Decizie CNSC 626/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 626 / C7 / 452 Data: 21.03.2023 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 9407/23.02.2023, depusă de Construct CDP SRL, cu sediul în bd. Republicii nr. 25, apartament 71, Baia Mare, județul Maramureș, CUI 25113978, număr de înregistrare în registrul comerțului J24/779/2008, reprezentată legal de domnul Cot Radu Vasile - administrator și convențional de domnul Horia Bora - avocat, cu adresa aleasă pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinet Avocat „Horia Bora”, bd. 1 Decembrie 1918 nr. 34A, etaj 3, apartament 3, Cluj-Napoca, județul Cluj, privind procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare, întocmire expertiză tehnică și „DALI” (inclusiv documentații obținere certificat de urbanism si avize/acorduri) pentru obiectivul „Consolidări ziduri de sprijin pe DN 7 si DN 7CC”, cod CPV 71322500-6, cu data-limită de depunere a ofertelor 04.01.2023, anunț de participare nr. CN1049811/25.11.2022, organizată de Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, prin Direcția de Drumuri și Poduri Craiova, cu sediul în Calea Severinului nr. 95, Craiova, județul Dolj, CUI 16054368, număr de înregistrare în registrul comerțului J40/552/2004, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea raportului procedurii de atribuire nr. 5210/ 16.02.2023 în partea privind admiterea și declararea câștigătoare a ofertei Like Consulting SRL, respectiv declararea necâștigătoare a ofertei Construct CDP SRL, accesul la dosarul achiziției publice, repunerea în termenul de a motiva contestația și obligarea autorității la plata cheltuielilor ocazionate de contestație. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL, CU MAJORITATE DE VOTURI, DECIDE: Pagina 1 din 8

Respinge, ca nefondată, contestația Construct CDP SRL nr. 9407/23.02.2023, în contradictoriu cu Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA - Direcția de Drumuri și Poduri Craiova. Ia act de renunțarea contestatoarei la capătul de cerere secund, de acordare de către Consiliu a accesului la dosarul achiziției publice. Respinge, ca nefondat, capătul de cerere de repunere a contestatoarei în termenul de motivare a contestației. Respinge, ca nefondat, capătul de cerere de obligare a autorității la plata către contestatoare a cheltuielilor aferente contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile. OPINIE SEPARATĂ, Contrar soluției exprimate de majoritatea membrilor completului – de respingere ca nefondată a contestației Construct CDP SRL –, în ceea ce ne privește, opinăm că aceasta nu este în concordanță cu principiile și dispozițiile legale în vigoare, ci în contradicție cu ele, sens în care se impunea admiterea contestației, anularea raportului procedurii și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, cu obligarea autorității contractante la clarificarea și reevaluarea ofertei Like Consulting SRL. Dacă înţelegem să conferim caracter axiomatic tezei care dă expresie esenţei democraţiei, potrivit căreia, într-o colectivitate, majoritatea are întotdeauna dreptate, argumentele înfăţişate în cadrul prezentei opinii separate nu pot fi receptate ca urmărind să demonstreze contrariul ori ca fiind o critică la adresa soluției majoritare, ci exclusiv drept o încercare de justificare raţională a prezentei opinii, diferită de aceea a majorităţii membrilor completului Consiliului, în lumina tezei finale a art. 29 alin. (1) din Constituție, potrivit căreia nimeni nu poate fi constrâns să adopte o opinie contrară convingerilor sale. În esență, divergența poartă asupra interpretării și aplicării la situația factuală din cauză a regulilor documentației de atribuire, precum și a dispozițiilor relative la capacitatea ofertanților cu vocație de contractant de a îndeplini în limitele legii obligațiile asumate prin ofertă – activitatea de elaborare a studiului hidrogeologic. Față de criticile reclamantei, autoritatea formulează apărarea de ordin general că, la nivelul documentației de atribuire, nu a fost solicitată deținerea anumitor autorizații specifice, se observă că respectiva documentație (caietul de sarcini) prevede textual: „După faza Expertiză tehnică se va efectua obligatoriu studiu geotehnic cu verificare la cerința Af și un studiu Pagina 2 din 8

hidrogeologic (va face parte integrantă din documentația tehnică).” În plus, același caiet prevede: Contractantul este responsabil pentru indeplinirea următoarelor atributii: a. Realizarea activitatilor in cadrul Contractului in conformitate cu cerinţele legislaţiei aplicabile specificului obiectivului de investitie pentru care se solicita realizarea documentaţiilor tehnico-economice, a reglementarilor tehnice in vigoare aplicabile specificului obiectivului de investitie si a prevederilor prezentului Caiet de Sarcini; [...] i. Efectuarea serviciilor numai cu personal atestat, potrivit legii [...] Autoritatea Contractanta nu solicita o abordare specifica in realizarea serviciilor avand in vedere ca etapele de elaborare si continutul-cadru al documentaţiilor tehnico - economice pentru realizarea obiectivului de investitie sunt reglementate prin legislaţie specifica. Metodologia prezentata trebuie sa corespunda reglementarilor specifice stabilite in domeniu, evidenţiind acest lucru in mod concret in Propunerea Tehnica, iar abordarea propusa trebuie sa fie in concordanta cu metodologia propusa. [...] Infrastructura prezentata de Ofertant in Propunerea Tehnica trebuie sa fie corespunzătoare scopului Contractului si sa indeplineasca toate cerinţele de funcţionalitate si pentru utilizare (inclusiv aspecte legate de protectia mediului) stabilite prin legislaţia in vigoare, indiferent de forma de acces la infrastructura necesara pentru realizarea activitatilor din Contract. [...] 9. CADRUL LEGAL CARE GUVERNEAZA RELAŢIA DINTRE AUTORITATEA CONTRACTANTA SI CONTRACTANT (INCLUSIV IN DOMENIILE MEDIULUI, SOCIAL SI AL RELAŢIILOR DE MUNCA) Contractantul trebuie sa tina cont in elaborarea documentaţiei tehnice aferente Expertiza tehnica si DALI de STAS-urile, Normativele si legislaţia in vigoare. Legislaţia, reglementările tehnice si altele asemenea indicate in prezentul Caiet de Sarcini sunt considerate indicative si nelimitative. [...] Expertiza Tehnica va conţine studii, relevee, analize si evaluari necesare pentru cunoaşterea stării tehnice a sectorului de drum in concordanta cu cerinţele prevăzute de reglementările tehnico-legale, in vederea fundamentalii masurilor de interventie. Aceste prevederi trebuie coroborate cu clauza din anunțul de participare, pct. III.1.1) - Capacitatea de exercitare a activității profesionale, inclusiv cerințele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale: „Operatorii economici ce depun oferta trebuie sa dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din tara de rezidenta, si reiasa ca operatorul economic este legal constituit, ca nu se afla in niciuna dintre situatiile de anulare a constituirii precum si faptul ca are capacitatea profesionala de a realiza activitățile care fac obiectul contractului.” Cum una dintre aceste activități o reprezintă efectuarea amintitului studiu hidrogeologic, intra în sarcina Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA să se asigure că ofertantul pe care îl desemnează câștigător, viitor contractant, este abilitat să presteze – direct sau indirect – în mod legal serviciile care fac obiectul contractului, inclusiv realizarea studiului în discuție. Operatorul economic este definit de legea achizițiilor publice ca fiind persoana fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piață executarea de lucrări și/sau a unei construcții, furnizarea de produse ori Pagina 3 din 8

prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entități. În consecință, se poate aprecia că ține de esența noțiunii de operator economic, în lumina legislației achizițiilor publice, dreptul acestuia de a furniza produse, presta servicii și/sau executa lucrări în mod licit, iar, în speță, cu certitudine, Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA îi revine obligația corelativă de a verifica legalitatea prestării viitoarelor servicii, respectiv nicidecum nu este chemată să ignore ori să încurajeze prestarea ilicită activităților în executarea propriilor contracte, altminteri rămânând expusă riscului că a încredințat contractul unui antreprenor care nu îl poate executa în mod licit. Art. 1 alin. (5) din Constituție statuează solemn că, în România, respectarea Constituției, a supremației sale şi a legilor este obligatorie, fiind evident că organizatoarea licitației nu poate trece cu vederea chiar prima latură a principiului legalității, constând în conformarea întocmai la textul legii prin contractele pe care le încheie, din fonduri publice. În ceea ce privește dispozițiile art. 1 alin. (3) teza întâi din Constituție, care consacră principiul statului de drept, Curtea Constituțională a reținut că exigențele acestuia privesc scopurile majore ale activității statale, prefigurate în ceea ce îndeobște este numit ca fiind „domnia legii”, sintagmă ce implică subordonarea statului față de drept (mutatis mutandis, Decizia nr. 58 din 26 ianuarie 2021). Din coroborarea acestor considerente, în contextul în care Compania nu s-a preocupat să formuleze nicio apărare sau explicație punctuală legată de posibilitatea legală a Like Consulting SRL de a realiza – direct sau indirect – studiul hidrogeologic și văzând că nici Like Consulting SRL nu a intervenit în litigiul pendinte pentru a își susține prestarea legală a serviciilor ofertate (contestația fiind postată în SEAP la 24.02.2023), pe fondul în care reclamanta Construct CDP SRL a demonstrat că legislația în vigoare impune o atestare specifică, Consiliul apreciază că revine autorității contractante obligația de a interpela Like Consulting SRL cu privire la modalitatea legală în care urmează a fi realizat studiul asumat în ofertă – să recurgă la 132-134 din normele metodologice ale legii achizițiilor publice. Astfel fiind, apare a fi întemeiată critica reclamantei, sub aspectul necesității îndeplinirii obligației autorității de a cere lămuriri câștigătoarei în legătură cu acoperirea în mod legal a obligației de elaborare a studiului hidrogeologic și de a îi reevalua oferta, prin prisma răspunsului care va fi primit. Nu excludem ca societatea câștigătoare să poată îndeplini legală activitatea de întocmire a studiului, însă această eventualitate trebuie înlocuită cu o certitudine, pe calea clarificării ofertei. Nu este exclus nici ca Like Consulting SRL să fie în curs de obținere a atestatului pentru întocmirea de studii hidrogeologice, până la momentul la care ele urmează a fi realizate. Deși, susține autoritatea, nu a impus, în mod expres, operatorilor economici, pentru a fi admiși la procedură, deținerea unei anumite Pagina 4 din 8

autorizații sau atestări, nu poate fi trecut cu vederea că ea însăși a cerut – de această dată expres – ca operatorii economici să dovedească nu doar o formă de înregistrare, ci și că respectiva dovadă reflectă capacitatea profesională de a realiza – legal – activitățile care fac obiectul contractului, iar caietul de sarcini (prin prevederile reproduse mai sus) a evidențiat realizarea legală a obiectului. În cazul în care nu Like Consulting SRL urmează a elabora studiul, se vor aduce autorității investitoare explicațiile necesare, pentru ca aceasta să poată decide în cunoștință de cauză asupra conformității ofertei, din perspectiva posibilității executării legale a studiului ofertat. Trebuie notat că, în baza Legii apelor nr. 107/1996, art. 52: (2) Elaborarea documentațiilor pentru fundamentarea avizului de gospodărire a apelor se bazează pe studii meteorologice, hidrologice, hidrogeologice sau pe studii de gospodărire a apelor, după caz. Aceste studii şi documentații vor fi întocmite de instituții publice sau private din cadrul statelor membre ale Uniunii Europene, atestate de autoritatea publică centrală din domeniul apelor sau de o autoritate competentă din spațiul Uniunii Europene. Documentațiile de fundamentare trebuie să demonstreze că titularul proiectului se poate conforma cerințelor legale. iar potrivit Regulamentului privind organizarea activității de atestare a instituțiilor publice sau private specializate în elaborarea documentațiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor şi a autorizației de gospodărire a apelor, a studiilor hidrologice, hidrogeologice, de gospodărire a apelor şi de evaluare a impactului asupra corpurilor de apă, aprobat prin Ordinul ministrului mediului, apelor şi pădurilor nr. 1.287/2021, art. 10: Art. 10. - Domeniile pentru care Comisia de atestare este abilitată să ateste instituții publice sau private sunt următoarele: [...] B - întocmirea studiilor hidrogeologice; La pagina de internet a Ministerului Mediului http://www. mmediu.ro/categorie/inregistrari-atestari/53 a fost identificată „LISTA INSTITUȚIILOR PUBLICE/PRIVATE SPECIALIZATE ÎN ELABORAREA DOCUMENTAȚIILOR PENTRU FUNDAMENTAREA SOLICITĂRII AVIZULUI DE GOSPODĂRIRE A APELOR Șl A AUTORIZAȚIEI DE GOSPODĂRIRE A APELOR ATESTATE CONFORM ORDINELOR 1230/2020 si 1287/2021. (actualizată decembrie 2022)”, în care la pag. 8, poz. 3, se regăsește Like Consulting SRL, cu atestare în domeniul D1, deci nu domeniul B, aferent întocmirii studiilor hidrogeologice. În ceea ce privește obligația de a menționa anumite elemente în ofertă, care nu figurează în documentația aferentă, ci rezultă din interpretarea juridică a legii naționale în vigoare, relevantă este abordarea Curții de Justiție a Uniunii Europene din Hotărârea din 2 iunie 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, Hotărârea din 2 mai 2019, Lavorgna, C-309/18, EU:C:2019:350, și din ordonanțele din 10 noiembrie 2016, Spinosa Costruzioni Generali și Melfi, C-162/16, EU:C:2016:870, Edra Costruzioni și Edilfac, C-140/16, EU:C:2016:868, și MB, C-697/15, EU:C:2016:867. Pagina 5 din 8

Din coroborarea tuturor acestor considerente, organul administrativ-jurisdicțional, în linia celor prescrise asupra criticii de la pct. II subpct. 2) din contestație, ar fi trebuit să stabilească faptul că revenea Companiei achizitoare obligația de a interpela ofertantul câștigător cu privire la legalitatea exercitării activității de elaborare a studiului hidrogeologic, descris în propria propunere tehnică (pag. 67- 72), asupra căreia planează un dubiu rezonabil, obligație de natură să excludă o potențială viitoare acuzație la adresa Companiei investitoare (de stat) de dezinteres sau de neglijență în atribuirea contractului (către o societate a cărei capacitate efectivă de îndeplinire a contractului nu a fost verificată îndeajuns, în pofida existenței unor suspiciuni rezonabile care i-au fost aduse la cunoștință pe calea contestației). Problema expusă prezintă două laturi, deopotrivă de importante în legalitatea atribuirii contractului estimat la aproape 1,5 milioane de lei, fără TVA, față de care diligența organizatoarei trebuia să fie ridicată: pe de o parte, determinarea cu certitudine a capacității profesionale a câștigătoarei de a îndeplini cu respectarea legii a obligației asumate și, pe de altă parte, determinarea conformității tehnice a ofertei cu prin prisma cerințelor caietului de sarcini, cerințe poziționate în corelare cu menționata capacitate. După cum a fost relevat mai sus, art. 1 alin. (5) din Constituție consacră drept principiu general obligativitatea respectării Constituției, a supremației sale şi a legilor. Aceasta este o obligație generală ce revine tuturor, inclusiv autorităților publice. Principiul legalității impune ca actele administrative ale autorităților publice să fie emise cu respectarea strictă a dispozițiilor legale în vigoare, iar actele care au fost emise cu nerespectarea anumitor prevederi legale să fie revocate ori anulate (în acest sens este, de pildă, Decizia Curții Constituționale nr. 574 din 19 septembrie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 855 din 18 octombrie 2006). În materia achizițiilor publice/sectoriale, cu asupra de măsură raportul procedurii de atribuire este supus aceluiaşi imperativ de interes general al respectării stricte a dispozițiilor legale şi, în caz contrar, revocării ori anulării. Exercitarea controlului de legalitate reprezintă însuşi fundamentul statului de drept (Decizia Curții Constituționale nr. 478 din 12 aprilie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 419 din 15 iunie 2011). În speță, atribuirea contractului nu poate fi bizuită pe acte a căror legalitate este îndoielnică. Legalitatea presupune nu doar respectarea legii, ci şi rol activ în apărarea și consolidarea ei. Așadar, apare a fi întemeiată critica reclamantei, dar sub aspectul necesității îndeplinirii obligației Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA - Direcția de Drumuri și Poduri Craiova de a ieși din pasivitate pentru a cere clarificări câștigătoarei și de a îi reevalua oferta, prin prisma răspunsului care va fi primit. Pagina 6 din 8

Separat de cele expuse, chiar și dacă nu ar fi existat cerința de la pct. III.1.1.b) din fișa de date a achiziției (și anunțul de participare), secondate de cele din caietul de sarcini, nu poate fi îngăduită atitudinea Companiei investitoare de a nu manifesta niciun interes în elucidarea cu ofertanta câștigătoare a modului în care urmează a pune în operă o anumită componentă ale contractului de servicii, asupra căreia planează o suspiciune plauzibilă, precum aceea aflată în discuție, respectiv dacă studiul se va realiza cu respectarea întocmai a legii sau dimpotrivă. Principiul bunei administrări, care guvernează și procedurile de atribuire a contractelor publice, este incompatibil cu un asemenea dezinteres al unei structuri a statului, sens în care Compania achizitoare trebuia să recurgă la art. 134 din normele metodologice ale legii achizițiilor publice, interpelând corespunzător ofertanta. Raportat la activitatea prescrisă de caietul de sarcini, dublată de obligația expresă asumată de Like Consulting SRL, în condițiile în care atestarea ei vizează doar domeniul D1, potrivit listei precitate (care poate fi neactualizată sau eronată), Compania achizitoare avea obligația de a solicita clarificări ofertantei. Un ofertant care nu dovedește că acoperă toate cerințele documentației de atribuire nu are vocație de antreprenor în executarea contractului, respectiv oferta lui este inadmisibilă. Pe de altă parte, este văzând că autoritatea a impus ca personalul să fie alcătuit din specialiști atestați conform legii, cu atât mai mult se justifică faptul ca însăși firma ofertantă să fie atestată legal. În considerarea celor evocate, Consiliul trebuia să determine că în mod superficial autoritatea a admis oferta Like Consulting SRL, obiecțiile contestatoarei privind nelegalitatea admiterii ofertei vădindu-se a fi fondate parțial, în absența diligenței de obținere a clarificărilor necesare. În baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, trebuia admisă în parte contestația Construct CDP SRL nr. 9407/ 23.02.2023, în contradictoriu cu Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA - Direcția de Drumuri și Poduri Craiova, cu anularea raportului procedurii de atribuire nr. 5210/16.02.2023 și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii nr. 5358 și 5359/17.02.2023, toate în partea care privește oferta Like Consulting SRL. Totodată, trebuia obligată autoritatea contractantă la clarificarea temeinică și la reevaluarea amintitei oferte, precum și la emiterea unui nou act de evaluare a ei, cu respectarea celor ce preced, a legislației privind achizițiile publice și a cerințelor din documentația de atribuire. În baza aceluiași temei legal, autoritatea era obligată să comunice ofertanților rezultatul reevaluării ofertei, cu respectarea legislației aplicabile. Analiza actului atacat al autorității contractante, din punctul de vedere al legalității și temeiniciei, s-a efectuat prin prisma motivelor invocate de societatea contestatoare, în acord cu principiul disponibilității care guvernează și procedura administrativ-jurisdicțională în fața Consiliului [art. 26 alin. (2) partea introductivă din legea remediilor și Pagina 7 din 8

art. 9 alin. (2) C. proc. civ. - obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților]. Cu privire la aspectele care nu au format obiectul contestației, răspunderea juridică pentru declararea câștigătoare a unei anumite oferte revine autorității contractante, ținută de lege să verifice și să stabilească modul de îndeplinire de către ofertant/ofertă a tuturor cerințelor de calificare și specificațiilor tehnice stabilite în documentația de atribuire. În ceea ce privește cheltuielile ocazionate de contestație solicitate de Construct CDP SRL, urma a se reține că nu a fost depusă nicio dovadă a efectuării acestora, al căror cuantum nici nu este precizat. Potrivit art. 452 C. proc. civ., partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condițiile legii, dovada existenței și întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei. De altminteri, textul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016 este limpede – cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației. În speță, până la momentul adoptării deciziei, la Consiliu nu a fost înregistrată de la contestatoare nicio dovadă care să ateste plata cheltuielilor efectuate, contrar respectivului text normativ. Având în vedere lipsa dovezilor respective, se va respinge solicitarea contestatoarei de acordare a cheltuielilor implicate de demersul său. Acestea sunt argumentele pe care am găsit de cuviință a le formula în prezenta opinie separată, în acord cu art. 27 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 426 alin. (2) C. proc. civ. Pagina 8 din 8

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 626 / C7 / 452 Data: 21.03.2023 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 9407/23.02.2023, depusă de (...), cu sediul în ..., privind procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare, întocmire expertiză tehnică și „DALI” (inclusiv documentații obținere certificat de urbanism si avize/acorduri) pentru obiectivul „Consolidări ziduri de sprijin pe DN 7 si DN 7CC”, cod CPV 71322500-6, cu data-limită de depunere a ofertelor 04.01.2023, anunț de participare nr. CN1049811/25.11.2022, organizată de (...), prin (...), cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea raportului procedurii de atribuire nr. 5210/ 16.02.2023 în partea privind admiterea și declararea câștigătoare a ofertei (...), respectiv declararea necâștigătoare a ofertei (...), accesul la dosarul achiziției publice, repunerea în termenul de a motiva contestația și obligarea autorității la plata cheltuielilor ocazionate de contestație. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul (...) reclamă decizia autorității contractante (...) - (...) de admitere și declarare câștigătoare a ofertei (...), în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că respectiva ofertă ar fi trebuit declarată neconformă, deoarece nu respectă cerințele stabilite în documentația de atribuire/nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, câștigător neputând realiza, din punct de vedere legal, activitatea de verificare de calitate a expertizei tehnice, a studiului geotehnic și a documentației de avizare a lucrărilor de intervenții (DALI), care include și documentația tehnică pentru obținerea certificatului de urbanism și a avizelor solicitate Pagina 1 din 34

prin acesta, sens în care contestatoarea redă extrase din caietul de sarcini și fișa de date a achiziției. Din coroborarea prevederilor Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții cu cele ale Regulamentului privind verificarea și expertizarea tehnică a proiectelor, expertizarea tehnică a execuției lucrărilor și a construcțiilor, precum și verificarea calității lucrărilor executate, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 925/1995, rezultă că activitatea de verificare tehnică de calitate a expertizei tehnice, a studiului geotehnic și a DALI trebuie realizată de o parte terță/ independentă, nicidecum de cel care a întocmit aceste documentații de proiectare. Este evident că ofertantul declarat câștigător avea obligația de a nominaliza un subcontractant care să efectueze această activitate, însă nu a nominalizat niciunul. Societatea care întocmește documentațiile de proiectare nu poate proceda și la verificarea tehnică de calitate a lor. În plus, (...) nu a evidențiat în propunerea tehnică activitatea de verificare tehnică de calitate a documentațiilor de proiectare ce trebuie elaborate și, totodată, nu a cotat aceasta activitate în cadrul propunerii financiare. În jurisprudența Consiliului și a instanțelor de judecată s-a reținut că activitatea de verificare tehnică de calitate a documentațiilor de proiectare trebuie să fie realizată de o parte terță/ independentă de aceea care a elaborat documentațiile. De asemenea, oferta câștigătoare este neconformă și pentru că (...) nu poate realiza, din punct de vedere legal, activitatea de elaborare a studiului hidrogeologic, societatea nefiind atestată de către comisia de specialitate din cadrul Ministerului Mediului, Apelor și Pădurilor. Ofertantul nici nu a nominalizat un subantreprenor pentru întocmirea studiului hidrogeologic. El deține o atestare conform Ordinului ministrului mediului, apelor și pădurilor nr. 1287/2021, însă doar pentru domeniul D1, fiind necesară atestarea pentru domeniul B – întocmirea studiilor hidrogeologice. Autoritatea contractantă avea obligația, în temeiul art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, să emită o solicitare de clarificare către ofertantul declarat câștigător, pentru a explica acesta cum înțelege să realizeze activitatea de elaborare a studiului hidrogeologic. În continuare, contestatorul aduce argumente care, în opinia lui, justifică acordarea dreptului de a studia oferta depusă de câștigător și repunerea în termenul de motivare a contestației. În punctul său de vedere nr. 7099/03.03.2023 asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. 10974/03.03.2023 autoritatea contractantă susține în apărare că (...) a fost invitat la 20.02.2023, ora 11, la sediul Direcției (...), în vederea consultării documentelor care nu au fost declarate și probate de către ofertanți ca fiind confidențiale, după cum prevede art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, fiind încheiat procesul- verbal nr. 5573/20.02.2023, semnat fără obiecțiuni. Cu toate acestea, nemulțumit de documentele puse la dispoziție, ofertantul a revenit cu o Pagina 2 din 34

noua solicitare de acces la întregul dosar al achiziției publice, solicitare la care autoritatea a răspuns cu adresa nr. 5857/22.02.2023: „Urmare a solicitării dumneavoastră, înregistrată la secretariatul DRDP Craiova cu nr 5802/22.02.2023, prin care ne adresați solicitarea de a va permite accesul neîngrădit la dosarul achiziției publice, în vederea consultării tuturor proceselor-verbale, precum și a ofertei depusa de (...), autoritatea contractanta considera ca documentele solicitate de dumneavoastra sunt considerate confidențiale. Subliniem faptul ca, autoritatea contractanta v-a invitat in data de 20.02.2023, ora 11:00 la sediul (...), pentru a va pune la dispoziție, in vederea consultării, raportul procedurii de atribuire, informațiile care nu fac parte din propunerile

tehnice,

propunerile

financiare

şi/sau fundamentările/justificările de preț/cost, precum si informațiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost declarate şi probate de către ofertanți ca fiind confidențiale, astfel cum prevede art. 217 alin (6) din Legea 98/2016, cu modificările si completările ulerioare ale ofertantului clasat pe primul loc, în speță (...), astfel cum a fost consemnat și în procesul verbal nr. 5573/ 20.02.2023.” În evaluarea conformității ofertei depusă (...) comisia a reținut, față de cerința de la pct. III.1.1.b) – „Capacitatea de exercitare a activității profesionale” din cadrul fișei de date a achiziție („Operatorii economici ce depun ofertă trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țară de rezidență, și să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului”), că ofertantul deține coduri CAEN cu corespondent în obiectul contractului. (...) a prezentat experții cheie pentru care autoritatea a stabilit factorii de evaluare: expert Tehnic (...), șef proiect (...) și proiectant de specialitate (...), aceștia având contract de colaborare, și proiectant de specialitate (...), cu contract de muncă. Comisia de evaluare a considerat că ofertantul a îndeplinit cerințele, făcând dovada că dispune de personalul de specialitate solicitat în caietul de sarcini. În documentația de atribuire nu a fost solicitată deținerea de autorizații specifice în executarea contractului. Pe cale de consecință, ofertanții nu aveau obligația de a declara persoanele fizice „care realizează efectiv activitățile ca subcontractanți”. La 06.03.2023, contestatorul transmite notele de ședință înregistrate la Consiliu cu nr. 11223/06.03.2023, prin care combate argumentele aduse de autoritate în punctul de vedere, reiterând că (...) nu poate realiza legal verificarea tehnică de calitate a documentațiilor de proiectare care vor fi elaborate de el însuși. Nu ar putea realiza în condiții de legalitate activitatea de verificare tehnică de calitate a expertizei tehnice, a studiului geotehnic și a documentației de avizare a Pagina 3 din 34

lucrărilor de intervenții, care include și documentația tehnică pentru obținerea certificatului de urbanism și pentru obținerea avizelor solicitate prin certificatul de urbanism (componență a obiectului contractului), întrucât, conform dispozițiilor legale, verificarea tehnică a documentațiilor de proiectare nu poate fi realizată de operatorul economic care le întocmește. Din moment ce există o interdicție legală pentru verificarea tehnică de calitate a documentațiilor de proiectare de către aceeași entitate/persoană care le-a realizat, pentru ca ofertantul câștigător să poată realiza legal aceste servicii de verificare era necesar să nominalizeze un subcontractant, respectiv o parte terță, care să nu fi procedat/participat la elaborarea acestor documentații. Contrar celor afirmate de autoritate, nu a contestat că ofertantul declarat câștigător nu poate realiza activitatea de verificare tehnică de calitate a documentațiilor de proiectare pentru că nu deține vreo autorizație specifică. Referitor la afirmația autorității că verificarea nu face parte din activitățile principale ale obiectului contractului, având o pondere nesemnificativă, ea este contrazisă de cele menționate la pag. 14 din caietul de sarcini: „8.43. Experții secundari (experți non-cheie) verificator de proiect; inginer consolidări; topometrist. Contractantul va asigura pentru serviciile din contract, personal de backstopping/suport

pentru

prestarea

serviciilor

(obținerea acordurilor/avizelor care vor fi menționate în certificatul de urbanism). CV-urile pentru experți, alții decât cei cheie, nu sunt analizate înainte de semnarea contractului și nu vor fi incluse în ofertă. Pentru verificator de proiect, topometrist și inginer consolidări, ofertanții vor prezenta în propunerea tehnică, în secțiunea dedicată personalului contractantului/resurse și organizare, o descriere a modului de acces la specialiștii atestați, care sunt strict necesari pentru îndeplinirea obiectului contractului, demonstrând astfel îndeplinirea cerințelor tehnice și contractuale, precum și a reglementarilor, standardelor și normelor aplicabile în domeniul din care face parte obiectul contractului.” Așadar, ofertantul declarat câștigător era obligat să desemneze un subcontractant de specialitate (fie o persoană fizică autorizată să presteze activitatea de verificare tehnică de calitate a proiectelor, fie o societate având cod CAEN 71 - Activități de arhitectură și inginerie/ activități de testări și analiză tehnică) pentru efectuarea activităților de verificare a documentațiilor de proiectare. Practic, necesitatea executării acestei părți a obiectului contractului prin intermediul unui subcontractor este determinată de cadrul legal și de conținutul caietului de sarcini, aspect ce a fost cunoscut ca atare de toți participanții la procedură. Prin faptul ca ofertantul (...) nu a declarat un subcontractant este evident că Pagina 4 din 34

oferta acestuia nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, întrucât nu poate proceda la verificarea propriilor documentații. Totodată, legat de activitatea de elaborare a studiului hidrogeologic, față de care autoritatea nu formulează nicio apărare, contestatoarea reiterează că ofertantul declarat câștigător nu deține o atestare pe domeniul B, respectiv pentru întocmirea studiilor hidrogeologice, context în care oferta sa este neconformă. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 12350/09.03.2023, contestatorul informează că renunță la solicitarea de studiere a dosarului achiziției publice, motiv pentru care nu se va prezenta la sediul Consiliului în acest scop. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. CN1049811, publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la 25.11.2022, autoritatea contractantă (...) - (...) a inițiat o procedură de licitație deschisă online în vederea achiziționării de servicii de întocmire expertiză tehnică (termen - 30 de zile) și „DALI” (inclusiv documentații obținere certificat de urbanism si avize/acorduri; termen - 60 de zile) pentru obiectivul „Consolidări ziduri de sprijin pe DN 7 și DN 7CC”, servicii estimate valoric la 1.484.000 lei, fără TVA. La procedură s-au prezentat trei operatori economici, între care și (...), a cărui ofertă a fost clasată pe locul secund, iar câștigătoare a fost declarată oferta (...). Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate mai sus, (...) a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestației care formează obiectul prezentei cauze. Cauțiunea aferentă, în valoare de 29.680 lei, a fost constituită prin recipisa de consemnare nr. 208920826/1, emisă de CEC Bank SA, Sucursala Cluj, la data de 24.02.2023. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini, formularele necesare și modelul contractului de servicii, la care se adaugă clarificările postate în SEAP la data de 29.11.2022, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru cei trei operatori economici participanți la procedura de atribuire (relevantă, în acest sens, este, de pildă, decizia civilă nr. 2799 din 19 decembrie 2022 a Curții de Apel Craiova, Secția contencios administrativ și fiscal, cod ReJust de926443g). La acest moment, nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016 (a se vedea, cu titlu de exemplu, decizia civilă nr. 77 din 7 februarie 2023 a Curții de Apel Galați, Secția contencios administrativ și fiscal, cod ReJust 39g63373e). „Conținutul Pagina 5 din 34

documentației de atribuire, astfel cum a fost întocmită de entitatea contractantă, este obligatoriu atât pentru agenții economici participanți la procedură, care au obligația de a elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia, cât și pentru entitatea contractantă, aceasta fiind obligată ca, în desfășurarea procedurii de achiziție, să respecte atât legislația aplicabilă în domeniu, cât și propria sa documentație de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de părțile implicate în derularea procesului competitiv.” – sentința civilă nr. 113/CA din 11 septembrie 2020 a Curții de Apel Constanța, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, cod ReJust 672e8757. În concluzie, documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispune și art. 75 din Legea nr. 98/2016 – ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției, precum și art. 123 alin. (1) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 – ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanții și-au însușit documentația de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripțiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (elocvente în acest sens sunt, de pildă, decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curții de Apel Craiova, Secția de contencios administrativ și fiscal, cod ReJust 4d27ede4, decizia nr. 916/CA/2019-R din 8 noiembrie 2019 a Curții de Apel Oradea, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, cod ReJust 7g222g79, și decizia nr. 610 din 6 octombrie 2020 a Curții de Apel Brașov, Secția contencios administrativ și fiscal, cod ReJust 6e77d24g). Astfel cum un contract constituie legea părților, și documentația de atribuire, întovărășită de clarificările postate în SEAP, are aceeași valoare pentru părți, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele (a se vedea decizia civilă nr. 107 din 15 ianuarie 2021 a Curții de Apel Craiova, Secția contencios administrativ și fiscal, cod ReJust 2724gd82). Cerințele riguroase în materie de achiziții publice presupun întocmirea documentelor necesare în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, cunoscut fiind faptul că garantarea corectitudinii procedurii achizițiilor publice poate justifica respingerea ofertei pentru orice fel de încălcare a dispozițiilor legale în materie, care ar putea fi considerată de ofertant mai puțin importantă (în această direcție s-au pronunțat, de pildă, Curtea de Apel Craiova, Secția contencios administrativ și fiscal, în decizia nr. 45 din 12 ianuarie 2023, cod ReJust 39gd8e778, Curtea de Apel București, Secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 1589 din 12 august 2021, cod ReJust 736ee28e, în decizia nr. 1405 din 17 iunie 2021, cod ReJust 28993ed2, în decizia nr. 1754 din 8 octombrie 2020, cod ReJust 845de6d9, și în decizia civilă nr. 1417 din 9 septembrie 2020, cod ReJust Pagina 6 din 34

gg2g5696, și Curtea de Apel Brașov, Secția de contencios administrativ și fiscal, în decizia nr. 468/R din 16 mai 2017, cod ReJust 8988379e). Raportat la obiectivul general constând în prevenirea și sancționarea încălcării dispozițiilor legale în materia procedurilor de achiziție publică, nu i se poate reproșa autorității contractante că a analizat ofertele participanților la procedură în raport de cerințele minime de participare necontestate, sancționând neîndeplinirea acestora (Curtea de Apel București, Secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal, decizia civilă nr. 828 din 1 aprilie 2021, cod ReJust 65ed4d74, și decizia civilă nr. 517 din 4 martie 2021, cod ReJust 65459455, și Curtea de Apel Cluj, Secția a III-a contencios administrativ și fiscal, decizia civilă nr. 2507 din 21 decembrie 2016, cod ReJust 27494445). Depășind această scurtă introducere de subliniere a importanței conformării întru totul la regulile impuse de autoritate în documentația de atribuire, conformare ce reprezintă regula în sistemul de atribuire a contractelor de achiziție publică, asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că rezultatul evaluării a fost stabilit de autoritate prin raportul procedurii de atribuire nr. 5210/16.02.2023, rezultat comunicat competitorilor în ziua următoare. La 23.02.2023, (...) a reacționat prin formularea contestației la Consiliu și la autoritatea achizitoare, în interiorul termenului legal de contestare. În viziunea reclamantei, în esență, ofertanta concurentă desemnată câștigătoare trebuia exclusă din competiție din cauză că nu a subcontractat serviciile de verificare de calitate a expertizei tehnice, a studiului geotehnic și a documentației de avizare a lucrărilor de intervenții, precum și din cauză că nu poate realiza, în mod legal, activitatea de elaborare a studiului hidrogeologic, nefiind atestată pentru domeniul B – întocmire studii hidrogeologice. Este cert că toate părțile litigante recunosc necesitatea prestării în cadrul contractului a unor servicii de verificare a documentațiilor, de către un verificator de proiecte atestat. De altminteri, în caietul de sarcini, autoritatea a punctat obligativitatea efectuării serviciilor „numai” cu personal atestat, între care și verificatorul de proiect: 3.6. Atribuțiile și responsabilitatile Părților Contractantul este responsabil pentru indeplinirea următoarelor atributii: [...] i. Efectuarea serviciilor numai cu personal atestat, potrivit legii. [...] 8.4. Experți secundari (experți non-cheie) Verificator de proiect; Inginer consolidări; Topometri st. Contractantul va asigura pentru serviciile din Contract, personal de backstopping/suport pentru prestarea serviciilor (obținerea acordurilor/avizelor care vor fi menționate în certificatul de urbanism). CV-urile pentru experți, alții decât cei cheie, nu sunt analizate inainte de semnarea contractului si nu vor fi incluse in oferta. Pentru verificator de proiect, topometrist si inginer consolidări, ofertanții vor prezenta in propunerea tehnica, in secțiunea dedicata personalului Pagina 7 din 34

contractantului/resurse si organizare, o descriere a modului de acces la specialiştii atestati, care sunt strict necesari pentru indeplinirea obiectului contractului, demonstrând astfel indeplinirea cerințelor tehnice si contractuale precum si a reglementarilor, standardelor si normelor aplicabile in domeniul din care face parte obiectul contractului. [...] 8.6. Alte cerințe legate de personalul direct implicat in prestarea serviciilor Contractantul are obligația de a asigura personalul adecvat (din punct de vedere al calificarii educaționale si profesionale si alocarii zilelor de lucru), ca si infrastructura/ echipamentele necesare pentru efectuarea eficienta a tuturor activitatilor enumerate in Caietul de Sarcini si pentru realizarea obiectivelor Contractului din punct de vedere al termenelor, costurilor si nivelului calitativ solicitat. Contractantul are obligația de a se asigura ca toti experții trebuie sa fie independenți si sa nu se afle in nici un fel de situatie de incompatibilitate cu responsabilitatile acordate lor si/sau cu activitatile pe care le vor desfasura in cadrul Contractului. In plus, pe toata durata de implementare a Contractului, Contractantul are obligația sa ia toate masurile necesare pentru a preveni orice situatie de natura sa compromită realizarea cu imparțialitate si obiectivitate a activitatilor desfasurate pentru realizarea obiectivelor asociate Contractului. O certitudine o constituie și faptul că verificatorul de proiect face parte din personalul de îndeplinire a contractului, în calitate de expert secundar (non-cheie), pentru care nu au fost cerute, în etapa de ofertare (incluse în oferte), CV-uri/autorizații/atestate. Din parcurgerea atât a documentelor de calificare, cât și a propunerii tehnice aparținând (...), forul administrativ de jurisdicție determină că ele includ și verificatorul de proiect solicitat de autoritate. De exemplu: - la pag. 25/calificare – „Planul de control al proiectării”, este indicată operațiunea de verificare cu verificator atestat, conform Hotărârii Guvernului nr. 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului privind verificarea și expertizarea tehnică a proiectelor, expertizarea tehnică a execuției lucrărilor și a construcțiilor, precum și verificarea calității lucrărilor executate; - la pag. 29/calificare – „Verificarea proiectelor de către persoane abilitate în domeniu [...]” - la pag. 22-23/calificare – „Verificarea finala: Verificarea finala a proiectelor este realizata printr-o verificare independenta care se efectuează de verificatori de proiecte atestați MLPAT, persoana neutră, neimplicată în elaborarea respectivului proiect, conform prevederilor Legii nr. 10/1995, verificator desemnat si acceptat de client. Aceasta verificare este dovedită prin semnarea pieselor scrise si a părților desenate și stampilarea acestora cu stampilă rotundă, personificată.” - la pag. 20/calificare – „Verificarea proiectarii Verificările interne vor fi efectuate pentru a ne asigura ca proiectul a fost realizat corect si intruneste cerințele specificate in Contract. Toate documentele verificate vor fi transmise împreuna cu produsele sau serviciile livrate care au fost verificate in fiecare etapa a procesului de realizare a proiectului pentru a demonstra Clientului faptul ca s-a îndeplinit nivelul corect de verificare. Pagina 8 din 34

Verificare documentației se va realiza de personal calificat, cu experiența necesara din cadrul colectivelor de proiectare implicate in contractul respectiv. Persoana care elaborează o lucrare de proiectare nu-si va verifica sau aproba propria lucrare proiectata. Verificare proiectării stabilește daca elementele de ieșire satisfac cerințele elementelor de intrare si daca documentația este întocmita conform standardelor, normativelor naționale si europene si procedurilor aplicabile ale sistemului calitatii implementat.” Prevederi similare se regăsesc în propunerea tehnică (de exemplu, la pag. 248-250, 253, 246, 243-245, 197, 196, 83-86). Deosebit de importantă este precizarea ofertantului (identificată atât în documentele de calificare, cât și în propunerea tehnică – pag. 85 și 86) conform căreia persoana care elaborează lucrarea de proiectare nu își va verifica sau aproba propria lucrare proiectată, ceea ce vine să contrazică opinia contestatorului. Acesta din urmă argumentează și că ofertantul nu își poate verifica propria documentație tehnică, însă dispozițiile legale pe care le invocă (din care cităm mai jos) nu statuează o asemenea interdicție, aceasta vizând autoverificarea de elaborator, respectiv verificarea de către însăși persoana fizică [co-]autoare a proiectului, iar nu de către compania care are în structura sa atât proiectanți, cât și verificatori: - art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții: Verificarea proiectelor privind respectarea reglementărilor tehnice referitoare la cerințele fundamentale aplicabile se efectuează de către specialişti verificatori de proiecte atestați pe domenii/subdomenii şi specialități, alții decât specialiştii elaboratori ai proiectelor. Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică. - art. 8 lit. a) din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 925/1995: În conformitate cu prevederile art. 13 alin. (1), coroborate cu art. 26 alin. (1) şi art. 30 din Legea nr. 10/1995, republicată, cu completările ulterioare, potrivit domeniului/domeniilor şi/sau subdomeniului/subdomeniilor de construcții şi/sau specialității/specialităților pentru instalațiile aferente construcțiilor pentru care a fost atestat, verificatorul de proiecte: a) nu poate verifica, semna şi ştampila proiectul/proiectele întocmite de el, proiectul/proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectul/proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică; Aceste norme legale nu interzic societăților de proiectare să dețină și compartimente de verificare a proiectelor pe care le elaborează, interdicția reieșită din dispozițiile reproduse fiind ca verificatorul din cadrul societății să nu fie proiectantul proiectului pe care îl verifică, interdicție respectată în speță de (...), care și-a asumat expres că: „Persoana care elaborează o lucrare de proiectare nu-si va verifica sau aproba propria lucrare proiectata.” și că: „Verificarea finala a proiectelor este realizata printr-o verificare independenta care se efectuează de Pagina 9 din 34

verificatori de proiecte atestați MLPAT, persoana neutră, neimplicată în elaborarea respectivului proiect [...].” Verificatorul de proiecte este o persoană fizică, nu juridică, definit drept „specialist cu activitate în construcții atestat în unul sau mai multe domenii/subdomenii de construcții şi specialități pentru instalațiile aferente construcțiilor, care efectuează verificarea proiectelor în ceea ce priveşte respectarea reglementărilor tehnice şi cerințelor fundamentale aplicabile prevăzute de lege” [art. 2 lit. a) din regulament]. Regulamentul dispune, la art. 5, că verificatorul îşi poate desfăşura activitatea în condițiile legii, ca: a) persoană fizică autorizată să desfăşoare activități în mod individual şi independent, conform prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 182/2016; b) acționar/angajat/asociat al unei persoane juridice care are ca obiect de activitate inclusiv cod CAEN 71 Activități de arhitectură şi inginerie; activități de testări şi analiză tehnică. Prin urmare, nimic nu interzice ca (...) să dețină deja în propria structură ori să angajeze la momentul contractării/ demarării serviciilor un verificator atestat, însemnând că ofertantul nu era obligat să subcontracteze unui terț activitatea de verificare. Cu alte cuvinte, nici dispozițiile redate de contestator și nici alte dispoziții nu îi impuneau nominalizarea unui subcontractant. Este lipsit de relevanță dacă verificatorul de proiecte este angajat al ofertantului sau reprezintă resursă atrasă ulterior de acesta. Verificatorul de proiecte trebuie să se afle la dispoziția operatorului economic și să asigure derularea activității sub autoritatea acestuia, cerințe care sunt întrunite în cauza aflată în discuție, în absența unei probe contrare din partea contestatoarei. În sensul că „personalul nu trebuie, în mod necesar, să fie angajat al ofertantului sau al unuia dintre membrii asocierii, în baza vreunui contract de muncă, de colaborare etc, la data depunerii ofertei, ci aceştia trebuie să prezinte la momentul depunerii ofertelor doar o declarație de disponibilitate” s-a pronunțat Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția de contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. 1531 din 27 aprilie 2017 (care poate fi accesată la https://www.scj.ro/). Cu titlul de practică jurisdicțională/judiciară recentă în sensul expus, prezintă relevanță în cauză: - decizia Consiliului nr. 104/C7/3074/13.01.2023, menținută prin decizia nr. 34 din 16 februarie 2023 a Curții de Apel București, Secția a X-a contencios administrativ şi fiscal şi achiziții publice, cod ReJust 625822476; - decizia Consiliului nr. 1883/C7/2056/07.09.2022, menținută prin decizia nr. 2.328 din 7 octombrie 2022 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, cod ReJust 72265e675; - decizia Consiliului nr. 1887/C7/2055/07.09.2022, menținută prin decizia nr. 2.329 din 7 octombrie 2022 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, cod ReJust 4e6g834e4; Pagina 10 din 34

- decizia Consiliului nr. 1261/C4/1085/20.06.2022, menținută prin decizia nr. 2.026 din 28 iulie 2022 a Curții de Apel București, Secția a IX- a contencios administrativ şi fiscal, cod ReJust 7223e2886; - decizia Consiliului nr. 1414/C1/1341/08.07.2022, menținută prin decizia nr. 2.028 din 28 iulie 2022 a Curții de Apel București, Secția a IX- a contencios administrativ şi fiscal, cod ReJust 866426g57; - decizia nr. 2.024 din 28 iulie 2022 a Curții de Apel București, Secția a IX-a contencios administrativ şi fiscal, cod ReJust 599829d37, din care cităm: [...] cerința referitoare la prezentarea autorizațiilor indicate de intimată, nefiind o cerință a documentației de atribuire, nu poate constitui motiv de respingere a ofertelor. [...] argumentul potrivit căruia ″nu pot fi eludate dispozițiile imperative ale legii într-o procedură de achiziții publice″ nu se confirmă, în condițiile în care nu se neagă necesitatea deținerii acestor autorizații la momentul implementării obiectivului de investitiții, ci doar că dovada deținerii acestora nu se impune la momentul evaluării ofertelor, aşa încât nu poate constitui motiv de excludere a ofertantului. În concluzie, autorizația invocată de intimată nu trebuia prezentate în etapa de evaluare a ofertelor, fiind atribuția ofertantului desemnat câştigător să desfăşoare activitatea în conformitate cu normele legale aplicabile în domeniu, aşa încât greşit a fost respinsă critica. În raport de aceste argumente, inclusiv solicitarea de clarificări, prin se impune prezentarea autorizațiilor necesar a fi deținute de aceştia (prin lider sau asociat/i sau a subcontractanților declarați), pentru prestarea serviciilor şi execuția lucrărilor (atestat ANRE de tip Bp; atestat ANRE de tip Be), este nelegală. Mai întâi, pentru că, aşa cum s-a arătat, aceste autorizații nu trebuiau prezentate în etapa de evaluare a ofertelor; Apoi, pentru că în mod greşit se apreciază că această activitate poate fi realizată doar de către lider sau asociat/i sau subcontractanți declarați: În realitate, intimata pleacă de la o premisă eronată, considerând că activitatea este parte a contractului. [...] este real că realizarea unei părți din contract poate fi acceptată în cadrul unui contract de achiziție doar în două moduri: prin asociere sau prin subcontractare, în cazul în care terța companie nu acoperă cerințe minime de calificare, nu este necesar a fi declarat subcontractant sau terț susținător. Relevante sunt dispozițiile art. 51 din HG nr. 395/2016: (1) În situația în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale şi/sau capacitatea tehnică şi profesională prezentarea unor autorizații specifice, cerința se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deține autorizația solicitată, după caz, cu condiția ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizația respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziție publică care urmează să fie atribuit, cerința prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deține autorizația solicitată prin documentația de atribuire, cu condiția ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizația respectivă. Reiese, deci, foarte clar că numai în situația în care prezentarea unor autorizații specifice este stabilită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, cerința se consideră îndeplinită doar dacă operatorii economici demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate sau dacă subcontractantul nominalizat deține autorizația solicitată. Or, nu aceasta este situația speței, caz în care petenta putea apela, în perioada executării contractului, la serviciile unui furnizor. Pagina 11 din 34

Prestarea unor servicii care nu fac parte din obiectul contractului, ci sunt activități auxiliare/conexe acestora, necesare în derularea contractului pentru respectarea prevederilor legale incidente (este vorba de legislația privind proiectarea şi executarea instalațiilor electrice) nu face obiectul prezentei proceduri pentru a fi obligatorie subcontractarea acestor servicii, fiind suficientă prestarea acestor servicii pe baza unui contract de prestării servicii. În raport de argumentele expuse, Curtea constată că evaluarea ofertei petentei s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor legale şi a documentației de atribuire. Astfel fiind, sunt nefondate criticile privind obligația (...) de a subcontracta activitatea de verificare a documentațiilor de proiectare, după cum nefondate sunt și criticile că respectiva societate nu deține cod CAEN 71 (activitatea principală a societății este CAEN 7112 - Activități de inginerie și consultanță tehnică legate de acestea, potrivit certificatului constatator de la pag. 2112-2116 din dosarul achiziției publice), că nu a evidențiat în propria propunere tehnică respectiva activitate și că ea nu a fost cotată din punct de vedere financiar (propunerea financiară a câștigătorului are aceleași anexe ca ale contestatorului). De altminteri, la pag. 84 din propunerea tehnică este specificat: „Costurile aferente mobilizării verificatorilor de proiect sunt considerate a fi incluse în prețul ofertat, Prestatorul neputând solicita ulterior semnării contractului sume suplimentare pentru decontarea serviciilor prestate de verificatori de proiect.” Critica referitoare la activitatea de elaborare a studiului hidrogeologic Critica formulată de autoarea contestației vizează faptul că oferta declarată câștigătoare este neconformă întrucât nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, în aprecierea contestatoarei ofertantul declarat câștigător nu poate realiza din punct de vedere legal activitatea de elaborare a studiului hidrogeologic. Argumentele aduse de contestatoare în favoarea criticii formulate se bazează pe două aspecte: - se are în vedere că un prim argument adus de contestatoare în favoarea reclamării pretinsei lipse a autorizației/atestării se bazează pe faptul că pentru elaborarea studiului hidrogeologic solicitat prin prevederile documentaţiei de atribuire este necesar ca ofertantul declarat câştigător sa dețină o atestare pe domeniul B - întocmirea studiilor hidrogeologice, iar acesta deţine o atestare doar pe domeniul D1, astfel concluzia contestatoarei este aceea că ofertantul nu poale proceda din punct de vedere legal la întocmirea studiului hidrogeologic prevăzut în obiectul achiziţiei publice. - al doilea argument vizează faptul că din declaraţia de participare publicată pe SEAP de autoritatea contractanta rezultă că ofertantul declarat câştigător nu a nominalizat niciun subantreprenor pentru efectuarea activității de întocmire a studiului hidrogeologic care va face parte integrantă din documentaţia tehnică. Se vor reține și susținerile achizitoarei, în replică la cele reclamate, respectiv faptul că pentru realizarea studiului hidrogeologic, la nivelul Pagina 12 din 34

fișei de date și/sau caietului de sarcini nu au fost impuse alte cerinţe operatorilor economici interesati să participe la prezenta procedură, respectiv nu au fost solicitate criterii privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau cerinţe de executare a contractului, anumite autorizaţii specifice, având în vedere că nu fac parte din activitățile principale ale obiectului contractului, având totodata o pondere valorică nesemnificativă în ansamblul contractului. Așa cum a fost anterior redat, aspectul aflat în divergență între părți și supus analizei Consiliului vizează următoarea problematică: - în ceea ce privește cerințele privind capacitatea tehnică și/sau profesională și capacitatea de exercitare a activității profesionale, documentația de atribuire se completează/nu se completează, de drept, cu prevederile legislației specifice unui anumit domeniu; - este obligatorie/nu este obligatorie declararea unor subcontractanți, pentru fiecare dintre activitățile pentru care este necesară o autorizație/atestat potrivit legislației specifice unui anumit domeniu, sub sancțiunea respingerii ofertei. Analizând aspectele în divergență prin raportare la prevederile legale în materia achizițiilor publice, ținând seama de documentele aflate la dosarul cauzei, inclusiv de cele din dosarul achiziției publice, de susținerile contestatoarei, precum și de punctul de vedere asupra contestației, conform art. 18 din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată netemeinicia criticilor aduse de către (...). În stabilirea acestei finalități, Consiliul nu va relua susținerile părților, având în vedere că acestea se regăsesc în considerentele deciziei, ci va puncta doar faptul că, raportat la motivele invocate de contestatoare vizavi de admisibilitatea ofertei (...), datorată aspectelor detaliate de către (...), în contestația formulată, ce vizează conținutul documentației de atribuire, în care nu s-au prevăzut cerințe privind prezentarea unei atestări pe domeniul B - întocmirea studiilor hidrogeologice și faptul că dispoziţiile legale impun ca entitatea care realizează studiul hidrogeologic sa fie atestată pe domeniul B de catre Comisia de Atestare din cadrul Ministerului Mediului, Apelor si Pădurilor, decizia de declarare a admisibilității ofertei depusă de (...) a fost întemeiată, prin raportare la prevederile legale în materia achizițiilor publice și îndeosebi a prevederilor documentației de atribuire. În acest sens, Consiliul are în vedere faptul că, în evaluarea ofertelor, prin raportare la propriile cerințe impuse prin documentația de atribuire-fișa de date a achiziției și caietul de sarcini (părți componente ale documentației de atribuire care, prin necontestare, au devenit obligatorii), achizitoarea a avut în vedere caracterul obligatoriu și definitiv al documentației de atribuire și s-a raportat la acesta în considerarea dispozițiilor art. 3 alin. 1 lit. z) și a dispozițiilor art. 154 din Legea nr. 98/2016, iar atribuirea contractului s-a efectuat prin aplicarea întocmai a prevederilor documentației de atribuire. Pagina 13 din 34

Referitor la susținerile contestatoarei precum că (...) nu îndeplinește cerinţa minimă de calificare privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, se reține netemeinicia acestora, fiind judicioase cele argumentate de autoritatea contractantă, potrivit cărora din analiza Certificatului constatator emis de ONRC prezentat de (...) se poate constata că ofertanta face dovada îndeplinirii cerinţei de la Secţiunea III.1.1.b) aşa cum a fost formulată în fişa de date: ”Operatorii economici ce depun oferta trebuie sa dovedeasca o forma de inregistrare in conditiile legii din tara de rezidenta, si să reiasa ca operatorul economic este legal constituit, ca nu se afla in niciuna dintre situatiile de anulare a constituirii precum si faptul ca are capacitatea profesionala de a realiza activitatile care fac obiectul contractului. In vederea demonstrarii indeplinirii criteriului de capacitate de exercitare a activitatii profesionale, Ofertantul unic/Ofertantul asociat va completa DUAE - Partea IV "Criteriile de selectie" - Sectiunea A "Capacitatea de a corespunde cerintelor" – subsectiunea "Inscrierea in Registrul Comertului" Ofertantul clasat pe I (primul) loc dupa aplicarea criteriului de atribuire va prezenta, anterior atribuirii contractului, la solicitarea Autoritatii Contractante urmatoarele documente: - Certificatul Constatator emis de Oficiul Registrului Comertului de pe langa Tribunalul Teritorial in integralitate, din care sa rezulte ca activitatea principala/secundara pe care o desfasoara conform codificarii CAEN corespunde obiectului contractului. În cadrul Procesului-verbal privind evaluarea documentelor-suport depuse de candidaţi/ofertanţi pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE nr. 5171 din data 16.02.2023, membrii comisiei de evaluare au consemnat: ”i. SC (...): Cod CAEN cu corespondent in obiectul contractului: Activitate principala: Domeniul de activitate principal: conform codificării (Ordin 337/2007) Rev. Caen (2) 7112 - Activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică legate de acestea Activităţi desfăşurate în afara sediului social şi a sediilor secundare (CAEN REV. 2): 6831 - Agenţii imobiliare 7430 - Activităţi de traducere scrisă şi orală (interpreţi) 7490 -Alte activităţi profesionale, ştiinţifice şi tehnice n.c.a. 7112 - Activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică legate de acestea), conform Certificatului Constatator nr. 147733/09.02.2023.” În mod similar, aceeași concluzie de netemeinicie va fi reținută de Consiliu și referitor la precizarea contestatoarei vizavi de faptul că (...) nu poate realiza din punct de vedere legal activitatea de elaborare a studiului hidrogeologic, membrii comisiei de evaluare, în analiza efectuată, constatând în îndeplinirea cerinței din caietul de sarcini, de la capitolul 8 - Resursele necesare/expertiza necesara pentru realizarea activitatilor in contract si obţinerea rezultatelor, vizavi de componenţa echipei propuse pentru derularea contractului, cu specificarea poziţiei fiecărui membru în cadrul acesteia, respectiv: ”8.1.Numărul de experţi, si anume: Personalul cheie este următorul: Expert tehnic - atestat de către Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice si Administraţiei pentru infrastructura de transport rutier, absolvent studii superioare, avand Certificatul de atestare si Legitimatia in vigoare, pentru a confirma autorizarea respectiva. Prestatorul este obligat sa asigure unul sau mai mulţi experţi tehnici, astfel incat sa asigure cerinţele necesare obiectivului (lucrări de drumuri, consolidari/fundatii). Pagina 14 din 34

Sef proiect -1 persoana - absolvent studii superioare, 5 ani experienţa profesionala generala dar nu mai puţin de 3 ani experienţa profesionala specifica in domeniul proiectării de infrastructura rutiera; Proiectant de specialitate - 1 persoana - absolvent studii superioare, licentiat al unei Facultati /Universitati de Constructii, domeniul Drumuri si Poduri, nu mai puţin de 3 ani experienţa profesionala specifica in domeniul proiectării de lucrări de infrastructura rutiera; Ofertantii vor depune "Curriculum Vitae", "Experienţa relevanta a experţilor cheie" si documente constatatoare/ recomandari emise de Beneficiar/ Angajator pentru fiecare contract prezentat. Din recomandari trebuie sa rezulte in mod clar si explicit durata prestării activitatii. (...).” Astfel pentru îndeplinirea cerinţei prevăzute la cap. 8, mai sus amintită, se are în vedere că ofertanta desemnată câştigătoare a depus documente din care rezultă calificarea pentru poziţiile propuse (atestări/certificate/diplome/CV-uri/recomandări etc.) la paginile 1-119 din dosarul achiziției publice (propunere tehică partea 2/2), respectivele documente fiind avute în vedere de membrii comisiei de evaluare care au consemnat în cadrul Procesului-verbal privind evaluarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare nr. 3944 din data 06.02.2023 următoarele: ”Ofertantul SC (...) a prezentat: Experţi cheie pentru care autoritatea contractantă a stabilit factori de evaluare 1 Expert Tehnic (...) Contract de colaborare 2 Sef Proiect Panita Ionut Contract de colaborare 3 Proiectant de Specialitate (...) Contract de colaborare 4 Proiectant de Specialitate Marius Panuta Contract de munca.” comisia de evaluare au constatat conformitatea ofertei depuse de (...), considerând ca ofertantul a îndeplinit cerinţele in speţa, făcând dovada că dispune de personalul de specialitate solicitat in cadrul caietului de sarcini. În cuprinsul propunerii tehnice elaborate de (...), ofertanta şi-a asumat realizarea studiului hidrogeologic astfel cum este detaliat la capitolul 4-Descrierea metodologiei propuse în vederea îndeplinirii obligațiilor contractuale și realizării categoriilor de servicii în vederea elaborării DALI, alte documemte Investigațiilor/ studiilor de teren, în secțiunea dedicată studiului hidraulic și hidrogelogic (paginile 67-72 partea 1/2), respectiv: ”Studiul hidraulic si hidrogeologic: Studiul hidrologic are ca scop determinarea regimurilor de scurgere a cursurilor de apa intersectate de drumul proiectat si sau de-a lungul acesteia. Studiul hidraulic va conţine calculele hidraulice, iar rezultatele acestora vor determina dimensionarea hidraulica a podurilor si lucrărilor hidrotehnice, de aparare, stabilizare a albiilor etc. Prestatorul va prezenta documentaţia si rezultatele studiului hidraulic si hidrologic, si documentaţia pentru obţinerea avizului de Gospodărire a Apelor ia Administraţia Naţionala Apele Romane / Institutul National de Hidrologie si Gospodărire a Apelor pentru obţinerea avizului de Gospodărire a Apelor. Schimbările climatice, in sensul riscului de inundabilitate, vor fi luate in considerare'in cadrul acestui proiect sub forma unui factor de intensificare a ploilor de dimensionare (ex 10%) - cu impact semnificativ in special in cadrul bazinelor mici; in cazul 'in care vor fi disponibile serii lungi de 'inregistrari pentru intensitati de precipitaţii la scara evenimentului pluvial, astfel Pagina 15 din 34

de coeficienţi vor fi mai bine identificaţi in zona proiectului, prin inferenţa statistica a modificărilor in parametrii evenimentelor pluviale sub efectul schimbărilor climatice. Detalierea modului de realizare a Studiului hidraulic si hidrologic: Studiul hidrologic are ca scop determinarea regimurilor de scurgere a cursurilor de apa intersectate de drumul proiectat sau de-a lungul drumului proiectat. Determinarea debitelor maxime de pe suprafeţe sub 10 km2 se poate face de către Prestator, cu respectarea instrucţiunilor de calcul si legislaţiei in vigoare. Pentru cursurile de apa cadastrate, determinarea debitelor maxime cu asigurarile conforme legislaţiei in vigoare se face sau se verifica de Apele Romane - Institutul National de Hidrologie si Gospodărire a Apelor. Prestatorul va realiza un studiu al datelor disponibile cu privire la bazinele hidrografice din zona, statistici de ploi astfel incat sa evalueze zonele de captare si parametrii hidraulici pentru toate prevederile existente si propuse de scurgere (...).” Responsabilitatea realizării contractului în condiţii de legalitate aparţine în totalitate operatorului economic desemnat câştigătorul procedurii, respectarea legislaţiei specifice resortului de activitate este o obligaţie intrinsecă specialiştilor atestaţi pe domeniile indicate, astfel că susţinerile contestatoarei care vizează neconformitatea ofertei declarate câştigătoare, pe motiv că nu şi-a asumat prevederi nesolicitate prin documentaţie, nu este judicioasă. În considerarea celor antemenționate sunt și precizările din cuprinsul caietului de sarcini, vizavi de faptul că elaborarea studiului hidrogeologic este în sarcina ofertantului declarat câștigător, prin expertul tehnic nominalizat în cuprinsul ofertei. ”NOTA: Dupa faza Expertiza tehnica se va efectua obligatoriu studiu geotehnic cu verificare la cerinţa Af si un studiu hidrogeologic (va face parte integranta din documentaţia tehnica). Expertul tehnic va asigura intreg personalul auxiliar necesar întocmirii expertizei tehnice si a investigaţiilor specifice.” În mod similar tot în considerarea faptului că elaborarea studiului hidrogeologic este o obligație care ține de executarea contractului este și faptul că potrivit formularului de propunere tehnică solicitat de achizitoare, ofertantul (...), la secțiunea dedicată studiului hidraulic și hidrogelogic (paginile 196-199 partea 1/2), a detaliat modalitatea și momentele în care va mobiliza personalul propus menționând așa cum a fost anterior redat: ”Prestatorul va prezenta documentaţia si rezultatele studiului hidraulic si hidrologic, si documentaţia pentru obţinerea avizului de Gospodărire a Apelor ia Administraţia Naţionala Apele Romane / Institutul National de Hidrologie si Gospodărire a Apelor pentru obţinerea avizului de Gospodărire a Apelor.” Se are în vedere că membrii comisiei de evaluare din analiza informaţiilor descrise în cuprinsul ofertei tehnice depusă de (...), au constatat că ofertantul a descris în totalitate activităţile contractului, iar informațiile prezentate de ofertant corespund cu solicitările din cuprinsul caietului de sarcini, aceste aspecte regăsindu-se consemnate în cuprinsul Procesului-verbal privind evaluarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare nr. Pagina 16 din 34

3944 din data 06.02.2023, concluzia membrilor comisiei de evaluare a fost de conformitate a ofertei depusă de (...). Referitor la susținerile autoarei contestației vizavi de aspectele reținute anterior, Consiliul constată netemeinicia acestora, în stabilirea acestei finalități, analizând conținutul documentației de atribuire, constatându-se că niciunde în cadrul acesteia nu este prevăzută obligația ofertanților de a deține respectivele autorizații/atestate menționate de către (...), din lecturarea documentației de atribuire, în referire la momentul depunerii ofertelor neregăsindu-se vreo cerință privind depunerea acestor autorizații/atestate, obligația deținerii anumitor autorizaţii/ atestate fiind analizată prin prisma solicitărilor exprese de la nivelul documentației de atribuire. Or, în speță, printre rigorile documentației de atribuire nu există o astfel de solicitare. Obligația deținerii autorizației/atestatului a cărei lipsă este reclamată, trebuie analizată prin prisma solicitărilor exprese de la nivelul documentației de atribuire. Or, în speță, printre rigorile documentației nu există o astfel de solicitare. Potrivit art. 133 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini. De asemenea, în baza art. 127 alin. (1) lit. f) din același act normativ, comisia de evaluare are atribuția verificării conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini. De asemenea, art. 137 alin. (2), lit. b) din normele metodologice stabilește că oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire. Din ansamblul legislației pe linie de achiziții publice rezultă că evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerințele care îi sunt aplicabile din documentația de atribuire, nu la altele. Cerințele privind modul de întocmire a ofertelor, prezentarea documentelor de calificare nu trebuie să depindă de modul în care sunt înțelese la un moment dat de către o societate ofertantă, dincolo de exprimarea din documentația de atribuire, fiind imperativ ca autoritatea să asigure operatorilor economici o înțelegere/ interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Consiliul reține ca fiind deosebit de relevantă concluzia Curții de Justiție a Uniunii Europene regăsită în Hotărârea din 16 aprilie 2015, cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: Pagina 17 din 34

„Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat.” Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența citată). De asemenea, Consiliul reține că potrivit jurisprudenței constante a CJUE, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C- 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39). Totodată, conform considerentelor expuse în cauza Pippo Pizzo principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată). În Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului Pagina 18 din 34

privind cererea de ofertă intemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte. (punctul 54). Astfel, deținerea autorizației/atestatului la care face referire contestatoarea nu a fost impusă drept cerință de calificare în mod clar, precis și neechivoc și nu îndeplinește exigența pentru respectarea principiului transparent al procedurii de calificare, astfel cum a fost conturat în jurisprudența CJUE, în special în Hotărârea din cauza Cartiera dell'Adda, anterior menționată, Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, și Hotărârea Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44, Hotărârea Curții din 12 martie 2015, eVigilo Ltd, C-538/13, EU:C:2015:166, punctul 32. Pentru a putea fi opozabilă ofertanților în cadrul unei proceduri de licitație deschisă, fiind vorba de o cerință din categoria celor care țin de capacitatea de exercitare a activității profesionale, respectiv o cerință de calificare, era necesar ca aceasta să fie materializată expres în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare, atât principiului transparenței cât și cel al tratamentului egal interzicând o interpretare contrară. În acest sens sunt și următoarele prevederi din Legea nr. 98/2016: - art. 49 - Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională. - art. 154 - Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, - art. 181 - Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare. Se impune a fi subliniat că, în concursul dintre clauzele documentației și clauzele legii, lato sensu, prevalează primele, în sensul că autoritatea contractantă este ținută să aplice mai întâi propria documentație de atribuire care guvernează procedura de atribuire, rămasă definitivă prin neatacare, și în subsidiar normele legale. Dacă documentația de atribuire intra în conflict cu legea, acest conflict trebuia soluționat prin atacarea respectivei documentații în termenul prescris de lege, iar nu la mult după expirarea lui, la sfârșitul procedurii(de către un ofertant rămas în pasivitate și care acum este nemulțumit că nu a câștigat respectiva procedură). Una dintre regulile de interpretare logică a textelor normative, care poate fi extinsă și la cele consensuale, este că unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă – ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, regulă ce presupune că unei formulări generale a Pagina 19 din 34

textului trebuie să îi corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincții pe care nu le prevede. De asemenea, în conturarea acestei soluții, Consiliul a ținut seama și de Decizia civilă nr. 375/21.06.2019 emisă de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal într-o cauză asemănătoare, în calea de atac a revizuirii, cauză în care Consiliul și instanța de recurs (de soluționare a plângerii împotriva deciziei CNSC) au considerat că rezultă implicit obligativitatea deținerii unui aviz specific, raționament invalidat de Curtea de apel. Astfel, Consiliul reține că practica nouă a instanțelor judecătorești tinde să se alinieze în sensul interpretării legislației spre dezideratul promovării concurenței și al proporționalității, și nu în sensul restricționării artificiale a competiției prin interpretări secvențiale ale legislației. Prezintă relevanță în speță abordarea Consiliului din cadrul Deciziei nr. 1554/C3/1490 din 19.07.2021: ”Pentru activitățile evidentiate de contestator nu au fost impuse cerinţe de calificare pentru prestatorii lor, aceste activitati fiind condiţii de indeplinire a contractului care se regăsesc in caietul de sarcini (de altfel, chiar si contestatorul, chiar daca susţine ca ar fi vorba de o cerinţa de calificare, tot el o apreciaza, in finalul cererii sale, drept cerinţa a caietului de sarcini: Fiind vorba despre o cerinţa implicita a caietului de sarcini si nefiind invocata sau demonstrata vreo împrejurare specială cum ar fi cea ca autorizaţiile in discuţie s-ar putea obţine doar ulterior atribuirii contractului, nu se poate considera ca aceasta nu ar fi trebuit prezentata in cadrul procedurii de atribuire)." Consiliul reţine în acest sens, CJUE s-a pronuntat, in 8 iulie 2021, in cauza C- 295/20, „Sanresa" UAB: 62. In plus, In temeiul articolului 58 din Directiva 2014/24, un ofertant este obligat, pentru a putea fi admis sa participe la o procedura de atribuire a unui contract, sa demonstreze ca îndeplineşte, la momentul depunerii ofertei sale, criteriile calitative de selectie enumerate ia articolul 58 alineat uf (I) primul paragraf literele (a)-(c) din aceasta directiva. In schimb, el poate aştepta sa i se atribuie contractul pentru a face dovada ca îndeplineşte condiţiile de executare a contractului. Astfel, criteriile calitative de selectie permit autoritatii contractante sa nu admita sa participe decât operatori economici ale căror capacitati tehnice si profesionale, întemeiate pe experienţa lor recenta, lasa sa se înteleaga ca vor fi in masura sa execute contractul in discuţie, obţinând, daca este nevoie, autorizaţiile sau logistica necesare. In plus, a constrânge ofertantii sa îndeplinească toate condiţiile de executare a contractului înca de la prezentarea ofertei lor constituie o cerinţa excesiva, care risca/ aşadar, sa descurajeze aceşti operatori să participe la procedurile de achiziţii publice şi incalcă prin aceasta principiile proportionalitatii si transparentei, garantate la articolul 18 alineatul (1) din directiva mentionata. 63. In aceste condiţii, trebuie sa se răspundă la a treia întrebare ca articolul 70 din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 18 alineatul din aceasta directiva trebuie interpretat in sensul ca se opune ca oferta unui ofertant sa fie respinsă pentru simplul motiv ca acesta nu face dovada, la momentul depunerii ofertei sale ca îndeplineşte o condiţie de executare a contractului in discuţie. Drept urmare reţinem ca fiind deosebit de relevantă concluzia Curţii de Justiţie a Uniunii Europene regăsită în Hotărârea din 16 aprilie 2015, cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Judeţean de Urgenţă Alba Iulia: „Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1281/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui Pagina 20 din 34

contract de achiziţii publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. în cadrul unui contract de achiziţii publice care nu intră sub incidenţa directivei menţionate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării, precum şi obligaţia de transparenţă care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerinţele anunţului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunţul menţionat." Aceeaşi instanţă de la Luxemburg a statuat că obligaţia de transparenţă are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorităţii contractante (Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alţii, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudenţa acolo citată).” Relevantă în speță este de amintit și Decizia Consiliului nr. 973/C4/741, 859 din 12.05.2021 în care s-au reținut următoarele: ”În condițiile în care s-ar admite raționamentul autorității contractante că pentru orice activitate trebuie să se regăsească subcontractantul de specialitate aferent, înseamnă, pe de o parte, că sarcina administrativă nu s-a ușurat, iar pe de altă parte, că în lege există numeroase dispoziții inaplicabile, inutile, lipsite de sens, aspect inadmisibil în drept. Cum regulamentele sunt acte juridice definite în articolul 288 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), având aplicabilitate generală, fiind obligatorii în toate elementele sale și având aplicare directă în toate țările Uniunii Europene (UE), a admite teza contrară că este obligatorie declararea tuturor subcontractanților încă din etapa depunerii ofertelor încalcă normele citate. Cum la capitolul aferent cerințelor de exercitare a activității profesionale nu există solicitate astfel de autorizații, iar caietul de sarcini nu face referire la obligativitatea indicării în această etapă a specialiștilor respectivi, drept subcontractanți, se acoperă pe deplin cerințele legale la care s-a făcut referire mai sus. În acest sens, Consiliul mai reține și practica judecătorească recentă, respectiv Decizia civilă nr. 375/21.06.2019 emisă de Curtea de Apel București (în calea de atac extraordinară a revizuirii), Decizia civilă nr. 319/17.02.2021, pronunțată de Curtea de Apel București, Decizia nr. 384/15.03.2021, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, Decizia Civilă nr. 351/19.03.2021, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, Decizia Civilă nr. 2019/11.11.2020, pronunțată de Curtea de Apel București, Decizia civilă nr. 2502/21.12.2020, pronunțată de Curtea de Apel București, Decizia nr. 1071/18.12.2020, pronunțată de Curtea de Apel Galați, Decizia nr. 682/01.10.2019, pronunțată de Curtea de Apel București.” Prezintă relevanță în cauză și considerentele reținute de Consiliu în Decizia nr. 1261/C4/1085/20.06.2022 rămasă definitivă prin Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 2026/28.07.2022, potrivit căreia instanța de judecată a statuat următoarele: „Examinând legalitatea deciziei contestate, prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Curtea reţine: COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect: Proiectare - faza adaptare la amplasament, execuţie lucrări si asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţii care se realizează pe baza proiectului tip - „Construire Cresa medie": „Construire si dotare Cresa str. Mihai Viteazu, nr. 73A, Municipiul Caracal, judeţul Olt". Oferta prezentată de societatea GRUP PRIMACONS SRL a fost respinsă ca fiind inacceptabilă şi neconformă în baza prevederilor art. 134 alin. (5), coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. (a) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece răspunsul la solicitările de clarificări a fost neconcludent şi oferta nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului, de sarcini, în sensul ca ofertantul nu a prezentat autorizaţiile necesare realizării obiectivului de investiţii, astfel cum acestea au fost solicitate prin caietul de sarcini. In concret, s-a solicitat intimatei prezentarea autorizaţiilor "necesar a fi deţinute de aceştia (prin lider sau asociat/i sau a subcontractantilor declaraţi), pentru prestarea serviciilor Pagina 21 din 34

şi execuţia lucrărilor (atestat ANRE de tip Bp; atestat ANRE de tip Be; Autorizaţie IGSU; Autorizaţie ANRE destinată proiectării instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale:PDIB; Licenţă IGPR)". Verificând răspunsul transmis de contestator, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, a hotărât respingerea ofertei acestuia ca fiind inacceptabilă şi neconformă, motivat de faptul că respectivul contestator nu a răspuns concludent la solicitarea de clarificări coroborat cu faptul că deţinătorii autorizaţiilor prezentate nu se regăsesc ca subcontractanţi/asociaţi în declaraţia DUAE. Verificând, la rândul său, răspunsul contestatorului raportat la modalitatea de formulare a solicitării de clarificări aferente şi cu cerinţele exprese din caietul de sarcini, sus citate, Consiliul a apreciat că autoritatea contractantă nu şi-a respectat propriile cerinţe exprese în discuţie, care impun obligaţii în sarcina antreprenorului şi nu obligaţii în sarcina ofertantului/ofertantului asociat/subcontractantului/terţului susţinător în corelare cu completarea DUAE. A concluzionat că, de vreme ce autoritatea contractantă nu a solicitat prin anunţul de participare simplificat depunerea acestor documente de către ofertanţi/ofertanţi asociaţi/subcontractanţi/terţi susţinători, deci nu a impus vreo cerinţă de calificare privind prezentarea unor anume autorizaţii/atestate, autoritatea contractată nu avea temei legal de respingere a ofertelor, în lipsa acestor documente. Soluţia Consiliului este legală. In primul rând, potrivit legislaţiei în materia achiziţiilor publice, solicitarea de cerinţe de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională în documentaţia de atribuire este facultativă, iar nu obligatorie, aspect care rezultă în mod clar din cuprinsul prevederilor art. 172 alin. (2) lit. c) si ale art. 178 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Or, nicăieri în documentaţia de atribuire autoritatea contractantă nu a impus participanţilor la procedură obligativitatea depunerii autorizaţiilor la care face referire petenta, situaţie în care nici evaluarea ofertelor nu se putea realiza pe baza unor cerinţe inexistente. Ca atare, ofertantul câştigător nu putea fi sancţionat pentru nedepunerea anumitor autorizaţii/certificări în cadrul ofertei, în condiţiile în care acestea nu au fost solicitate expres prin documentaţia de atribuire. Aceasta deoarece, pentru a putea respinge o ofertă în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (2) lit. c) din anexa la HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligaţia de a se raporta la una dintre cerinţele expres prevăzute în documentaţie. Aşadar, cerinţa deţinerii atestatelor/autorizaţiilor nefiind prevăzută în cadrul anunţului de participare simplificat, participanţii la procedura de atribuire nu aveau obligaţia de a face dovada deţinerii acestora, iar, in acelaşi timp, nici comisia de evaluare nu putea condiţiona admisibilitatea ofertelor de prezentarea unor asemenea documente. Practica CJUE cu privire la cerinţele de calificare şi la respectarea principiilor fundamentale este constantă, astfel: In Enterprised Focused Solutions SRL (C-278/14) Curtea a declarat că "normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării, precum şi obligaţia de transparenţă care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerinţele anunţului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunţul menţionat". Cauza Medipac-Kazantzidis AE vs. Venizeleio-Pananeio (C-6/05) considerentele 53 şi 54 "(53)(...) principiul egalităţii de tratament al ofertanţilor, precum şi obligaţia de transparenţă, care se aplică independent de aplicabilitatea sau neaplicabilitatea Directivei 93/36, se opun, cu scopul de a evita arbitrarul, ca însăşi această autoritate contractantă să aibă posibilitatea de a respinge în mod direct oferta în cauză şi îi impun să se conformeze unei proceduri, precum procedura de protecţie prevăzută la articolul 8 din Directiva 93/42, de natură să garanteze o apreciere şi un control obiectiv şi independent al riscurilor pretinse. (54) în plus, acest principiu şi această obligaţie interzic autorităţii contractante să respingă o ofertă care respectă cerinţele anunţului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunţ şi care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte". In acelaşi sens s-a statuat şi în cauzele C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos, aşa încât obligaţia de transparenţă interzice autorităţii contractante să respingă o ofertă care respectă cerinţele anunţului privind Pagina 22 din 34

cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunţ, în speţă lipsa autorizaţiilor necesare în execuţia lucrărilor. Mai mult, în caietul de sarcini autoritatea a inclus următoarele informaţii pentru participanţii ia procedura de atribuire: "Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislaţiei româneşti în domeniul construcţiilor. Proiectarea si execuţia lucrărilor se va face în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare." Contrar susţinerilor petentei, cerinţa privind deţinerea avizelor si acordurilor autorităţilor competente este o cerinţă ce ţine de executarea contractului, iar nu una de calificare, iar lipsa dovezii îndeplinirii acestor cerinţe la momentul depunerii ofertelor nu ar putea constitui în niciun caz un motiv valabil pentru respingerea ofertei. Deşi corectă afirmaţia petentei, în sensul că deţinerea autorizaţiilor este impusă de dispoziţii legale speciale, totuşi lipsa deţinerii acestei autorizaţii nu poate constitui o situaţie de excludere a unui operator economic, în contextul în care aceasta nu a fost stabilită prin documentaţia de atribuire drept cerinţă de calificare. Soluţia este susţinută de o bogată jurisprudenţă CJUE, la care Consiliul a făcut deja trimitere, aşa încât argumentele petentei, bazate pe practica CNSC şi a instanţelor de judecată, sunt lipsite de relevanţă, cu atât mai mult cu cât respectiva practica judiciară este relativă la pricinile soluţionate anterior, şi nu constituie izvor de drept şi nici nu poate obliga la emiterea unei noi decizii într-un anumit sens, deoarece precedentul judiciar nu constituie izvor de drept în sistemul românesc. Deşi cerinţa se referă la autorizaţii pentru exercitarea anumitor activităţi, iar cunoaşterea existenţei şi conţinutului unor astfel de cerinţe ar trebui să fie destul de clară pentru potenţialii ofertanţi, este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile referitoare la capacitatea tehnică, adică să stabilească dacă este sau nu oportună includerea în documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activităţi de importanţă minoră în contract. Aşa încât, încorporarea "automată" a criteriilor care decurg din legislaţia aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, este în contradicţie cu însăşi raţiunea criteriilor calitative de selecţie, şi anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că ofertanţii vor fi în măsură să execute contractul în cauză. Cu toate acestea, în speţă, autoritatea contractantă nu a solicitat dovedirea deţinerii acestor autorizaţii/licenţe ca şi cerinţă de selecţie, fiind lăsată în sarcina ofertantului câştigător pentru stadiul executării. Aşa încât, ipoteza existenţei unor obligaţii legale a căror îndeplinire trebuie dovedită de ofertanţi dincolo de prevederile documentaţiei de atribuire nu poate fi primită în raport de practică CJUE mai sus evocată. Prin urmare, cerinţa referitoare la prezentarea autorizaţiilor indicate de petentă, nefiind o cerinţă a documentaţiei de atribuire, nu poate constitui motiv de respingere a ofertelor. In

plus,

caietul

de

sarcini

prevede:

"

Ofertanţii

vor

depune autorizaţiile/atestatele/licenţele în timpul execuţiei contractului." Nici argumentul potrivit căruia "nu pot fi eludate dispoziţiile imperative ale legii într-o procedură de achiziţii publice" nu se confirmă, în condiţiile în care nici Consiliul, şi nici instanţa, nu neagă necesitatea deţinerii acestor autorizaţii la momentul implementării obiectivului de investitiţii, ci doar că dovada deţinerii acestora nu se impune la momentul evaluării ofertelor, aşa încât nu poate constitui motiv de excludere a ofertantului. In concluzie, autorizaţiile invocate de petentă nu trebuiau prezentate în etapa de evaluare a ofertelor, fiind atribuţia ofertantului desemnat câştigător să desfaşoare activitatea în conformitate cu normele legale aplicabile în domeniu, aşa încât corect a fost admisă critica. In raport de aceste argumente, inclusiv solicitarea de clarificări, prin se impune prezentarea autorizaţiilor necesar a fi deţinute de aceştia (prin lider sau asociat/i sau a subcontractanţilor declaraţi), pentru prestarea serviciilor şi execuţia lucrărilor (atestat ANRE de tip Bp; atestat ANRE de tip Be; Autorizaţie IGSU; Autorizaţie ANRE destinată proiectării instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale:PDIB; Licenţă IGPR), este nelegală. Mai întâi, pentru că, aşa cum s-a arătat, aceste autorizaţii nu trebuiau prezentate în etapa de evaluare a ofertelor; Pagina 23 din 34

Apoi, pentru că în mod greşit se apreciază că această activitate poate fi realizată doar de către lider sau asociat/i sau subcontractanți declaraţi: In realitate, intimata pleacă de la o premisă eronată, considerând că activitatea este parte a contractului. Deşi este real că realizarea unei părţi din contract poate fi acceptată în cadrul unui contract de achiziţie doar în două moduri: prin asociere sau prin sub contractare, în cazul în care terţa companie nu acoperă cerinţe minime de calificare, nu este necesar a fi declarat subcontractant sau terţ susţinător. Relevante sunt dispoziţiile art.51 din Lege: (1) In situaţia în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau capacitatea tehnică şi profesională prezentarea unor autorizaţii specifice, cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deţine autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. (2) In cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică care urmează să fie atribuit, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată prin documentaţia de atribuire, cu condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. Reiese, deci, foarte clar că numai în situaţia în care prezentarea unor autorizaţii specifice este stabilită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, cerinţa se consideră îndeplinită doar dacă operatorii economia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate sau dacă subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată. Or, nu aceasta este situaţia speţei, caz în care contestatoarea putea apela, în perioada executării contractului, la serviciile unui furnizor. Prestarea unor servicii care nu fac parte din obiectul contractului, ci sunt activităţi auxiliare/conexe acestora, necesare în derularea contractului pentru respectarea prevederilor legale incidente (este vorba de legislaţia privind proiectarea şi executarea instalaţiilor electrice; Instalarea si întreţinerea sistemelor si instalaţiilor de limitare si stingere a incendiilor; proiectarea instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale şi cea de proiectare a componentelor sau sistemelor de alarmare împotriva efracţiei) nu face obiect al prezentei proceduri pentru a fi obligatorie subcontractarea acestor servicii, fiind suficientă prestarea acestor servicii pe baza unui contract de prestării servicii. Aşa încât, corect a reţinut Consiliul că evaluarea ofertei contestatoarea s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor legale şi a documentaţiei de atribuire. De altfel, jurisprudenţa CNSC şi a instanţelor, este constantă în sensul că deşi este la latitudinea operatorilor economici de a declara o companie care prestează servicii pe un contract de achiziţie drept subcontractor sau furnizor, această posibilitate este legată în mod direct, şi deci limitată, de specificaţiile tehnice ale caietului de sarcini. In cazul în care terţa companie nu acoperă cerinţe minime de calificare, nu este necesar a fi declarat subcontractant sau terţ susţinător. Ca atare, afirmaţia petentei, în sensul că exista obligaţia de a declara respectiva societate ca fiind subcontractant, este neîntemeiată, în condiţiile în care aceasta din urmă are doar calitatea de furnizor de servicii, fiind corect invalidată de Consiliu. In lumina celor expuse, constatând legalitatea şi temeinicia deciziei contestate, Curtea urmează să respingă plângerea formulată de autoritatea contractantă, ca nefondată.” Având în vedere toate argumentele prezentate, Consiliul stabilește că susținerea societăți contestatoare potrivit căreia: ”Acestea fiind spuse, apreciem ca autoritatea contractanta avea obligatia ca in temeiul dispoziţiilor art. 209 alin. (I) din Legea nr. 98/2016 sa emita o solicitare de clarificări catre ofertantul declarat castigator pentru a clarifica cum înţelege sa realizeze Pagina 24 din 34

activitatea de elaborare a studiului hidrogeologic din moment ce, pe de o parte, nu a nominalizat in acest sens un subcontractant, iar pe de alta parte, dispoziţiile legale impun ca entitatea care realizeaza studiul hidrogeologic sa fie atestat pe domeniul B de catre Comisia de Atestare din cadrul Ministerului Mediului, Apelor si Pădurilor” reprezintă, în fapt, o invocare a propriei rațiuni și abordări legată de modul de interpretare/întocmire a documentației de atribuire (manieră care la acest moment nu poate fi acceptată). Astfel, din moment ce autoritatea contractantă, în exercitarea dreptului de apreciere, nu a considerat necesar să includă astfel de cerințe de calificare, a veni în acest moment să includă astfel de cerințe, sub sancțiunea respingerii din procedură, a ofertantei în cauză (declararea ca neconformă a ofertei (...), astfel cum solicită contestatoarea) apare ca fiind nelegal, încălcându-se principiul proporționalității, al transparenței, dar și al încrederii legitime. Se are în vedere că argumentul adus de contestatoare în favoarea reclamării pretinsei lipse a autorizației/atestării reclamate se bazează pe faptul că pentru elaborarea studiului hidrogeologic solicitat prin prevederile documentaţiei de atribuire este necesar ca ofertantul declarat câştigător sa detină un atestat pe domeniul B - întocmirea studiilor hidrogeologice, iar acesta deţine o atestare doar pe domeniul D1, astfel Concluzia contestatoarei este aceea că ofertantul nu poate proceda din punct de vedere legal la întocmirea studiului hidrogeologic prevăzut în obiectul achiziţiei publice. Contestatoarea a reclamat și faptul că din Declaraţia de participare publicata pe SEAP de autoritatea contractanta rezulta că ofertantul declarat câştigător nu a nominalizat niciun subantreprenor pentru efectuarea activitatii de întocmire a studiului hidrogeologic care va face parte din integranta din documentaţia tehnica. Este real că în cadrul activităților din contract sunt și documente ce necesită autorizări/atestate de tipul celor enumerate, dar din moment ce autoritatea contractantă nu a solicitat depunerea unei dovezi de autorizare/atestare în acest sens, la momentul depunerii ofertelor, ci dimpotrivă, în conținutul documentației de atribuire se referă la obligații ale

prestatorului atunci nu există obligația depunerii de dovezi în acest moment, ci este o obligație pe care operatorul câștigător o va urmări în etapa prestării serviciilor de proiectare, așa cum justificat apreciază Comisia Europeană și CJUE în numeroase spețe, respectiv: - cauza C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos CJUE menționează expres că „Articolul 70 din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune ca oferta unui ofertant să fie respinsă pentru simplul motiv că acesta nu face dovada, la momentul depunerii ofertei sale, că îndeplinește o condiție de executare a contractului în discuție”. Pagina 25 din 34

- cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: „În ceea ce privește principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență, statelor membre trebuie să li se recunoască o anumită marjă de apreciere în scopul adoptării unor măsuri destinate să garanteze respectarea acestor principii, care sunt obligatorii pentru autoritățile contractante în cadrul oricărei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice (a se vedea Hotărârea Serrantoni și Consorzio stabile edili, C376/08,EU:C:2009:808, punctele 31 și 32).” În deplin acord cu cele enunțate de Comisia Europeană și cu cele statuate de CJUE în cauzele C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos Ministerijos, Cauza C-27/15 Pipo Pizzo, Cauza C-278/14- SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia, Cauza C-42/13 Cartiera dell'Adda, Cauza C-6/05 Medipac - Kazantzidis, C-309/18 Lavorgna SRL, Consiliul reține că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind procedura simplificată întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț, cum sunt cele invocate de contestatoare. Prezintă relevanță în cauză și considerentele reținute de CJUE în cuprinsul Hotărării Curții (Camera a treia) 26 ianuarie 2023-cauza C-403/21: ”În plus, a constrânge ofertanții să îndeplinească toate condițiile de executare a contractului încă de la prezentarea ofertei lor constituie o cerință excesivă, care riscă să descurajeze acești operatori să participe la procedurile de achiziții publice și încalcă prin aceasta principiile proporționalității și transparenței garantate la articolul 18 alineatul (1) din directiva menționată (Hotărârea din 8 iulie 2021, Sanresa, C-295/20, EU:C:2021:556, punctul 62).” Aceeași abordare a îmbrățișat Curtea De Apel București în Hotărârile nr. 2328/07.10.2022 și 2329/07.10.2022, prin care a menținut Deciziile CNSC nr. 1887/C7/2055/07.09.2022 și nr. 1883/C7/2056/07.09.2022. În raport de cele anterior reținute, Consiliul achiesează la cele reținute de achizitoare vizavi de faptul că deținerea anumitor autorizaţii/atestate specifice in executarea contractului, la care contestatoarea a făcut referire nu au fost solicitate prin documentația de atribuire, criticile sub acest aspect fiind nefondate. Pagina 26 din 34

Într-o atare situație, se are în vedere faptul că activitatea comisiei de evaluare, în ceea ce privește verificarea ofertei depusă de (...), analizată anterior în cauză, s-a derulat cu respectarea prevederilor art. 123 și următoarele din H.G. nr. 395/2016, criticile aduse de contestator în referire la evaluarea efectuată de achizitoare fiind neîntemeiate, neimpunându-se reevaluarea ofertei depuse de (...). În considerarea celor antemenționate sunt judicioase susținerile achizitoarei, conform cărora: ”Asa cum am aratat anterior, la nivelul documentaţiei de atribuire nu au fost solicitate deţinerea anumitor autorizatii specifice in executarea contractului, neuzand de prevederile art. 51 din cadrul H.G. nr 395/2016 actualizata sau de prevederile art. 54 alin 2-5 din cadrul Legii nr 98/2016 actualizata. Pe cale de consecinţa, consideram ca ofertantii participant la procedura nu aveau obligaţia de a declara persoanele fizice care realizeaza efectiv acele activitati ca subcontractanti.” În aceste condiții, Consiliul nu poate reține încălcarea vreunor obligații legale în ceea ce privește modul de evaluare, de către comisia de evaluare, a ofertei prezentată de (...), motiv pentru care respinge, ca nefondate, criticile formulate de autoarea contestației în acest sens și va menține rezultatul procedurii stabilit prin Raportul procedurii nr. 5210/16.02.2023. În consecință, pentru motivele reținute anterior, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge contestația formulată de către (...) pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare întocmire expertiză tehnică + DALI (inclusiv documentații obținere Certificat de urbanism si avize/acorduri) pentru obiectivul «Consolidări ziduri de sprijin pe DN 7 și DN 7CC», în contradictoriu cu (...), prin (...), ca nefondată. Având în vedere soluția pronunțată, Consiliul va respinge și capătul de cerere de acordare a cheltuielilor ocazionate de contestație. Se va lua act de renunțarea contestatoarei la capătul de cerere secund, de acordare de către Consiliu a accesului la dosarul achiziției publice și, totodată, față de această renunțare, se va respinge, ca nefondat, capătul de cerere terțiar, de repunere a contestatoarei în termenul de motivare a contestației. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL, CU MAJORITATE DE VOTURI, DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația (...) nr. 9407/23.02.2023, în contradictoriu cu (...) - (...). Ia act de renunțarea contestatoarei la capătul de cerere secund, de acordare de către Consiliu a accesului la dosarul achiziției publice. Respinge, ca nefondat, capătul de cerere de repunere a contestatoarei în termenul de motivare a contestației. Pagina 27 din 34

Respinge, ca nefondat, capătul de cerere de obligare a autorității la plata către contestatoare a cheltuielilor aferente contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile. OPINIE SEPARATĂ, Contrar soluției exprimate de majoritatea membrilor completului – de respingere ca nefondată a contestației (...) –, în ceea ce ne privește, opinăm că aceasta nu este în concordanță cu principiile și dispozițiile legale în vigoare, ci în contradicție cu ele, sens în care se impunea admiterea contestației, anularea raportului procedurii și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, cu obligarea autorității contractante la clarificarea și reevaluarea ofertei (...). Dacă înţelegem să conferim caracter axiomatic tezei care dă expresie esenţei democraţiei, potrivit căreia, într-o colectivitate, majoritatea are întotdeauna dreptate, argumentele înfăţişate în cadrul prezentei opinii separate nu pot fi receptate ca urmărind să demonstreze contrariul ori ca fiind o critică la adresa soluției majoritare, ci exclusiv drept o încercare de justificare raţională a prezentei opinii, diferită de aceea a majorităţii membrilor completului Consiliului, în lumina tezei finale a art. 29 alin. (1) din Constituție, potrivit căreia nimeni nu poate fi constrâns să adopte o opinie contrară convingerilor sale. În esență, divergența poartă asupra interpretării și aplicării la situația factuală din cauză a regulilor documentației de atribuire, precum și a dispozițiilor relative la capacitatea ofertanților cu vocație de contractant de a îndeplini în limitele legii obligațiile asumate prin ofertă – activitatea de elaborare a studiului hidrogeologic. Față de criticile reclamantei, autoritatea formulează apărarea de ordin general că, la nivelul documentației de atribuire, nu a fost solicitată deținerea anumitor autorizații specifice, se observă că respectiva documentație (caietul de sarcini) prevede textual: „După faza Expertiză tehnică se va efectua obligatoriu studiu geotehnic cu verificare la cerința Af și un studiu hidrogeologic (va face parte integrantă din documentația tehnică).” În plus, același caiet prevede: Contractantul este responsabil pentru indeplinirea următoarelor atributii: a. Realizarea activitatilor in cadrul Contractului in conformitate cu cerinţele legislaţiei aplicabile specificului obiectivului de investitie pentru care se solicita realizarea documentaţiilor tehnico-economice, a reglementarilor tehnice in vigoare aplicabile specificului obiectivului de investitie si a prevederilor prezentului Caiet de Sarcini; [...] i. Efectuarea serviciilor numai cu personal atestat, potrivit legii [...] Pagina 28 din 34

Autoritatea Contractanta nu solicita o abordare specifica in realizarea serviciilor avand in vedere ca etapele de elaborare si continutul-cadru al documentaţiilor tehnico - economice pentru realizarea obiectivului de investitie sunt reglementate prin legislaţie specifica. Metodologia prezentata trebuie sa corespunda reglementarilor specifice stabilite in domeniu, evidenţiind acest lucru in mod concret in Propunerea Tehnica, iar abordarea propusa trebuie sa fie in concordanta cu metodologia propusa. [...] Infrastructura prezentata de Ofertant in Propunerea Tehnica trebuie sa fie corespunzătoare scopului Contractului si sa indeplineasca toate cerinţele de funcţionalitate si pentru utilizare (inclusiv aspecte legate de protectia mediului) stabilite prin legislaţia in vigoare, indiferent de forma de acces la infrastructura necesara pentru realizarea activitatilor din Contract. [...] 9. CADRUL LEGAL CARE GUVERNEAZA RELAŢIA DINTRE AUTORITATEA CONTRACTANTA SI CONTRACTANT (INCLUSIV IN DOMENIILE MEDIULUI, SOCIAL SI AL RELAŢIILOR DE MUNCA) Contractantul trebuie sa tina cont in elaborarea documentaţiei tehnice aferente Expertiza tehnica si DALI de STAS-urile, Normativele si legislaţia in vigoare. Legislaţia, reglementările tehnice si altele asemenea indicate in prezentul Caiet de Sarcini sunt considerate indicative si nelimitative. [...] Expertiza Tehnica va conţine studii, relevee, analize si evaluari necesare pentru cunoaşterea stării tehnice a sectorului de drum in concordanta cu cerinţele prevăzute de reglementările tehnico-legale, in vederea fundamentalii masurilor de interventie. Aceste prevederi trebuie coroborate cu clauza din anunțul de participare, pct. III.1.1) - Capacitatea de exercitare a activității profesionale, inclusiv cerințele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale: „Operatorii economici ce depun oferta trebuie sa dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din tara de rezidenta, si reiasa ca operatorul economic este legal constituit, ca nu se afla in niciuna dintre situatiile de anulare a constituirii precum si faptul ca are capacitatea profesionala de a realiza activitățile care fac obiectul contractului.” Cum una dintre aceste activități o reprezintă efectuarea amintitului studiu hidrogeologic, intra în sarcina Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA să se asigure că ofertantul pe care îl desemnează câștigător, viitor contractant, este abilitat să presteze – direct sau indirect – în mod legal serviciile care fac obiectul contractului, inclusiv realizarea studiului în discuție. Operatorul economic este definit de legea achizițiilor publice ca fiind persoana fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piață executarea de lucrări și/sau a unei construcții, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entități. În consecință, se poate aprecia că ține de esența noțiunii de operator economic, în lumina legislației achizițiilor publice, dreptul acestuia de a furniza produse, presta servicii și/sau executa lucrări în mod licit, iar, în speță, cu certitudine, Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA îi revine obligația corelativă de a verifica legalitatea prestării viitoarelor servicii, respectiv nicidecum nu este chemată să ignore ori să încurajeze prestarea ilicită Pagina 29 din 34

activităților în executarea propriilor contracte, altminteri rămânând expusă riscului că a încredințat contractul unui antreprenor care nu îl poate executa în mod licit. Art. 1 alin. (5) din Constituție statuează solemn că, în România, respectarea Constituției, a supremației sale şi a legilor este obligatorie, fiind evident că organizatoarea licitației nu poate trece cu vederea chiar prima latură a principiului legalității, constând în conformarea întocmai la textul legii prin contractele pe care le încheie, din fonduri publice. În ceea ce privește dispozițiile art. 1 alin. (3) teza întâi din Constituție, care consacră principiul statului de drept, Curtea Constituțională a reținut că exigențele acestuia privesc scopurile majore ale activității statale, prefigurate în ceea ce îndeobște este numit ca fiind „domnia legii”, sintagmă ce implică subordonarea statului față de drept (mutatis mutandis, Decizia nr. 58 din 26 ianuarie 2021). Din coroborarea acestor considerente, în contextul în care Compania nu s-a preocupat să formuleze nicio apărare sau explicație punctuală legată de posibilitatea legală a (...) de a realiza – direct sau indirect – studiul hidrogeologic și văzând că nici (...) nu a intervenit în litigiul pendinte pentru a își susține prestarea legală a serviciilor ofertate (contestația fiind postată în SEAP la 24.02.2023), pe fondul în care reclamanta (...) a demonstrat că legislația în vigoare impune o atestare specifică, Consiliul apreciază că revine autorității contractante obligația de a interpela (...) cu privire la modalitatea legală în care urmează a fi realizat studiul asumat în ofertă – să recurgă la 132-134 din normele metodologice ale legii achizițiilor publice. Astfel fiind, apare a fi întemeiată critica reclamantei, sub aspectul necesității îndeplinirii obligației autorității de a cere lămuriri câștigătoarei în legătură cu acoperirea în mod legal a obligației de elaborare a studiului hidrogeologic și de a îi reevalua oferta, prin prisma răspunsului care va fi primit. Nu excludem ca societatea câștigătoare să poată îndeplini legală activitatea de întocmire a studiului, însă această eventualitate trebuie înlocuită cu o certitudine, pe calea clarificării ofertei. Nu este exclus nici ca (...) să fie în curs de obținere a atestatului pentru întocmirea de studii hidrogeologice, până la momentul la care ele urmează a fi realizate. Deși, susține autoritatea, nu a impus, în mod expres, operatorilor economici, pentru a fi admiși la procedură, deținerea unei anumite autorizații sau atestări, nu poate fi trecut cu vederea că ea însăși a cerut – de această dată expres – ca operatorii economici să dovedească nu doar o formă de înregistrare, ci și că respectiva dovadă reflectă capacitatea profesională de a realiza – legal – activitățile care fac obiectul contractului, iar caietul de sarcini (prin prevederile reproduse mai sus) a evidențiat realizarea legală a obiectului. În cazul în care nu (...) urmează a elabora studiul, se vor aduce autorității investitoare explicațiile necesare, pentru ca aceasta să poată decide în cunoștință de cauză asupra conformității ofertei, din perspectiva posibilității executării legale a studiului ofertat. Pagina 30 din 34

Trebuie notat că, în baza Legii apelor nr. 107/1996, art. 52: (2) Elaborarea documentațiilor pentru fundamentarea avizului de gospodărire a apelor se bazează pe studii meteorologice, hidrologice, hidrogeologice sau pe studii de gospodărire a apelor, după caz. Aceste studii şi documentații vor fi întocmite de instituții publice sau private din cadrul statelor membre ale Uniunii Europene, atestate de autoritatea publică centrală din domeniul apelor sau de o autoritate competentă din spațiul Uniunii Europene. Documentațiile de fundamentare trebuie să demonstreze că titularul proiectului se poate conforma cerințelor legale. iar potrivit Regulamentului privind organizarea activității de atestare a instituțiilor publice sau private specializate în elaborarea documentațiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor şi a autorizației de gospodărire a apelor, a studiilor hidrologice, hidrogeologice, de gospodărire a apelor şi de evaluare a impactului asupra corpurilor de apă, aprobat prin Ordinul ministrului mediului, apelor şi pădurilor nr. 1.287/2021, art. 10: Art. 10. - Domeniile pentru care Comisia de atestare este abilitată să ateste instituții publice sau private sunt următoarele: [...] B - întocmirea studiilor hidrogeologice; La pagina de internet a Ministerului Mediului http://www. mmediu.ro/categorie/inregistrari-atestari/53 a fost identificată „LISTA INSTITUȚIILOR PUBLICE/PRIVATE SPECIALIZATE ÎN ELABORAREA DOCUMENTAȚIILOR PENTRU FUNDAMENTAREA SOLICITĂRII AVIZULUI DE GOSPODĂRIRE A APELOR Șl A AUTORIZAȚIEI DE GOSPODĂRIRE A APELOR ATESTATE CONFORM ORDINELOR 1230/2020 si 1287/2021. (actualizată decembrie 2022)”, în care la pag. 8, poz. 3, se regăsește (...), cu atestare în domeniul D1, deci nu domeniul B, aferent întocmirii studiilor hidrogeologice. În ceea ce privește obligația de a menționa anumite elemente în ofertă, care nu figurează în documentația aferentă, ci rezultă din interpretarea juridică a legii naționale în vigoare, relevantă este abordarea Curții de Justiție a Uniunii Europene din Hotărârea din 2 iunie 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, Hotărârea din 2 mai 2019, Lavorgna, C-309/18, EU:C:2019:350, și din ordonanțele din 10 noiembrie 2016, Spinosa Costruzioni Generali și Melfi, C-162/16, EU:C:2016:870, Edra Costruzioni și Edilfac, C-140/16, EU:C:2016:868, și MB, C-697/15, EU:C:2016:867. Din coroborarea tuturor acestor considerente, organul administrativ-jurisdicțional, în linia celor prescrise asupra criticii de la pct. II subpct. 2) din contestație, ar fi trebuit să stabilească faptul că revenea Companiei achizitoare obligația de a interpela ofertantul câștigător cu privire la legalitatea exercitării activității de elaborare a studiului hidrogeologic, descris în propria propunere tehnică (pag. 67- 72), asupra căreia planează un dubiu rezonabil, obligație de natură să excludă o potențială viitoare acuzație la adresa Companiei investitoare (de stat) de dezinteres sau de neglijență în atribuirea contractului (către o societate a cărei capacitate efectivă de îndeplinire a contractului nu a Pagina 31 din 34

fost verificată îndeajuns, în pofida existenței unor suspiciuni rezonabile care i-au fost aduse la cunoștință pe calea contestației). Problema expusă prezintă două laturi, deopotrivă de importante în legalitatea atribuirii contractului estimat la aproape 1,5 milioane de lei, fără TVA, față de care diligența organizatoarei trebuia să fie ridicată: pe de o parte, determinarea cu certitudine a capacității profesionale a câștigătoarei de a îndeplini cu respectarea legii a obligației asumate și, pe de altă parte, determinarea conformității tehnice a ofertei cu prin prisma cerințelor caietului de sarcini, cerințe poziționate în corelare cu menționata capacitate. După cum a fost relevat mai sus, art. 1 alin. (5) din Constituție consacră drept principiu general obligativitatea respectării Constituției, a supremației sale şi a legilor. Aceasta este o obligație generală ce revine tuturor, inclusiv autorităților publice. Principiul legalității impune ca actele administrative ale autorităților publice să fie emise cu respectarea strictă a dispozițiilor legale în vigoare, iar actele care au fost emise cu nerespectarea anumitor prevederi legale să fie revocate ori anulate (în acest sens este, de pildă, Decizia Curții Constituționale nr. 574 din 19 septembrie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 855 din 18 octombrie 2006). În materia achizițiilor publice/sectoriale, cu asupra de măsură raportul procedurii de atribuire este supus aceluiaşi imperativ de interes general al respectării stricte a dispozițiilor legale şi, în caz contrar, revocării ori anulării. Exercitarea controlului de legalitate reprezintă însuşi fundamentul statului de drept (Decizia Curții Constituționale nr. 478 din 12 aprilie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 419 din 15 iunie 2011). În speță, atribuirea contractului nu poate fi bizuită pe acte a căror legalitate este îndoielnică. Legalitatea presupune nu doar respectarea legii, ci şi rol activ în apărarea și consolidarea ei. Așadar, apare a fi întemeiată critica reclamantei, dar sub aspectul necesității îndeplinirii obligației Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA - (...) de a ieși din pasivitate pentru a cere clarificări câștigătoarei și de a îi reevalua oferta, prin prisma răspunsului care va fi primit. Separat de cele expuse, chiar și dacă nu ar fi existat cerința de la pct. III.1.1.b) din fișa de date a achiziției (și anunțul de participare), secondate de cele din caietul de sarcini, nu poate fi îngăduită atitudinea Companiei investitoare de a nu manifesta niciun interes în elucidarea cu ofertanta câștigătoare a modului în care urmează a pune în operă o anumită componentă ale contractului de servicii, asupra căreia planează o suspiciune plauzibilă, precum aceea aflată în discuție, respectiv dacă studiul se va realiza cu respectarea întocmai a legii sau dimpotrivă. Principiul bunei administrări, care guvernează și procedurile de atribuire a contractelor publice, este incompatibil cu un asemenea dezinteres al unei structuri a statului, sens în care Compania achizitoare trebuia să Pagina 32 din 34

recurgă la art. 134 din normele metodologice ale legii achizițiilor publice, interpelând corespunzător ofertanta. Raportat la activitatea prescrisă de caietul de sarcini, dublată de obligația expresă asumată de (...), în condițiile în care atestarea ei vizează doar domeniul D1, potrivit listei precitate (care poate fi neactualizată sau eronată), Compania achizitoare avea obligația de a solicita clarificări ofertantei. Un ofertant care nu dovedește că acoperă toate cerințele documentației de atribuire nu are vocație de antreprenor în executarea contractului, respectiv oferta lui este inadmisibilă. Pe de altă parte, este văzând că autoritatea a impus ca personalul să fie alcătuit din specialiști atestați conform legii, cu atât mai mult se justifică faptul ca însăși firma ofertantă să fie atestată legal. În considerarea celor evocate, Consiliul trebuia să determine că în mod superficial autoritatea a admis oferta (...), obiecțiile contestatoarei privind nelegalitatea admiterii ofertei vădindu-se a fi fondate parțial, în absența diligenței de obținere a clarificărilor necesare. În baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, trebuia admisă în parte contestația (...) nr. 9407/ 23.02.2023, în contradictoriu cu (...) - (...), cu anularea raportului procedurii de atribuire nr. 5210/16.02.2023 și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii nr. 5358 și 5359/17.02.2023, toate în partea care privește oferta (...). Totodată, trebuia obligată autoritatea contractantă la clarificarea temeinică și la reevaluarea amintitei oferte, precum și la emiterea unui nou act de evaluare a ei, cu respectarea celor ce preced, a legislației privind achizițiile publice și a cerințelor din documentația de atribuire. În baza aceluiași temei legal, autoritatea era obligată să comunice ofertanților rezultatul reevaluării ofertei, cu respectarea legislației aplicabile. Analiza actului atacat al autorității contractante, din punctul de vedere al legalității și temeiniciei, s-a efectuat prin prisma motivelor invocate de societatea contestatoare, în acord cu principiul disponibilității care guvernează și procedura administrativ-jurisdicțională în fața Consiliului [art. 26 alin. (2) partea introductivă din legea remediilor și art. 9 alin. (2) C. proc. civ. - obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților]. Cu privire la aspectele care nu au format obiectul contestației, răspunderea juridică pentru declararea câștigătoare a unei anumite oferte revine autorității contractante, ținută de lege să verifice și să stabilească modul de îndeplinire de către ofertant/ofertă a tuturor cerințelor de calificare și specificațiilor tehnice stabilite în documentația de atribuire. În ceea ce privește cheltuielile ocazionate de contestație solicitate de (...), urma a se reține că nu a fost depusă nicio dovadă a efectuării acestora, al căror cuantum nici nu este precizat. Potrivit art. 452 C. proc. civ., partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condițiile legii, dovada existenței și întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei. De altminteri, textul art. Pagina 33 din 34

26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016 este limpede – cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației. În speță, până la momentul adoptării deciziei, la Consiliu nu a fost înregistrată de la contestatoare nicio dovadă care să ateste plata cheltuielilor efectuate, contrar respectivului text normativ. Având în vedere lipsa dovezilor respective, se va respinge solicitarea contestatoarei de acordare a cheltuielilor implicate de demersul său. Acestea sunt argumentele pe care am găsit de cuviință a le formula în prezenta opinie separată, în acord cu art. 27 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 426 alin. (2) C. proc. civ. Pagina 34 din 34