Decizie CNSC 599/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 599/C3/276 Data: 16.03.2023 Prin contestația nr. 41/06.02.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 5827/06.02.2023, formulată de SC B. BRAUN-MEDICAL SRL, cu sediul în comuna Sânandrei, str. Bernd Braun nr. 1, județul Timiș, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J35/1038/1998, având cod unic de înregistrare RO 11080242, reprezentată legal prin administrator Gheorghe Bulat, împotriva raportului procedurii nr. 2176/19.01.2023 aferent Lotului 6, precum și împotriva actelor subsecvente acestuia, documente emise de SPITALUL JUDEȚEAN TÂRGU-JIU, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Târgu-Jiu, str. Progresului nr. 18, județul Gorj, în cadrul procedurii de licitație deschisă, derulată online, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect: „DEZINFECTANȚI”, cod CPV: 33631600- 8, ce a fost inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1036651 din 10.11.2021, s-a solicitat: „● Admiterea Contestaţiei aşa cum este formulată; ● Accesul la documentele tehnice ale lotului 6, respectiv ale ofertantului castigator pe locul 1 SC CLEANING LOGISTIC DISTRIBUTION, respectiv sa ni se puna la dispozitie documentele tehnice ale ofertei casigatoare clasate pe locul 1, la registratura CNSC sau in format electronic, pentru a putea completa/preciza prezenta contestatie; Pagina 1 din 3

● Anularea Raportului procedurii nr.2176/19.01.2023 aferent lotului 6 si a tuturor documentelor generate in urma acestuia, emis de autoritatea SPITALUL JUDEŢEAN TG-JIU si comunicat/publicat in SEAP la data de 27.01.2023, prin care au fost decise castigatoare, pe locul 1 si 2, oferte altor furnizori, dupa declararea acestor oferte ca fiind conforme din punct de vedere tehnic, ca fiind nelegal si nefondat aferent acestui lot; ● Obligarea Autorităţii Contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa evaluarii ofertelor tehnice depuse pentru lotul 6 si la dispunerea de masuri de remediere, in sensul reevaluarii ofertelor tehnice

castigatoare situate pe locul 1 si 2 - cu respectarea cerintelor solicitate prin lege, prin caietul de sarcini si fisa de date a achizitiei, enuntate prin documentele procedurii mai sus mentionate (…)”. Prin adresa înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 8346/20.02.2023, CLEANING LOGISTIC DISTRIBUTION SRL, cu sediul în municipiul București, str. Londra nr. 26, apartament 1, sectorul 1, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J40/2456/2016, având cod unic de înregistrare 32521457, reprezentată legal prin administrator Daniela Florența Tivig și convențional prin Lazarovici și Asociații SCA, cu sediul în municipiul București, Piața Presei Libere nr. 3-5, City Gate, Turnul Sud, etaj 17, sector 1, adresă aleasă și în vederea comunicării actelor de procedură, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu cele ale art. 61 și urm. CPC, a formulat cerere de intervenție voluntară, prin care, cu privire la lotul 6, a solicitat următoarele: „(i) încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie voluntară, (ii) pe fondul cauzei, admiterea cererii de intervenţie voluntară şi, pe cale de consecinţă, respingerea contestaţiei formulate de B.Braun, ca neîntemeiată şi menţinerea Raportului Procedurii nr. 2176/19.01.2023; (iii) obligarea contestatoarei B.Braun la plata către subscrisa a cheltuielilor de judecată”. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC B. BRAUN- MEDICAL SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă SPITALUL JUDEȚEAN TÂRGU-JIU. Admite cererea de intervenție voluntară formulată de CLEANING LOGISTIC DISTRIBUTION SRL. Respinge, ca nefondată, solicitarea CLEANING LOGISTIC DISTRIBUTION SRL de obligare a SC B. BRAUN-MEDICAL SRL la plata cheltuielilor de judecată. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. …/…/… Data: … Prin contestația nr. 41/06.02.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ..., formulată de ..., cu sediul în comuna …, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. …, având cod unic de înregistrare RO …, reprezentată legal prin administrator …, împotriva raportului procedurii nr. 2176/19.01.2023 aferent Lotului 6, precum și împotriva actelor subsecvente acestuia, documente emise de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul …, în cadrul procedurii de licitație deschisă, derulată online, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect: „DEZINFECTANȚI”, cod CPV: 33631600-8, ce a fost inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..., s-a solicitat: „● Admiterea Contestaţiei aşa cum este formulată; ● Accesul la documentele tehnice ale lotului 6, respectiv ale ofertantului castigator pe locul 1 ..., respectiv sa ni se puna la dispozitie documentele tehnice ale ofertei casigatoare clasate pe locul 1, la registratura CNSC sau in format electronic, pentru a putea completa/preciza prezenta contestatie; ● Anularea Raportului procedurii nr.2176/19.01.2023 aferent lotului 6 si a tuturor documentelor generate in urma acestuia, emis de autoritatea ... si comunicat/publicat in SEAP la data de 27.01.2023, prin care au fost decise castigatoare, pe locul 1 si 2, oferte altor furnizori, dupa declararea Pagina 1 din 49

acestor oferte ca fiind conforme din punct de vedere tehnic, ca fiind nelegal si nefondat aferent acestui lot; ● Obligarea Autorităţii Contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa evaluarii ofertelor tehnice depuse pentru lotul 6 si la dispunerea de masuri de remediere, in sensul reevaluarii ofertelor tehnice castigatoare situate pe locul 1 si 2 - cu respectarea cerintelor solicitate prin lege, prin caietul de sarcini si fisa de date a achizitiei, enuntate prin documentele procedurii mai sus mentionate (…)”.

Prin adresa înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ..., ..., cu sediul în municipiul …, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. …, având cod unic de înregistrare …, reprezentată legal prin administrator … și convențional prin …, cu sediul în municipiul …, adresă aleasă și în vederea comunicării actelor de procedură, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu cele ale art. 61 și urm. CPC, a formulat cerere de intervenție voluntară, prin care, cu privire la lotul 6, a solicitat următoarele: „(i) încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie voluntară, (ii) pe fondul cauzei, admiterea cererii de intervenţie voluntară şi, pe cale de consecinţă, respingerea contestaţiei formulate de ..., ca neîntemeiată şi menţinerea Raportului Procedurii nr. 2176/19.01.2023; (iii) obligarea contestatoarei ... la plata către subscrisa a cheltuielilor de judecată”. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: În temeiul dispozițiilor art. 2 alin. (1), art. 8 alin. (1) și art. 10 din Legea nr. 101/2016, ... a formulat contestația nr. 41/06.02.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ..., împotriva raportului procedurii nr. 2176/19.01.2023 aferent Lotului 6, precum și împotriva actelor subsecvente acestuia, solicitând cele mai sus redate, pentru următoarele motive: În fapt, contestatorul susține că a ofertat în cadrul lotului 6 din procedura care face obiectul acestui dosar, a cărei date de identificare le menționează, și arată că oferta depusă a fost declarată admisibilă pe lângă alte 3 oferte aparținând ... SRL, ... și .... Acesta afirmă că, conform celor reținute în raportul procedurii nr. 2176/19.01.2023, comunicat în data de 27.01.2023, oferta sa este declarată conformă, dar poziționată pe locul 3, pe locul 1 fiind clasată oferta câștigătoare, aparținând ... SRL, iar pe locul secund oferta aparținând .... În aceste condiții, în ziua următoare primirii rezultatului, petentul solicită acces la dosarul achiziției publice, în ceea ce privește ofertele clasate pe primele două locuri, drept pentru care acestuia i se răspunde prin adresa nr. 3467/30.01.2023, prin care autoritatea contractantă îl informează cu privire la confidențialitatea ofertei tehnice și financiare a câștigătorului, astfel că i se trimite, în format electronic, doar oferta clasată pe locul doi. Susținând că prin refuzul de a-i fi pusă la dispoziție oferta clasată pe primul loc se încalcă principiul transparenței, prevăzut de dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 101/2016, contestatorul solicită Pagina 3 din 49

încuviințarea accesului la studierea respectivei oferte, «pentru a putea adauga „Precizari" la justificarea si fundamentarea prezentei contestatii, care va fi detaliata in ceea ce urmeaza, prin intermediul informatiilor pe care am putut sa le adunam pentru verificarea legalitatii ofertei castigatoare de pe locul 1 si a datelor aferente primite pentru ofertantul de pe locul 2». Pe fond, autorul contestației declară că, în lipsa accesului la oferta clasată pe primul loc își susține contestația strict pe baza datelor de care

dispune în prezent, dar poate solicita admiterea contestației și în considerarea obiecțiilor ce le ridică cu privire la oferta clasată pe locul 2. 1. Așadar, cu privire la conformitatea tehnică a ofertei ... SRL, petentul subliniază că-și rezervă dreptul de a-și preciza contestația în măsura în care i se va permite accesul la oferta acestuia, prilej cu care, raportat la declarația de confidențialitate existentă în cauză, acesta face trimitere la dispozițiile art. 217 alin. (5) și alin. (6) din Legea nr. 98/2016 și afirmă următoarele: a) în primul rând, se poate constata lipsa posibilității de acordare a caracterului confidențial tuturor informațiilor ce se regăsesc în cuprinsul unei propuneri tehnice/financiare, în condițiile în care, în cuprinsul art. 57 din Legea 98/2016 sunt utilizați termeni precum „informații", „elemente", „date" și lipsesc sintagme precum „în integralitate" sau similare. În consecință, justificarea autorității contractante referitoare la refuzul de a permite accesul la oferta tehnică a ... SRL, întrucât propunerea tehnică ar fi „declarata confidentiala", vine în contradicție cu dispozițiile art. 57 din Legea nr.98/2016; b) în al doilea rând, o a doua condiție necesară pentru acordarea caracterului confidențial vizează indicarea și probarea de către ofertant a informațiilor confidențiale, dovada urmând a constitui anexă la ofertă. „Nu am primit nici dovada si nici macar informatia daca autoritaea contractanta ar detine la dosarumachizitiei vreo dovada reala a confidentialitatii ofertei ... SRL”; c) în al treilea rând, în cuprinsul art. 57 alin. (4) din Legea nr.98/2016, legiuitorul a indicat în mod limitativ categoriile de date/informații care ar putea fi declarate confidențiale, respectiv: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau protejate de un drept de proprietate intelectuală. În cazul de față, obiectul procedurii de achiziție îl constituie furnizarea de dezinfectanți, bunuri de larg consum, folosite în mod obișnuit în unitățile sanitare și care nu implică niciuna dintre datele/informațiile precizate în art. 57 din Legea nr. 98/2016, motiv pentru care este de neînțeles modalitatea în care autoritatea contractantă a ales să accepte confidențialitatea acestei oferte; d) nu în ultimul rând, avizul de biocide este un document emis de o autoritate națională, și anume Comisia Națională de Produse Biocide, acesta nefiind un document confidențial, întrucât datele conținute în acesta nu intră sub incidența dispozițiilor art. 217 alin. (5) și (6) și art. 57 din Legea nr.98/2016. În acest sens, contestatorul exemplifică prin enumerarea capitolelor incluse în respectivul aviz. Acestea fiind spuse, autorul contestației solicită să se evalueze dacă au fost respectate prevederile legale referitoare la confidențialitate și dacă se consideră întemeiate criticile, să i se permită accesul la studiul ofertei cu pricina. Pagina 5 din 49

2. Referitor la oferta câștigătoare clasată pe locul 2, aparținând ..., contestatorul învederează următoarele: Produsul ofertat de acest operator economic este neconform. Astfel, petentul menționează că lotul 6 conține două poziții, respectiv „Pozitia 1: Solutie pentru dezinfectia mainilor igienic si chirurgical prin frecare” și „Pozitia 2: Gel pentru dezinfectia mainilor igienic si chirurgical prin frecare”, iar ... a ofertat pentru ambele poziții același produs, și anume Anosgel 85 NPC, fapt ce contravine prevederilor caietului de sarcini. În acest sens, petentul expune sigla acestui produs.

Referindu-se la faptul că prin declarația producătorului (pag. 63) se afirmă că produsul are proprietatea de a fi tixotrop, contestatorul semnalează că acest fapt nu schimbă situația întrucât, pentru utilizare (poziția 1), autoritatea contractantă a solicitat soluție nu gel. Precizând, acesta iterează că tixotropia este proprietatea unor geluri (groase sau vâscoase) de a se lichefia la acțiunea unor factori mecanici. Cu alte cuvinte, aceste geluri au o stare inițială solidă, iar în urma unor intervenții mecanice, cum ar fi agitarea acestora, ele devin fluide și curg. Din traducerea textului declarației producătorului (pag. 63) pe care-l și redă în facsimil, petentul afirmă că se specifică faptul că produsul devine lichid după agitare. Subliniind că o atare situație presupune scoaterea flaconului din dispenser și agitarea acestuia pentru ca gelul din interior să se transforme în lichid, contestatorul opinează că realizarea unei asemenea manevre este puțin probabilă și că autoritatea contractantă a început demersurile pentru achiziția unor produse pentru dezinfecția igienică și chirurgicală a mâinilor separând soluția de gel tocmai pentru a separa anumite proceduri. Oferta ... nu este conformă în totalitatea ei și nu trebuia calificată din punct de vedere tehnic, conchide contestatorul. Totodată, reiterând, acesta subliniază următoarele: - în mod nelegal și nefondat, nu i s-a permis accesul la oferta clasată pe primul loc, pentru a avea posibilitatea de a verifica legalitatea evaluării acesteia și pentru a putea depune precizări utile si concludente în prezenta contestație; - în mod nelegal și nefondat, autoritatea contractantă a declarat conformă oferta depusă de .... În concluzie, ... solicită admiterea contestației sale, încuviințarea accesului la studierea ofertei clasate pe primul loc și, în consecință, încuviințarea precizării ulterioare a actului introductiv. În urma acestora, solicită anularea raportului procedurii nr. 2176/19.01.2023 în ceea ce privește clasarea pe primele două locuri a ofertelor aparținând ... SRL și ... și obligarea autorității contractante la reevaluarea acestora. În drept, contestația este întemeiată pe dispozițiile art. 2 alin. (1), art. 8 alin. (1) și art. 10 din Legea nr. 101/2016, precum și pe cele ale art. 49, art. 57 alin. (1 ) și alin. (4) și art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. În probațiune, sunt atașate înscrisuri. Prin adresa nr. …, în temeiul dispozițiilor art. 10 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul i-a solicitat contestatorului să transmită la dosarul cauzei dovada datei de recepționare a Raportului procedurii nr. 2176/19.01.2023. Pagina 7 din 49

Prin adresa nr. …, în temeiul dispozițiilor art. 18 și art. 20 din Legea nr. 101/2016, Consiliul i-a solicitat autorității contractante să transmită la dosarul cauzei, în copie, dosarul achiziției publice, incluzând ofertele clasate pe primele două locuri, dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, precum și, în situația în care s-a adoptat vreo măsură de remediere după primirea contestației, dovada respectării prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Ca răspuns la adresa nr. …, prin adresele înregistrate la C.N.S.C. sub nr. … și …, contestatorul a prezentat înscrisuri din care rezultă că

data de recepționare a Raportului procedurii nr. 2176/19.01.2023 este 27.01.2023. Prin adresa nr. 5209/10.02.2023, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, autoritatea contractantă a transmis punct de vedere cu privire la contestația formulată de ..., prin care a învederat și următoarele apărări: 1. Organizatoarea procedurii susține că a transmis către contestator oferta tehnică a ..., întrucât acest ofertant nu a declarat confidențialitatea acesteia, iar, cu privire la solicitarea de studiere a ofertei tehnice a operatorului economic clasat pe primul loc, afirmă că toate documentele cuprinse în aceasta au mențiunea „confidențial”, motiv pentru care, în conformitate cu dispozițiile art. 123 alin. (1) și art. 129 din H.G. nr. 395/2016, nu este posibilă un astfel de act. 2. Referitor la critica privind neconformitatea ofertei tehnice a ofertantului clasat pe locul 2, organizatoarea procedurii face următoarele precizări: - prin caietul de sarcini, pentru lotul 6 (punctul A), s-a solicitat „Produs dezinfectant pentru dezinfectia igienica si chirurgicala a mainilor”, iar în cerința tehnică este menționat: „solutie pe baza de alcooli cu concentratie de 60-80% (…)”, fără a fi menționat că acest produs trebuie să fie sub formă lichidă sau gel; - contrar celor afirmate în contestație, manevra de agitare a flaconului nu este una imposibilă. De asemenea, produsul sub formă de gel se transformă imediat în fluid în timpul fricțiunii mâinilor; - caracteristicile produsului sunt conforme solicitărilor caietului de sarcini, iar îndeplinirea scopului pentru care acesta este utilizat nu este condiționată de forma sa (lichid sau gel). Dovada comunicării punctului de vedere către contestator a fost atașată la dosarul cauzei. În probațiune, prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, autoritatea contractantă a transmis, în copie, documente din dosarul achiziției publice, respectiv ofertele aparținând ... SRL și .... Prin adresa nr. …, având în vedere solicitarea de studiere a dosarului cauzei, precum și faptul că ... SRL și-a marcat, în integralitate, oferta financiară și oferta tehnică cu „CONFIDENȚIAL”, Consiliul i-a solicitat acestui ofertant să comunice temeiul juridic în baza căruia și-a încadrat întreaga ofertă ca fiind confidențială și să argumenteze prin orice mijloc de probă caracterul confidențial al documentelor și prejudiciul produs ca urmare a dezvăluirii acestor informații, conform prevederilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. …, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) și (4) din Legea nr. 101/2016, Consiliul i-a solicitat autorității contractante să transmită, în original, adresa nr. 5209/10.02.2023 și copia dosarului Pagina 9 din 49

achiziției publice, inclusiv corespondența efectuată în etapa de evaluare pentru cele două oferte transmise deja la dosarul cauzei. Prin adresa înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ..., ... a formulat cerere de intervenție voluntară, solicitând cele redate în partea introductivă pentru următoarele motive: Intervenientul invocă și redă prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și pe cele ale art. 61 și urm. CPC și susține că, întrucât este ofertantul clasat pe primul loc, iar prin contestație se solicită reevaluarea ofertei sale, justifică un interes pentru menținerea

rezultatului procedurii, drept pentru care, în termenul legal, a formulat prezenta cerere de intervenție. Autorul cererii de intervenție susține că actul introductiv nu este motivat în fapt, astfel că se impune respingerea acestuia ca fiind neîntemeiat. În acest sens, invocând și redând prevederile art. 10 din Legea nr. 101/2016 și pe cele ale art. 249 CPC, acesta afirmă că petentul nu a formulat niciun fel de critici cu privire la oferta sa, care eventual să poată fi ulterior „precizate" ca urmare a studierii dosarului cauzei, după cum solicită prin contestație. Contestatorul nu invocă nici măcar un element concret pentru care oferta clasată pe primul loc ar trebui reevaluată, prin urmare, acesta nu a învestit Consiliul să verifice vreo încălcare concretă a documentației de atribuire sau a legislației incidente, astfel că solicitarea de reevaluare a ofertei în cauză este lipsită de orice fundament, motiv pentru care se impune a fi respinsă. Referitor la susținerea contestatorului, cum că datele din Avizul emis de Comisia Națională pentru Produse Biocide sunt date publice, menționate în Registrul de Produse Biocide, intervenientul afirmă că, astfel cum autorul contestației declară, că datele respective sunt oricum publice, rezultă că acesta ar fi putut afla informații cu privire la produsul ofertat chiar din acel registru. În susținerea poziției sale, referitoare la respingerea contestațiilor nemotivate, intervenientul face trimitere la jurisprudența Consiliului și la practica instanțelor judecătorești, sens în care redă considerente a căror relevanță o clamează. Totodată, afirmă că petentul vizează doar să obțină accesul la oferta în cauză, bazându-se pe o contestare generică, pentru ca abia ulterior să și motiveze contestația, conduită care nu este permisă de prevederile art. 10 din Legea 101/2016. Nu în ultimul rând, raportându-se la data depunerii contestației, anume în ultima zi a termenului de contestare, și la dispozițiile art. 21 din Legea nr. 101/2016, pe care le și redă, intervenientul afirmă că petentul nu a formulat contestația imediat astfel încât să își asigure timp pentru „completarea" motivelor acesteia în termenul legal de contestare, ca urmare a studiului dosarului la Consiliu, ci a preferat să depună contestația în ultima zi de contestare, renunțând practic la orice posibilitate de completare a acesteia ca urmare a studierii dosarului înainte de expirarea termenului legal de contestare a raportului procedurii. Prin urmare, autorul intervenției solicită respingerea oricăror motivații suplimentare aduse sau care vor fi aduse de contestator drept inadmisibile, în temeiul dispozițiilor art. 21 din Legea 101/2016. Referitor la solicitarea de studiere a ofertei sale tehnice și la argumentele contestatorului privind confidențialitatea acesteia, intervenientul afirmă că, astfel cum rezultă de la paginile 2-13 din documentele sale de calificare, declararea drept confidențială a ofertei s- Pagina 11 din 49

a bazat nu doar pe o simplă declarație, ci pe probele indicate expres în cadrul declarației, respectiv pe contractul încheiat de subscrisa cu producătorul produsului ofertat - document anexat la declarație. În condițiile în care s-a demonstrat obligația contractuală de a nu se dezvălui unor terțe părți secrete comerciale cu privire la produs, declararea drept confidențială a elementelor ofertei tehnice este corect efectuată raportat la prevederile legale incidente, conchide intervenientul.

Afirmând că organizatoarea procedurii a procedat corect la refuzarea accesului contestatorului la oferta sa, intervenientul invocă și redă prevederile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 și cele ale art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Autorul intervenției afirmă că a depus în cadrul ofertei contractul încheiat cu producătorul produsului, prin care și-a asumat expres protejarea secretelor comerciale cu privire la produsul ofertat (punctul 7.4 din contract) și, totodată, propunerea tehnică cuprinde informații detaliate cu privire la produsul ofertat, inclusiv rapoartele de testare, declarațiile producătorului, fișele tehnice care sunt „secrete comerciale strict confidențiale”. De asemenea, în cadrul Avizului BIO sunt preluate în mod sintetizat informațiile din rapoartele de testare și fișele tehnice, astfel încât și avizul BIO se impune a fi protejat drept informație confidențială. Pentru aceste considerente, intervenientul solicită a fi refuzat accesul contestatorului la propunerea sa tehnică. În acest sens, face trimitere și la jurisprudența Consiliului, redând, în facsimil, din aceasta.

Pe fondul cauzei, intervenientul susține că oferta sa este conformă, admisibilă și în mod corect a fost declarată câștigătoare pentru Lotul 6. În aceeași ordine de idei, față de faptul că prin contestație nu au fost invocate niciun fel de argumente, nici măcar generice cu privire la oferta sa, intervenientul apreciază că se află practic în imposibilitatea efectuării unor apărări în concret cu privire la solicitarea de reevaluare a ofertei sale. Având în vedere faptul că prin contestația depusă ... a invocat împotriva sa critici complet neîntemeiate, fiind, astfel, nevoit să formuleze prezenta cerere pentru apărarea drepturilor și intereselor sale legitime, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (6) din Legea 101/2016, art. 453 Cod Procedură Civilă, coroborate cu art. 68 din Legea 101/2016, intervenientul solicită obligarea contestatorului la plata de cheltuielilor ocazionate de prezenta procedură. În concluzie, ... solicită încuviințarea în principiu și admiterea cererii de intervenție, astfel cum a fost formulată și, pe cale de consecință, respingerea contestației ca neîntemeiată. În drept, intervenientul își întemeiază cererea pe dispozițiile legale invocate, precum și pe orice alte prevederile legale relevante, inclusiv pe dispozițiile Legii nr. 98/2016, HG nr. 395/2016, Legii nr. 101/2016 și pe cele ale Codului de Procedură Civilă. În probațiune, solicită proba cu înscrisuri (documentele aflate la dosarul achiziției publice, incluzând propunerea tehnică depusă de pentru Lotul 6). Dovada comunicării cererii de intervenție către contestator și către autoritatea contractantă a fost atașată la dosarul cauzei. Pagina 13 din 49

Prin adresa nr. 60/20.02.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. …, ca răspuns la cererea de intervenție, contestatorul a formulat punct de vedere, prin care a învederat următoarele: Referitor la susținerile intervenientului, cum că se impune respingerea contestației ca fiind neîntemeiată deoarece nu este motivată în fapt, contestatorul semnalează că acestea sunt nejustificate. Astfel, acesta invocă și redă prevederile art. 2 alin. (1), art. 3 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, precum și pe cele ale art. 32 alin. (1) și art. 33 din

CPC și afirmă că, din aceste texte de lege rezultă că ofertantul care se adresează Consiliului cu o contestație, pentru a avea calitatea de persoană vătămată, trebuie să aibă un interes legitim în legătură cu procedura de achiziție publică, față de un act emis de către autoritatea contractantă cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, iar interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual. În consecință, acesta susține că, întrucât oferta sa a fost declarată conformă dar necâștigătoare, fiind poziționată pe locul 3, a considerat că i s-a încălcat un drept, în sensul calificării tehnice și a ofertelor altor ofertanți, deoarece nu avea cunoștință de existența pe piață și altor produse care să îndeplinească cerințele din caietul de sarcini. Acesta este motivul pentru care a cerut acces la ofertele celor doi ofertanți, pentru a putea verifica conformitatea produselor ofertate de către aceștia cu cerințele din caietul de sarcini, conchide contestatorul. Petentul reiterează argumentul referitor la necesitatea studierii ofertei tehnice aparținând ofertantului clasat pe primul loc, pentru a putea, astfel, formula criticile în cunoștință de cauză și susține că argumentația intervenientului este neavenită. Cu privire la avizul de biocid, afirmă că este un document public care nu ar trebui să fie acceptat ca fiind confidențial. Referitor la solicitarea de obligare a sa la plata cheltuielilor de judecată, autorul contestației afirmă că în doctrină s-a reținut că intervenția voluntară nu trebuie să aibă drept consecință sporirea cheltuielilor de judecată pe care le va suporta partea care va cădea în pretenții. Tot doctrina a reținut că intervenția voluntară duce la lărgirea cadrului procesual numai sub aspectul parților, nu și al obiectului litigiului. Atât timp cât intervenția are caracter voluntar, adică intervenientul devine parte ca urmare a propriei dorințe de a participa la contestație, acesta trebuie să își suporte singur cheltuielile. În acest sens, petentul face trimitere la practica Consiliului și invocă dispozițiile art. 61 alin. (3) CPC. În concluzie, contestatorul solicită admiterea cererii de acces la oferta clasată pe primul loc, respingerea solicitării intervenientului pentru plata cheltuielilor de judecată și admiterea contestației „asa cum a fost formulata si va fi precizata”. Dovada comunicării acestui document către autoritatea contractantă și către intervenient se găsește la dosarul cauzei. Ca răspuns la adresa nr. …, prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, ... a transmis la dosarul cauzei, în copie, documente prin care-și justifică și probează caracterul confidențial al ofertei. Pagina 15 din 49

Ca răspuns la adresa nr. …, prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, organizatoarea procedurii a transmis, în original, documente din dosarul achiziției publice. Ca răspuns la adresa nr. …, prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …3, organizatoarea procedurii a transmis, în copie, documente din dosarul achiziției publice. Prin adresa nr. 6716/23.02.2023, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, autoritatea contractantă a solicitat returnarea documentelor din dosarul achiziției publice, exemplarul original.

Prin adresa nr. …, Consiliul i-a transmis autorității contractante exemplarul original al documentelor din dosarul achiziției publice. Prin adresa nr. …, Consiliul i-a transmis contestatorului invitația în vederea studierii dosarului cauzei, fapt pentru care reprezentantul acestuia s-a prezentat la sediul instituției în data de 27.02.2023, acesta obținând și fotocopiile solicitate în urma efectuării studiului de dosar. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, în completare, autoritatea contractantă a transmis la dosarul cauzei, în copie, documente din dosarul achiziției publice. Prin adresa nr. 69/28.02.2023, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, ca urmare a studierii dosarului cauzei, ... a formulat precizări cu privire la contestație, respectiv cu privire la oferta clasată pe primul loc, prin care a formulat următoarele critici: 1.Neconformitatea formei de condiționare a produsului.

Contestatorul susține că ofertantul clasat pe primul loc a ofertat pentru ambele poziții incluse în lot același produs și anume Primagel Plus, fapt ce încalcă solicitările din caietul de sarcini, avându-se în vedere că pentru poziția 1 s-a solicitat soluție, iar pentru poziția 2 s-a solicitat gel. În acest sens, prezentând extras din Avizul de Biocide, petentul afirmă că produsul Primagel PLUS este unul de tip gel. 2.Neconformitatea privind eficacitatea produsului pe spectrul solicitat în caietul de sarcini. Conform solicitărilor din caietul de sarcini, afirmă contestatorul, eficacitatea produselor ofertate trebuie să fie cu „SPECTRU LARG DE ACȚIUNE conform EN 14885: 2018" și anume: „Bactericida: EN 1500, EN 13727, EN 12791 Fungicida: EN 13624 Micobactericida/ Tuberculogida: EN 14348 Virucida; EN 14476”. În acest sens, petentul redă, în facsimil, din standardul EN 14885:2018 și din propunerea tehnică (pag. 36-37) și, totodată, afirmă că din Avizul de Biocide pentru produsul Primagel Plus (pag. 34 - 40 din propunerea tehnică) se observă că eficacitatea pentru Murine Norovirus este expirată. Contestatorul face trimitere la dispozițiile art. 4 alin. (5) din Legea nr. 55/2020 și afirmă că produsul Primagel Plus, ofertat pentru ambele poziții din cadrul Lotului 6, nu are „SPECTRU LARG DE ACTIUNE conform EN 14885: 2018". 3. Dovedirea stabilității după deschiderea produsului. Contestatorul semnalează că Raportul privind demonstrarea eficacității produsului după deschidere, existent în cadrul propunerii tehnice a ofertantului clasat pe primul loc, este alcătuit din două rapoarte diferite, ceea ce nu poate ajuta în demonstrarea stabilității Pagina 17 din 49

produsului după deschidere, în condițiile în care prima pagină din acest document are alt număr de identificare formular și alt număr de pagini constituite ale documentului. În acest sens, petentul redă, în facsimil, un extras din cuprinsul propunerii tehnice pentru produsul Primagel Plus (pag. 142-145). Așadar, contestatorul solicită a fi avute în vedere următoarele aspecte pentru produsul Primagel Plus, aspecte care, în opinia acestuia, atrag neconformitatea produsului:

-Produsul ofertat, ca formă de condiționare „gel", nu corespunde cerințelor privind poziția 1 - forma de condiționare soluție. - Produsul ofertat nu are eficacitate conform solicitării din caietul de sarcini și anume „SPECTRU LARG DE ACTIUNE conform EN 14885: 2018", prin expirarea testării pentru Murine Norovirus, conform Avizului de Biocide din documentația tehnică. Extras din propunerea tehnica Primagel Plus, pag 142 - Produsul ofertat, care este pe bază de alcool, prezintă un raport privind stabilitatea produsului după deschidere, „care pare a fi constituit din 2 documente diferite si separate. Astfel, stabilitatea in timp a solutiei dupa deschidere nu poate fi dovedita. Declaratia producatorului nu este suficienta pentru demonstrarea stabilitatii produsului, mai ales cand vorbim de un produs care are ca substanta activa «Etanol», alcool ce se evapora in timp, ca o proprietate fizico-chimica a sa”. În concluzie, contestatorul reiterează solicitările formulate în petitul contestației sale. Dovada comunicării acestui document către autoritatea contractantă și către intervenient a fost atașată la dosarul cauzei. Prin adresa înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. …, ... a transmis la dosarul cauzei dovada efectuării cheltuielilor generate de prezenta procedură administrativ-jurisdicțională, respectiv factura fiscală nr. … din … și ordinul de plată nr. … din … Prin adresa înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. …, ca urmare a documentelor, a punctului de vedere și a precizărilor depuse de contestator, ... a formulat concluzii scrise, prin care a învederat următoarele: I. Cu privire la răspunsul contestatorului la argumentele vizând lipsa de motivare a contestației, intervenientul afirmă următoarele: ... nu a invocat lipsa interesului ofertantului ... în a formula contestația. Prin urmare, argumentele aduse în sprijinul ideii de existență a unui interes din partea contestatorului nu sunt relevante. După cum a arătat detaliat în cererea de intervenție formulată, Legea nr. 101/2016 este cea care impune anumite rigori în modul de formulare a unei contestații, între care motivarea în fapt a celor afirmate și dovedirea susținerilor din cadrul contestației. Or, aceste elemente lipsesc complet din cadrul contestației. În punctul de vedere formulat, contestatorul nu a arătat faptul că ar fi motivat în fapt și dovedit contestația. Practic, contestația a fost formulată cu scopul studierii dosarului la C.N.S.C., în vedere completării ulterioare a motivării în fapt - ceea ce s-a și întâmplat. Rezultă, o dată în plus, faptul că, din contestația inițială lipsește complet motivarea în fapt și dovedirea acesteia. Pentru acest motiv, intervenientul solicită respingerea contestației. Pagina 19 din 49

II. Cu privire la argumentele de fond aduse de contestator prin precizările contestației, intervenientul invocă și afirmă următoarele: II.1. Excepția inadmisibilității argumentelor aduse prin documentul intitulat Precizări ale contestației. În acest sens, intervenientul reiterează argumentele invocate pe calea cererii de intervenție, referitoare la inadmisibilitatea precizării contestației ulterior expirării termenului legal de contestare. II.2. Argumentul privind neconformitatea formei de condiționare a produsului este nefundat:

Conform caietului de sarcini nr. 3 (postat în SEAP în 30.12.2021), pentru Lotul 6 al procedurii se solicită două produse dezinfectante de mâini, respectiv „Produs dezinfectant" și „Gel antiseptic" (sens în care intervenientul redă, în facsimil, extrase a căror relevanță o clamează). Așadar, subliniază intervenientul, pentru primul produs se solicită „Produs dezinfectant" - soluție pe bază de alcooli, iar pentru al doilea produs se solicită „Gel dezinfectant" - soluție sub formă de gel pe bază de alcooli. Rezultă, așadar, faptul că gelul este tot o „soluție", iar nicidecum faptul că o „soluție" trebuie să fie exclusiv un „lichid", conchide intervenientul. Intervenientul susține, totodată, faptul că niciunde în caietul de sarcini nu s-a solicitat ca primul produs să fie sub formă lichidă și, din contră, pentru primul produs se permite orice formă de condiționare de tip „soluție", așadar atât lichid, cât și gel, iar doar pentru al doilea produs, autoritatea contractantă a limitat forma de condiționare la „gel". În acest sens, acesta prezintă definiția oferită de DEX termenului „soluție” și, redând prevederile art. 2 și art. 3 din OMS nr. 1761/2021, semnalează că în cadrul procedurilor recomandate pentru dezinfecția mâinilor, în funcție de nivelul de risc, se folosește exclusiv noțiunea de „soluție", fără nicio distincție între gel sau lichid. Autorul intervenției precizează că pe piață există și sunt avizate de către Comisia Națională de Produse Biocide atât dezinfectante de mâini sub formă de gel (soluție hidroalcoolică), cât și sub formă lichidă (tot soluție hidroalcoolică), drept pentru care solicită respingerea argumentelor contestatorului. II.3. Evocând argumentul privind neconformitatea produsului ofertat din perspectiva spectrului de acțiune virucid EN 14476, intervenientul afirmă următoarele: Contestatorul critică faptul că ... nu ar avea dovedită eficacitatea virucidă EN 14476 pe tulpina Murine Norovirus, aceasta fiind expirată. Restul tulpinilor menționate de contestator, Poliovirus și Adenovirus, ca parte a activității virucide complete sunt menționate drept valabile inclusiv în Avizul citat de petent, motiv pentru care acesta s-a referit doar la tulpina Murine Norovirus. Intervenientul susține că la paginile 122-124 din propunerea tehnică a inclus Raportul de testare pentru activitatea virucidă, pe tulpina Murine Norovirus (MNV) nr. S273-2/2021, având data de 23.03.2022. Din acest raport rezultă testarea pe tulpina Murine Norovirus (MNV) cu timp de contact 1 min, 2 minute (dovedind pe deplin conformitatea cu cerințele caietului de sarcini, raportat la standardul aplicabil). În acest sens, autorul intervenției redă, în facsimil, extras din raport și invocă și redă prevederile art. 71 din Ordinul nr. 10/2010 Pagina 21 din 49

(privind aprobarea procedurii de avizare a produselor biocide care sunt plasate pe piață pe teritoriul României). Prin urmare, subliniază acesta, conform normelor legale aplicabile, demonstrarea eficacității (în speță virucide) se realizează cu rapoartele de testare – „deplin demonstrat de subscrisa”. Mai mult, o dată demonstrată această eficacitate, ea are valabilitate timp de 3 ani, conform normelor incidente. În concluzie, intervenientul afirmă că, din moment ce oferta sa include raportul de testare pe tulpina Murine Norovirus (MNV), cu data

de 23.02.2022, această testare fiind valabilă până în anul 2025, rezultă că societatea a demonstrat pe deplin eficacitatea virucidă completă a produsului inclusiv pe această tulpină. Argumentele contestatorului cu privire la activitatea virucidă sunt nefondate și se impun a fi respinse, conchide intervenientul. II.4. Cu referire la argumentul privind lipsa dovedirii stabilității produsului ofertat, pe care-l apreciază complet nefondat, intervenientul afirmă următoarele: Pentru ambele produse ale lotului contestat, prin caietul de sarcini s-a solicitat să se prezinte declarația producătorului cu privire la perioada de valabilitate/ stabilitate în timp împotriva contaminării după deschidere, nefiind solicitat raport de testare, sens în care redă, în facsimil, extras de la pagina 32 din caietul de sarcini. Or, contestatorul invocă așa zise neconformități cu privire la raportul de testare depus. Prin urmare, chiar și o eventuală discrepanță a acestuia nu poate susține în niciun caz o neconformitate a ofertei .... Cerința din caietul de sarcini vizează prezentarea unei declarații a producătorului privind perioada de valabilitate / stabilitate în timp împotriva contaminării, cele două noțiuni, respectiv cea de „valabilitate" și cea de „stabilitate în timp împotriva contaminării" fiind echivalente și, prin urmare, alternative - dat fiind că valabilitatea după deschidere înseamnă că, în perioada respectivă, produsul poate fi utilizat cu deplină eficacitate, produsul fiind, așadar, stabil în perioada respectivă împotriva contaminării. Astfel, raportat la cerințele din caietul de sarcini, intervenientul susține că a inclus la pagina 141 din propunerea sa tehnică declarația producătorului cu privire la valabilitatea produsului după deschidere, așa încât produsul ofertat este pe deplin conform. Acesta semnalează, însă, că inclusiv susținerile privind așa zisele discrepanțe din Raportul de testare (inclus suplimentar de ... pentru a arăta faptul că au fost făcute inclusiv testări cu privire la stabilitatea produsului) sunt complet nefondate, fiind simple încercări în vederea declarării ofertei sale drept neconforme. Astfel, autorul intervenției menționează că la pagina 142-145 din propunerea tehnică este menționat Raportul de testare nr. 20/000114342, sens în care redă, în facsimil, extras din respectivul înscris. Prin urmare, conchide intervenientul, este evident că paginile care poartă, în partea de jos, referirea Formular nr. 1831/SQ rev. 91 sunt anexă la corpul raportului, aceste codificări fiind proprii laboratorului de analize. Intervenientul semnalează și faptul că, din eroare, în raportul inclus în ofertă au fost omise două pagini, respectiv ultima pagină a corpului raportului (pagina 2/2) și prima pagină a Anexei la acestea (pagina 1/4 - care cuprinde titlul anexei). În acest sens, intervenientul atașează Pagina 23 din 49

raportul complet și prezintă, în facsimil, extrasul de la pagina 2/2 din acesta. În concluzie, acesta afirmă că este evident că paginile pe care este notat Formular nr. 1831/SQ rev. 91 nu cuprind un raport de testare separat, ci cuprind studiul detaliat anexat la Raport. Or, în ofertă, a fost integral inclus acest studiu, inclusiv concluziile care dovedesc pe deplin testările făcute cu privire la stabilitatea în timp a produsului ofertat, paginile omise din eroare nefiind de natură a aduce vreo informație

suplimentară în acest sens. Pentru aceste motive, autorul intervenției solicită înlăturarea susținerilor contestatorului. III. Referitor la răspunsul contestatorului cu privire la obligarea acestuia la plata cheltuielilor de judecată, intervenientul afirmă următoarele: „Onorat CNSC, rugăm respectuos să observaţi, dincolo de faptul că prin contestaţia iniţială nu a adus niciun argument împotriva subscrisei, faptul că motivele aduse de ... prin Precizările la contestaţie sunt de fapt o încercare de a indica orice elemente potenţiale de neconformitate, fără fundament, în scopul de a obţine pe orice cale o declararea a ofertei subscrisei drept neconformă. Or scopul unei contestaţii este acela de a sesiza CNSC cu verificarea unor ne/egalităţi reale în modul de evaluare efectuat de Autoritatea contractantă, iar nu de a utiliza acest mijloc legal pentru a încerca obţinerea prin acest mijloc a atribuirii unui contract”. Prin urmare, acesta cere să-i fie acordate cheltuielile de judecată solicitate, acestea fiind efectuate pentru apărarea interesului societății. Totodată, suplimentar de cele menționate în cererea de intervenție, autorul acesteia arată că respectiva cerere este una sui generis, scopul esențial al acesteia fiind acela de a proteja dreptul câștigat în procedura de achiziție publică și de a avea procedura atribuită către sine. Mai afirmă că, scopul esențial al intervenției nu a fost acela de a susține interesul autorității contractante. Faptul că argumentele aduse de ... vizează menținerea raportului procedurii, nu califică automat cererea drept una de intervenție accesorie, conchide intervenientul. În acest sens, acesta invocă și redă considerente din jurisprudența instanțelor judecătorești, precum și concluzii reținute în urma Seminarului organizat de către Consiliu, în cooperare cu … și cu sprijinul …, din perioada 24 - 27 mai 2017. În concluzie, raportat la caracterul sui generis al cererii de intervenție formulată în calitate de ofertant declarat câștigător și având în vedere că a fost nevoit să intervină față de o contestație formulată nemotivat și, ulterior, completată fără fundament, intervenientul ... solicită obligarea contestatorului la plata cheltuielilor antamate de prezenta procedură administrativ-jurisdicțională. În drept, concluziile scrise au fost întemeiate pe dispozițiile art. 21 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, iar în probațiune au fost atașate înscrisuri. Dovada comunicării acestui document către autoritatea contractantă și către contestator a fost atașată la dosarul cauzei. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, ... a depus, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii având nr. … din …, eliberată de CEC Bank …, în cuantum de 24.320,00 lei. Pagina 25 din 49

Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat licitația deschisă, derulată online, organizată în vederea încheierii acordului- cadru având ca obiect: „DEZINFECTANȚI”, cod CPV: 33631600-8, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând în SEAP anunțul de participare nr. ..., conform căruia valoarea totală estimată a procedurii este de 4.940.800,00 lei. Contestația vizează lotul 6, denumit „DEZINFECTANT PENTRU MAINI”, acesta având o valoare

estimată de 1.216.000 lei, fără TVA. Conform cap. II.2.5) din anunț, pentru lotul contestat, criteriul de atribuire este „Prețul cel mai scăzut”. Procedând la soluționarea cauzei ce formează obiectul prezentei, Consiliul are în vedere, ca o chestiune prealabilă, faptul că ... a depus cererea de intervenție voluntară, înregistrată la CNSC sub nr. ..., prin care solicită admiterea acesteia, respingerea contestației formulate de ... și menținerea deciziei autorității contractante .... În raport de dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care prevede că „Până la soluționarea contestației de către Consiliu, (...), operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației. (...)” și având în vedere faptul că, la data de 09.02.2023, autoritatea contractantă a publicat în SEAP, sub identificatorul „[CN1036651/00058] 1.Contestație … – lot 6(1).pdf”, contestația formulată de ..., Consiliul constată că cererea de intervenție este formulată în cadrul termenului legal. Cu privire la admiterea în principiu a cererii de intervenţie formulată de ..., având în vedere faptul că interesul acestui ofertant, în calitate de câştigător al procedurii de atribuire a lotului 6, este evident, Consiliul o va admite în principiu şi, în condiţiile în care intervenţia vizează modul în care au fost evaluate ofertele de către ..., o califică drept cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante, în conformitate cu prevederile art. 61 alin. (3) din Codul de procedură civilă. De asemenea, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) și art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 66 alin. (1) din Codul de Procedură Civilă, Consiliul va analiza cererea de intervenție a acestuia împreună cu contestația formulată de .... Procedând la soluționarea, pe fond, a contestației formulate de ..., Consiliul constată că aceasta vizează rezultatul procedurii pentru lotul 6, fiind formulate critici cu privire la faptul că autoritatea contractantă a refuzat să-i acorde acces la dosarul tehnic al ofertei clasate pe locul 1 în procedura e atribuire a acordului cadru pentru lotul 6, motivat de faptul că ofertantul în cauză a depus o declarație e confidențialitate, astfel că nu a avut posibilitatea de a formula critici concrete cu privire la această ofertă, precum și critici cu privire la oferta clasată pe locul 2, depusă de ... SRL. Procedând la analiza contestației formulată de ..., Consiliul reține că acesta este nemulțumit de rezultatul procedurii de atribuire pentru lotul 6, stabilit prin raportul procedurii nr. 2176/19.01.2023, comunicat prin adresa nr. 2210/19.01.2023 (pag. 3 din vol. 4/4 al dosarului Pagina 27 din 49

cauzei), reclamând refuzul autorității contractante de a-i permite accesul la dosarul tehnic al ofertei clasate, în mod nelegal, pe locul 1, depusă de ..., precum și critici cu privire la oferta clasată pe locul 2, prezentată de .... În ceea ce privește refuzul autorității contractante de a pune la dispoziția ... documentele din cadrul ofertei prezentate de ..., Consiliul are în vedere că decizia autorității contractante s-a bazat pe faptul că ofertantul în cauză a marcat toate documentele din cuprinsul propunerii tehnice și financiare cu mențiunea „confidențial”, motiv pentru care, în

conformitate cu prevederile art. 123 alin. (1) și art. 129 din HG. nr. 395/2016, nu a pus la dispoziția ... oferta clasată pe locul 1 în urma aplicării criteriului de atribuire. Având în vedere aceste aspecte, coroborat cu solicitarea contestatorului din cuprinsul contestației, referitoare la consultarea dosarului aferent prezentei proceduri, depus la CNSC, și ținând cont de prevederile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care dispun în mod expres și imperativ faptul că „(1) La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară și probează ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală”, Consiliul a solicitat ..., prin adresa nr. … (pag. 109 din vol. 1/4 al dosarului cauzei), să comunice temeiul juridic al încadrării tuturor înscrisurilor menționate ca fiind confidențiale, să justifice această încadrare și să demonstreze prin orice mijloc de probă caracterul confidențial al acestora și prejudiciul adus ca urmare a dezvăluirii acestor informații, conform dispozițiile legale anterior citate în paragraf. La această solicitare, ... a răspuns prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. … (pag. 143 din vol. 1/4 al dosarului cauzei), în care precizează că a declarat ca fiind confidențiale documentele din cadrul ofertei în baza prevederilor art. 57 alin. (4) din legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Operatorii economici indică şi dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1)” și celor de la art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile”, arătând că își menține solicitarea de păstrare a caracterului confidențial al informațiilor din ofertă, indicând, în mod concret, elementele din ofertă care se impun a fi protejate drept confidențiale. Pagina 29 din 49

De asemenea, ... a indicat că se bazează pe prevederile contractului încheiat cu producătorul produsului ofertat și la indicația expresă a acestuia cu privire la informațiile confidențiale, respectiv a rapoarte de testare, declarațiile producătorului, fișele tehnice, detalii privind formula produsului, compoziția, caracteristicile produsului, detalierea prețului, care este rezultatul negocierilor purtate cu producătorul, date cu caracter personal, iar cu privire la prejudiciu, apreciază că divulgarea informațiilor referitoare la produs față de o terță persoană, îl expune pe acest operator economic riscului ca producătorul

să solicite daune pentru prejudiciile suferite de acesta ca urmare a divulgării informațiilor. La acest răspuns cu un conținut generalist, ofertantul în cauză nu a administrat nici un mijloc de probă prin care să demonstreze caracterul confidențial al înscrisurilor indicate ca atare și nici prejudiciul concret care va fi suferit urmare a dezvăluirii acestora. Analizând răspunsul sus menționat, transmis de ..., Consiliul a decis să pună la dispoziția contestatorului ..., care și-a manifestat dorința de a studia dosarul cauzei conform dispozițiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, documentele aflate la dosarul cauzei, cu excepția informațiilor cu caracter personal. În acest context, este de menționat că, în cadrul Hotărârii din 14 februarie 2008, CJUE s-a pronunțat în cauza C-450/06, astfel: „55. (...) Este de competența acestui organism (responsabil cu procedurile privind căile de atac – n.n.) să decidă în ce măsură și potrivit căror modalități se impune garantarea confidențialității și a secretului acestor informații, în lumina cerințelor unei protecții juridice efective și a respectării dreptului la apărare al părților la litigiu și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, pentru ca procedura, în ansamblul său, să respecte dreptul la un proces echitabil.” Mai mult, în cadrul Hotărârii din 7 septembrie 2021, CJUE s-a pronunțat în cauza C-927/19, declarând că: „6) Articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf și articolul 1 alineatele (3) și (5) din Directiva 89/665, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23, precum și articolul 21 din Directiva 2014/24, citite în lumina articolului 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, trebuie interpretate în sensul că instanța națională competentă sesizată cu o cale de atac împotriva deciziei unei autorități contractante prin care se refuză comunicarea către un operator economic a informațiilor considerate confidențiale cuprinse în documentația transmisă de concurentul căruia ia fost atribuit contractul sau cu o cale de atac împotriva deciziei unei autorități contractante de respingere a căii de atac administrative formulate împotriva unei astfel de decizii de refuz este obligată să evalueze comparativ dreptul solicitantului de a beneficia de o cale de atac efectivă și dreptul concurentului său la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestuia. În acest scop, instanța menționată, care trebuie în mod necesar să dispună de informațiile necesare, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale, pentru a fi în măsură să se pronunțe în deplină cunoștință de cauză cu privire la caracterul comunicabil al informațiilor menționate, trebuie să Pagina 31 din 49

procedeze la o examinare a tuturor elementelor de fapt și de drept pertinente. Ea trebuie de asemenea să poată anula decizia de refuz sau decizia de respingere a căii de atac administrative dacă acestea sunt nelegale și, dacă este cazul, să trimită cauza autorității contractante sau chiar să adopte ea însăși o nouă decizie dacă dreptul său național îi permite acest lucru.” În acest sens, raportat la cele precizate anterior, sunt deosebit de relevante în context concluziile formulate de Avocatul General în cauza C-927/19, și anume „36. Conform unei interpretări literale și

izolate a articolului 21 din Directiva 2014/24, informațiile confidențiale ar fi, pur și simplu, cele calificate ca atare de un operator economic. Prin urmare, informații protejate ar fi, în orice caz, cele „desemnate de [operatorii economici] ca fiind confidențiale”. 37. Dacă s- ar aplica acest criteriu hermeneutic, orice informație a cărei divulgare nu ar fi autorizată de operatorul care a pus

- o la dispoziția autorității contractante, indiferent de conținutul său, ar fi blocată în mod automat, cu alte cuvinte nu ar putea fi divulgată. 38. Această interpretare extensivă nu poate fi primită. (...) 40. Prin urmare, considerăm că articolul 21 din Directiva 2014/24, citit în contextul său, nu încredințează exclusiv operatorului economic funcția de a specifica, după cum consideră de cuviință, informațiile care trebuie calificate drept confidențiale. Cererea sa motivată în această privință – indispensabilă, dacă dorește să limiteze publicarea informațiilor pe care el însuși le furnizează – este supusă deciziei ulterioare a autorității contractante (și, eventual, celei a instanței care efectuează controlul deciziilor acesteia).” Procedând la soluționarea criticilor referitoare la refuzul autorității contractante de a-i pune la dispoziție ... documentele din cadrul ofertei depuse de ..., Consiliul nu va putea reține susținerile contestatorului referitoare la faptul că nu i-a fost permis accesul, de către autoritatea contractantă, la dosarul achiziției publice, întrucât, potrivit prevederilor Legii nr. 98/2016, accesul la dosarul achiziției publice, la sediul autorității contractante, se face în conformitate cu dispozițiile art. 217 alin. (5) și (6), potrivit cărora „(5) Accesul persoanelor la dosarul achiziției publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public și nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informații din cadrul propunerilor tehnice, propunerilor financiare și/sau fundamentările/justificările de preț/cost au fost declarate și probate conform art. 57 alin. (4) ca fiind confidențiale, potrivit legii. Pagina 33 din 49

(6) Prin excepție de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire și la informațiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare și/sau fundamentările/justificările de preț/cost. Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la

data

primirii

cererii, accesul

neîngrădit

al

oricărui ofertant/candidat și la informațiile din cadrul propunerilor tehnice și/sau la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost declarate și probate de către ofertanți ca fiind confidențiale.” În coroborare cu prevederile citate anterior, Consiliul reține că, potrivit art. 57 alin. (1) din același act normativ, „(1) Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispozițiilor legale privind liberul acces la informațiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorității contractante, autoritatea contractantă are obligația de a nu dezvălui informațiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost transmise de operatorii economici indicate și dovedite de aceștia ca fiind confidențiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidențial se aplică doar asupra datelor/informațiilor indicate și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală.”. Consiliul subliniază că, potrivit prevederilor art. 19 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, „(2) Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu potrivit alin. (1) nu este condiționat de accesul la documentele aflate la autoritatea contractantă potrivit legislației privind achizițiile publice sau legislației privind achizițiile sectoriale ori legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.” Din economia acestor prevederi legale, rezultă că accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice, constituit la autoritatea contractantă, se realizează, în orice situație, cu respectarea legislației privind liberul acces la informaţiile de interes public, așadar situația nerespectării dispozițiilor art. 217 din Legea nr. 98/2016 cade sub incidența Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informațiile de interes public, iar conform dispozițiilor art. 22 alin. (1) din această lege, persoana care se consideră vătămată poate promova o acțiune la instanța de judecată competentă, Consiliul nefiind abilitat să se pronunțe cu privire la respectarea sau nerespectarea dispozițiilor actului normativ indicat, respectiv Legea nr. 544/2001. În ceea ce privește criticile formulate de contestator cu privire la oferta prezentată de ..., ofertant clasat pe locul 1 după aplicarea criteriului de atribuire, Consiliul are în vedere că în cuprinsul contestației se precizează că „Referitor la oferta castigatoare a lotului 6, clasata pe locul 1, depusa de ..., conformitatea tehnica nu o putem combate acurat, in acest moment, deoarece nu ni s-a dat acces la oferta tehnica depusa de ofertantul Pagina 35 din 49

declarat castigator; ne rezervam, in acest sens, dreptul de a preciza contestata din acest punct de vedere, in cazul in care Onoratul Consiliu ne va da accesul solicitat la dosarul achiziţiei”. Prin urmare, Consiliul constată că, în prezenta cauză, nu se poate invoca o lipsă a motivării contestației supusă soluționării, situație care ar fi atras incidența dispozițiilor art. 11 din Legea nr. 101/2016, contestatorul expunând o serie de argumente pentru care, în opinia sa, se impune anularea rezultatului contestat, mai ales că au fost formulate

critici și cu privire la oferta prezentată de ofertantul clasat pe locul al II- lea. Sub acest aspect, Consiliul reține că, într-o speță similară, prin decizia civilă nr. 716/24.05.2018, Curtea de Apel Bacău, prin decizia civilă nr. 716/24.05.2018, instanța a consemnat că „nu poate fi primită critica petentei potrivit căreia CNSC ar fi trebuit să-i pună în vedere conform art. 11 din Legea nr. 101/2016 să-și completeze contestația în termen de 3 zile de la comunicare, întrucât în cauză nu s-a constatat lipsa informațiilor prevăzute la art. 10 lit.f), ci, pe de o parte, caracterul generic al acestora (oferta nu corespunde specificațiilor tehnice prevăzute în documentele achiziției), iar, pe de altă pare, caracterul limitativ al acestora (dispozitivele ofertate nu corespund specificațiilor tehnice prevăzute în documentele achiziției), Consiliul analizând informațiile furnizate de către contestatoare cu respectarea principiului disponibilității”. Astfel, Consiliul subliniază faptul că, raportat la prevederile legale reglementate, contestația trebuie formulată cu respectarea tuturor condițiilor prevăzute de lege, printre care tocmai motivarea, în fapt și în drept, care servește la determinarea exactă a obiectului procedurii administrativ-jurisdicționale, având în vedere principiul disponibilității potrivit căruia judecata are loc în limitele sesizării, precum și mijloacele de probă pe care se sprijină contestația, care în cazul de față erau posibile, din motivele menționate anterior, altminteri soluționarea contestației ar echivala cu un control efectuat din oficiu de către Consiliu, inadmisibil în condițiile actualei legislații. Contestatorul nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare „in integrum” a procedurii de atribuire sau o supraevaluare a ofertelor concurente pe bază de supoziții. Fiecare parte litigantă are obligația de a-și dovedi pretențiile, susținerile, prin producerea unor mijloace de probă legale, verosimile, pertinente și concludente, potrivit principiului de drept „probatio incumbit ei qui dicit, non ei qui negat”. Consiliul reține, în context, incidența următoarelor prevederi legale: - prevederile art. 5 din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”; - prevederile art. 68 din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010 (Codul de Procedură Civilă – Pagina 37 din 49

n.n.), republicată, cu modificările ulterioare, și cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare.”; - prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de:

a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal

, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.”. Pe cale de consecință, raportat la prevederile legale anterior precizate, Legea nr. 101/2016 reprezintă o Lex specialis față de prevederile Legii nr. 134/2010, prevalând asupra prevederilor art. 182 alin. (2) din Codul de Procedură Civilă în condițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016. Astfel, dat fiind că, în cazul de față, fiind vorba de o procedură simplificată, termenul procedural stabilit de Legea nr. 101/2016 pentru sesizarea Consiliului, este de 10 zile, începând cu ziua următoare zilei în care s-a luat la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal (19.01.2023), și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a acestuia. În ceea ce privește sintagma „începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal”, Consiliul subliniază că, în cauza C-532/20, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Curtea de Apel București (România), CJUE s-a pronunțat cu privire la termenele de atac, astfel: „29 (...), Directiva 92/13 nu se opune, în principiu, unei reglementări naționale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorității contractante trebuie formulată într

- un termen prevăzut în acest scop și că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în același termen, sub sancțiunea decăderii, în așa fel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o asemenea decizie sau să se invoce o asemenea neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (a se vedea prin Pagina 39 din 49

analogie Ordonanța din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C- 54/18, EU:C:2019:118, punctul 40 și jurisprudența citată). (...) 32 În această privință, trebuie amintit că nu se pot asigura căi de atac efective împotriva încălcărilor dispozițiilor aplicabile în

materia atribuirii contractelor de achiziții publice decât dacă termenele prevăzute pentru introducerea acestor căi de atac încep să curgă numai de la data la care reclamantul a luat cunoștință sau ar fi trebuit să ia cunoștință despre pretinsa încălcare a dispozițiilor menționate (a se vedea prin analogie Ordonanța din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C- 54/18, EU:C:2019:118, punctul 45 și jurisprudența citată).” Referitor la considerentele punctelor 29 și 32, anterior citate, din decizia CJUE pronunțată în cauza C-532/20, Consiliul subliniază că, potrivit prevederilor art. 8, alin. (1), partea introductivă, coroborat cu prevederile art. 611, partea introductivă, din Legea nr. 101/2016, „Art. 8 - (1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (…) Art. 611 - (1) Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauțiune stabilită după cum urmează: (...)”. Prin urmare, raportat la interpretarea pronunțată de CJUE în cauza C-532/20 anterior menționată, care se aplică și în cauza care face obiectul prezentei, termenul în care un ofertant poate formula, în condițiile legii, o contestație împotriva unei decizii a autorității contractante, începe să curgă nu de la data primirii acestei decizii, ci de la data luării la cunoștință, de către acesta, a motivelor pertinente ale deciziei menționate, care garantează că acest ofertant a avut cunoștință sau a putut să aibă cunoștință despre eventuale încălcări ale dreptului Uniunii care viciază o astfel de decizie. În acest context, este evident că, potrivit Directivelor în materie și deciziei CJUE pronunțată în cauza C-532/20 (în care se face referire la art. 8 din Legea nr. 101/2016), doar contestația este calea de atac, fiind reglementată, în Legea nr. 101/2016, distinct de concluziile scrise. Așadar, nu este lipsit de relevanță faptul că, deși contestatorul nu a avut acces la dosarul achiziției publice constituit la autoritatea Pagina 41 din 49

contractantă, în integralitate, acesta a avut acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în data de 19.01.2023 . Cu toate acestea, contestatorul nu a profitat de oportunitatea, în urma studierii dosarului constituit la CNSC, de a prezenta punctual, detaliat, în condițiile art. 8 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 10 din Legea nr. 101/2016, critici cu privire la aspectele în discuție, vizavi de anumite aspecte ale ofertei ..., însoțite de mijloacele de probă relevante, astfel încât să demonstreze caracterul nesustenabil și real al acestora.

Astfel, Consiliul reține că, în urma studierii documentelor dosarului constituit la Consiliu, ... a avut încă din data de 19.01.2023 acces la informații legate de oferta depusă de ..., ofertă declarată câștigătoare, implicit și la motivele care au condus autoritatea contractantă la această decizie, fiindu-i garantat astfel ... că, la data respectivă, a avut cunoștință sau a putut să aibă cunoștință despre eventuale încălcări ale Legii nr. 98/2016, care ar fi viciat decizia în cauză, cu privire la oferta .... Pe cale de consecință, având în vedere interpretarea pronunțată de CJUE în cauza C-532/20, rezultă fără nici un dubiu, în cazul de față, că un nou termen de formulare a unei contestații cu privire la oferta ... (de 10 zile, conform art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016), începea să curgă începând cu ziua următoare luării la cunoștință (în data de 19.01.2023 sus precizată), de către reprezentanții ..., a informațiilor din documentelor aflate în dosarul cauzei cu nr. 276/2023, constituit la CNSC. Astfel, ... a avut posibilitatea ca, în urma studierii documentelor în discuție, să formuleze o nouă contestație în termenul respectiv, care, în baza art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, ar fi fost conexată, în vederea soluționării în etapa respectivă, cu contestația formulată, la acel moment, tot de .... Consiliul subliniază că acest lucru ar fi fost chiar conform Hotărârii din 17 noiembrie 2022, prin care CJUE s-a pronunțat în cauza C-54/21 (invocată în mod paradoxal chiar de către contestator), declarând că: „4) Articolul 1 alineatele (1) și (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014, trebuie interpretat în sensul că în cazul constatării, în cursul soluționării unei căi de atac formulate împotriva unei decizii de atribuire a unui contract de achiziții publice, a unei obligații a autorității contractante de a divulga reclamantului informații care au fost tratate în mod eronat ca fiind confidențiale și a unei încălcări a dreptului la o cale de atac efectivă din cauza nedivulgării acestor informații, această constatare nu trebuie în mod necesar să conducă la adoptarea de către această autoritate contractantă a unei noi decizii de atribuire a contractului, cu condiția ca dreptul procedural național să permită instanței sesizate să adopte, în cursul judecății, măsuri care să restabilească respectarea dreptului la o cale de atac efectivă sau Pagina 43 din 49

să îi permită să considere că reclamantul poate formula o nouă cale de atac împotriva deciziei de atribuire deja luate. Termenul de introducere a unei astfel de căi de atac nu trebuie să curgă decât din momentul în care acest reclamant are acces la ansamblul informațiilor care au fost calificate în mod eronat drept confidențiale.” În schimb, ... a depus documentul intitulat „Precizări ale contestației”, (înregistrat la Consiliu sub nr. 10125/28.02.2023, vol. 1/4 al dosarului cauzei) prin care a prezentat noi motive de contestare, prin

invocarea unor critici referitoare la neconformitatea ofertei prezentate de ... pentru lotul 6, respectiv cu privire la forma de condiționare a produsului, eficacitatea produsului raportat la spectrul solicitat prin caietul de sarcini și dovedirea stabilității după deschiderea produsului Consiliul reține faptul că, potrivit dispozițiilor art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia”, or, având în vedere că, prin concluziile scrise menționate mai sus, contestatorul ... a prezentat noi motive de contestare, Consiliul constată inadmisibilitatea acestora, având în vedere considerentele precizate anterior, și pe cale de consecință, Consiliul nu se va pronunța asupra motivelor de contestare, formulate de intervenient prin aceste concluzii. În ceea ce privește criticile formulate cu privire la oferta depusă de ofertantul clasat pe locul 2, prezentată de ..., Consiliul constată că aceasta vizează modul de îndeplinire a cerinței referitoare la forma de condiționare a produsului, contestatorul apreciind că ... a ofertat, pentru ambele produse din cadrul lotului 6, produse sub formă de gel. Raportat la criticile formulate de contestator, Consiliul reține ca fiind relevante prevederile din caietul de sarcini unde se precizează următoarele: „ A. Produs dezinfectant pentru dezinfecția igienică și chirurgicală a mîinilor prin fricțiune – (...) soluție pe bază de alcooli cu o concentrație de minim 80%”, respectiv „B. Gel antiseptic pe bază de alcool pentru dezinfecția igienică și chirurgicală a mâinilor prin fricțiune”. Astfel, Consiliul constată că autoritatea contratantă a precizat, în mod clar în cuprinsul documentației de atribuire produsele ce se impun a fi ofertate pentru lotul 6 și caracteristicile tehnice ale acestora, furnizând toate informațiile necesare ofertanților în vederea alcătuirii ofertelor, în conformitate cu prevederile art. 154 din Legea nr. 98/2016, preciznd doar pentru unul dintre produse că se impune ca acesta să fie gel, iar pentru al doilea precizând doar că se solicită o soluție pe bază de alcool, fără însă a preciza dacă aceasta trebuie să fie lichidă sau sub formă de gel. Într-o atare situație, Consiliul constată că în măsura în care contestatorul a apreciat că se impune ca unul dintre produsele ofertate pentru lotul 6 trebuie să fie sub formă lichidă, acesta avea posibilitatea solicitării unei modificări a documentației de atribuire sau a formulării unei contestații împotriva acestei prevederi din caietul de sarcini. Or, în condițiile în care nu a procedat în acest mod, conținutul documentației de atribuire și-a consolidat caracterul obligatoriu, atât Pagina 45 din 49

pentru ofertanți care, în conformitate cu prevederile art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, au obligația de a elabora ofertele în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, cât și pentru comisia de evaluare care, în conformitate cu art. 133 alin. (1) și (2) din același act normativ, are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică, în condițiile în care propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv.

Analizând oferta prezentată de ... pentru lotul 6, Consiliul constată că acest ofertant a ofertat acela produs pentru ambele poziții de la lotul 6, respectiv produsul ANIOSGEL 85 NPC – gel hidroalcoolic care, din punct de vedere al formei de condiționare îndeplinește cerințele din caietul de sarcini, relevante sub acest aspect fiind precizările autorității contractante, exprimate în cuprinsul punctului de vedere nr. 6887/10.02.2023, potrivit cărora „analizând caracteristicile produsului (ofertat de ...– nota Consiliului), considerăm că acesta se conformează cu solicitările din caietul de sarcini iar îndeplinirea scopului pentru care acest produs este utilizat nu este condiționată de forma produsului (lichid sau gel)”. În aceste condiții, Consiliul constată că, în mod corect, comisia de evaluare a apreciat că produsul ofertat de ... îndeplinește cerințele caietului de sarcini și, în mod întemeiat, a declarat oferta depusă de acest ofertant pentru lotul 6 ca fiind conformă, motiv pentru care respinge, ca nefondate, criticile formulate de contestator sub acest aspect. Acestea fiind, în contextul de fapt și de drept anterior expus, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... În ceea ce privește cererea de intervenție prezentată de ..., având în vedere respingerea, ca nefondată, a contestației formulate de ..., Consiliul admite cererea de intervenție voluntară, formulată de .... Referitor la solicitarea ..., în calitate de intervenient accesoriu, de obligare a contestatorului … la plata de cheltuieli de judecată, Consiliul va reține că, potrivit art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației.” Totodată, Consiliul va reține că, potrivit art. 453 alin. (1) c.p.c. partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părții care a câștigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată. Conform art. 61 c.p.c. oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părțile originare. Intervenția este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecății sau un drept strâns legat de acesta. Intervenția este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părți. De asemenea, potrivit art. 65 alin. (1) c.p.c., intervenientul devine parte în proces numai după admiterea în principiu a cererii sale. Pagina 47 din 49

În speță, ... a formulat o cerere de intervenție accesorie în favoarea autorității contractante. Astfel, din analiza coroborată a dispozițiilor codului de procedură civilă referitoare la plata cheltuielilor de judecată, Consiliul reține că pentru acordarea cheltuielilor de judecată nu este suficientă dobândirea calității de parte într-un proces, ci mai este necesar și ca acea parte să câștige procesul, adică să obțină total sau în parte pretențiile solicitate prin cererea de chemare în judecată, dispozițiile art. 453 coroborat cu art. 454 teza I c.p.c. fiind explicite în acest sens.

Or, din această perspectivă, Consiliul reține că intervenientul accesoriu, deși devine parte în proces după admiterea în principiu a cererii sale, conform art. 65 alin. (1) c.p.c., totuși acesta nu poate invoca nicio pretenție proprie în proces pentru a deveni „parte care câștigă procesul” sau „parte în culpă”, ci sprijină numai apărarea uneia dintre părți, după cum rezultă din dispozițiile art. 61 alin. (3) c.p.c., astfel încât acesta nu poate obține condamnarea părții care a căzut în pretenții la plata cheltuielilor de judecată și nici nu poate fi obligat la plata acestora părții care a câștigat procesul, ci doar partea în favoarea căreia a intervenit și care a fost în culpă putând fi obligată la achitarea acestor cheltuieli. Față de cele de mai sus, Consiliul va respinge ca inadmisibilă solicitarea intervenientului accesoriu ... de obligare a contestatorului ... la plata de cheltuieli de judecată.

Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Admite cererea de intervenție voluntară formulată de .... Respinge, ca nefondată, solicitarea ... de obligare a ... la plata cheltuielilor de judecată. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare … PREȘEDINTE … Consilier de soluționare … Redactat practicaua deciziei … Redactată în 5 (cinci) exemplare originale, conține … (…) pagini Pagina 49 din 49