2021-dssv”, lotul 6 „Crucea Lot 1 regenerare fond forestier stat”, anunț de participare nr. CN1027494/05.01.2021, organizată de REGIA NATIONALA A PĂDURILOR - ROMSILVA RA, prin DIRECȚIA SILVICĂ SUCEAVA, cu sediul în Suceava, B-dul 1 Mai, nr. 6, Suceava, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat: ”- Anularea deciziei privind rezultatul procedurii prin care oferta a fost respinsă ca neconformă (comunicată cu adresa nr. 12117 din 10.03.2021) și a răspunsului la notificarea prealabilă comunicat cu adresa nr. 12611/24.03.2021; - obligarea autorității contractante la emiterea actului prin care oferta societății noastre să fie declarată admisibilă”. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: 1

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestației COSMINEL COM SRL. Respinge, ca tardivă, contestația COSMINEL COM SRL, în contradictoriu cu REGIA NATIONALA A PĂDURILOR - ROMSILVA RA, prin DIRECȚIA SILVICĂ SUCEAVA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016, cu modificările la zi. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată practicaua deciziei, Nicoleta PÎRVAN 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 713 /C3/735 Data: 08.04.2021 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 16596/ 01.04.2021, depusă inițial prin fax și prin mijloace electronice (e-mail) și apoi în original, de ......... SRL, cu sediul în comuna Pîngărați, loc. ......... nr. 67, jud. ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată legal prin ......... și convențional prin avocat ........., privind procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de „Servicii de regenerarea pădurilor 2021-dssv”, lotul 6 „Crucea Lot 1 regenerare fond forestier stat”, anunț de participare nr. CN1027494/05.01.2021, organizată de REGIA NATIONALA A PĂDURILOR - ROMSILVA RA, prin DIRECȚIA SILVICĂ ........., cu sediul în ........., B-dul 1 Mai, nr. 6, ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat: ”- Anularea deciziei privind rezultatul procedurii prin care oferta a fost respinsă ca neconformă (comunicată cu adresa nr. 12117 din 10.03.2021) și a răspunsului la notificarea prealabilă comunicat cu adresa nr. 12611/24.03.2021; - obligarea autorității contractante la emiterea actului prin care oferta societății noastre să fie declarată admisibilă”. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: 1

Ofertantul ......... SRL critică rezultatul procedurii organizată de REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR – ROMSILVA – DIRECȚIA SILVICĂ ........., menționată mai sus, arătând în motivare că, oferta sa a fost respinsă ca neconformă, în baza art. 137 alin. (3) lit. d) din “Normele metodologice”, cu motivarea sumară că “la calculul devizului în loc de 646 ari la C1.IIIc. s-au luat în calcul 464 ari.” Precizează contestatoarea că, “în temeiul dispozițiilor art. 6 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 am formulat notificare prealabilă cu privire la solicitarea de remediere, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 6633/19.03.2021”. Apreciază contestatoarea că oferta sa nu poate fi considerată neconformă în accepțiunea art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și că avea comisia de evaluare obligația de a stabili clarificări și completări formale pentru evaluarea ofertei. Eroarea din cadrul propunerii sale, în susține contestatoarea, se poate corecta ca fiind o abatere tehnică minoră ce nu conduce la modificarea clasamentului ofertanților; această eroare materială de dactilografiere ar duce la o eroare aritmetică în cuantum de 0,37% din valoarea contractului, ea putând fi lesne corectată într-un mod care nu duce la depunerea unei noi oferte. Precizează contestatoarea că a expus toate aceste aspecte, atât cele de fapt, cât și cele de drept, în notificarea prealabilă depusă la autoritatea contractantă, înregistrată sub nr. 6633/19.03.2021. Afirmă că, prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă și-a menținut decizia de respingere a ofertei ca neconformă, considerând că nu este o abatere/omisiune tehnică minoră, întrucât aceasta ar reprezenta 1,83% din prețul devizului adoptând următorul calcul: “Norma Timp (0,4) X Tarif Orar (15 lei/oră) X suprafața omisă (646 ari) = 3876 lei (prețul total al ofertei pentru împăduririle integrale) – (serviciile omise sunt aferente Devizului de Împăduriri Integrale) = 1,83%, mai mare decât 1%, astfel cum este stipulat în HG nr. 395/2016. Apreciază contestatoarea că, prin soluțiile adoptate, autoritatea contractantă a încălcat principiul proporționalității și cel al legalității. Solicită admiterea contestației. Prin

adresele

nr.

16891/C3/735/02.04.2021

și

nr. 16892/C3/735/02.04.2021, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a solicitat atât autorității contractante, cât și contestatoarei să transmită punctele de vedere cu privire la excepția tardivității formulării contestației, având în vedere data luării la cunoștință asupra rezultatului procedurii (11.03.2021) și data înaintării contestației (01.04.2021), raportat la prevederile art. 8 din Legea nr. 101/2016, cu completările și modificările ulterioare. Prin adresa nr. 12816/02.04.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 17056/02.04.2021, 2

autoritatea contractantă a transmis, prin e-mail și pe fax, punct de vedere cu privire la excepția tardivității formulării contestației de către ......... SRL prin care solicită admiterea excepției tardivității și respingerea contestației ca fiind tardiv formulată. ......... SRL a transmis următoarele „Precizări” înregistrate la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 17681/06.04.2021: „I.C.C.J. - secţia contencios administrativ şi fiscal, prin decizia nr. 925/19 februarie 2013, pronunţată într-un recurs privind anularea unei decizii CNCD, a hotărât că aplicarea principiilor constituţionale privind accesul la justiţie şi folosirea căilor de atac impune ca toate cererile greşit îndreptate să fie transmise jurisdicţiei competente să le soluţioneze chiar dacă sunt greşit intitulate. Potrivit art. 2 C. proc. civ. dispoziţiile acestui cod constituie "procedura de drept comun în materie civilă" şi "se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare". In acest context sunt aplicabile prezentei cauze următoarele norme şi reguli procesual civile din moment ce Legea nr. 101/2016 nu cuprinde dispoziţii contrare: a) "Cererea de chemare în judecată sau pentru exercitarea unei căi de atac este valabil făcută chiar dacă poartă o denumire greşită". Prin urmare chiar dacă cererea formulată de societatea ofertantă la data de 19 martie 2021 adresată autorităţii contractante şi Comisiei de evaluare din cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică poartă denumirea de "Notificare prealabilă", în realitate aceasta constituie o veritabilă contestaţie împotriva deciziei de respingere a ofertei ca neconformă, astfel încât denumirea corectă, reală a acesteia este de "Contestatie". b) Potrivit art. 132 alin. 1 C. proc. civ., instanţa este obligată ca din oficiu să-şi verifice competenţa şi "să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională". Din perspectiva dreptului de acces la o instanţă, în jurisprudenţa CEDO s-a afirmat că prin "instanţă" se înţelege orice organ a cărui funcţie constă în a decide, pe baza normelor de drept, după o procedură organizată, asupra oricărei chestiuni ce ţine de competenţa sa, deci inclusiv Consiliul sau Comisiile administrative (Stramek c. Austriei; Didier c. Franţei, hotărârea din 27 august 2002; Laurent c. Franţei, hotărârea din 28 octombrie 2002, etc.). În cauză, cererea din 19 martie 2021 prin care am contestat rezultatul procedurii, fiind greşit îndreptată/depusă la autoritatea contractantă şi Comisia de evaluare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţii publice, trebuia transmisă organului jurisdicţional competent, respectiv C.N.S.C. 3

c) Potrivit art. 22 alin. 4 C. proc. civ. "judecătorul dă sau restabileşte calificarea juridică a actelor şi faptelor deduse judecăţii, chiar dacă părţile le-au dat o altă denumire”. Calificarea juridică exactă a cererii/acţiunii se face nu după natura termenilor folosiţi de reclamant, ci după motivele de fapt ale cererii şi după scopul urmărit prin promovarea acţiunii (Î.C.C.J. - secţia a II-a civilă, decizia nr. 1728/2015). În cauză, aplicând dispoziţiile art. 152 raportat la art. 22 alin. 4 C. proc. civ., C.N.S.C. are deplina competenţă de a recalifica cererea societăţii denumită "Notificare prealabilă" în "Contestaţie" din moment ce din motivele cererii rezultă fără echivoc faptul că scopul urmărit este cel de anulare a rezultatului procedurii, respectiv a deciziei de respingere a ofertei ca neconformă. Este evident că societatea ofertantă și-a manifestat în mod expres, efectiv şi real, voinţa de a contesta acest rezultat, de a obţine anularea actului emis de autoritatea contractantă, considerând că oferta era admisibilă pentru argumentele de fapt şi de drept prezentate în cererea sa. d) Potrivit dispoziţiilor art. 2539 Cod civil, prescripţia este întreruptă chiar dacă cererea a fost făcută la un organ necompetent sau chiar dacă este nulă pentru lipsă de formă. Prin urmare cererea formulată la data de 19 martie 2021 denumită greşit "Notificare prealabilă", a întrerupt cursul termenului de contestare prevăzut de art. 8 din Legea nr. 101/2016. Din moment ce rezultatul procedurii a fost comunicat la data de 11 martie 2021, contestaţia formulată la data de 19 martie 2021 este în termenul de contestare prevăzut de art. 8 alin. 1 lit. a) (10 zile), inclusiv în cel prevăzut de lit. b) (7 zile). Însă termenul legal de contestare este cel prevăzut de art. 8 alin. 1 lit. a), respectiv 10 zile întrucât "valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică este mai mare decât pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. 1 lit. b) din Legea achiziţiilor publice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre aplicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţului de participare Astfel, conform anunţului de participare CN 1027494 din 5 ianuarie 2021, publicat în J.O.U.E. nr. 2021/S 003-003509 valoarea estimată a procedurii de achiziţie a serviciilor pentru silvicultură: "Servicii de regenerare a pădurilor 2021- DSSV" este de 17.746.061 lei, valoare care este mai mare decât pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. 1 lit. b) din Legea achizițiilor publice în cazul atribuirii contractului de servicii (349.895 lei). Nu are nicio relevanţă asupra termenului de contestare de 10 zile faptul că obiectul contractului "Servicii de regenerarea pădurilor" a fost lotizat, din moment ce "valoarea estimată a procedurii de achiziţie" 4

este însăşi valoarea estimată a acestui contract, respectiv 17.742.061 lei. Acesta este sensul clar şi previzibil al legii. De altfel, autoritatea contractantă a publicat anunţul de participare în J.O.U.E. tocmai pentru faptul că, în raport de pragurile valorice, era obligatorie această publicare. Aşadar, contestaţia a fost introdusă în termen, nu numai în raport cu termenul de 10 zile prevăzut de art. 8 alin. 1 lit. a) ci şi în raport cu termenul de 7 zile prevăzut de art. 8 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 101/2016. (În acest din urmă caz trebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 181 alin. 1 pct. 2 C. proc. civ.). e) Potrivit art. 2512 alin. 2 Cod civil, "organul de jurisdicţie competent nu poate aplica prescripţia din oficiu". În concluzie, pentru aceste motive C.N.S.C. este legal şi în termen investit cu contestaţia prevăzută de art. 8 din Legea nr. 101/2016.” Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: REGIA NATIONALA A PĂDURILOR - ROMSILVA RA, prin DIRECȚIA SILVICĂ ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Servicii de regenerarea pădurilor 2021-dssv”, lotul 6 „Crucea Lot 1 regenerare fond forestier stat”, inițiată prin publicarea, în SICAP, a anunțului de participare nr. CN1027494/05.01.2021, conform căruia valoarea estimată a întregii licitații este 17.742.061 lei, fără TVA. Conform anunțului, criteriul de atribuire al contractului este „Prețul cel mai scăzut”. Rezultatul evaluării ofertei ......... SRL, care a participat la lotul 6 „Crucea Lot 1 regenerare fond forestier stat”, i-a fost transmis de autoritatea contractantă prin comunicarea nr. 12117 din data de 10.03.2021, cu mențiunea expresă de final că „Eventualele contestații pot fi depuse în baza Legii 101/2016”. Conform art. 8 al Legii nr. 101/2016: „Art. 8. - (1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport 5

cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (2) În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în Sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire.” Cum valoarea estimată a întregii licitații este 17.742.061 lei, fără TVA, termenul de contestare a oricărui act vătămător în speță este de 10 zile. ......... SRL este vătămată de respingerea ofertei sale pentru lotul 6 „Crucea Lot 1 regenerare fond forestier stat”, respingere comunicată la 10.03.2021, iar de la această dată se aplică cele „10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal”. Contestația a fost transmisă Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor la 01.04.2021, după mai mult de 10 zile de la aflarea respingerii ofertei, pentru motivul cuprins în comunicarea nr. 12117 din data de 10.03.2021, însemnând că excepția tardivității depunerii ei este întemeiată. Formularea de către ......... SRL a unei notificări prealabile către REGIA NATIONALA A PĂDURILOR - ROMSILVA RA - DIRECȚIA SILVICĂ ........., cu nr. 6633/19.03.2021, nu o scutea de respectarea termenului impus de art. 8 alin. (1) lit. a) de mai sus. Legea nr. 101/2016 mai prevede că: „Art. 16. - (1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.”, ceea ce înseamnă că ......... SRL trebuia să transmită contestația atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare. Teoria din „Precizările” înregistrate la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 17681/ 06.04.2021 nu se aplică, fiindcă recalificarea și declinarea sunt pentru instanțele judecătorești și organele jurisdicționale, nu pentru autoritățile contractante, cum este 6

REGIA NATIONALA A PĂDURILOR - ROMSILVA RA, prin DIRECȚIA SILVICĂ .......... Este eronată aprecierea: „În cauză, cererea din 19 martie 2021 prin care am contestat rezultatul procedurii, fiind greşit îndreptată/depusă la autoritatea contractantă şi Comisia de evaluare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţii publice, trebuia transmisă organului jurisdicţional competent, respectiv C.N.S.C.” Culpa este în întregime a ......... SRL, nu a autorității contractante. În consecință, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor admite excepția tardivității și respinge contestația ......... SRL, ca tardivă, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, în contradictoriu cu REGIA NATIONALA A PĂDURILOR - ROMSILVA RA, prin DIRECȚIA SILVICĂ .......... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestației ......... SRL. Respinge, ca tardivă, contestația ......... SRL, în contradictoriu cu REGIA NATIONALA A PĂDURILOR - ROMSILVA RA, prin DIRECȚIA SILVICĂ .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016, cu modificările la zi. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată practicaua deciziei, Nicoleta PÎRVAN 7

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 1549/C3/735 Data: 11.06.2021 Prin cererea nr. 63/09.06.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 29914/09.06.2021, COSMINEL COM SRL, cu sediul în comuna Pîngărați, loc. Poiana nr. 67, jud. Neamț, CUI 2043547, număr de înregistrare în registrul comerțului J27/1216/1992, reprezentată legal prin Florescu Daniel Constantin, a solicitat restituirea cauțiunii aferente contestației sale fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 16596/ 01.04.2021, privind licitația deschisă pentru atribuirea contractului de „Servicii de regenerarea pădurilor 2021-dssv”, lotul 6 „Crucea Lot 1 regenerare fond forestier stat”, anunț de participare nr. CN1027494/05.01.2021, organizată de REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR - ROMSILVA RA, prin DIRECȚIA SILVICĂ SUCEAVA, cu sediul în Suceava, B-dul 1 Mai, nr. 6, județul Suceava, și care a făcut obiectul deciziei nr. 713/C3/735 din 08.04.2021. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cererii de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite cererea formulată de către COSMINEL COM SRL și dispune restituirea către aceasta a cauțiunii, în valoare de 9.000 lei, constituită prin recipisa de consemnare nr. 207115682/1, emisă de CEC Bank – Unitatea VATRA DORNEI, la data de 05.04.2021, în contradictoriu cu REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR - ROMSILVA RA. Executorie. Împotriva prezentei încheieri se poate formula plângere, în termen de 5 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 611 alin. (7) din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 2

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactat practicaua încheierii, Nicoleta PÎRVAN Redactată în 4 exemplare, conține 2 pagini. Pagina 2 din 2