Decizie CNSC 609/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 609/C1/354 Data: 17.03.2023 Prin contestația nr. 88/13.02.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 7118/13.02.2023, formulată de SC ROMOIL 2003 SRL în calitate de lider al Asocierii SC ROMOIL 2003 SRL - SC EAST WATER DRILLINGS SRL, cu sediul în Buzău, Șoseaua de Centură DN2, km 112+017, stânga, jud. Buzău, având CUI RO 15204769, înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului sub nr. J10/116/2003, împotriva rezultatului procedurii, emis de către CONSILIUL JUDEȚEAN BUZĂU, cu sediul în Buzău, str. Bălcescu Nicolae, nr. 48, județul Buzău, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizate în vederea atribuirii contractului de achiziție având ca obiect: „Proiectare și execuție pentru lucrări de „Consolidare terasamente și refacere DJ220, km 88+950 - 92+853, comuna Sărulești, Județul Buzău” cod CPV 45233330-1, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 2704/4/08.02.2023 reprezentând comunicarea privind rezultatul procedurii, a tuturor actelor subsecvente precum și a rezultatului procedurii, respectiv declararea câștigătoare a ofertei depusa de Asocierea SC KEYBOARD SRL – SC SENY LINE SRL – SC GPK INFRASTRUCTURE DESIGN SRL. - anularea raportului procedurii nr. 2703/08.02.2023 și a tuturor actelor subsecvente acestora în ceea ce privește declararea ofertei sale ca inacceptabilă în temeiul art. 124 alin. (3), art. 134 alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016. - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor cu luarea în considerare a ofertei asocierii a cărei lider este și în cazul în care se va considera necesar, efectuarea tuturor demersurilor necesare constatării valabilității ofertei sale în regim de continuitate și ulterior, stabilirea în mod legal a ofertei câștigătoare. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pagina 1 din 3

Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite contestația formulată de asocierea SC ROMOIL 2003 SRL – SC EAST WATER DRILLINGS SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă CONSILIUL JUDEȚEAN BUZĂU, anulează raportul procedurii

și actele subsecvente și dispune reevaluarea ofertei depuse de contestator cu respectarea întocmai a celor dispuse prin decizia nr. 117/C1/3098 din 16.01.2023, a legislației incidente și a motivării aferentă prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ................ PREȘEDINTE ................ Consilier de soluționare ......................

Redactat practicaua deciziei ..................... at practic deciziei Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 33(treizecișitrei) pagini Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 609/C1/354 Data: 17.03.2023 Prin contestația nr. 88/13.02.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 7118/13.02.2023, formulată de SC ......... SRL în calitate de lider al Asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL, cu sediul în ........., ................., jud. ........., având CUI RO ........., înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului sub nr. ........., împotriva rezultatului procedurii, emis de către ........., cu sediul în ........., str. ..............., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizate în vederea atribuirii contractului de achiziție având ca obiect: „Proiectare și execuție pentru lucrări de „Consolidare terasamente și refacere DJ220, km 88+950 - 92+853, comuna Sărulești, Județul .........” cod CPV 45233330-1, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 2704/4/08.02.2023 reprezentând comunicarea privind rezultatul procedurii, a tuturor actelor subsecvente precum și a rezultatului procedurii, respectiv declararea câștigătoare a ofertei depusa de Asocierea SC ..................... SRL. - anularea raportului procedurii nr. 2703/08.02.2023 și a tuturor actelor subsecvente acestora în ceea ce privește declararea ofertei sale ca inacceptabilă în temeiul art. 124 alin. (3), art. 134 alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016. - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor cu luarea în considerare a ofertei asocierii a cărei lider este și în cazul în care se va considera necesar, efectuarea tuturor demersurilor necesare constatării valabilității ofertei sale în regim de continuitate și ulterior, stabilirea în mod legal a ofertei câștigătoare. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Contestatorul precizează că asocierea al cărei lider este a întocmit și depus oferta în vederea participării la procedura de atribuire organizată de autoritatea contractantă. Pagina 1 din 61

Totodată precizează că în data de 12.12.2022, a primit din partea autorității contractante adresa nr. 20061 prin care i s-a comunicat faptul că oferta depusă de Asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL a fost respinsă ca inacceptabilă în baza art. 134, alin. (6) din HG nr. 395/2016 pentru modificarea conținutului propunerii financiare prin răspunsul la clarificări și i s-a adus la cunoștință că a fost declarată câștigătoarea oferta depusa Asocierea .................... SRL pentru prețul de 8.533.327,84 lei fără TVA.

Astfel arată că împotriva rezultatului menționat mai sus, a formulat contestație care a fost soluționată prin Decizia CNSC nr. 117/C1/3098 din 16.01.2023 contestația ce a fost admisă, anulându-se raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente acestuia și obligând autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferente deciziei pronunțate, în termen de 10 zile de la comunicare. Consideră că, actele contestate prin prezenta sunt nelegale și netemeinice, autoritatea contractantă făcând, în continuare, o aplicare eronată atât a prevederilor legale incidente cât și ale Deciziei CNSC 117/C1/3098 din 16.01.2023, astfel că rezultatul reevaluării ofertei sale și toate actele subsecvente precum și a rezultatului procedurii, respectiv declararea ca ofertă câștigătoare pe cea depusă de Asocierea SC ....................... SRL sunt pe deplin nelegale. Cu privire la modalitatea în care a fost reevaluată oferta sa, contestatorul consideră că autoritatea contractantă a dat dovadă de rea credință și chiar neprofesionalism, ignorând efectiv prevederile legale incidente, dar și dispozitivul și considerentele Deciziei CNSC. Ca o primă dovadă a celor menționare mai sus, solicită a se avea în vedere faptul că în prima solicitare de clarificare întocmită de autoritatea contractantă după soluționarea contestației, în data de 27.01.2023, a declarat despre Decizia CNSC de a admite contestația sa faptul că „au fost surprinși de o asemenea decizie de-a dreptul ilegală și lipsită de logică”, pentru ca în finalul adresei nr. 2704/08.02.2023 reprezentând rezultatul reevaluării ofertei sale să se menționeze (referindu-se la CNSC) că „nicio altă instituție a statului nu poate pune presiune pe niște funcționari publici întrucât comisia de evaluare este singura care răspunde pentru atribuirea unui contract de achiziție publică”. Tot ca o dovadă a relei credințe a autorității contractante, arată faptul că deși în dispozitivul Deciziei CNSC se menționează că autoritatea contractantă este obligată la reevaluarea ofertei cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferente deciziei pronunțate, în termen de 10 zile de la comunicare, așa cum rezultă clar din documentația existentă comunicarea privind rezultatul reevaluării ofertei s-a făcut cu mult peste termenul instituit, respectiv în data de 08.02.2023. Cu privire la motivele pentru care a fost respinsă oferta sa cu ocazia reevaluării acesteia, înțelege să arate următoarele: 1. „Oferta inacceptabilă în baza art. 124 alin. (3) din HG 395/2016 pentru că ofertantul nu s-a conformat solicitării autorității contractante de a prelungi valabilitatea garanției de participare implicit valabilitatea ofertei, în regim de continuitate, în urma Înștiințării/12.12.2022 Pagina 3 din 61

transmisă prin mijloace electronice, tuturor ofertanților participanți la procedura de achiziție publică (lideri de asociere, asociați, subcontractanți) utilizând adresele de e-mail declarate de operatorii economici în propriile declarații DUAE”. Cu privire la valabilitatea ofertei, în regim de continuitate, așa cum a arătat și în răspunsurile la cele două solicitări de clarificare, consideră că garanția de participare trebuie să fie, în primul rând, solicitată de autoritatea contractantă în regim de continuitate, această obligație fiind menționată în cuprinsul art. 124, alin. (3) din HG nr. 395/2016, iar

contestatorul a respectat prelungirea garanției de fiecare dată când a recepționat o astfel de solicitare din partea autorității contractante. Astfel, arată că în urma solicitărilor transmise de autoritatea contractantă prin intermediul SEAP a depus garanția de participare cu valabilitate continuă până în data de 30.12.2022. Prin solicitarea de clarificare din 20.01.2023, susține că autoritatea contractantă i-a solicitat dovada prelungirii valabilității garanției de participare și a ofertei în regim de continuitate invocând o Înștiințare fără număr din data de 12.12.2022, transmisă pe adresa de email romoil2003@yahoo.com. Încă din momentul în care a formulat răspuns la această clarificare contestatorul precizează că a arătat faptul că el nu a recepționat în timp util email-ul prin care a fost solicitată prelungirea garanției de participare, această transmitere nefiind în conformitate cu prevederile legale aplicabile. De asemenea susține că a arătat faptul că în ceea ce privește solicitarea autorității contractante referitoare la prelungirea garanției de participare și valabilitatea ofertei, a transmis atașată dovada prelungirii garanției de participare nr. 13443705/SGB/23.01.2023 cât și Declarația fn/23.01.2023, iar față de Înștiințarea fn/12.12.2022, a arătat că de această înștiințare societatea sa nu a luat la cunoștință întrucât email-ul la care s-a făcut referire a fost recunoscut de server ca având potențial periculos, implicit mutat în mod automat în dosarul de SPAM al aplicației (conform dovadă atașată). Mai mult decât atât susține că adresa romoil2003@yahoo.com pe care a fost transmisă înștiințarea nu a fost comunicată autorității contractante ca mijloc de comunicare oficial. În consecință precizează că nu a cunoscut această solicitare a autorității contractante transmisă în afara platformei de licitații publice SEAP până la data de 20.01.2023. Cu toate acestea arată că deși își invocă propria culpă, autoritatea contractanta a hotărât respingerea ofertei sale ca inacceptabilă în baza art. 124 alin. (3) din HG nr. 395/2016, invocându-se că el nu s-a conformat solicitării autorității contractante de a prelungi valabilitatea garanției de participare și implicit a ofertei, în regim de continuitate, în urma înștiințării din 12.12.2022. Consideră că hotărârea autorității contractante este pe deplin nelegală. Analizând regulile de derulare a procedurii de atribuire în cauză, contestatorul constată că autoritatea contractantă a stabilit, prin fișa de date a achiziției, cap. III. 1.6.a) „Garanție de participare: Va fi constituită în cuantum de 90.000 lei, valabilă pe o perioadă cel puțin egală cu perioada de valabilitate a ofertei cf. art. 35 (3) lit. b) din HG 395/2016, fiind irevocabilă cf art.36 (3) din HG 395/2016. Se constituie Pagina 5 din 61

prin modalitățile prevăzute la art. 36 (1) din HG 395/2016 prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii, astfel: a) scrisoare de garanție emisă de o instituție de credit din România sau din alt stat; b) asigurare de garanții emisă: - fie de o societate de asigurări care deține autorizație de funcționare emisă în România sau într-un alt stat membru al Uniunii Europene și/sau care este înscrisă în registrele publicate pe site-ul Autorității de Supraveghere Financiară, după caz- fie de o societate de asigurări dintr-un stat terț printr-o sucursală autorizată în România de către Autoritatea de

Supraveghere Financiară. Pentru transfer bancar se va utiliza contul R064TREZ1665006XXX000351GP se transmite în SEAP odată cu oferta și trebuie să prevadă că plata garanției de participare se va executa necondiționat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declarației acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. Motive de respingere Art. 64 (3), cu excepția Art. 132(3) din H.G. 395/2016GP se retine cf. Art.37 și se restituie cf Art. 38 din HG 395/2016 actualizată”. Contestatorul arată că conform acestei prevederi, toți ofertanții aveau obligația transmiterii în SEAP a garanției de participare, pe cale de consecință, actul de prelungire a instrumentului de garantare trebuia transmis în același mod, ca urmare a unei solicitări, în SEAP, de către comisia de evaluare, în baza art. 124 alin. (3) din HG nr. 395/2016. „Atunci când stabilește perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza și evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activități, precum și perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestații. Autoritatea contractantă are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor, precum și, după caz, a garanției de participare, în situații excepționale care impun o astfel de prelungire, în cazul în care un operator economic nu se conformează acestei solicitări, oferta sa va fi respinsă ca fiind inacceptabilă”. Pentru a pune în aplicare obligația derulării întregii proceduri electronic, prin SEAP, stabilită prin art. 58 și art. 60 din HG nr. 395/2016 (art. 58 alin. (1) „Autoritatea contractantă aplică procedura de licitație deschisă prin mijloace electronice, completând în SEAP anunțul de participare prevăzut la art. 142 din Lege, situație în care numai operatorii economici înregistrați în SEAP pot depune ofertă”; art. 60 alin. (1) „Operatorul economic are obligația de a transmite oferta și DUAE în format electronic și numai până la data și ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunțul de participare”), autoritatea contractantă a inclus, în acest sens, în documentația de atribuire mai multe precizări, din care rezultă clar că toate comunicările dintre ofertanți și achizitori trebuiau realizate prin intermediul platformei electronice SEAP. În opinia sa din toate aceste informații, rezultă explicit că toate comunicările dintre ofertanți și achizitor trebuiau realizate prin intermediul platformei electronice SEAP. Prin urmare, contrar acestei reguli, autoritatea contractantă a decis să transmită solicitarea fără număr din 12.12.2022 prin e-mail, către contestator. Contestatorul precizează că o astfel de acțiune ar fi fost corectă dacă ar fi fost efectiv incidente prevederile art.58 alin. (2) din HG nr. 395/2016, care arată că „(2) Prin excepție de la alin. (1) și în aplicarea Pagina 7 din 61

art. 208 din Lege, autoritatea contractantă poate, după publicarea anunțului de participare, să nu utilizeze mijloacele electronice pentru derularea procedurii de atribuire atunci când acest lucru nu este posibil din motive tehnice imputabile operatorului SEAP, situație în care evaluarea conformității ofertelor cu specificațiile tehnice și celelalte cerințe prevăzute în documentele achiziției și aplicarea criteriului de atribuire se realizează anterior verificării îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție”.

Consideră că din documentele comisiei de evaluare, nu rezultă existența vreunei probleme tehnice de funcționare a SEAP, în 12.12.2022, care să fi condus la imposibilitatea „încărcării” în platforma electronică a adresei în cauză. Într-adevăr în cuprinsul comunicării rezultatului reevaluării autoritatea contractantă arată că motivul pentru care a transmis pe email solicitarea de prelungirea a garanției de participare a fost reprezentat de „imposibilitatea tehnică de a mai comunica cu ofertanții în secțiunea Întrebări/clarificări din platforma SEAP, după etapa de Deliberare și comunicarea rezultatului procedurii către ofertanți în secțiunea dedicată <Comunicări>. Din punct de vedere tehnic, în SEAP, comunicările privind rezultatului procedurii se pot transmite numai dacă se finalizează/salvează etapa <Deliberare, etapa în care este bifat câștigătorul licitației, altfel nu se pot transmite comunicări către ofertanți, nefiind accesibilă secțiunea <Comunicări>”. În realitate, contestatorul susține că așa cum rezultă foarte clar din documentația existentă, presupusa imposibilitate de a comunica prin SEAP nu a fost cauzată de „motive tehnice imputabile operatorului SEAP” (operatorul SEAP fiind Autoritatea pentru Digitalizarea României) așa cum stabilește art. 58 alin. (2) din HG nr. 395/2016, ci de lipsa de profesionalism sau de reaua credință a reprezentanților autorității contractante întrucât, în mod inexplicabil, în loc să transmită mai întâi solicitarea de prelungire a garanției de participare și apoi să închidă procedura în SEAP aceasta a făcut exact invers, punându-se singură în imposibilitatea de a mai respecta prevederile legale, aplicația SEAP funcționând în acea zi, neexistând dovada unor defecțiuni ale sistemului. Mai mult decât atât, contestatorul arată că în conformitate cu prevederile art. 62 din HG nr. 395/2016 „(1)În cazul în care, în scopul verificării conformității propunerii tehnice cu cerințele caietului de sarcini sau în scopul verificării propunerii financiare, autoritatea contractantă solicită prezentarea anumitor clarificări/completări, atât solicitarea, cât și răspunsul ofertantului se transmit în SEAP în format electronic, semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. (2) În cazul prevăzut la art. 58 alin. (2), autoritatea contractantă transmite solicitarea de clarificări/completări la adresa/numărul de fax/adresa de e-mail menționate de ofertant”. Contestatorul arată că așa cum rezultă, în mod clar, din formularul DUAE, la capitolul persoană de contact apare dna. Daniela Popescu și adresa de email ........., în timp ce adresa utilizată de autoritatea contractantă apare doar ca un email personal al administratorului operatorului economic. Față de faptul că nu a fost stabilită altă modalitate de comunicare, în afară de SEAP și mențiunea persoanei și email-ului de contact din Pagina 9 din 61

DUAE care era alta decât cea pe care s-a transmis solicitarea de prelungire, contestatorul consideră că trebuia a fi aplicată prevederea art. 52 alin. (2) din HG nr. 395/2016 care arată că „în ceea ce privește comunicările pentru care nu sunt folosite mijloace electronice de comunicare în conformitate cu alin. (1), comunicarea se poate realiza prin: a) intermediul serviciilor poștale; b) fax; c) combinație între lit. a) și b)”. Cu privire la presupusa comunicare a solicitării de prelungire a garanției de participare către SC ......... SRL, contestatorul arată că nu

există o dovadă a primirii acestei solicitări și oricum, liderul de asociere, prin care trebuie să se facă orice comunicare, este SC ......... SRL, instrumentul de garantare fiind constituit de acesta în numele asocierii, fiind singura entitate care putea prelungi valabilitatea acestuia. Consideră că, deși, cu bună știință, autoritatea contractantă s-a abătut de la regulile de derulare a procedurii, comunicând adresa în cauză prin e-mail și nu prin SEAP, cu toate acestea a respins oferta asocierii al cărei lider este pentru netransmiterea răspunsului. De asemenea susține că mai trebuie reținut faptul că legiuitorul a stabilit, la art. 63 din HG nr. 395/2016, o situație de excepție similară celei de la art. 58, pentru operatorii economici „în cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se transmit autorității contractante în forma și utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor privind regulile de comunicare și transmitere a datelor”. Prin urmare în cazul nedovedirii motivelor tehnice, comisia de evaluare nu va lua în considerare documentelor transmise în alt mod și sancționează ofertantul cu excluderea din procedură. În fapt, motivele de respingere a ofertei asocierii sale nu cuprind o culpă a sa, ci fac referire la o conduită incorectă, prin care achizitorul s-a abătut de la aplicarea regulilor de derulare a licitației deschise. În sprijinul celor menționate mai sus invocă și practica CNSC, de exemplu Decizia 1464/C3/1538 din 08.07.2021. 2. „Oferta inacceptabilă în baza art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 pentru modificarea conținutului propunerii financiare prin răspunsul din 18.10.2022 la clarificările solicitate în 17.10.2022, constatată în urma reevaluării propunerii financiare pe baza devizului care a fundamentat oferta de preț, prezentat de ofertant prin răspunsul din 23.01.2023 la clarificările solicitate în 20.01.2023. Cu privire la cel de-al doilea motiv, arată faptul că situația de fapt și de drept pe care o invocă autoritatea contractantă în sprijinul acestei hotărâri, a fost deja supusă analizei atât în prima fază a procedurii, anterior Deciziei CNSC 117/C1/3098, cât și în cuprinsul acestei Decizii. Astfel că, în opinia sa o reluare a teoriei autorității contractante cu privire la presupusa modificare a ofertei financiare este de-a dreptul abuzivă, depășind orice limită legală. Susține că, după pronunțarea Deciziei arătată mai sus de către CNSC, achizitorul a făcut mai multe solicitări de clarificări, unele de-a dreptul aberante și lipsite de claritate în opinia sa, reluând teoria privind inacceptabilitatea ofertei sale, conform art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016. Pagina 11 din 61

Așa cum a arătat în mod continuu în răspunsurile la clarificările solicitate, la paginile 24 (penultimul și ultimul paragraf) și 25 (primul paragraf), consideră că răspunsul oferit de el din data de 18.10.2022 (pg. 192 din dosarul de achiziție) are caracter concludent motivat de faptul că a fost explicat că prețurile ofertate reprezintă prețurile transmise de furnizorul SC .....................SRL în oferta revizuită FN/02.08.2022 (aflată la pag 196 dosar achiziție) el, prin transmiterea ofertei revizuite (revizuirea referindu-se la oferta SC .....................SRL și nu la oferta financiară, așa cum încurcă autoritatea contractantă) nu a

modificat propunerea financiară, așa cum în mod eronat a fost constatat în raportul procedurii de atribuire. Încă o dată arată că, nici în urma vreunei alte solicitări a autorității contractante și nici în urma depunerii ofertei revizuite a SC .....................SRL nu a existat vreo modificare a propunerii financiare, aplicându-se prevederile art. 134, alin. (10) din HG nr. 395/2016. Mai mult decât atât, arată încă o dată faptul că Decizia CNSC este obligatorie iar declararea ofertei sale ca fiind admisibilă prin aplicarea prevederilor art. 134 alin. (10) din HG nr. 395/2016 nu mai poate face obiectul analizei autorității contractante, aceasta chestiune fiind stabilită deja definitiv. Față de cele arătate dar și față de cele dispuse definitiv de CNSC, în opinia sa, din acest punct de vedere, oferta sa trebuia să fie considerată admisibilă, acest aspect nemaisuportând discuții. Consideră că reprezentanții autorității contractante au dat dovadă de o atitudine abuzivă și cu mult în afara prevederilor legale atunci când au încălcat dispozițiile obligatorii ale Deciziei nr. 66/2018 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, Dosar nr. 1.320/1/2018 (aceasta fiind publicată în Monitorul Oficial și fiind general obligatorie, inclusiv pentru autoritate) și au reanalizat admisibilitatea ofertei sale prin prisma aplicării prevederilor art. 134 alin. (10) (în ciuda celor menționate în Decizia CNSC devenită definitivă prin necontestare - primul paragraf pagina 25, rândurile 7 și 8). Contestatorul precizează că așa cum a arătat mai sus, ICCJ a stabilit că „autoritatea contractantă învestită cu reevaluarea ofertei în urma controlului de legalitate exercitat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și/sau instanța de judecată are posibilitatea de a verifica toate elementele tehnice și aspectele financiare ale ofertei apte a demonstra admisibilitatea ei, dacă din mijloacele de probă administrate nu rezultă verificarea lor anterioară”. Existând o verificare anterioară a admisibilității ofertei sale, primul raport al procedurii stabilind tocmai că oferta sa este inacceptabilă, în opinia sa această chestiune nu mai putea face obiectul unei noi analize a comisiei de evaluare, iar o încălcare a celor expuse mai sus reprezintă un adevărat abuz în serviciu săvârșit de membrii acestei comisii. În cazul său, aplicabilitatea prevederilor art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 pentru modificarea conținutului propunerii financiare prin răspunsul din 18.10.2023 nemaiputând fi pusă în discuție. Referitor la modificarea ofertei financiare revine asupra înțelegerii și analizei defectuoase efectuată în speță de către autoritatea contractantă. Pagina 13 din 61

Astfel arată că în cadrul ofertei financiare depuse în cadrul procedurii, în cuantum de 8.393.112,62 lei, la pagina 21 sunt specificate în mod clar valorile de 5,30 lei/kg pentru carcase confecționate oțel beton B500 armare piloți forați și 5 lei/kg pentru oțel beton B500 fasonat, ambele materiale fiind ofertate de către .....................SRL. În cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări fn/18.10.2022 susține că și- a însușit critica cu privire la oferta furnizorului .....................SRL care a fost încărcată în cadrul procedurii conținând tarife mai mici decât cele menționate mai sus, respectiv 4,8 lei/kg pentru carcase piloți și 4,30

lei/kg lei pentru oțel beton fasonat, încărcare generată de o eroare și revenind cu oferta finală a furnizorului transmisă în aceeași zi cu tarifele unitare revizuite ale furnizorului la nivelul de 5,30 lei/kg pentru carcase confecționate oțel beton B500 armare piloți forați și 5 lei/kg pentru oțel beton B500 fasonat. În mod concret, arată că după transmiterea primei oferte de preț, raportându-se la evoluția impredictibilă a prețului de aprovizionare al fier betonului (volatilitate accentuata în acea perioadă, ducând la modificări orare ale prețurilor unitare pentru oțel beton), .....................SRL a revenit cu oferta revizuită cu prețurile pe care compania sa le-a utilizat în cadrul evaluării financiare, dar, dintr-o eroare în cadrul procedurii a fost încărcată prima variantă a ofertei. Așa cum a menționat în cadrul răspunsului fn/18.10.2022 contestatorul susține că această eroare nu modifică în nici un fel evaluarea sa financiară sau oferta pusă la dispoziție, valoarea totală a lucrărilor de 8.393.112,62 lei cuprinzând prețul unitar al celor două materiale în concordanță cu oferta revizuită a furnizorului de 5,30 lei/kg pentru carcase confecționate oțel beton B500 armare piloți forați și 5 lei/kg pentru oțel beton B500 fasonat, neaflându-se astfel sub incidența art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 privind modificarea conținutului propunerii financiare. Cu privire la clarificarea solicitată în legătură cu oferta transmisă de el în data de 23.01.2023, după Decizia CNSC, respectiv dacă aceasta conține alte prețuri la materiale, manoperă, utilaj sau transport față de cele prezentate în data de 08.08.2022, contestatorul a arătat încă o dată faptul că formularele F3, C6, C7, C8, C9 puse la dispoziție în cadrul clarificării din 23.01.2023 conțin prețurile care au stat la baza întocmirii propunerii financiare înaintate în cadrul procedurii în data de 08.08.2022. O simplă analiză a corespondenței dintre formularul F2 din cadrul propunerii financiare și a formularelor F3 din cadrul răspunsului la solicitarea de clarificării nu poate conduce decât la o singură concluzie logică, aceea a respectării tuturor prețurilor pentru materiale, manoperă, utilaj și transport. În concluzia sa și această solicitare a condus la concluzia că persoanele semnatare ale acesteia fie sunt de rea credința, fie nu au capacitatea efectivă de a analiza documentele care au fost depuse în procedura de atribuire. Față de cele arătate mai sus, și, cel mai important, față de considerentele și dispozitivul Decizie CNSC deja pronunțată în această procedură, consideră nelegală declararea, pentru a doua oară, pentru aceleași motive, a ofertei sale ca fiind inacceptabilă, conform art. 136 alin. (4) din HG nr. 395/2016. Pagina 15 din 61

3. Oferta inacceptabilă în baza art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 pentru răspunsuri neconcludente constând în refuzul repetat de a justifica o ofertă revizuită pentru prețul unor materiale, în urma clarificărilor solicitate în 27.01.2023 respectiv 31.01.2023 și refuzul de a declara pe propria răspundere dacă asociatul SC ......... SRL a primit adresa de pe e-mail declarată în DUAE, înștiințarea nr. 12.12.2022 privind solicitarea de a fi prelungită valabilitatea garanției de participare și implicit valabilitatea ofertei în regim de continuitate.

Cu privire la soluția arătată mai sus, în primul rând, contestatorul solicită să se lectureze solicitările de clarificări pe care autoritatea contractantă i le-a transmis și se poate observa că acestea nu îndeplinesc condițiile art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016, care arată „(4) Comunicarea transmisă în sensul alin. (1) către candidat/ofertant trebuie să fie clară și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare”, adresele întocmite de autoritatea contractantă conținând mai mult aprecieri personale și scenarii presupuse în legătură cu interpretarea înscrisurilor depuse de el, situație care excede total regulilor procedurii de atribuire. Astfel, arată că pe lângă solicitări efective de a oferi consultanță privind modalitatea în care ar trebui pusă în executare Decizia CNSC, s-a solicitat și clarificarea de către contestator a retransmiterii ofertei SC .....................SRL, această solicitare făcând încă o dată dovada neprofesionalismului reprezentanților autorității contractante. A arătat că nu este obligația sa legală de a arăta „unde se regăsește” un document în procedura de atribuire și nici de a încerca să explice mecanismul de gândire pe care CNSC l-a avut în vedere în luarea deciziei. Așa cum a arătat mai sus, în Decizia CNSC care trebuie pusă în aplicare, la paginile 24 (penultimul și ultimul paragraf) și 25 (primul paragraf), se arată clar faptul că răspunsul oferit de el din data de 18.10.2022 (pg. 192 din dosarul de achiziție) are caracter concludent și reprezintă o clarificare a ofertei acestui furnizor față de documentul atașat în oferta din 08.08.2022. Cu toate acestea, a reamintit din nou că, indiferent cum se dorește interpretarea situației de fapt, situația de drept a fost soluționată de CNSC care a stabilit clar că oferta sa este admisibilă, trebuind a se lua în considerare datele care au fost transmise deja autorității contractante. În ceea ce privește solicitarea de a dovedi sau a declara pe propria răspundere data când a primit oferta revizuită de la furnizorul .....................SRL și modalitatea de comunicare a acesteia din partea furnizorului, contestatorul precizează că a cerut să i se comunice care este temeiul legal pe care se bazează această solicitare și care este scopul acestei solicitări, raportat la procedura de atribuire, urmând ca după aceste mențiuni să dea curs, conform prevederilor legale. La acel moment, a considerat cerința autorității ca fiind mai mult decât nelegală și abuzivă, depășind cu mult drepturile și obligațiile care îi revin conform legii. După acest răspuns, susține că autoritatea contractantă a revenit cu o nouă solicitare de clarificare nr. 2065/31.01.2023 prin care, printre altele a cerut să dovedească sau să declare pe propria răspundere, data când a primit oferta revizuită de la furnizorul .....................SRL și Pagina 17 din 61

modalitatea de comunicare a acesteia din partea furnizorului. De asemenea, i-a fost solicitat să declare și modalitatea de comunicare a ofertei de preț de la furnizorul .....................SRL, depusă în cadrul propunerii financiare la termenul limită de depunere a ofertelor (08.08.2022). Referitor la aceasta solicitarea de clarificare din adresă contestatorul susține că a arătat, pentru ultima dată, părând că nu se înțelege faptul că Decizia CNSC este definitivă și obligatorie, iar declararea ofertei sale ca fiind admisibilă prin aplicarea prevederilor art.

134 alin. (10) din HG nr. 395/2016 nu mai poate face obiectul analizei autorității contractante, această chestiune fiind stabilită deja definitiv. Față de cele arătate, consideră că orice solicitare de clarificare pe această temă era una în afara cadrului legal, neexistând obligația sa de a depune înscrisuri suplimentare, reprezentând declarații pe propria răspundere sau dovezi de primire a unor oferte. În opinia sa aceste înscrisuri nu au fost solicitate în procedura de achiziție, autoritatea contractantă neputând adăuga cerințe/condiții noi sau prezentarea de documente noi. Consideră că, deși au mai fost sancționați o dată prin Decizia CNSC pronunțată deja în prezenta speță, autoritatea contractantă dă din nou dovadă de un formalism exagerat, încercând să impună condiții/cerințe care nu au fost menționate în cadrul documentației de atribuire. Mai mult decât atât, susține că în răspunsul său, a arătat că supozițiile reprezentanților autorității contractante cu privire la presupusele intenții ale sale sunt de-a dreptul calomnioase, nemeritând nici măcar a se răspunde la acestea. Cu privire la refuzul de a declara pe propria răspundere dacă asociatul SC ......... SRL a primit adresa de pe e-mailul declarat în DUAE, înștiințarea din 12.12.2022 privind solicitarea de a fi prelungită valabilitatea garanției de participare și implicit valabilitatea ofertei în regim de continuitate, arată că el a răspuns solicitărilor autorității contractante și a arătat următoarele: „Cu privire la solicitarea unei declarații pe propria răspundere din partea asociatului SC ......... SRL pentru confirmarea/ infirmarea primirii pe e-mail a înștiințării din data de 12.12.2022, arătăm încă o dată faptul că obligația solicitării prelungirii garanției de participare în regim de continuitate aparține autorității contractante, această obligație fiind menționată în cuprinsul art. 124 alin. (3) din HG nr. 395/2016, astfel că nu poate să fie impusă ofertantului obligația dovedirii îndeplinirii acesteia. În cazul în care această comunicare a fost efectuată conform prevederilor legale, suntem convinși că autoritatea contractantă are dovada acestei situații astfel că nu înțelegem care ar fi justificarea întocmirii unei astfel de declarații mai ales că acest tip de document nu este reglementat în cadrul legal aplicabil procedurii de atribuire”. Contestatorul reamintește că autoritatea contractantă a mai fost atenționată și sancționată pentru faptul că „a dat dovadă de un formalism exagerat” încercând să impună condiții suplimentare și neprevăzute de reglementările legale. Consideră că ambele solicitări de documente și/sau de declarații pe propria răspundere exced prevederilor legale existente în vigoare, astfel de solicitări neavând absolut niciun temei legal, el neputând fi sancționat pentru că și-a susținut punctul de vedere în aceste chestiuni. Pagina 19 din 61

Față de toate cele arătate mai sus, consideră întemeiată contestația formulată.  În drept invocă dispozițiile art. 8 și următoarele din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 3620/20.02.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 8483/20.02.2023, ......... transmite punctul de vedere cu privire la contestație, solicitând respingerea acesteia ca nefondată. Analizând motivele menționate de contestator, autoritatea contractantă susține că se poate sesiza din nou o încercare de a eluda

legea achizițiilor valabilă în România prin susținerea unor afirmații nereale cu privire la evaluarea ofertei și prin prezentarea unor spete care din context nu au aceeași asemănare cu motivele respingerii ofertei. În legătură cu primul motiv de respingere precizează că înainte de a proceda la reevaluarea ofertei conform obligației Deciziei CNSC 117/C1/3098 din 16.01.2023, comunicată Consiliului Județean ......... în data de 20.01.2023, comisia de evaluare a transmis o solicitare în aceeași zi de 20.01.2023 în scopul verificării condiției legale și esențiale privind evaluarea/reevaluarea unei oferte, solicitând dovada prelungirii valabilității garanției de participare și a ofertei în regim de continuitate, având în vedere că valabilitatea garanției de participare pentru oferta SC ......... SRL a expirat la data de 30.12.2022. Solicitarea s-a făcut în condițiile în care autoritatea contractantă și-a respectat obligația legală conform art. 124 alin. (3) din HG nr. 395/2016, prin înștiințarea din 12.12.2022, transmisă atât către liderul de asociere SC ......... SRL cât și către asociatul acestuia SC ......... SRL și către toți ceilalți ofertanți participanți la procedură, fiind astfel înștiințați toți operatorii economici participanți la procedură, indiferent că au fost lideri de asociere, asociați sau subcontractanți. Precizează aspectul esențial și anume că înștiințarea din 12.12.2022 prin care s-a solicitat prelungirea valabilității garanției de participare și a ofertei în regim de continuitate, numai de către ofertanții interesați, a fost transmisă la comun printr-un singur e-mail către adresele de e-mail declarate în DUAE de către operatorii economici participanți la procedură. Scopul transmiterii către toți operatorii economici participanți la procedură a fost ca în cadrul asocierilor să primească înștiințarea toți membrii, autoritatea contractantă bazându-se pe comunicarea normală dintre aceștia, pentru a răspunde la această solicitare. Motivează că această înștiințare din 12.12.2022 privind obligația ofertanților interesați în continuare de participarea la procedură, după publicarea raportului procedurii din 12.12.2022 și comunicarea rezultatului evaluării ofertelor din 12.12.2022, de a prelungi valabilitatea garanțiilor de participare și implicit a ofertelor, s-a făcut prin intermediul poștei electronice utilizându-se adresele de e-mail declarate de operatorii economici în propriile declarații DUAE, datorita imposibilității tehnice de a mai comunica cu ofertanții în secțiunea <Întrebări/Clarificări> din platforma SEAP, după etapa normală de <Deliberare> și comunicarea rezultatului procedurii către ofertanți în secțiunea dedicată <Comunicări>. De asemenea arată că din punct de vedere tehnic, în SEAP, comunicările privind rezultatul procedurii se pot transmite numai dacă se trece prin etapa <Deliberare>, etapă în care este bifat câștigătorul licitației, întrucât înainte de aceasta etapă nu se pot transmite Pagina 21 din 61

comunicările către ofertanți, nefiind accesibilă secțiunea <Comunicări>. Se poate verifica funcționalitatea platformei SEAP în acest sens. Precizează că la data 12.12.2022 când a fost publicat primul raport al procedurii și au fost transmise comunicările inițiale privind rezultatul procedurii, către ofertanți, garanțiile de participare ale tuturor ofertanților erau în termen de valabilitate. În aceste condiții, la momentul 12.12.2022, în primul rând nu era necesar să fie transmisă prin SEAP, în secțiunea <Clarificări>, o solicitare de prelungire a valabilității garanției de participare, iar în al doilea rând, dacă se proceda

în acest mod, ofertanții nu mai aveau posibilitatea tehnică de a răspunde la clarificări tot în SEAP, întrucât după cum a precizat anterior, se închide orice fel de comunicare cu ofertanții în SEAP după etapa de <Deliberare> și transmiterea comunicărilor privind rezultatul procedurii. Acesta este modul de funcționare al platformei SEAP și în mod evident nu l-a conceput autoritatea contractantă. Așadar, precizează că alegerea metodei de transmitere a înștiințării prin intermediul poștei electronice (e-mail) a constat în faptul că din punct de vedere tehnic platforma SEAP închide orice fel de comunicare a autorității contractante cu ofertanții imediat după etapa <Deliberare> și evident după transmiterea comunicărilor privind rezultatul procedurii. Totodată precizează că din punct de vedere legal, comunicarea cu ofertanții trebuie făcută prioritar prin mijloace electronice, conform art. 52 din HG nr. 395/2016, așa cum a procedat și autoritatea contractantă, după situația de imposibilitate prin SEAP, utilizând în acest scop adresele de e-mail declarate de operatorii economici în DUAE, care reprezintă în mod evident o comunicare prin mijloace electronice. Prin urmare consideră că din punct de vedere legal, prin transmiterea înștiințării din 12.12.2022, autoritatea contractantă și-a respectat obligația legală conform art. 124 alin. (3) din HG nr. 395/2016. Având în vedere că ofertantul a avut valabilăgaranția de participare doar până la data de 30.12.2022 și fiind înștiințat de obligația prelungirii acesteia, anterior în 12.12.2022, autoritatea contractantă precizează că la data de 20.01.2023 când s-a revenit în SEAP prin întoarcere la etapa financiară, pentru reevaluarea ofertei sale, s-a solicitat dovada prelungirii valabilității garanției de participare în regim de continuitate și s-a constatat prin răspunsul dat în 23.01.2023, că Asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL nu s-a conformat solicitării autorității contractante, manifestând lipsa de interes și o lipsă de comunicare între membrii asocierii, drept pentru care au fost aplicate prevederile art. 124 alin. (3) din HG nr. 395/2016 pentru declararea ofertei ca inacceptabilă. romoil2003@yahoo.comAutoritatea susține că motivele expuse de ofertant privind neprelungirea valabilității garanției de participare, au fost considerate total nesustenabile. În opinia sa, explicația <cu căsuța SPAM> este neconcludentă, întrucât prin intermediul adresei de e-mail: romoil2003@yahoo.com s-a comunicat cu ofertantul pe tot parcursul contestației, când i s-a transmis punctul de vedere al autorității contractante în data de 21.12.2022, precum și o întrebare tot în data de 21.12.2022 referitor la un document care apărea pe portalul CNSC ca fiind transmis de ofertantul contestator, mesaje la care operatorul economic SC ......... SRL a răspuns prompt chiar a doua zi în 22.12.2023 tot de pe această adresă de e-mail prin transmiterea răspunsului contestatorului la punctul de vedere al autorității contractante precum și Pagina 23 din 61

a cauțiunii depusă la CNSC, ceea ce denotă că este verificată această adresă de e-mail. Consideră că este evident că atunci când s-a verificat căsuța de email în 22.12.2022, s-a văzut și mesajul primit anterior în 12.12.2022. Tot pe această adresa de e-mail, autoritatea susține că i s- au transmis contestatorului și concluziile scrise în data de 28.12.2022, referitoare la contestație. Autoritatea contractantă învederează Consiliului că toate aceste comunicări despre care a luat cunoștință sunt făcute înainte de 30.12.2022 când a expirat valabilitatea garanției de participare.

Consideră că este datoria beneficiarului să-și verifice și căsuța spam atât timp cât a declarat adresa de e-mail în DUAE și este tot alegerea acestuia ce mesaje deschide din această căsuță. Autoritatea contractantă susține că nu a transmis în 12.12.2022, mesaje cu conținut periculos cum nu a transmis nici în data de 21.12.2022, atunci când ofertantul a răspuns prompt a doua zi. Atât timp cât ceilalți ofertanți au recepționat mesajul conținând înștiințarea din 12.12.2022 și s-au conformat solicitării, înseamnă că mesajul nu a avut conținut periculos. În căsuța SPAM se primesc mesaje în funcție de filtrele serverului căsuței de e-mail sau de setările făcute de însuși beneficiarul căsuței pentru filtrarea mesajelor. Astfel, autoritatea contractantă consideră că nu poate fi responsabilă de detaliile tehnice/informatice ci doar ofertantul, iar din punct de vedere legal, într-o procedură de achiziție publică, acest risc cade în sarcina ofertantului, inclusiv forța majoră sau cazul fortuit, conform art.125 din HG nr. 395/2016. Concluziile comisiei de evaluare au fost consemnate în procesul verbal nr. 1801/27.01.2023 privind reevaluarea financiară a ofertei SC ......... SRL, constând în faptul că asocierea/ofertantul a manifestat lipsa de interes în îndeplinirea condiției sine-qua-non pentru participarea la o procedura de achiziție publică, atunci când se solicită garanție de participare, precum și faptul că în perioada 30.12.2022 - 23.01.2023 fără garanție de participare, oferta SC ......... SRL nu a fost valabilă pe tot timpul evaluării contestației și ca atare este pusă în discuție aplicabilitatea Deciziei CNSC, dar comisia de evaluare a procedat la reevaluarea acestei oferte, pentru a îndeplini și Decizia CNSC. Tot referitor la garanția de participare, autoritatea precizează că în scopul adunării unor probe incontestabile, comisia de evaluare a solicitat ofertantului în data de 30.01.2023 o declarație pe propria răspundere din partea asociatului SC ......... SRL pentru confirmarea/ infirmarea recepționării pe adresa de e-mail „ewdofertare@gmail.com”, declarată în DUAE, a înștiințării din 12.12.2022 prin care s-a solicitat tuturor ofertanților interesați de procedură, „asigurarea prelungirii atât a valabilității garanției de participare cât și a valabilității ofertei, în regim de continuitate, fiind necesare pentru atribuirea în condiții de legalitate a contractului după expirarea perioadei legale de contestare sau pe parcursul unei eventuale perioade de contestații” fiindu-le precizat faptul că „alegerea perioadei de prelungire aparține ofertanților, cu respectarea condiției de continuitate”. Cu privire la acest aspect arată că ofertantul a răspuns în 31.01.2023 în mod neconcludent prin manifestarea unui refuz de a oferi această informație, în condițiile în care anterior prin răspunsul din 23.01.2023 la clarificarea din 20.01.2023 a încercat să convingă comisia de evaluare că asocierea/ofertantul nu a avut cunoștință de Pagina 25 din 61

Înștiințarea/12.12.2022 privind solicitarea de prelungire a valabilității garanției de participare și implicit a ofertei în regim de continuitate. În aceste condiții, pentru răspunsul neconcludent manifestat prin refuzul de a răspunde la clarificare, autoritatea susține că sunt incidente prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, pentru a declara oferta inacceptabilă. Această situație se încadrează la al treilea motiv de respingere. În legătură cu al doilea motiv de respingere, autoritatea contractantă detaliază următoarele aspecte:

Cerințele Fișei de Date privind propunerea financiară sunt: • „Pentru justificarea prețului principalelor materiale (fier beton, balast, piatră spartă, beton de ciment, beton asfaltic), necesare execuției contractului, s-au solicitat calculații de preț în cazul ofertanților - producători direcți sau oferte de preț de la furnizorii de profil, adresate exclusiv ofertanților. S-a solicitat declararea tarifelor maximale de transport, manopera și tarifele orare ale utilajelor principale ce vor fi utilizate în execuția contractului, pe baza cărora se vor întocmi situațiile de lucrări conform listelor de cantități (F3) rezultate în urma elaborării proiectului tehnic. Autoritatea contractantă precizează că considerentele avute în vedere pentru cerința Fișei de date au fost: - Ordinul nr. 1568/15.10.2002 „Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții” care reglementează că „valoarea materialelor care se pun în operă trebuie să fie la nivel de producător/furnizor”. - Nota nr. 693/11.12.2017 a Curții de Conturi a României, care reglementează că „diferențele (negative sau pozitive) care pot rezulta între prețurile unitare dintr-un deviz ofertă și prețurile de aprovizionare, reprezintă riscul pe care și-l asumă operatorul economic atunci când formulează oferta, presupunând că aceasta este în concordanță cu prețurile de pe piață. Dar chiar și aceste riscuri pot fi evitate ulterior, în condițiile în care în documentația de atribuire este prevăzută posibilitatea ajustării prețurilor și modalitatea în care o asemenea ajustare este permisă de autoritatea contractantă”. - Fișa de date cuprinde clauza și formula de ajustare a prețului lucrărilor, prin aplicarea OUG 47/2022. Referitor la reevaluarea propunerii financiare, autoritatea contractantă precizează că în scopul respectării Deciziei CNSC, pentru a lua în considerare excepția prevăzută de art. 134 alin. (10) din HG nr. 395/2016, și a considera oferta admisibilă, ar trebui identificate în primul rând erori aritmetice la întocmirea ofertei de preț și în al doilea rând modificările operate de ofertant la solicitarea comisiei de evaluare, în legătură cu propunerea sa financiară. Pentru a exista această situație, în cadrul procesului de evaluare a ofertelor - etapa financiară, comisia de evaluare trebuia să fi transmis ofertantului o astfel de solicitare, dar realitatea este că nu a fost transmisă o astfel de solicitare, întrucât comisia de evaluare nu a identificat nicio eroare aritmetică în propunerea financiară a ofertantului, ca să o poată corecta implicit alături de prețul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente, așa cum reglementează art. 134 alin. (10) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă precizează că singurul aspect identificat în propunerea financiară a SC ......... SRL, a fost intenția ofertantului de a Pagina 27 din 61

utiliza în execuție, prețuri mai mari decât cele justificate în cadrul propunerii financiare, prin regăsirea unei liste conținând prețuri care vor fi utilizate în execuția contractului, în care s-au identificat prețuri mai mari la fierul beton față de cele justificate prin oferta furnizorului .....................depusă și regăsită ca document justificativ la termenul limită de depunere a ofertelor, conform cerinței Fișei de date. Doar în acest sens i s-au transmis clarificări, ofertantului, în data de 17.10.2022, fiindu-i explicat faptul că nu are voie să aplice adaos comercial la prețurile la materiale, deja justificate în cadrul propunerii

financiare, întrucât acestea sunt prețurile unitare de bază pe care trebuie fundamentată oferta financiară transmisă spre evaluare. În opinia sa, comisia de evaluare nu poate accepta alte prețuri decât cele justificate și regăsite în propunerea financiară transmisă la termenul limită de depunere a ofertelor, în primul rând din motivele enunțate mai sus care au stat la baza cerinței Fișei de date prin care s-a solicitat fundamentarea ofertelor financiare pe baza justificărilor de preț la materiale, manoperă, utilaj și transport, precizând că Fișa de date nu a solicitat un deviz-ofertă detaliat de tipul F3 ci s-a limitat, fiind vorba de un contract de proiectare și execuție, la prezentarea devizelor centralizatoare F1 și F2 împreună cu justificarea prețurilor la principalele materiale ce vor fi utilizate în execuția contractului, materiale care au fost și exemplificate în fișa de date (fier beton, balast, piatră spartă, beton de ciment, beton asfaltic). Având în vedere că aceste devize centralizatoare nu pot fi obținute în niciun program de devize, decât prin rularea unui deviz detaliat de tip F3 care generează la rândul lui, rapoartele de tip C6-materiale, C7-manopera, C8-utilaj, C9-transport, atunci pentru verificarea prețurilor unitare pe care s-a fundamentat oferta de preț SC ......... SRL conform centralizatoarelor F1 și F2 transmise, în data de 20.01.2023, comisia de evaluare a solicitat desfășurătorul/detaliul ofertei, constând în devizul F3 și rapoartele C6, C7, C8 respectiv C9. Ofertantul a răspuns la clarificare în 23.01.2023 prin prezentarea acestui detaliu al ofertei de preț. Comisia de evaluare a analizat devizul ofertei de preț pentru toate cele 6 zone de lucrări, exclusiv în vederea punerii în aplicare a Deciziei CNSC nr. 117/C1/3098 din 16.01.2023. În urma analizei devizului ofertei, s-a constatat că oferta de preț conține alte prețuri la fierul beton față de cele regăsite inițial ca justificare în propunerea financiară postată în SEAP la termenul limită de depunere a ofertelor (08.08.2022). Prețurile unitare regăsite în devizul pe care s-a fundamentat oferta generală de preț sunt cele majorate prin acea ofertă revizuită transmisă de ofertant ulterior după deschiderea ofertelor, prin răspunsul din 18.10.2022 la clarificările solicitate în 17.10.2022. Astfel, arată că prin răspunsul prezentat de ofertant în 23.01.2023, există acum probe și dovezi suficiente că ofertantul a modificat conținutul propunerii financiare întrucât devizul ofertei trebuia să fie fundamentat exclusiv pe prețurile justificate inițial și regăsite în propunerea financiară și nu pe cele din oferta revizuită, transmisă după deschiderea ofertelor. Devizul prezentat conține prețurile majorate existente în oferta revizuită la fierul beton, care nu pot fi acceptate ca justificare întrucât încalcă tratamentul egal al ofertelor, conform motivărilor regăsite chiar în Decizia CNSC și anume că „autoritatea contractantă nu poate da unui singur ofertant după deschiderea ofertelor Pagina 29 din 61

posibilitatea să modifice termenii ofertei sale sub sancțiunea încălcării principiului egalității de tratament” iar „corectarea unei erori materiale săvârșite de un ofertant în redactarea ofertei sale, nu trebuie să îi permită să o modifice și să îi confere astfel un avantaj necuvenit”. În opinia sa avantajul necuvenit ar consta în acceptarea majorării unor prețuri unitare la materiale și evident diminuarea unor elemente cantitative dintr-un deviz-ofertă pentru a păstra nemodificat prețul final al ofertei, adică spre exemplu utilizarea în execuție a unor cantități mai reduse de materiale și plata unui preț mai mare pentru acestea. În acest

mod este slăbită în mod cert, calitatea lucrărilor executate. Un exemplu în acest sens îl constituie cantitatea de fier beton utilizată pentru armatura coloanelor forate, care a fost lăsată la aprecierea ofertanților, întrucât prin documentația de atribuire în cadrul antemăsurătorilor puse la dispoziție s-a transmis doar lungimea totală a coloanelor forate pentru zonele de lucrări care au presupus acest tip de lucrare. Astfel, după ce a intervenit situația constatării majorării prețului care va fi utilizat în execuție pentru fierul beton, față de cel justificat inițial în oferta, ofertantul își putea regla elementele cantitative din oferta de preț, așa încât prin utilizarea prețurilor majorate la fierul beton, să rămână în același preț final al ofertei. Având în vedere cele prezentate autoritatea contractantă trage următoarele Concluzii: - regula care a stat la baza depunerii ofertei financiare a fost ca oferta generală de preț să fie întocmită pe baza unor prețuri justificate și prezentate de la început în propunerea financiară. - având în vedere că prin Fișa de date nu s-a solicitat un deviz detaliat F3, fiind vorba de un contract de proiectare și execuție, s-a considerat în mod evident că oferta de preț a fost întocmită așa cum s-a solicitat, adică pe baza prețurilor prezentate ca justificare de la început în documentația propunerii financiare. - oferta de preț revizuită, prezentată de ofertant după deschiderea ofertelor, majorează prețurile unitare la fierul beton, justificate inițial în propunerea financiară. - prin răspunsul la clarificări, comisia de evaluare are acum în posesie devizul general al ofertei (F3), care cuprinde toate elementele cantitative luate în considerare de ofertant, precum și prețurile unitare la materiale, manoperă, utilaj și transport. - excepția prevăzută la art. 134 alin. (10) din HG nr. 395/2016, reglementează că o ofertă este declarată admisibilă doar în măsura în care sunt identificate erori aritmetice iar refacerea calculelor aferente prin corectarea elementelor propunerii financiare, se face implicit alături de prețul total al ofertei. - în sensul art. 134 alin.(10) din HG nr. 395/2016, dacă s-ar reface calculele aferente, prin utilizarea prețurilor unitare la fierul beton, justificate inițial în documentația propunerii financiare, oferta generală de preț s-ar diminua cu o valoare care depășește 1% din valoarea acesteia. - având în vedere că Decizia CNSC a prezentat ideea că oferta de preț generală nu se modifică prin luarea în considerare a ofertei de preț revizuite la fierul beton, atunci comisia de evaluare nu a corectat oferta. Pagina 31 din 61

- din punct de vedere matematic, prin majorarea unor prețuri unitare într-o ofertă, pentru a rămâne în același preț final al ofertei, trebuie modificate elemente cantitative din ofertă. - acest aspect constituie o modificare de oferta în sensul art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016. În aceste condiții, autoritatea contractantă consideră că ofertantul nu trebuia să prezinte după deschiderea ofertelor, nicio ofertă de preț revizuită pentru materiale ci să-și asume prețurile de cumpărare inițiale, prezentate în ofertă ca justificare pentru costul fierului beton, întrucât

oferta de preț a furnizorului avea și o valabilitate înscrisă, până la 09.11.2022. Consideră că din 02.08.2022 când SC ......... SRL a primit oferta de preț de la furnizor și până în 08.08.2022 când a fost termenul limită de depunere a ofertelor, dacă ar fi existat într-adevăr o revizuire de ofertă transmisă de furnizor și tot în aceeași dată de 02.08.2022, ofertantul ar fi prezentat-o în propunerea financiară, întrucât a avut la dispoziție 6 (șase) zile. Mai mult, având în vedere că din 02.08.2022 până în 08.08.2022 sunt 6 zile în care, dacă s-ar avea în vedere explicațiile ofertantului în legătură cu fluctuația „orară” de preț, autoritatea susține că întrebările ar fi câte fluctuații de preț au fost până la termenul limită de depunere a ofertelor, sau de ce nu s-a prezentat o ofertă de preț chiar din 08.08.2022, dacă existau într-adevăr asemenea fluctuații „orare”. În opinia sa există întrebări și motive suficiente pentru a considera că acea ofertă revizuită transmisă de ofertant în 18.10.2022 prin răspunsul la clarificări, reprezintă un document suspect. Pentru a ridica această suspiciune și pentru a ține cont de motivarea Deciziei CNSC care spune că „autoritatea contractantă putea stabili realitatea și corectitudinea formării prețului ofertat, motivat de faptul că orice decizie a acesteia privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei sub toate aspectele acesteia și pe probe concludente iar nu pe elemente insuficiente sau incerte care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei”, în data de 27.01.2023 precum și prin repetare în data de 31.01.2023 s-a solicitat ofertantului să dovedească sau să declare pe propria răspundere, data (ziua și luna) când a primit „oferta revizuită” de la furnizorul CONSTAM Procesare Otel, precum și modalitatea de comunicare a acesteia din partea furnizorului. Ofertantul a răspuns în 30.01.2023 la acest subiect de clarificare, prin a solicita baza legală precum și scopul acestei solicitări, iar autoritatea contractantă i-a indicat că temeiul legal este art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 iar scopul acestei solicitări este de a verifica dacă această ofertă de preț revizuită a fost transmisă de furnizor, într-adevăr, înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, întrucât așa cum se precizează și în Decizia CNSC, „autoritatea contractantă nu poate da unui singur ofertant după deschiderea ofertelor posibilitatea să modifice termenii ofertei sale sub sancțiunea încălcării principiului egalității de tratament”, iar „corectarea unei erori materiale săvârșite de un ofertant în redactarea ofertei sale, nu trebuie să îi permită să o modifice și să îi confere astfel un avantaj necuvenit”. În opinia sa prin răspunsul la această clarificare, ofertantul putea dovedi corectitudinea și credibilitatea profesională, în sensul contrar art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016 care definește abaterea profesională, dar s-a dovedit contrariul și anume un Pagina 33 din 61

comportament culpabil care afectează credibilitatea profesională a operatorului economic în cauză, în condițiile în care a fost informat și despre aspectul că într-o licitație publică, are obligația să dovedească transparența față de o autoritate contractantă. Ofertantul nu s-a conformat nici a doua oară, refuzând categoric să răspundă la clarificare, precizând că este pentru ultima data când răspunde pe acest subiect, comisiei de evaluare. În aceste condiții, pentru răspunsuri neconcludente manifestate prin refuzul de a răspunde la niște clarificări pertinente în scopul dovedirii corectitudinii răspunsurilor oferite în 18.10.2022, susține

că sunt incidente prevederile art.134 alin.(5) din HG nr. 395/2016, pentru a declara oferta inacceptabilă. Această situație se încadrează tot la al treilea motiv de respingere. Autoritatea contractantă precizează că ambele solicitări de dovedire a transmiterii ofertei revizuite s-au făcut în temeiului legal dat de art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 reprezentând clarificări de confirmare stabilite de comisia de evaluare, iar scopul solicitării a constat în confirmarea/dovedirea faptului că oferta revizuită a fost într-adevăr transmisă de furnizor înainte de deschiderea ofertelor, întrucât în Decizia CNSC se menționează faptul că „ofertantul a procedat la o simpla retransmitere a ofertei revizuite/reactualizate din partea furnizorului de materiale”, înțelegându-se că această ofertă a mai fost transmisă o dată în propunerea inițială de ofertă, ceea ce nu este adevărat. Având în vedere că ofertantul a refuzat de două ori să dovedească sau să declare pe propria răspundere, faptul că a primit acea ofertă de preț revizuită din partea furnizorului, înainte de deschiderea ofertelor, denotă lipsa de transparență față de instituția statului - autoritatea contractantă, întărind și mai tare ideea de document suspect, în ceea ce privește evident data transmiterii documentului din partea furnizorului, ca nefiind aceeași cu data înscrisă pe document. Contrar susținerilor ofertantului atât prin răspunsurile la clarificări cât și în noua contestație, autoritatea consideră că prin Decizia CNSC nu s-a declarat admisibilă oferta SC ......... SRL, pentru că nici nu este posibil așa ceva, ci s-a decis reevaluarea ofertei cu respectarea prevederilor legale și a motivării deciziei în care se precizează că „autoritatea contractanta putea stabili realitatea și corectitudinea formarii prețului ofertat, motivat de faptul că orice decizie a acesteia privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei sub toate aspectele acesteia și pe probe concludente iar nu pe elemente insuficiente sau incerte care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei”. În concluzie, autoritatea contractantă precizează că în urma reevaluării ofertei SC ......... SRL, nu s-au regăsit nici „erori aritmetice” care să fie corectate în sensul legii și nici nu s-a obținut dovada că „oferta de preț revizuită” de la furnizor, a fost recepționată de ofertant înainte de deschiderea ofertelor. Astfel, comisia de evaluare a ofertelor, fiind singura care răspunde pentru atribuirea unui contract de achiziție publică, nu a fost convinsă de existența unei realități sau a unei corectitudini în ceea ce privește acea „ofertă de preț revizuită” prezentată în oferta SC ......... SRL după data deschiderii ofertelor. În aceste condiții, susține că comisia de evaluare nu va lua în considerare un document care modifică conținutul propunerii financiare Pagina 35 din 61

după data deschiderii ofertelor și care nu a putut fi dovedit de ofertant în urma a 2 (două) solicitări de clarificări consecutive în acest sens. Pentru elucidare, solicită în mod expres Consiliului, să ceară ofertantului, probe concludente prin care să dovedească recepționarea și modalitatea de recepționare a „ofertei de preț revizuite” din partea furnizorului la data de 02.08.2022, întrucât documentul a fost considerat suspect în ceea ce privește data recepționarii acestuia.

În final, considerând că cele 3 (trei) motive de respingere a ofertei au fost stabilite conform reglementarilor legale în domeniul achizițiilor publice, solicită Consiliului să respingă contestația ca nefondată. romoil2003@yahoo.com

ewdofertare@gmail.comPrin adresa nr. 3783/21.02.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 8839/21.02.2023 autoritatea contractantă transmite completare la punctul de vedere, respectiv transmite dovada existenței în DUAE ale operatorilor economici SC ........... SRL și SC ......... SRL a adreselor de e-mail romoil2003@yahoo.com, respectiv ewdofertare@gmail.com. Prin adresa nr. 118/22.02.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 9095/ 22.02.2023 contestatorul transmite răspuns la punctul de vedere al autorității contractante precizând în primul rând că își menține criticile din contestație. Astfel, în ceea ce privește neconformarea sa de a prelungi valabilitatea garanției de participare și implicit a ofertei, în regim de continuitate, contestatorul precizează că în urma înștiințării din 12.12.2022, așa cum a arătat și în contestația formulată dar și din documentația existentă, presupusa imposibilitate de a comunica prin SEAP nu a fost cauzată de „motive tehnice imputabile operatorului SEAP” (operatorul SEAP fiind Autoritatea pentru Digitalizarea României) așa cum stabilește art. 58, alin. (2) din HG nr. 395/2016, ci de lipsa de profesionalism sau de reaua credință a reprezentanților autorității contractante întrucât, în mod inexplicabil, în loc să transmită mai întâi solicitarea de prelungire a garanției de participare și apoi să închidă procedura în SEAP aceștia au făcut exact invers, punându-se singuri în imposibilitatea de a mai respecta prevederile legale, aplicația SEAP funcționând în acea zi, neexistând dovada unor defecțiuni ale sistemului. Mai mult decât atât, deși se încearcă inducerea în eroare a completului care soluționează prezenta cauză prin depunerea și sublinierea doar în parte a unor informații importante din formularul DUAE, contestatorul susține că tocmai din aceste formulare rezultă foarte clar faptul că utilizarea adresei de mail romoil2003@vahoo.com pentru comunicarea din cadrul procedurii de achiziție nu a fost una legală. Contestatorul arată încă o dată faptul că în formularul DUAE, la capitolul persoana de contact apare dna. Daniela Popescu și adresa de email ........., în timp ce adresa utilizată de autoritatea contractantă, romoil2003@yahoo.com, apare doar ca un email personal al administratorului operatorului economic nefiind indicată ca modalitate de comunicare în procedură. Cu privire la presupusa comunicare a solicitării de prelungire a garanției de participare către SC ......... SRL, arată că nu există o dovadă a primirii acestei solicitări și oricum, liderul de asociere, prin care trebuie Pagina 37 din 61

să se facă orice comunicare, este SC .......... SRL, instrumentul de garantare fiind constituit de subscrisa in numele asocierii, fiind singura entitate care putea prelungi valabilitatea acestuia. Mai mult decât atât, tot din formularul DUAE rezultă foarte clar faptul că SC ......... SRL are doar calitatea de asociat, liderul de asociere și calitatea de ofertant aparținând SC ......... SRL societate împuternicită să depună oferta și să facă toate diligențele în vederea desfășurării procedurii de achiziție.

Consideră că, deși, cu bună știință, autoritatea contractantă s-a abătut de la regulile de derulare a procedurii, comunicând adresa în cauză prin e-mail și nu prin SEAP, cu toate acestea a respins oferta asocierii a cărei lider este el pentru netransmiterea răspunsului. Consideră că, în realitate, comisia de evaluare și-a asumat riscul de a nu fi luată în considerare adresa de către destinatari schimbând regula de comunicare a informațiilor pe parcursul procedurii și fără să o aducă la cunoștința ofertanților, autoritatea contractantă punând contestatorul în situația de a nu recepționa adresa din 12.12.2022, implicit de a nu primi un răspuns de la acesta. Or, dispozițiile documentației de atribuire sunt obligatorii nu doar pentru ofertanți ci și pentru comisia de evaluare. Cu privire la faptul că după data de 12.12.2022 au fost comunicări efectuate pe adresa de email romoil2003@yahoo.com solicită a se avea în vedere faptul că nu a susținut că această adresă nu există ci doar că nu a fost declarată pentru comunicările din procedurile de achiziție, neexistând nicio scuză legală pentru conduita defectuoasă a autorității contractante. Referitor la celelalte apărări ale autorității contractante, arată că sunt simple reluări ale motivelor invocate încă din momentul declarării ofertei sale ca fiind inacceptabilă, anterior primei decizii a CNSC în această procedură de licitație, astfel că consideră că nu mai este cazul să reia criticile, menționând doar că le susține în continuare. Față de toate cele arătate, consideră întemeiată contestația formulată, solicitând admiterea cu toate consecințele care se impun. Prin adresa nr. 3950/23.02.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 9295/23.02.2023 autoritatea contractantă transmite completări la punctul de vedere, respectiv transmite dovada desființării căsuței de e- mail: romoil2003@vahoo.com, din partea acestuia. De asemenea, precizează că transmite dovada că și căsuța de email: office@constamprocesareotel.ro a fost blocată, evident din același motiv care este enunțat la finalul punctului de vedere. Prin adresa nr. 96/15.02.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 7885/16.02.2023, contestatorul depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii din data de 15.02.2023, eliberată de Banca Comercială Română SA, în cuantum de 88.000,00 lei. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată în vederea atribuirii contractului de achiziție având ca obiect: „Proiectare și execuție pentru lucrări de „Consolidare terasamente și refacere DJ220, km 88+950 - 92+853, comuna Sărulești, Județul .........” cod CPV 45233330-1, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând în SEAP, anunțul de Pagina 39 din 61

participare simplificat SCN1111346/22.07.2022, conform căruia valoarea estimată a procedurii este 9.794.688,79 lei. Conform cap. II.2.5 din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „prețul cel mai scăzut”. Procedând la analiza pe fond a cauzei, se reține că obiectul contestației formulate îl constituie modul de reevaluare a ofertelor la procedura având ca obiect: „Consolidare terasamente și refacere DJ220, km 88+950 - 92+853, comuna Sărulești, Județul .........”, ca urmare a punerii în aplicare a deciziei Consiliului nr. 117/C1/3098 din 16.01.2023 pronunțată anterior în cadrul procedurii, motiv pentru care, Consiliul îl va

analiza prin raportare la considerațiile avute în vedere în cadrul deciziei anterioare pronunțate cât și legislația specifică în materie. Astfel, conform adresei comunicare rezultat nr.2704/08.02.2023, primul motiv de respingere ca inacceptabilă a ofertei contestatorului (asocierea SC ......... SRL – SC ......... SRL) îl constituie faptul că: „ofertantul nu s-a conformat solicitării autorității contractante de a prelungi valabilitatea garanției de participare și implicit valabilitatea ofertei, în regim de continuitate, în urma Înștiințării din 12.12.2022 transmisă prin mijloace electronice utilizând adresele de e-mail declarate de operatori economici în declarațiile DUAE”. Analizând primul motiv invocat de respingere a ofertei, în raport cu documentele aflate la dosarul cauzei și legislația specifică în materie, Consiliul reține că acesta este fără fundament legal, având în vedere considerațiile care urmează. Din susținerile părților implicate în litigiu, Consiliul constată că disputa în cauză privește ne/primirea de către contestator a solicitării de prelungire a garanției de participare și a valabilității ofertei prin adresa transmisă pe e-mail în data de 12.12.2022. Analizând regulile de derulare a procedurii de atribuire în cauză, se constată că autoritatea contractantă a stabilit, prin fișa de date a achiziției la pct. III.1.6.a) Garanție de participare: „Va fi constituită în cuantum de 90.000 lei, valabilă pe o perioada cel puțin egala cu perioada de valabilitate a ofertei cf. Art. 35 (3) lit. b) din HG nr. 395/2016, fiind irevocabilă cf. Art. 36 (3) din HG nr. 395/2016. Se constituie prin modalitățile prevăzute la Art. 36 (1) din HG nr. 395/2016 prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii, astfel: a) scrisoare de garanție emisă de o instituție de credit din România sau din alt stat; b) asigurare de garanții emisă: – fie de o societate de asigurări care deține autorizație de funcționare emisă în România sau într-un alt stat membru al Uniunii Europene și/sau care este înscrisă în registrele publicate pe site-ul Autorității de Supraveghere Financiară, după caz;– fie de o societate de asigurări dintr-un stat terț printr-o sucursală autorizată în România de către Autoritatea de Supraveghere Financiară. Pentru transfer bancar se va utiliza contul RO64TREZ1665006XXX000351. Garanția de Participare se transmite în SEAP odată cu oferta și trebuie să prevadă că plata garanției de participare se va executa necondiționat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declarației acestuia cu privire la culpa persoanei garantate”. Conform acestei prevederi, toți ofertanții aveau obligația transmiterii în SEAP a garanției de participare; pe cale de consecință, actul de prelungire a instrumentului de garantare trebuia transmis în același mod, ca urmare a unei solicitări, în SEAP, de către comisia de Pagina 41 din 61

evaluare, în baza art. 124 alin. (3) din HG nr. 395/2016, care stipulează că: „Atunci când stabilește perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza și evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activități, precum și perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestații. Autoritatea contractantă are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor, precum și, după caz, a garanției de participare, în situații excepționale care impun o astfel de prelungire. În cazul în care un operator economic

nu se conformează acestei solicitări, oferta sa va fi respinsă ca fiind inacceptabilă”. Relevante în soluționarea prezentei, sunt și dispozițiile art. 103 și art. 104 din HG nr. 395/2016, care dispun următoarele: „Art. 103. - (1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire, în termenul stabilit prin anunțul de participare simplificat. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, până la termenul stabilit în anunțul de participare simplificat. (3) Autoritatea contractantă are obligația de a publica în SEAP răspunsul la solicitările de clarificări fără a dezvălui identitatea solicitanților. (4) Autoritatea contractantă are dreptul de a prelungi prin publicarea unei anunț de tip erată în SEAP perioada stabilită conform art. 102 în cazul în care răspunsul la solicitările de clarificări modifică documentația de atribuire. Art. 104. - (1) Autoritatea contractantă aplică procedura simplificată prin mijloace electronice, situație în care numai operatorii economici înregistrați în SEAP pot depune ofertă. (2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă nu utilizează mijloacele electronice pentru derularea procedurii de atribuire simplificate atunci când aplică prevederile art. 113 alin. (4) lit. b) din Lege. (3) Prevederile paragrafelor 1-3 din prezenta secțiune se aplică în mod corespunzător, în funcție de forma de aplicare a procedurii simplificate”. Pentru a pune în aplicare obligația derulării întregii proceduri electronic, prin SEAP, stabilită în cazul procedurilor simplificate autoritatea contractantă a inclus, în acest sens, în documentația de atribuire respectiv Fișa de date a achiziției, la pct. IV.4.3 Modul de prezentare al ofertei: „În conformitate cu prevederile art. 60 alin. (1) și (4) din HG nr. 395/2016, ofertanții au obligația de a transmite propunerea tehnica si financiara împreuna cu DUAE si formularele solicitate a fi completate, in format electronic si numai pana la data si ora limita de depunere a ofertelor prevăzută în anunțul de participare. Toate documentele transmise în SEAP vor fi semnate cu semnătura electronica extinsa, bazata pe un certificat digital calificat, sub sancțiunea excluderii ofertantului din procedura, fiind aplicabile prevederile art. 137 alin. (2) lit. j) din HG 395/2016”. Pe cale de consecință, ca regulă generală, ofertanții trebuie să transmită oferta și toate documentele asociate doar în format electronic, Pagina 43 din 61

conform instrucțiunilor din prezentul document, și doar prin intermediul platformei electronice SEAP. Or, contrar acestei reguli, autoritatea contractantă a decis să transmită solicitarea de prelungire a garanției de participare din 12.12.20221 prin e-mail, către contestator, o astfel de acțiune ar fi fost permisă doar dacă ar fi fost cauzate de situații / motive tehnice imputabile operatorului SEAP, astfel cum stipulează prevederile art. 58 alin. (2) din HG nr. 395/2016: „Prin excepție de la alin. (1) și în aplicarea art. 208 din Lege, autoritatea contractantă poate, după

publicarea anunțului de participare, să nu utilizeze mijloacele electronice pentru derularea procedurii de atribuire atunci când acest lucru nu este posibil din motive tehnice imputabile operatorului SEAP, situație în care evaluarea conformității ofertelor cu specificațiile tehnice și celelalte cerințe prevăzute în documentele achiziției și aplicarea criteriului de atribuire se realizează anterior verificării îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție”. Însă, nici în documentele comisiei de evaluare, dar nici în punctul de vedere față de contestație, autoritatea contractantă nu face referire / probează existența vreunei probleme tehnice de funcționare a SEAP, în 12.12.2022, care să fi condus la imposibilitatea „încărcării” în platforma electronică SEAP a adresei în cauză. Prin urmare, ignorând cu bună știință regulile de comunicare stabilite, autoritatea contractantă s-a abătut de la acestea, comunicând adresa în cauză prin e-mail la adresa „romoil2003@yahoo.com” și nu prin SEAP, fără a se asigura că documentul transmis prin e-mail a fost și primit de respectivul ofertant prin confirmarea acestuia; simpla transmitere a unei adrese pe o adresă de e-mail nu constituie o dovadă certă de primire de către destinatar (în speță de contestator), ci dovadă de transmitere către acesta. În acest sens, a fost pronunțată și decizia civilă nr. 98 din 16 ianuarie 2017, în care Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, potrivit căreia, „particularitatea corespondenței de orice fel, inclusiv cea electronică, cu confirmare de primire constă în dovada prezentată de expeditor privind primirea trimiterii de corespondență confirmată în scris de către destinatar. Această concluzie nu poate fi negată cu succes de către petentă, căci textul art. 16 alin. (5) din legea nr 101/2016 este clar în această privință, respectiv impune cerința unei transmiteri speciale, și anume cu confirmare de primire: toate notificările și actele procedurale se transmit prin poștă, fax și/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire. Or, este bine cunoscut faptul că dovada constând în confirmarea de primire este restituită expeditorului actului de procedură care a efectuat transmiterea acestuia către destinatar. Așadar, dacă legea impune efectuarea unei comunicări cu confirmare de primire, atunci este cert că expeditorul actului de procedură are a prezenta atât dovada transmiterii actului, dar și dovada confirmării de primire a respectivului act de către destinatarul său”. Corelativ obligației antemenționate (transmitere adresă solicitare prelungire garanție de participare) în format electronic, prin intermediul platformei electronice SEAP, autoritatea contractantă și-a asumat riscul de a nu fi luată în considerare adresa de către destinatar; schimbând regula de comunicare a informațiilor pe parcursul evaluării ofertelor, și Pagina 45 din 61

fără să o aducă la cunoștința ofertanților, autoritatea contractantă a pus contestatorul în situația de a nu recepționa adresa din 12.12.2022, implicit de a nu primi un răspuns de la acesta în termen; or, dispozițiile documentației de atribuire sunt obligatorii nu doar pentru ofertanți ci și pentru comisia de evaluare. Continuând analiza motivelor de respingere ca inacceptabilă a ofertei contestatorului, se reține că acesta îl constituie modificarea conținutului propunerii financiare prin răspunsul din 18.10.2022 la clarificările solicitate în 17.10.2022, autoritatea contractantă apreciind că

a ajuns la această concluzie în urma reevaluării propunerii financiare pe baza devizului care a fundamentat oferta de preț în urma răspunsului contestatorului din 23.01.2023 la clarificările solicitate în 20.01.2023, deoarece a constatat că oferta de preț la „fier beton”, conține alte prețuri față de cele regăsite inițial ca justificare. Relevant în soluționare este faptul că aspectul modificării prețului la „fier beton”, a fost deja tranșat de Consiliu în urma soluționării contestației depuse anterior în cadrul aceleiași proceduri cu nr. 656/16.12.2022, formulată de SC ......... SRL în calitate de lider al Asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL, împotriva rezultatului procedurii, emis de către ........., prin care s-a solicitat: - anularea adresei nr. 20061/4/12.12.2022 reprezentând comunicarea privind rezultatul procedurii, a tuturor actelor subsecvente precum și a rezultatului procedurii, respectiv declararea câștigătoare a ofertei depusa de Asocierea SC ..................... SRL. - anularea raportului procedurii nr. 20060/12.12.2022 și a tuturor actelor subsecvente acestora în ceea ce privește declararea ofertei sale ca inacceptabilă în temeiul art. 134, alin. (6), din HG 395/2016 pentru modificarea conținutului și în ceea ce privește stabilirea clasamentului intermediar al ofertelor. - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor cu luarea în considerare a ofertei asocierii a cărei lider este el dar și a celor menționare în continuarea contestației sale și ulterior, stabilirea în mod legal a ofertei câștigătoare. Prin Decizia nr. 117/C1/3098 din 16.01.2023, Consiliul a dispus astfel: „Admite contestația formulată de către asocierea SC ......... SRL – SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........., anulează raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente acestuia și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatorului cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare”. Având în vedere că urmare a reevaluării ofertei dispuse de Consiliu, autoritatea contractantă a verificat aspecte care au făcut deja obiectul de analiză a deciziei anterior pronunțate, se reține ca relevante în prezenta cauză următoarele considerente din motivarea Deciziei CNSC nr. 117/C1/3098 din 16.01.2023 definitivă și irevocabilă prin neatacarea cu plângere la Curtea de Apel: Pagina 47 din 61

„Având în vedere că obiectul contestației formulate de asocierea SC ......... SRL – SC ......... SRL îl constituie adresa autorității contractante de comunicare rezultat procedură nr. 20061/4/ 12.12.2022 prin care s-a respins oferta contestatorului ca inacceptabilă în baza prevederilor art. 134 alin. (5) coroborat cu alin. (6) din HG nr. 395/2016 deoarece răspunsul la solicitarea de clarificări a fost neconcludent și a modificat conținutul propunerii financiare, Consiliul îl va analiza prin raportare atât la prevederile documentației de atribuire cât și legislația specifică în materie.

Astfel, analizând prima critică cu privire la motivul de respingere a ofertei contestatorului respectiv, aprecierea autorității contractante conform căreia numărul de 80 ore aferente asistenței tehnice în decursul a 10 zile ar fi insuficientă, Consiliul urmează să o admită având în vedere considerentele care urmează. Conform adresei de comunicare rezultat, autoritatea contractantă invocă faptul că asistența tehnică pe perioada celor 12 luni de execuție a lucrărilor este insuficientă, întrucât sunt asigurate doar 80 de ore în decursul a 10 zile, apreciind că prezența proiectantului în șantier este una foarte scăzută iar prețul solicitat în valoare de 41.332,96 lei mare comparativ cu alte oferte. În legătură cu serviciile de proiectare se reține că potrivit instrucțiunilor pentru ofertanți publicate în SEAP în anexa anunțului de participare sub identificatorul „[SCN1111346/00002] FisaDate_ DF1154504.pdf” intitulate generic „fișa de date”, la pct. IV.4.2 „Modul de prezentare a propunerii financiare”, se stipulează următoarele: „Devizul-ofertă pentru serviciile de proiectare care va cuprinde prețul fiecărui serviciu prestat justificat în corelație cu valoarea ofertată pentru serviciile solicitate prin caietul de sarcini, numărul de persoane/specialiști, declarați ca făcând parte din echipa de proiectare propusă în ofertă, perioada/durata prestării serviciilor pe tipuri de activități sau specialitate tehnică, tarifele orare/onorariile ce vor fi plătite specialiștilor angajați proprii sau aranjamentele contractuale încheiate cu colaboratorii înainte de depunerea ofertei, taxe, impozite și contribuții legale, cheltuielile conexe (deplasări în teren, cazare, diurne, etc.), cota de cheltuieli indirecte și cota de profit”. Din analiza cerințelor documentației de atribuire, Consiliul reține că autoritatea contractantă nu a impus în sarcina proiectantului efectuarea unui număr minim de ore de asistența tehnică pe perioada celor 12 luni și nici a unui număr de zile în decursul cărora trebuie realizată această asistență din partea proiectantului, lăsând la aprecierea fiecărui ofertant de a-și stabili numărul de ore (durata) și numărul de deplasări în teren necesare în vederea asigurării îndeplinirii contractului și de a-și corela prețul ofertat în funcție și de aceste elemente. Potrivit prevederilor art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice care reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesității autorității contractante și să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării unei lucrări având anumite caracteristici tehnice, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 3 din HG nr. 395/2016. De asemenea, obligația autorității contractante constă și în elaborarea unei documentații de atribuire (care cuprinde atât instrucțiunile pentru Pagina 49 din 61

ofertanți denumite generic „fișa de date a achiziției” cât și caietul de sarcini) conform prevederilor art. 20 alin. (2) din HG nr. 395/2016, care să conțină cerințe, criterii, reguli și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Conținutul documentației de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a-și elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia cât și pentru autoritatea contractantă,

aceasta fiind ținută ca, în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv; orice altă interpretare excede propriilor reguli stabilite de autoritatea contractantă și încalcă principiile transparenței și tratamentului egal statuate de art. 2 alin. (2) lit. d) și b) din Legea nr. 98/2016. În considerarea celor mai sus menționate, Consiliul constată că motivul invocat de autoritatea contractantă conform căruia numărul de 80 ore aferente asistenței tehnice în decursul a 10 zile este insuficientă, este una excesivă și în afara regulilor reciproc valabile stabilite în cadrul documentației de atribuire; în această etapă a procedurii de evaluare a propunerilor tehnice, autoritatea contractantă nu poate adăuga cerințe/condiții noi sau prezentarea de documente noi care nu au fost aduse la cunoștința operatorilor economici interesați, anterior elaborării și depunerii ofertelor, autoritatea contractantă neputând sancționa ofertantul contestator pentru lipsa din propunerea sa tehnică/financiară a unui număr de ore sau deplasări care nu au fost impuse și solicitate în mod expres prin documentația de atribuire. Această manieră de a proceda a autorității contractante apare ca nelegală în raport de principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, dar și de natură să încalce drepturile recunoscute de același act normativ în beneficiul ofertanților participanți. Consiliul reține că autoritatea contractantă nu-și poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, izvorâtă din presupusa eroare/omisiune a unor cerințe din cadrul documentației de atribuire. Mai mult din analiza devizului financiar al contestatorului (pag. 72-73 din dosarul achiziției) se constată că acesta a specificat, în mod clar și fără echivoc faptul că asistența tehnică se va realiza în cuantum de 240 ore, câte 80 de ore pentru fiecare din cei trei specialiști indicați în ofertă (ing. Daniel Mihăilescu, ing. Nicușor Poiana și ing. Adrian Avram) și nicidecum doar 80 de ore cum în mod eronat a reținut autoritatea contractantă în adresa de comunicare rezultat. Prin urmare, autoritatea contractantă a dat dovadă de un formalism exagerat, încercând în acest moment să impună anumite condiții / cerințe tehnice/financiare care nu au fost menționate în cadrul documentației de atribuire și care nu au fost aduse la cunoștința operatorilor economici interesați înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor încălcând astfel principiul transparenței și tratamentului egal. De asemenea nu poate fi reținută nici justificarea respingerii ofertei contestatorului pe motiv că ar fi modificat în urma răspunsului la clarificări prețul unor materiale ofertate, având în vedere considerentele ce urmează. Astfel, conform susținerilor autorității contractante în urma evaluării ofertei financiare a contestatorului a constatat în cadrul „Listei cuprinzând prețurile principalelor resurse materiale” inadvertențe la materialele: Carcase confecționate piloți forați din oțel beton B500 (5,30 lei / kg) și la Oțel beton fasonat din oțel beton 500 Pagina 51 din 61

(5.00 lei / kg) deoarece ar conține prețuri care nu sunt în concordanță cu prețurile acestor materiale de la furnizor (4,8 lei/kg respectiv 4,3 lei/kg) apreciind că aceste diferențe reprezintă adaosuri comerciale pe care ofertantul nu are dreptul să le impună; motiv pentru care autoritatea contractantă a procedat la solicitarea de clarificări din partea contestatorului prin adresa din data de 17.10.2022. Consiliul apreciază că autoritatea contractantă în mod întemeiat a procedat la solicitarea de clarificări în sensul verificării sustenabilității și veridicității / fezabilității propunerii financiare depuse, astfel încât să aibă

certitudinea că oferta în cauză este una reală, fermă și acoperă toate cerințele documentației de atribuire, numai în urma clarificării neconcordanțelor cu privire la elementele de cost ofertate, autoritatea contractantă putea stabili realitatea și corectitudinea formării prețului ofertat, motivat de faptul că orice decizie a acesteia privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Consiliul reține că ofertele depuse reprezintă angajamente asumate de către ofertanți în scopul realizării obiectului contractului, astfel prețul (calculat în baza unor servicii/lucrări/activități) nu este un element pur formal al ofertei, ci reprezintă un element esențial al propunerii tehnice și financiare a cărui realitate și sustenabilitate trebuie verificată de comisia de evaluare, în baza respectării principiilor asumării răspunderii, tratamentului egal și nediscriminării și confirmate de ofertanți prin documentele înaintate autorității contractante. Pe de altă parte, analizând la rândul său răspunsul oferit de contestator prin adresa fără număr din data de 18.10.2022 (pag. 192 din dosarul achiziției), Consiliul reține caracterul concludent al acestuia motivat pe de o parte de faptul că asocierea SC ......... SRL – SC ......... SRL a explicat că prețurile de 5,30 lei/kg respectiv de 5 lei/kg pentru materialele (Carcase confecționate piloți forați din oțel beton B500 și Oțel beton fasonat din oțel beton 500) ofertate reprezintă prețurile transmise de furnizorul SC .....................SRL în oferta revizuită FN/ 02.08.2022 (aflată la pag. 196 din dosarul achiziției), iar pe de altă parte, de faptul că respectivul ofertant prin transmiterea ofertei revizuite din partea furnizorului nu a modificat propunerea financiară. Consiliul reține că autoritatea contractantă nu ar fi trebuit să respingă oferta contestatorului deoarece acesta a procedat la o simplă retransmitere a ofertei revizuite/reactualizate din partea furnizorului de materiale, care conțin prețuri înscrise în cadrul ofertei financiare inițiale, aspecte care au fost clarificate în sensul prevederilor art. 134 alin. (10) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant, la solicitarea comisiei de evaluare, în legătură cu propunerea sa financiară, reprezintă erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de prețul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente”. În aceste condiții, Consiliul reține că autoritatea contractantă a consemnat în mod eronat față de oferta contestatorului incidența prevederilor art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: „În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispozițiilor alin. (1) conținutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă” motivat de faptul că în speță este pe deplin Pagina 53 din 61

aplicabilă situația prevăzută la alin. (10) al aceleiași norme juridice potrivit căreia „Prin excepție de la dispozițiile alin. (6), oferta nu va fi considerată neconformă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa financiară reprezintă erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu ajutorul principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de prețul total al ofertei,

prin

refacerea

calculelor

aferente,

pe

baza datelor/informațiilor care sunt cunoscute de către toți participanții,

deoarece sunt prevăzute în legislația aplicabilă, documentația de atribuire, și/sau în alte documente prezentate de ofertant” Hotărârea CJUE din data 5 iunie 2015 pronunțată în cauza C 49/15, statuează în acest sens că: „43 În această privință, trebuie amintit că, în conformitate cu ceea ce s-a statuat la punctul 28 din prezenta ordonanță, corectarea unei erori materiale săvârșite de un ofertant în redactarea ofertei sale, în temeiul articolului 160 alineatul (3) din regulamentul delegat, nu trebuie să îi permită să o modifice și să îi confere astfel un avantaj necuvenit. 44 În consecință, orice modificare a unei oferte economice care nu privește corectarea mecanică a unei erori materiale vădite de redactare sau care nu rezultă automat dintr-o corectare nu este autorizată în temeiul articolului 160 alineatul (3) din regulamentul delegat. Astfel, autoritatea contractantă nu poate da unui singur ofertant, după deschiderea ofertelor, posibilitatea să modifice termenii ofertei sale, sub sancțiunea încălcării principiului egalității de tratament, precum și a termenilor dispoziției menționate”. Raportat la cele evocate și ținând seama că printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt și cele de verificare a propunerilor tehnice și financiare prezentate de ofertanți, așa cum este prevăzut la art. 127 alin. (1) lit. f) și h) din HG nr. 395/2016, Consiliul constată că această verificare s-a făcut, în cazul ofertei asocierii SC ......... SRL – SC ......... SRL, cu un formalism excesiv și, pe cale de consecință, criticile privind nelegalitatea evaluării ofertei sale sunt întemeiate, urmând să fie admise”. Din considerentele deciziei CNSC nr. 117/C1/3098 din 16.01.2023 definitivă și irevocabilă, rezultă indubitabil că, în etapa reevaluării ofertelor ca urmare a punerii în aplicare a respectivei decizii, autoritatea contractantă trebuia să constate caracterul concludent al explicațiilor contestatorului cu privire la ofertele de preț de la furnizori. Or, în condițiile în care motivul de inacceptabilitate invocat de autoritatea contractantă privește prețul materialului oțel beton asupra căruia Consiliul s-a pronunțat deja în mod definitiv și irevocabil, este evident că acesta nu mai poate constitui obiectul unui nou control de legalitate din partea Consiliului. Mai mult, din analiza deciziei pronunțate și a considerațiilor avute în vedere, rezultă în mod evident că CNSC nu a trasat în sarcina autorității contractante obligația de a solicita de la asocierea contestatoare SC ......... SRL – SC ......... SRL noi clarificări asupra prețului ofertat la oțel beton, ci a constatat caracterul concludent al răspunsului oferit la solicitarea de clarificări, prin urmare ipoteza solicitărilor de noi clarificări în urma reevaluării dispuse de Consiliu pe marginea acestui subiect nu s- ar subscrie concluziei expusă în decizie. Efectele puterii de lucru judecat prezintă un dublu aspect: un aspect negativ pentru partea ca a pierdut litigiul, în sensul că nu mai poate repune în discuție dreptul său într-un alt litigiu și un aspect pozitiv, Pagina 55 din 61

pentru partea care a câștigat procesul, în sensul că se poate prevala de dreptul recunoscut într-o nouă judecată. Autoritatea de lucru judecat operează atât în cazul hotărârilor prin care acțiunea sau cererile incidentale (cererea reconvențională ori intervențiile voluntare ori forțate) sunt admise cât și în privința celor prin care acestea sunt respinse, fiind deci opozabilă tuturor părților din respectiva cauză. A avea „aceeași calitate” în ambele cereri înseamnă a figura în procese în calitate de titular de drepturi, prin calitate înțelegându-se aici

poziția lor în nume propriu sau intervenient în proces. Altfel spus, este avută în vedere identitatea juridică a părților, iar nu identitatea lor fizică, nefiind obligatoriu ca o parte să aibă în ambele procese calitatea de reclamant, iar cealaltă parte calitatea de pârât. Astfel, dacă în ambele procese participă aceleași persoane, ca titulare ale drepturilor, va fi identitate de părți, chiar dacă în cadrul proceselor sunt inversate calitățile părților. Astfel, conform prevederilor Codului de procedură civilă art. 431 alin. (1) „nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeași calitate, în temeiul aceleiași cauze și pentru același obiect” și art. 430 alin. (1) și (2) „hotărârea judecătorească ce soluționează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunțare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată. Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă”. În literatura de specialitate se arată că pentru a exista identitate de obiect nu este nevoie ca obiectul să fie formulat în ambele acțiuni în același mod, ci este suficient ca din cuprinsul acțiunilor să rezulte că este același. De aici rezultă și identitatea de cauză, precum și că pentru a exista identitate de obiect între două acțiuni este suficient ca din cuprinsul lor să rezulte că scopul final urmărit este același în ambele acțiuni și, chiar dacă în primul litigiu s-a discutat numai pe cale incidentală un drept invocat de o parte, soluția dată de instanță are putere de lucru judecat într-o nouă acțiune în care se încearcă valorificarea aceluiași drept. Cauza este fundamentul raportului juridic dedus soluționării, temeiul juridic al cererii. Ea nu se confundă cu cauza acțiunii și nici cu mijloacele de probă. Nu se poate păstra aceeași cauză și prezentate alte dovezi pentru că există autoritate de lucru judecat. Condiția de aplicare a autorității de lucru judecat presupune identitatea de acțiuni (părți, obiect și cauză juridică), ce oprește repetarea judecății, iar puterea, prezumția de lucru judecat, ce impune consecvența în judecată, astfel că ceea ce s- a constatat și statuat printr-o hotărâre nu trebuie să fie contrazis printr- o altă hotărâre. În decizia sa nr. 1777 din 25 iunie 2015, Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția a II-a civilă, a reținut că, în mod corect, instanța de apel a precizat că nu respinge acțiunea în baza autorității de lucru judecat, ci are obligația de a judeca în fond, însă soluția trebuie să țină cont de dezlegarea deja dată asupra problemei de drept dedusă judecății, dând eficiență prezumției de lucru judecat, că a mai fost odată dezlegată chestiunea litigioasă. Conform art. 26 alin. 101 din Legea nr.101/2016: „În situația în care contestația vizează rezultatul procedurii de atribuire și se dispune Pagina 57 din 61

reevaluarea ofertelor, Consiliul va indica în mod clar și precis limitele reevaluării, respectiv identitatea ofertelor care fac obiectul reevaluării, etapa/etapele procedurii de atribuire vizată/vizate de reevaluare și măsurile concrete pe care le va adopta autoritatea contractantă în cadrul reevaluării”. Rațiunea introducerii textului de lege iterat este acela de a împiedica reevaluări succesive ale ofertelor și a lămurii o dată și în ipoteza unei evaluări complete toate aspectele ce se impun a fi reevaluate cu scopul de a asigura o durată a derulării unei proceduri de achiziție publică mai redusă și de a statua că un aspect o dată verificat

nu mai poate face obiectul unei reevaluări, indiferent care ar fi calitatea evaluării realizate inițial. Prin urmare, chiar dacă evaluarea ofertelor trebuie să fie realizată cu maximă seriozitate și prin respectarea strictă a dispozițiilor legale, aceste deziderate nu permit o reevaluare a unor aspecte tranșate anterior, o asemenea posibilitate nefiind recunoscută de legiuitor în materia achizițiilor publice. Astfel, Consiliul nu poate face abstracție de raționamentul ce răzbate din decizia nr. 117/C1/3098 din 16.01.2023 iar o analiză pe documentele de conformitate prezentate în susținerea propunerii financiare, nu mai poate fi efectuată, la acest moment, motiv pentru care, luând în considerare argumentele expuse mai sus și determinând că nu există motive pentru confirmarea deciziei autorității cu privire la neconformitatea ofertei în cauză, va admite critica cu privire la modul de evaluare a propriei oferte, motiv pentru care, constată că această verificare nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu, autoritatea contractantă nerespectând măsurile dispuse prin Decizia CNSC nr. 117/C1/3098 din 16.01.2023 și, pe cale de consecință, critica contestatorului privind nelegalitatea evaluării ofertei sale este întemeiată, urmând să fie admisă. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite contestația formulată de asocierea SC ......... SRL – SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........., va anula raportul procedurii și actele subsecvente și va dispune reevaluarea ofertei depuse de contestator cu respectarea întocmai a celor dispuse prin decizia nr. 117/C1/3098 din 16.01.2023, a legislației incidente și a motivării aferentă prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite contestația formulată de asocierea SC ......... SRL – SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........., anulează raportul procedurii și actele subsecvente și dispune reevaluarea ofertei depuse de contestator cu respectarea întocmai a celor dispuse prin decizia nr. 117/C1/3098 din 16.01.2023, a legislației incidente și a motivării aferentă prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. Obligatorie. Pagina 59 din 61

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ................... PREȘEDINTE .............. Consilier de soluționare ......................

Redactat practicaua deciziei .............................. at practic deciziei Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 33(treizecișitrei) pagini Pagina 61 din 61