Decizie CNSC 553/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 553/C11/495 Data: 13.03.2023 Prin contestația nr. 21/28.02.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 10206/28.02.2023, formulată de către TRIAGO ENGINEERING SRL, cu sediul în localitatea Codlea, str. Rampei nr. 1, județul Brașov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului Galați sub nr. J8/1571/2019, având Cod Unic de Înregistrare 41050065, prin reprezentat legal Pavlenco Sergiu, împotriva „notificării nr. 77/27.02.2023, despre care a luat cunoștință la data de 28.02.2023” emisă de BECIUL DOMNESC SA cu sediul în municipiul Focșani, str. Avântului nr. 12, judetul Vrancea, cu privire la procedura simplificată având ca obiect „Achiziții de utilaje și echipamente specifice, pentru dezvoltarea și modernizarea cramelor din Beciul Domnesc SA”, s-a solicitat: „anularea procesului verbal de selecție, anularea notificării nr. 77/27.02.2023, obligarea autorității contractante de a reface caietul de sarcini nr. 56/06.02.2023 și de reluare a întregii proceduri conform programului de investiții nr. 7073/02.05.2022 și în conformitate cu legislația în vigoare”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 pentru considerentele de mai sus, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de TRIAGO ENGINEERING SRL, în contradictoriu cu BECIUL DOMNESC SA, către Tribunalul Vrancea – Secţia I - A Civilă. Pagina 1 din 2

Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ..../..../.... Data: ....... Prin contestația nr. ....../28.02.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. ...../28.02.2023, formulată de către ......... SRL, cu sediul în localitatea ........., str. ........ județul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului ...... sub nr. ......., având Cod Unic de Înregistrare ........., prin reprezentat legal ........., împotriva „notificării nr. ....../27.02.2023, despre care a luat cunoștință la data de 28.02.2023” emisă de ......... SA cu sediul în municipiul ........., ........., judetul ........., cu privire la procedura simplificată având ca obiect „Achiziții de utilaje și echipamente specifice, pentru dezvoltarea și modernizarea cramelor din ......... SA”, s-a solicitat: „anularea procesului verbal de selecție, anularea notificării nr. ......./27.02.2023, obligarea autorității contractante de a reface caietul de sarcini nr. ...../06.02.2023 și de reluare a întregii proceduri conform programului de investiții nr. ......../02.05.2022 și în conformitate cu legislația în vigoare”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea menționează următoarele aspecte: În cadrul procedurii au fost prezentate mai multe oferte. Toate ofertele includeau echipamente vinificație marca ....... (........), echipamente și rezervoare de vinificație fabricate de ........ Analizând caietul de sarcini cu specificațiile tehnice s-a constatat că a fost elaborat exclusiv pentru echipamentele marca ......., deoarece conținea toate caracteristicile tehnice din oferta .......... inclusiv erorile ce conținea oferta tehnică. Pagina 1 din 8

De asemenea, nu au fost respectate propriile principii incluse în caietul de sarcini atât privind procedura de evaluare cât și caracteristicile tehnice. Prin adresa nr. ..........., Consiliul în temeiul art. 20 din Legea nr. 101/2016, a solicitat achizitoarei documentele justificative din care să rezulte încadrarea „......... SA” în una dintre categoriile de autorităţi contractante stabilite la art. 4 din Legea nr. 98/2016, respectiv statutul/actul constitutiv, documente privind sursele de finanţare, precum şi orice alte acte considerate relevante și denumirea obiectului contractului, procedura de atribuire aplicată, după caz, numărul şi data anunţului de participare din SEAP. Prin adresa nr. ........../03.03.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. ......../03.03.2023, ......... SA a menționt următoarele aspecte: ......... SA este o persoană juridică de drept privat. În această calitate, a publicat în ziarul Adevărul din data de 08.02.2023, anunţul de participare nr. 58 privind achiziţia de utilaje și echipamente specifice destinate vinificației, pentru obiectivul de Investiție „Achiziţii de utilaje și echipamente specifice, pentru dezvoltarea și modernizarea cramelor din ......... SA”. Programul de investiții pentru acest obiectiv a fost aprobat de APIA- Direcția Măsuri de piaţa, Comerţ exterior cu nr. ......./29.09.2022, program modificat și aprobat de APIA-Direcția Măsuri de piaţa, Comerţ exterior cu nr. ......../22.12.2022. Procedura de achiziții de utilaje și echipamente specifice destinate vinificației este o procedură simplificată și este realizată, în condiţiile prevăzute în Anexa nr. 13 la Ghidul solicitantului Ediția Vl-a, Revizia 5, aprobat prin Decizia Directorului General al APIA nr. ......../07.12.2022. Ghidul solicitantului, asa cum a fost aprobat și publicat, reprezintă documentul de referinţă care reglementează procedura de achiziţii ce urmează a fi aplicată de beneficiarul programului de investiţii, etapele de lucru, modul de elaborare, prezentare și avizare a dosarului de achiziţii de către APIA, iar după avizare, termenul și condiţiile încheierii contractului cu ofertantul desemnat câștigător. Față de solicitările primite prin adresa nr. ......... din data de 02.03.2023, având în vedere prevederile cuprinse în Ghidul solicitantului, aplicabil la data realizării achiziţiei, se precizează următoarele: - ......... SA nu este autoritate contractantă, în sensul dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 98/2016, iar în acest sens redă un extras din Ghidul solicitantului. - ......... SA este societate cu capital privat, iar în acest sens redă Actul constitutiv și Certificat constatator ONRC. - programul de investiție „Achiziţii de utilaje și echipamente specifice, pentru dezvoltarea și modernizarea cramelor din ......... SA” este reglementat prin OMADR nr. ......./28.12.2018 cu modificările și completările ulterioare. Pagina 2 din 8

Conform preederilor legale, aplicabile în materie, ......... SA beneficiază de o co-finanțare de numai 25% din cheltuielile eligibile aprobate. În acest sens a anexat programul de investiții aprobat de APIA-DMP CE. - pentru achiziția produselor din programul de investiție „Achiziţii de utilaje și echipamente specifice, pentru dezvoltarea și modernizarea cramelor din ......... SA” nu s-a publicat anunț de participare în SEAP. Prin adresele nr. .......... și nr. .........., Consiliul a pus în discuția părților excepția de necompetenţă jurisdicţională a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în soluţionarea contestaţiei depuse, raportat la prevederile art. 4 şi art. 6 din Legea nr. 98/2016. Totodată, s-a solicitat și punctul de vedere cu privire la excepţia invocată, respectiv asupra declinării cauzei către instanţa judecătorească competentă, Tribunalul ......... – Secţia A I-A Civilă, având în vedere că, din informaţiile aflate la dosarul cauzei, rezultă că ......... SA nu are calitate de autoritate contractantă şi nu sunt incidente dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă a răspuns solicitării Consiliului prin adresa nr. ......./09.03.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. ......../09.03.2023, prin care precizează că „nu are calitatea de autoritate contractantă, astfel încât, în speță nu sunt aplicabile nici dispozițiile Legii nr.98/2016 și nici prevederile Legii nr. 101/2016. Astfel, procedura concurențială organizată de subscrisa având ca obiect „Achiziţii de utilaje și echipamente specifice, pentru dezvoltarea și modernizarea cramelor din ......... SA” este reglementată exclusiv de Ghidul solicitantului Ediția VI-a. Revizia 5, aprobat prin Decizia Directorului General al APIA nr. ......./07.12.2022, așa după cum reiese din art. 6.2. din Normele Metodologice din 2018 privind condițiile de punere în aplicare a măsurii de investiții, eligibilă pentru finanțare în cadrul Programului Național de Sprijin în sectorul vitivinicol 2019-2023 aprobate prin Ordinul MADR nr. .........(...). Potrivit Instrucţiunilor privind procedura concurenţială de achiziţii pentru beneficiarii care nu au calitatea de autoritate contractantă - Anexa nr. 13 la Ghidul solicitantului Ediţia Vl-a, Revizia 5, aprobat prin Decizia Directorului General al APIA nr. ......../07.12.2022 „În cazul depunerii de contestații, comisia de soluționare a contestațiilor va completa Raportul de soluționare a contestațiilor cu respectarea prevederile procedurale și va informa contestatorul despre rezultat. Din analiza acestor dispoziții exprese reiese fără putință de tăgadă faptul că, competența de soluționare a contestațiilor aparține comisiei de soluționare a contestațiilor și nu Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Mai mult decât atât, în condițiile în care competența de soluționare a contestației aparține unui alt organ jurisdicțional, în speță comisia de soluționare a contestațiilor, organizată conform Instrucțiunilor privind Procedura Concurențială de achiziții pentru beneficiarii care nu au Pagina 3 din 8

calitatea de autoritate contractantă – Anexa nr. 13 la Ghidul solicitantului Ediția VI-a, Revizia 5, aprobat prin Decizia Directorului General al APIA nr. ......../07.12.2022 considerăm că se impune ca Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor să decline cauza către organul de soluționare competent (comisia de soluționare a contestațiilor) și nu către instanța de judecată (acest organ de jurisdicție nefiind competent în această fază procesuală). În plus, contestaţia formulată de ......... SRL a fost trimisă prin e- mail și subscrisei ......... SA, fiind înregistrată cu nr. ....... din 01.03.2023, fiind analizată şi soluţionată în data de 07.03.2023 de Comisia de soluționare a contestației, numită prin Decizia nr. ....../02.03.2023, rezultatul acestei contestaţii fiind comunicat contestatoarei ......... SRL prin e-mail tot în data de 08.03.2023. Nu în ultimul rând, subliniem faptul că obligația Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor de a declina contestația în favoarea organului de soluționare competent potrivit art. 12 din Legea nr. 101/2016 există doar în ipoteza în care admitem faptul că prezenta procedură concurențială de achiziții organizată de un beneficiar care nu are calitatea de autoritate contractantă este supus aplicării prevederilor Legii nr. 101/2016. În condițiile în care Legea nr. 101/2016 nu este aplicabilă, nici obligația de declinare nu există în sarcina Consiliului. În subsidiar, în situaţia în care, în ciuda dispoziţiilor legale invocate, consideraţi instanţa de judecată ca fiind competentă să soluţioneze contestaţia, nu vedem raţiunea (temeiul legal) pentru care Consiliului Nafional de Soluţionare a Contestaţiilor ar declina competenţa în favoarea Tribunalului .........-........... ......... - Secţia I- a ......... În concluzie, apreciem că, pe de o parte, Consiliul Național de Soluţionare a Contestaţiilor nu este competent a se pronunţa asupra contestaţiei formulată în procedura concurenţială de achiziţii organizată de un beneficiar care nu are calitatea de autoritate contractantă, competenţa de soluţionare a contestaţiilor aparţinând comisiei de soluţionare a contestaţiilor, iar pe de altă parte, având în vedere făptul că nu sunt aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 Consiliului Național de Soluţionare a Contestaţiilor nu îi revine obligaţia de a declina cauza către organul de soluţionare competent, astfel încât nu se impune declinarea competentei în favoarea Tribunalului ......... - Secţia a ll- a ........ (ci, cel mult, comisiei de soluţionare a contestaţiei organizată conform Ghidului solicitantului)”. ......... SRL până la emiterea prezentei nu a răspuns solicitării Consiliului. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Pagina 4 din 8

......... SA a inițiat o procedură proprie de atribuire a unui contract având ca obiect „Achiziții de utilaje și echipamente specifice, pentru dezvoltarea și modernizarea cramelor din ......... SA”, prin publicarea în ziarul .......... a anunțului de participare nr. ........... La data de 28.02.2023, prin adresa nr. ......../27.02.2023, entitatea achizitoare i-a comunicat ofertantului ......... SRL rezultatul procedurii. Nemulțumită de decizia entității achizitoare, ......... SRL a transmis Consiliului contestația înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./28.02.2023, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza, cu precădere, excepția invocată din oficiu, privind lipsa de competență materială a CNSC, în soluționarea contestației care formează obiectul prezentului dosar și declinarea soluționării cauzei în favoarea Tribunalul ......... – Secţia I-A Civilă, întrucât ......... SA nu se încadrează în categoria autorităților contractante, prevăzute la art. 4 din Legea nr. 98/2016, aceasta derulând activități de fabricarea băuturilor, iar procedura sus-menționată a fost organizată conform procedurii prevăzute în anexa nr. 13 la Ghidul solicitantului Ediția VI - Revizia 5, aprobat prin Deciia Directorului General al APIA nr. ........../07.12.2022. În analiza acestei excepții, Consiliul reține următoarele aspecte: - Articolul 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 prevede următoarele: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ- jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”, competența Consiliului fiind aceea de a soluționa contestații formulate în legătură cu acte ale autorităților contractante; - potrivit Statutului Societății, ......... SA este persoană juridică de drept privat, având ca scop fabricarea băuturilor. - întrucât prin obiectul său de activitate ......... SA derulează exclusiv activități cu caracter comercial și industrial, aceasta nu are calitatea de autoritate contractantă în sensul art. 4 din Legea nr. 98/2016 care prevede următoarele: „(1) Au calitatea de autoritate contractantă în sensul prezentei legi: a) autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile formate de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b). (2) Prin organisme de drept public în sensul alin. (1) lit. b) se înţelege orice entităţi, altele decât cele prevăzute la alin. (1) lit. a) care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: Pagina 5 din 8

a) sunt înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; b) au personalitate juridică; c) sunt finanţate, în majoritate, de către entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau de către alte organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau ale unui alt organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supraveghere sunt numiţi de către o entitate dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) ori de către un alt organism de drept public. (3) Se consideră că nevoile de interes general, prevăzute la alin. (2) lit. a), au caracter industrial sau comercial, dacă entitatea înfiinţată, în condiţiile legii, de către o autoritate contractantă îndeplineşte în mod cumulativ următoarele condiţii: a) funcţionează în condiţii normale de piaţă; b) urmăreşte obţinerea unui profit; c) suportă pierderile care rezultă din exercitarea activităţii sale”; - contractul pentru a cărui atribuire a fost organizată procedura proprie este finanțat din surse proprii, astfel că acesta nu intră în sfera acelor contracte reglementate de art. 6 din Legea nr. 98/2016 pentru a căror atribuire este aplicabilă legislația în materia achizițiilor publice de către entitățile juridice fără calitate de autoritate contractantă; - procedura organizată de entitatea achizitoare este reglementată exclusiv de Ghidul solicitantului Ediția VI-a. Revizia 5, aprobat prin Decizia Directorului General al APIA nr. .........../07.12.2022, așa după cum reiese din art. 6.2. din Normele Metodologice din 2018 privind condițiile de punere în aplicare a măsurii de investiții, eligibilă pentru finanțare în cadrul Programului Național de Sprijin în sectorul vitivinicol 2019-2023 aprobate prin Ordinul MADR nr. ........... În raport de cele reținute, Consiliul constată că entitatea achizitoare ......... SA nu are calitatea de autoritate contractantă, situație în care litigiul dintre aceasta și ......... SRL nu se circumscrie reglementărilor art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, iar soluționarea litigiilor în legătură cu această procedură excede competenței Consiliului. Mai mult, nici procedura atacată nu este una dintre cele prevăzute la art. 68 din Lrgea nr. 98/2016. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „(1) Dispozițiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; Pagina 6 din 8

- art. 107 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Cererea de chemare în judecată se introduce la instanţa în a cărei circumscripţie domiciliază sau îşi are sediul pârâtul, dacă legea nu prevede altfel.” Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestațiilor, competența materială aparține Tribunalul ......... – Secţia I-A Civilă, de la sediul achizitoarei pârâtei. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale. În consecință, conform art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, astfel încât Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației formulată de ......... SRL invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile legale menționate anterior, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul acesteia, constată că Tribunalul ......... – Secţia I-A Civilă, are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 pentru considerentele de mai sus, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu ......... SA, către Tribunalul ......... – Secţia I - A Civilă. Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ........ .......... Pagina 7 din 8

Pagina 8 din 8