Decizie CNSC 345/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 345/C5/3139 Data: 14.02.2023 Prin contestația nr. 2951/19.12.2022, transmisă, inițial, prin mijloace electronice (e-mail) și, ulterior, în original, prin poștă, înregistrată la Consiliu sub nr. 62444/20.12.2022 și, respectiv, sub nr. 62933/21.12.2022, MESSER ROMÂNIA GAZ SRL cu sediul în municipiul București, str. Drumul Între Tarlale nr. 102-112, sector 3, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/4298/1998, având CIF RO 10547308, reprezentată legal de Wolfgang Indenhuck – administrator și convențional prin AV. ANTONELLA ANGELESCU, a contestat procesul- verbal privind reevaluarea propunerii tehnice a ofertantului SIAD ROMÂNIA SRL, în urma deciziei CNSC nr. 1894/C5/1949/08.09.2022, emis în cadrul procedurii de atribuire prin „negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare”, în vederea încheierii acordului- cadru având ca obiect „Oxigen medicinal lichefiat”, cod CPV 24111500-0 (Rev.2), inițiată de INSTITUTUL CLINIC FUNDENI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul București, șos. Fundeni nr. 258, sector 2 și a solicitat următoarele: „1. admiterea prezentei contestații; 2. anularea parțială a procesului-verbal privind reevaluarea, în urma deciziei CNSC nr. 1894/C5/1949/08.09.2022, a propunerii tehnice în procedura mai sus menționată, document necomunicat, numai cu privire la oferta Siad România SRL, având în vedere că în mod greșit și nelegal a fost reevaluată ca fiind conformă și admisă respectiva oferta tehnică și a tuturor actelor subsecvente acestuia în ceea ce privește oferta Siad România SRL, inclusiv a procesului-verbal de evaluare a propunerilor financiare aferente etapei de evaluare, în cazul în care în mod nelegal și greșit s-a trecut la runda de negocieri, desfășurată în Pagina 1 din 2

condiții de nelegalitate, ca urmare a invitației transmise participanților, la data de 12.12.2022, pentru ședința de negociere a ofertei financiare din data de 14.12.2022. 3. obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei tehnice a operatorului SIAD ROMÂNIA SRL, cu respectarea strictă a prevederilor art. 1 alin. (1) și (4), 65, 127, 132 - 134, 137 alin. 1, 2 lit. b, alin.3 lit. a și art. 143 din HG nr. 395/2016 și art. 2 alin. 1 și 2, art. 3 alin. 1 pct. jj), art. 49, 172, 173, 196, 209, 215 alin. 3, 4 și 5 din Legea nr. 98/2016, și reluarea procedurii în mod legal de la runda de negocieri numai cu ofertele admisibile. 4. obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată”. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de MESSER ROMÂNIA GAZ SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă INSTITUTUL CLINIC FUNDENI. Anulează, în parte, procesul verbal nr. 64609/29.11.2022 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare, respectiv mențiunile referitoare la conformitatea propunerii tehnice depusă de SIAD ROMÂNIA SRL, precum și actele subsecvente acestuia și obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să continue procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei depusă de SIAD ROMÂNIA SRL, cu respectarea documentației de atribuire, a legislației incidente și a celor reținute în considerentele deciziei nr. 2965/24.11.2022, definitivă, a Curții de Apel București – Secția a IX-a Contencios Administrativ și Fiscal (dosarul nr. 6782/2/2022) și ale prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 345/C5/3139 Data: 14.02.2023 Prin contestația nr. 2951/19.12.2022, transmisă, inițial, prin mijloace electronice (e-mail) și, ulterior, în original, prin poștă, înregistrată la Consiliu sub nr. 62444/20.12.2022 și, respectiv, sub nr. 62933/21.12.2022, ......... SRL cu sediul în municipiul ........., ……………., ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CIF RO ........., reprezentată legal de …………………..– administrator și convențional prin ……………………, a contestat procesul- verbal privind reevaluarea propunerii tehnice a ofertantului ………………………., în urma deciziei CNSC nr. 1894/C5/1949/08.09.2022, emis în cadrul procedurii de atribuire prin „negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare”, în vederea încheierii acordului- cadru având ca obiect „Oxigen medicinal lichefiat”, cod CPV 24111500-0 (Rev.2), inițiată de ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul ........., ........., ......... și a solicitat următoarele: „1. admiterea prezentei contestații; 2. anularea parțială a procesului-verbal privind reevaluarea, în urma deciziei CNSC nr. 1894/C5/1949/08.09.2022, a propunerii tehnice în procedura mai sus menționată, document necomunicat, numai cu privire la oferta ................... ..................., având în vedere că în mod greșit și nelegal a fost reevaluată ca fiind conformă și admisă respectiva oferta tehnică și a tuturor actelor subsecvente acestuia în ceea ce privește oferta ................... ..................., inclusiv a procesului-verbal de evaluare a propunerilor financiare aferente etapei de evaluare, în cazul în care în mod nelegal și greșit s-a trecut la runda de negocieri, desfășurată în condiții de nelegalitate, ca urmare a invitației transmise Pagina 1 din 18

participanților, la data de 12.12.2022, pentru ședința de negociere a ofertei financiare din data de 14.12.2022. 3. obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei tehnice a operatorului ................... ..................., cu respectarea strictă a prevederilor art. 1 alin. (1) și (4), 65, 127, 132 - 134, 137 alin. 1, 2 lit. b, alin.3 lit. a și art. 143 din HG nr. 395/2016 și art. 2 alin. 1 și 2, art. 3 alin. 1 pct. jj), art. 49, 172, 173, 196, 209, 215 alin. 3, 4 și 5 din Legea nr. 98/2016, și reluarea procedurii în mod legal de la runda de negocieri numai cu ofertele admisibile. 4. obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației, ......... SRL prezintă dispozițiile documentației de atribuire pe care le apreciază ca relevante și face un istoric al modului de derulare a procedurii de atribuire, precizând că a mai formulat o contestație, soluționată de CNSC prin decizia nr. 1894/C5/1949/08.09.2022. Împotriva deciziei CNSC anterior menționată, intervenientul ………………………. a formulat plângere la Curtea de Apel ........., aceasta fiind respinsă ca nefondată prin decizia nr. 2965/2022 din 24.11.2022 (dosar nr. 6782/2/2022). În continuare, ......... SRL precizează că a primit invitația autorității contractante nr. 66838/12.12.2022, din care rezultă că ambii ofertanți au depus oferte conforme. Contestatoarea consideră nelegală aprecierea ca fiind conformă a ofertei ………………………., astfel încât a transmis autorității contractante cererea de suspendare, din data de 14.04.2022, în cadrul căreia a precizat: „......... SRL consideră că oferta ……………………… în mod greșit, nelegal și cu încălcarea principiilor achiziției publice a fost declarată conformă în urma reevaluării, ofertantul …………………….. nefiind un ofertant eligibil pentru runda de negocieri deoarece la data ofertării nu îndeplinea cerințele legale în vigoare, coroborat cu cele ale caietului de sarcini, respectiv nu deținea o autorizație de punere pe piață a oxigenului medicinal lichefiat în rezervoarele de stocare fixe ofertate, sens în care împotriva procesului verbal de reevaluare a înțeles să formuleze o contestație la CNSC în termen legal. Considerăm că prevederile legale aplicabile, coroborate cu răspunsurile ANMDMR din cadrul dosarului Curții de Apel ......... cu nr. 6782/2/2022, raportat la cerințele caietului de sarcini atestă neconformitatea ofertei ..................., iar Comisia de evaluare în mod greșit, nelegal, inclusiv cu încălcarea principiilor achizițiilor publice a apreciat oferta ................... Romania SRL ca fiind conformă în cadrul reevaluării”. Pagina 2 din 18

......... SRL precizează că așa cum rezultă din conținutul Deciziei CNSC nr. 1894/C5/1949/08.09.2022 și al deciziei Curții de Apel ......... nr. 2965/2022 din 24.11.2022, ...................nu a putut dovedi, raportat la prevederile legale menționate în considerentele celor două hotărâri, faptul că deține o autorizație de punere pe piață a oxigenului medicinal lichefiat în instalațiile de stocare fixe ofertate, astfel cum s-a solicitat prin documentația de atribuire, în urma corespondenței cu Agenția Națională a Medicamentelor și a Dispozitivelor Medicale din România (ANMDMR). Contestatoarea subliniază că, cu toate acestea, autoritatea contractantă

a

reevaluat

din

nou

ca

fiind

conformă oferta ................... ..................., reevaluare pe care o considerată nelegală, aceasta încălcând în mod vădit legislația achiziției publice. Totodată, contestatoarea susține că afirmațiile …………….., cu referire la autorizația sa, din cuprinsul contestației formulate împotriva rezultatului unei alte proceduri de atribuire, dosar înregistrat la CNSC sub nr. 2964/C1/2022, punctul 30 al acesteia, unde este invocată adresa ANMDM cu nr. „13524E/24.11.2022" și care prevede „locul modificării", vin să demonstrează că o eventuală modificare care ar fi intervenit în ………………….. a avut loc la data de 24.11.2022, deci ulterior datei de 29.07.2022, data depunerii ofertei în prezenta procedură de achiziție publică. Astfel, comisia de evaluare era obligată, în considerarea prevederilor legale invocate să constate oferta ……………… ca neconformă și inacceptabilă și nu să o declare conformă așa cum în mod nelegal a procedat, atrăgând astfel nelegalitatea procedurii. Totodată, ......... SRL învederează că din documentele puse la dispoziția autorității contractante de către ofertantul ……………………., rezultă în mod indubitabil faptul ca acest ofertant a depus Autorizația de punere pe piață cu nr. 11761/2019/01-02-03-04-05-06-07-08, în care, la fila 2, apar enumerate în mod distinct și legal EXCLUSIV ambalajele AUTORIZATE pentru livrare, respectiv: - cisternă criogenica x 24 m3 - cisternă criogenică x 5 m3 - cisternă criogenică x 7 m3 - cisternă criogenică x 10 m3 - cisternă criogenică x 15 m3 - cisternă criogenică x 18 m3 - cisternă criogenică x 20 m3 - cisternă criogenică x 33 m3, ambalajul rezervor criogenic nefiind enumerat printre ambalajele autorizate pentru livrare. Așa cum reiese de pe site-ul ANMDMR, contestatoarea subliniază că pentru rezervoare criogenice fixe nu există nicio autorizație de punere pe piața deținută de către ……………………, nefiind înscris niciun rezervor criogenic fix în corpul autorizației - la pagina 2 a autorizației, la rubrica prevăzută de lege „ambalaj” și neexistând niciun număr de autorizație emis conform legii pentru ambalajele rezervoare criogenice fixe. Pagina 3 din 18

Astfel ......... SRL susține că, în baza prevederilor legale aplicabile, rezultă că simpla mențiune a ambalajului fix „rezervor criogenic" în conținutul anexelor autorizației de punere pe piață a oxigenului medicinal lichefiat nr. 11761/2019/01-02-03-04-05-06-07-08, deținută de către operatorul ………………., nu echivalează cu deținerea unei autorizații de punere pe piață a oxigenului medicinal lichefiat în ambalaje fixe „rezervoare criogenice”. În susținerea afirmațiilor sale, ......... SRL invocă deciziile CNSC nr. 399/C1/141/23.02.2022 și nr. 1221/C9/1086/ 14.06.202213, rămase definitive, cât și Decizia CNSC nr. 1894/C5/1949/08.09.2022 rămasă definitivă prin respingerea plângerii formulate de ………………….. Contestatoarea apreciază că înscrisurile depuse în procedura ca urmare a solicitărilor de clarificări în baza art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 au fost evaluate în mod nelegal, determinând apariția unui avantaj evident în favoarea ofertantului ……………………., ignorându-se prevederile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, art. 134 - 137 din HG nr. 395/2016 și principiile achiziției publice, ceea ce atrage nelegalitatea rezultatului procedurii, sens în care procesele verbale de evaluare menționate cât și toate actele subsecvente cu privire la oferta ...................se impun a fi parțial anulate. În concluzie, față de toate cele reiterate, ......... SRL solicită Consiliului, admiterea contestației astfel cum a fost formulată, cu obligarea Spitalului la plata tuturor cheltuielilor de judecată necesare pentru soluționarea prezentului dosar. Prin adresa nr. 62985/3139/C5/21.12.2022, Consiliul a solicitat contestatoarei, în temeiul art. 611 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, să transmită în termen de 5 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului, sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, recipisa de consemnare a cauțiunii, în original, în cuantum de 15.192 lei, cu precizarea că aceasta se va constitui conform art. 1057 din Codul de procedură civilă, coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/2016 la CEC Bank - S.A. sau la orice altă instituție de credit care efectuează astfel de operațiuni, pe numele părții respective, la dispoziția CNSC. De asemenea, Consiliul a solicitat ......... SRL transmiterea contestației în original, însoțită de mijloacele de probă invocate în cuprinsul acesteia. Prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 63356/23.12.2022, ......... SRL a depus la dosarul cauzei, în copie, Recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 208688159/1, în sumă de 15.192 RON, eliberată la data de 21.12.2022 de CEC Bank – Sucursala Piața Alba Iulia. Prin adresa nr. 2984/23.12.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 63393/23.12.2022, ......... SRL a depus la dosarul cauzei, în original, Recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 208688159/1, în sumă de 15.192 RON, eliberată la data de 21.12.2022 de CEC Bank – Sucursala Piața Alba Iulia. Pagina 4 din 18

Prin adresa nr. 63834/3139/C5/27.12.2022, CNSC a solicitat Institutului Clinic Fundeni comunicarea stadiului procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 70015/29.12.2022, înregistrată a CNSC sub nr. 64427/30.12.2022, autoritatea contractantă a adus la cunoștință Consiliului că, în conformitate cu Decizia C.N.S.C. nr. 1894/C5/1949/ 08.09.2022, emisă ca urmare a contestației formulate de către ......... SRL, ce a făcut obiectul dosarului nr. 1949/C5/2022, decizie menținută inclusiv de către Curtea de Apel, ulterior pronunțării instanței de judecată, Comisia de evaluare a procedat la reevaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare, încheind astfel procesul-verbal nr. 64609/29.11.2022. Comisia de evaluare a iniţiat cele două demersuri indicate de CNSC, respectiv: 1) înaintarea unei solicitări de clarificări adresată ……………….. (nr. 50240/15.09.2022) în sensul celor indicate expres de CNSC; 2) înaintarea către ANMDM a adresei nr. 150239/15.09.2022 cu solicitarea de a se clarifica de către emitentul autorizaţiei de punere pe piaţă acordată ................... ..................., dacă această autorizație priveşte sau nu şi instalaţia fixă de stocare. La procesul de evaluare, comisia a ținut cont şi de adresele nr. 62348E/07.11.2022 şi nr. 63567E/22.11.2022, emise de ANMDM la solicitarea Curţii de Apel .......... În documentația depusă, la cap. 3.2.P.7 „Recipientul și sistemul de închidere al recipientului” există date referitoare atât la cisternele mobile de transport, cât și la rezervoarele/stocatoarele criogenice fixe din cadrul structurilor sanitare. În APP nr. 4801/2012/01 şi Anexa 3 la APP au fost incluse doar date sumare de caracterizare a ambalajului primar de transport - cisternă criogenică x 24 m3, în timp ce în anexele 1 şi 2 la APP se menţionează atât cisterna criogenică, cât şi ambalajul fix: stocator criogenic. Conform răspunsului primit de la ANMDM ce a fost transmis în cadrul dosarului de pe rolul Curții de Apel ........., se certifică de către ANMDM că ...................deține autorizație pentru ambalajul primar fix rezervor criogenic. „- Ambalaj fix - rezervor criogenic autorizat; Precizăm că atât cisternele criogenice (ambalaje mobile de transport), cât și rezervoarele criogenice (ambalaje fixe din cadrul structurilor sanitare) au fost autorizate din anul 2012 când a fost emisă prima autorizație de punere pe piață nr. 4801/2012/01 (pe baza documentației depuse de ...................în anul 2011), reînnoită ulterior în 09.05.2019, când s-a eliberat actuala autorizație de punere pe piață nr. 11761/2019/01-08 și anexele acesteia”. Autoritatea contractantă arată că nu a primit un răspuns neconcludent la solicitările de clarificări adresate ………………., respectiv nici nu a fost depus alt document care aduce modificări autorizației de Pagina 5 din 18

punere

pe

piață

deținută

și

prezentată

inițial

de ofertantul ................... .................... Autoritatea Contractantă apreciază astfel că, în mod greșit şi cu rea-credință, contestatoare indică faptul că Autoritatea Contractantă, prin clarificările/completările solicitate …………………, a determinat apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat, din moment ce clarificările solicitate au fost prescrise de CNSC pentru justa calificare a conformității ofertei ………………… Se mai arată că, în acest sens, comisia de evaluare a comunicat prin invitațiile transmise ambilor operatori economici în data de 12.12.2023 punerea în aplicare a deciziei CNSC, declararea conformității ambelor propuneri tehnice și a invitat ambii operatori economici să participe la runda de negociere a ofertelor financiare la sediul autorității contractante, în data de 14.12.2022 ora 10:00. După transmiterea invitațiilor, în data de 14.12.2022 ora 10:00, comisia de evaluare a constatat că la ora la care runda de negociere a propunerilor financiare urma să aibă loc, nu s-a prezentat nimeni la sediul autorității contractante și nici nu au fost primite propunerile financiare ale acestor societăți prin alte surse de comunicare prevăzute de lege, procedura de negociere fiind astfel „anulată” conform prevederilor legale în vigoare. Astfel autoritatea contractantă solicită ca prin decizia pe care CNSC o va pronunța, să respingă ca nefondată și neîntemeiată contestația formulată de către ......... SRL. Prin adresa nr. 2642/3139/C5 din data de 17.01.2022, CNSC a solicitat autorității contractante să trimită copie după documentele emise ulterior deciziei CNSC nr. 1894/C5/1949 din 08.09.2023. Prin adresa nr. 3293/19.01.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 3115/19.01.2023, autoritatea contractantă a transmis Consiliului o parte din documentele aferente dosarului achiziției (61 de pagini). Prin adresa nr. 3792/3139/C5/25.01.2023, CNSC a solicitat autorității contractante să transmită următoarele documente: - dovada comunicării către contestatoare a adresei nr. 70015/29.12.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 64427/30.12.2022; - solicitarea de clarificări nr. 50240/15.09.2022 pe care a transmis- o societății ...................(ulterior deciziei CNSC nr. 1894/C5/1949/ 08.09.2022) și răspunsul acestui ofertant; - adresa dvs. nr. 50239/15.09.2022, transmisă ANMDM; - solicitările Curții de Apel ......... către ANMDM, transmise pentru soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei CNSC nr. 1894/C5/1949/08.09.2022); - dovada comunicării deciziei de anulare a procedurii de atribuire, emisă prin Procesul-verbal nr. 67317/14.12.2022, către ofertanții ......... SRL și ……………….; - dovada recepționării de către ofertanții ......... SRL și ……………….. a invitațiilor de participare la ședința de negociere a ofertelor financiare la data de 14.12.2022. Pagina 6 din 18

......... a înaintat, prin adresa 5399/01.02.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 5112/01.02.2023, o parte din documentele solicitate de CNSC. Prin adresa nr. 6474/3139/C5/08.02.2023, Consiliul a invitat contestatoarea la sediul său, în data de 09.02.2023, între orele 10:00 – 12:00, în vederea studierii dosarului cauzei. Prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 6991/13.02.2023, contestatoarea a transmis Consiliului „note scrise” ca urmare a studierii dosarului cauzei la sediul CNSC și un set de documente din dosarul nr. 6782/2/2022 al Curții de Apel .......... Prin „Notele scrise”, comunicate și autorității contractante, ......... SRL a solicitat admiterea contestației astfel cum a fost formulată și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, cu mențiunea că acestea vor fi solicitate pe cale separată, punctând următoarele aspecte relevante în analiza contestației: - a primit punctul de vedere al autorității contractante abia la data de 08.02.2023; - solicită ca CNSC să aibă în vedere în soluționarea cauzei documentele din dosarul CNSC nr. 1949/2022, precum și înscrisurile din dosarul nr. 6782/2/2022 al Curții de Apel .........; - procesul-verbal nr. 67317/14.12.2022 privind evaluarea propunerilor financiare nu a fost comunicat niciuneia dintre părți; - contestatoarea a transmis autorității contractante adresa nr. 1085/14.12.2022, anterior începerii ședinței de negocieri, prin care a solicitat suspendarea procedurii de atribuire „deci nu poate fi apreciat ca nu s-a prezentat”; - „așa zisa «anulare», pe lângă faptul că este un act subsecvent evaluării tehnice, parțial nelegale în ceea ce privește oferta ..................., nu a operat, având în vedere că acest document nu a fost nici legal întocmit și nici comunicat participanților”, - autoritatea contractantă nu s-a conformat solicitărilor Consiliul din adresa nr. 3792/3139/C5/25.01.2023, context în care contestatoarea a depus, la dosarul cauzei, următoarele înscrisuri din dosarul nr. 6782/2/2022, al Curții de Apel .........: i. Încheierea de ședință din data de 06.10.2022; ii. Adresa Curții de Apel ......... din data de 06.10.2022 către ANMDM; iii. Răspuns cu nr. 63567E/28.10.2022; iv. Încheierea de ședință din data de 03.11.2022; v. Adresa Curții de Apel din data de 03.11.2022 către ANMDM; vi. Răspuns ANMDM cu nr. 63567EZ22.11.2022; - autoritatea contractantă, în reevaluare, a ignorat atât dispozițiile Consiliului din Decizia nr. 1894/C5/1949 din 08.09.2022, cât si pe cele ale Curții de Apel din Decizia nr. 2965/2022 din 24.11.2022, în dosarul nr. 6782/2/2022; - contestatoarea a prezentat APP ................... cu nr. 4801/2012 din care se poate observa că a fost autorizată exclusiv pentru punerea Pagina 7 din 18

pe piață a medicamentului oxigen medicinal lichefiat în ambalaj cisternă criogenică de 24 mc. Ulterior s-au adăugat alte 7 cisterne, și după reînnoirea autorizației, în anul 2019 s-a emis APP cu nr. 11761/2019/01- 02-03-04-05-06-07-08, EXCLUSIV PENTRU CISTERNE CRIOGENICE, APP ................... valabil, cu care ................... a ofertat în prezenta procedură, dar NECONFORM, față de cerințele documentației de atribuire; - contestatoarea evidențiază faptul că, în urma modificării APP ................... cu nr. 11761/2019/01-02-03-04-05-06-07-08, de la data de 24.11.2022, acest operator a devenit, la fel ca ceilalți deținători de punere pe piață a oxigenului medicinal lichefiat, autorizat pentru punerea pe piață a oxigenului medicinal lichefiat în rezervoare de stocare fixe, ambalajul cu numărul „09”, fiindu-i astfel eliberat numărul de autorizație 11761/2019/01-02-03-04-05-06-07-08-09, acesta apărând acum pe site-ul ANMDM și în anexele la autorizația de punere pe piață, modificate în noiembrie 2022, în concordanță cu prevederile legale invocate de contestatoare și constatate a fi aplicabile de către Consiliu și de către instanța de judecată, fapt ce probează neconformitatea ofertei ................... depusă în cadrul prezentei proceduri de achiziție publică. În vederea soluționării cauzei, Consiliul a atașat la dosarul cauzei dosarul CNSC nr. 1949/2022, soluționat prin decizia nr. 1894/C5/1949 din data de 08.09.2022. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire prin „negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare”, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Oxigen medicinal lichefiat”, cod CPV 24111500-0 (Rev.2), prin transmiterea unor invitații de participare (la care a fost anexată documentația de atribuire), către trei operatori economici, și anume, nr. 40586/22.07.2022 (......... SRL), nr. 40587/22.07.2022 (................... …………….) și nr. 40588/22.07.2022 (…………..), stabilind termenul limită pentru primirea ofertelor, la data de 29.07.2022, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” și valoarea estimată, fără TVA, între 379.800 și 1.899.000 lei. Așa cum rezultă din Procesul-verbal nr. 41683/29.07.2022 al ședinței de deschidere a ofertelor, în prezenta procedură de atribuire au depus

oferte

doi

operatori

economici

(.........

SRL și ................... ...................). Prin Procesul-verbal nr. 42087/01.08.2022 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, membrii Comisiei de evaluare au declarat admisibile, în cadrul etapei de evaluare a DUAE, ambele oferte depuse în procedură. Prin Procesul verbal nr. 42474/01.08.2022 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare, membrii Comisiei de evaluare au Pagina 8 din 18

declarat admisibile, în cadrul etapei de evaluare a propunerilor tehnice, ambele oferte depuse în procedură. În cadrul Procesului-verbal nr. 42653/03.08.2022 privind evaluarea propunerilor financiare, membrii Comisiei de evaluare au consemnat următoarele aspecte: - în urma evaluării propunerilor tehnice au fost declarate conforme ambele oferte depuse în procedură (......... SRL și ................... …………… SRL); - valorile propunerilor financiare preliminare prezentate de cei doi ofertanți, sunt următoarele. • ......... SRL – 1.539.000 lei; • ...................– 1.899.000 lei; - prețurile negociate de cei doi ofertanți sunt următoarele: • ......... SRL – • ...................– 1.327.500 lei. Acest proces verbal conține consemnate olograf următoarele mențiuni ale ofertanților: • ......... SRL: „Astăzi 03.08.2022, subsemnatul reprezentant ......... SRL, am aflat că ...................a fost calificat tehnic în cadrul acestei proceduri. Întrucât MESSER consideră că ................... nu îndeplinește cerințele legale în vigoare, coroborat cu cele din caietul de sarcini, a contestat în fața comisiei această calificare. Lipsa autorizării ambalajului (stocator) pentru oxigenul medicinal lichefiat se poate observa din APP-ul pe care îl deține, precum și din nomenclatorul de medicamente pentru uz uman elaborat de ANMDMR. Extras din acest nomenclator a fost pus la dispoziția comisiei. Astfel, MESSER se retrage de la procedura de negociere a prețului, întrucât comisia a refuzat suspendarea acestei proceduri pe un termen de 5 zile, necesar depunerii unei contestații (în termenul legal) după obținerea unei înștiințări oficiale asupra deciziilor luate”. • ................................ SRL: „................... ……………. deține autorizația de punere pe piață pentru oxigen medicinal lichefiat cu nr. 11761/2019/01-02-03-04-05- 06-07-08 ce include stocatoarele criogenice și cisternele criogenice”. Fiind nemulțumit de faptul că propunerea tehnică a ofertantului ...................a fost declarată admisibilă, în condițiile în care acest ofertant nu deține autorizație de punere pe piață a oxigenului medicinal lichefiat în rezervoare de stocare fixe iar autoritatea contractantă

a

derulat

negocierea

prețului

cu ofertantul ................... ..................., ofertantul ......... SRL a transmis, prin mijloace electronice (e-mail), atât Consiliului, cât și autorității contractante, la data de 08.08.2022, contestația care a format obiectul dosarului CNSC nr. 1949/2022, soluționat prin decizia nr. 1894/C5/1949 din data de 08.09.2022, prin care Consiliul a dispus următoarele: „Respinge excepția lipsei de interes a contestatoarei invocată de intervenienta ................... .................... Pagina 9 din 18

Admite, în parte, contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .......... Anulează, în parte, procesul verbal nr. 42474/01.08.2022 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare și actele subsecvente acestuia, respectiv mențiunile referitoare la conformitatea propunerii tehnice depusă de ...................și obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să continue procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei depusă de ................... ..................., cu respectarea documentației de atribuire, a legislației incidente și a celor reținute în motivare. Respinge, ca nedovedit, capătul de cerere privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, Respinge

cererea

de

intervenție

formulată de ................... ...................”. Împotriva

acestei

decizii

a

formulat plângere ................... ..................., aceasta formând obiectul dosarului nr. 6782/2/2022 aflat pe rolul Curții de Apel ......... – Secția a IX-a Contencios Administrativ și Fiscal, soluționat prin decizia nr. 2965/24.11.2022, prin care instanța de judecată a respins plângerea ca nefondată. Ulterior emiterii deciziei Curții de Apel ........., membrii Comisiei de evaluare au încheiat Procesul-verbal nr. 64609/29.11.2022 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile Caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare, în finalul căruia au consemnat că ofertele prezentate de ......... SRL și ...................sunt conforme. La data de 12.12.2022, autoritatea contractantă a transmis celor doi ofertanți invitațiile de participare la ședința de negociere a propunerilor financiare (adresa nr. 66.838/12.12.2022 - ......... SRL și nr. 66837/12.12. 2022 - ................... ...................), transmise prin mijloace electronice (e-mail), fără a exista la dosarul cauzei, dovada de recepționare a acestora de către cei doi ofertanți. Fiind nemulțumită de faptul că oferta ...................a fost declarată conformă, prin contestația nr. 2951/19.12.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 62444/20.12.2022, ......... SRL a sesizat Consiliul cu contestația care formează obiectul prezentului dosar, solicitând următoarele: „1. admiterea prezentei contestații; 2. anularea parțială a procesului-verbal privind reevaluarea, în urma deciziei CNSC nr. 1894/C5/1949/08.09.2022, a propunerii tehnice în procedura mai sus menționată, document necomunicat, numai cu privire la oferta ................... ..................., având în vedere că în mod greșit și nelegal a fost reevaluată ca fiind conformă și admisă respectiva oferta tehnică și a tuturor actelor subsecvente acestuia în ceea ce privește oferta ................... ..................., inclusiv a procesului-verbal de evaluare a propunerilor financiare aferente etapei de evaluare, în cazul în care în mod nelegal și greșit s-a trecut la runda de negocieri, Pagina 10 din 18

desfășurată în condiții de nelegalitate, ca urmare a invitației transmise participanților, la data de 12.12.2022, pentru ședința de negociere a ofertei financiare din data de 14.12.2022. 3. obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei tehnice a operatorului ................... ..................., cu respectarea strictă a prevederilor art. 1 alin. (1) și (4), 65, 127, 132 - 134, 137 alin. 1, 2 lit. b, alin.3 lit. a și art. 143 din HG nr. 395/2016 și art. 2 alin. 1 și 2, art. 3 alin. 1 pct. jj), art. 49, 172, 173, 196, 209, 215 alin. 3, 4 și 5 din Legea nr. 98/2016, și reluarea procedurii în mod legal de la runda de negocieri numai cu ofertele admisibile. 4. obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată”. ......... SRL a făcut dovada constituirii cauțiunii conform dispozițiilor art. 611 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, depunând, în original, Recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 208688159/1, în sumă de 15.192 RON, eliberată la data de 21.12.2022 de CEC Bank – Sucursala Piața Alba Iulia. Recipisa de consemnare se va restitui în condițiile stipulate de art. 1.064 din Codul de procedură civilă, coroborate cu dispozițiile art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Verificând stadiul procedurii de atribuire, Consiliul constată următoarele: Prin Procesul-verbal nr. 67317/14.12.2022 privind evaluarea propunerilor financiare, comisia de evaluare a decis anularea procedurii de atribuire, deoarece nu „s-a înscris nimeni la etapa de negociere a ofertei financiare la sediul său”, însă autoritatea contractantă nu a fost în măsură să depună la dosarul cauzei dovada comunicării deciziei de anulare a procedurii de atribuire către cei doi ofertanți, astfel încât acest înscris nu este opozabil contestatoarei. Analizând decizia CNSC nr. 1894/C5/1949 din data de 08.09.2022, Consiliul reține că la pag. 30 – 49 se regăsesc considerentele pentru care a obligat autoritatea contractantă să reevalueze oferta depusă de ...................prin solicitarea de clarificări: «(...) Față de cele mai sus menționate, Consiliul apreciază că, în speță, se impune ca membrii Comisiei de evaluare să aibă un rol activ și, în conformitate cu dispozițiile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, să-i solicite clarificări societății ...................în legătură cu acest aspect, inclusiv depunerea unor documente relevante emise de ANMDM care să clarifice dacă ofertantul în discuție deține sau nu o autorizație de punere pe piață a oxigenului medicinal lichefiat în instalații de stocare fixe. Pe de altă parte, nimic nu împiedică autoritatea contractantă să se adreseze ea însăși Agenției Naționale a Medicamentului și a dispozitivelor medicale (emitentul autorizației), sigura instituție care poate lămuriri, cu certitudine, dacă Autorizația de punere pe piață nr. 11761/2019/01-02- 03-04-05-06-07-08 emisă la data de 09.05.2019 pentru „Oxigen Pagina 11 din 18

medicinal lichefiat, gaz medical lichefiat” (...) de ANMDM pentru societatea ...................privește și instalația fixă de stocare»”. În soluționarea prezentei cauze, Consiliul reține ca fiind relevante următoarele considerente din decizia nr. 2965/24.11.2022 a Curții de Apel ......... – Secția a IX-a Contencios Administrativ și Fiscal, definitivă: „ (...) Probele administrate relevă existenţa unor neconcordanţe ce se impun a fi clarificate aşa încât soluţia Consiliului care, fără a tranşa problema deţinerii APP pentru ambalajul fix, stabileşte necesitatea clarificării domeniului de autorizare, este legală şi susţinută de probele administrate. (...) Concluziile denotă, în continuare, lipsa de preocupare a autorităţii contractante pentru derularea unei proceduri legale, fiind evident că a interpretat răspunsurile Agenţiei într-o manieră de natură a susţine punctul de vedere al petentei, atitudine ce pune sub semnul întrebării imparţialitatea acesteia. Contrar concluziilor comune ale petentei şi autorităţii contractante, Curtea constată că adresele Agenţiei nu răspund solicitărilor adresate şi nici clarificărilor impuse prin decizia Consiliului. Astfel, prin prima adresă de răspuns se prezintă istoricul autorizaţiei emise pentru petentă, arătându-se că autorizarea medicamentului «Oxigen medicinal lichefiat» a fost făcută «în 2012 prin APP 4801/2012/01; în documentaţia depusă, în cadrul capitolului 3.2.P.7 există date referitoare atât la cisternele mobile de transport cât şi la rezervoarele/stocatoarele fixe din cadrul structurilor sanitare; în APP 4801/2012/01 şi în Anexa 3 au fost incluse date sumare de caracterizare a ambalajului primar de transport - cisternă criogenică x 24m3, în timp ce în Anexele 1 şi 2 la APP se menţionează atât cisterna criogenică cât şi ambalajul fix: stocator criogenic»; Curtea constată că, în continuare, nu sunt explicate neconcordanţele dintre Anexele 1 şi 2, pe de o parte, şi cuprinsul APP şi Anexa 3, pe de altă parte, deşi solicitarea, inclusiv a instanţei, s-a referit la acest aspect, rămânând neclarificat domeniul de autorizare; în plus, menţiunile din cadrul documentaţiei depuse în susţinerea cererii de autorizare au vizat rezervoarele/stocatoarele fixe din cadrul structurilor sanitare. În continuare, în aceeaşi adresă, se precizează că în 2015 a fost aprobată o variaţie a autorizaţiei nr. 4801/2012/01-08, prin care s-au inclus şi alte mărimi pentru ambalajele de transport cisterne criogenice, respectiv x 5m3, x 10m3, x 15 m3, x 18 m3, x 20 m3, x 33 m3. Curtea observă că deşi APP are nr. 4801/2012/01-08, ceea ce semnifică autorizarea a 8 capacităţi de cisterne, sunt menţionate, în cuprinsul adresei, doar 7, ceea ce poate fi rezultatul unei erori materiale. Mai departe, în adresă se precizează că în 2019 s-a finalizat reînnoirea autorizaţiei, eliberându-se actuala autorizaţie nr. 11761/2019/01-08, pentru ambalaj cisternă criogenică x 24 m3; cisternă criogenică x 5 m3; cisternă criogenică x 7 m3; cisternă criogenică x 10 Pagina 12 din 18

m3; cisternă criogenică x 15 m3; cisternă criogenică x 18 m3; cisternă criogenică x 20 m3; cisternă criogenică x 33 m3. Şi că la momentul reînnoirii autorizaţiei nu au existat alte modificări faţă de autorizaţia iniţială, motiv pentru care toate informaţiile incluse în APP nr. 11761/2019/01-08 au fost preluate nemodificate din APP nr.4801/2012/01-08. Nu se înţelege, în continuare, dacă APP nr.11761/2019/01-08 priveşte şi ambalajul fix, şi întrucât răspunsul Agenţiei a fost înţeles în mod diferit şi contradictoriu, de către cele două părţi implicate, s-a revenit cu o nouă adresă către Agenţie. Printr-o nouă adresă s-a răspuns: «Ambalajul fix — rezervor criogenic este autorizat; atât cisternele criogenice (ambalaje mobile de transport) cât şi rezervoarele criogenice (ambalaje fixe din cadrul structurilor sanitare) au fost autorizate încă din 2012, când a fost emisă prima APP nr. 4801/2012/01, reînnoită ulterior în 2019, când s-a eliberat actual APP nr. 11761/2019/01-08 şi anexele ei». Deşi nu poate stabili dacă răspunsul oferit denotă reaua credinţă a Agenţiei sau doar neînţelegerea solicitării, Curtea constată totuşi că nu se clarifică neconcordanţele sesizate şi nu se lămureşte domeniul de autorizare probat prin APP nr.11761/2019/01-08; în primul rând, nu se explică de ce reînnoirea unei APP conduce la emiterea unei APP cu alt număr în condiţiile în care potrivit art. 704 din Legea 95/2006 «(2)După ce un medicament a primit o autorizaţie iniţială de punere pe piaţă, conform alin. (1), orice concentraţii, forme farmaceutice, căi de administrare şi forme de prezentare suplimentare, precum şi orice variaţii sau extensii trebuie autorizate separat conform alin. (1), sau incluse în autorizaţia iniţială de punere pe piaţă; toate aceste autorizaţii de punere pe piaţă sunt considerate ca aparţinând aceleiaşi autorizaţii globale, mai ales în scopul aplicării prevederilor art. 708 alin. (1) şi ale art. 89»; apoi, APP nr. 4801/2012/01-08 la care se face trimitere şi ale cărei menţiuni ar fi fost preluate de noua autorizaţie nu a fost pusă la dispoziţia autorităţii contractante, pentru a se verifica domeniul iniţial de autorizare; în plus, nu s-a clarificat dacă APP iniţială autoriza ambalajul fix, în condiţiile în care, deşi în documentaţia depusă pentru autorizarea iniţială existau date referitoare atât la cisternele mobile de transport cât şi la rezervoarele/stocatoarele fixe din cadrul structurilor sanitare, în APP 4801/2012/01 şi în Anexa 3 au fost incluse date sumare de caracterizare a ambalajului primar de transport — cisternă criogenică x 24m3, în timp ce în doar Anexele 1 şi 2 la APP se menţionează atât cisterna criogenică cât şi ambalajul fix: stocator criogenic; nu în ultimul rând, Agenţia menţionează în primul răspuns că APP nr. 11761/2019/01- 08 precizează, la secţiunea ambalaj, doar cisterna criogenică (în 8 variante de capacitate), în vreme ce prin cel de-al doilea răspuns arată că Ambalajul fix — rezervor criogenic este autorizat, fără a menţiona unde anume în cuprinsul autorizaţiei se regăseşte acest ambalaj. Deşi răspunsul Agenţiei nu este lămuritor, instanţa nu a mai revenit cu adrese, întrucât legalitatea deciziei Consiliului, care obligă Pagina 13 din 18

autoritatea la clarificarea anumitor aspect, este evidentă, confirmată fiind chiar de lipsa unui răspuns concludent din partea Agenţiei; or, obiectul prezentei plângeri îl constituie legalitatea deciziei CNSC. Asta nu înseamnă că autoritatea contractantă se poate limita la răspunsul oferit prin cele două adrese, concluziile susţinute în faţa instanţei fiind lipsite de suport probator, în condiţiile în care neconcordanţele nu au fost explicate şi aspectul deţinerii de către ................... a unei autorizaţii de punere pe piaţă a oxigenului medicinal lichefiat în instalaţii de stocare fixe nu a fost lămurit; pentru a se lămuri asupra acestor aspect, autoritatea poate reveni cu adrese la emitentul actului, şi în situaţia în care nu primeşte răspuns, se poate adresa chiar Agenţiei Europene a Medicamentului (EMA), cu rol de coordonare a agenţiilor naționale a statelor membre, şi care are informaţii referitoare la APP-urile emise de statele membre, având în vedere că toţi deţinătorii de autorizaţii pentru medicamente din Uniunea Europeană (UE) trebuie să transmită Agenţiei Europene pentru Medicamente (EMA) informaţii cu privire la medicamentele autorizate şi să păstreze aceste informaţii la zi. În consecinţă, pentru argumentele prezentate, constatând că decizia pronunţată de Consiliu este legală şi temeinică, în raport de dispoziţiile art. 34 din Legea 101/2016, Curte va respinge plângerea, ca nefondată”. Verificând lucrările membrilor Comisiei de evaluare, Consiliul reține că, ulterior primirii deciziei CNSC nr. 1894/C5/1949 din data de 08.09.2022 și anterior emiterii deciziei nr. 2965/24.11.2022 de către Curtea de Apel ......... – Secția a IX-a Contencios Administrativ și Fiscal, autoritatea contractantă a solicitat, prin adresa nr. 50240/15.09.2022, următoarele clarificări ofertantului ................... ...................: „Având în vedere decizia CNSC nr. 1894/C5/1949/08.09.2022, aferentă procedurii de achiziţie publică prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru furnizarea de «oxigen lichid medical», COD CPV: 24111500-0 - Gaze medicale, negociere la care societatea dumneavoastră a fost declarată conformă din punct de vedere tehnic, vă solicităm clarificări suplimentare, respectiv depunerea unor documente relevante emise de ANMDM ori orice alte informaţii «suplimentare» care să ne sprijine în a clarifica dacă societatea dumneavoastră deţine sau nu o autorizație de punere pe piaţă a oxigenului medicinal lichefiat în instalații de stocare fixe”. La această solicitare de clarificări, ...................a răspuns prin adresa

înregistrată

la

autoritatea

contractantă

sub

nr. 50887/20.09.2022, precizând următoarele: „Urmare a adresei cu numărul 50250, vă transmitem că rezervorul criogenic fix este un ambalaj autorizat pentru furnizarea oxigenului medicinal lichefiat de subscrisa conform APP ................... cu nr. 11761/2019/01 -02-03-04-05-06-07-08 depusă în procedura de achiziţie Pagina 14 din 18

publică prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru furnizarea de «oxigen lichid medical» • Conform extrasului din Anexa 1: «Cum arată Oxigen medicinal lichefiat și conținutul ambalajului Ambalaj transport cisternă criogenică x 24 m³; cisternă criogenică x 5 m³; cisternă criogenică x 7 m³; cisternă criogenică x 10 m³; cisternă criogenică x 15 m³; cisternă criogenică x 18 m³; - cisternă criogenică x 20 m³; cisternă criogenică x 33 m³. Ambalaj fix: rezervor criogenic». • Conform extrasului din Anexa 2: «6.5 Natura și conținutul ambalajului Ambalaj transport cisternă criogenică x 24 m³; cisternă criogenică x 5 m³; cisternă criogenică x 7 m³; cisternă criogenică x 10 m³; cisternă criogenică x 15 m³; cisternă criogenică x 18 m³; cisternă criogenică x 20 m³; cisternă criogenică x 33 m³. Ambalaj fix: rezervor criogenic». ................... România este autorizat de către ANMDMR să livreze oxigen medicinal lichefiat în rezervoare criogenice (ambalaje fixe) și furnizează acest produs în rezervoare criogenice către mai multe spitale județene, municipale de pe tot teritoriul României”. Analizând acest răspuns, Consiliul constată că nu lămurește aspectul în discuție, în considerentele deciziei CNSC nr. 1894/C5/1949 din data de 08.09.2022 fiind explicate pe larg motivele pentru care nu s- a putut stabili cu certitudine dacă Autorizația de punere pe piață nr. 11761/2019/01-02-03-04-05-06-07-08 emisă la data de 09.05.2019 pentru „Oxigen medicinal lichefiat, gaz medical lichefiat” de ANMDM pentru societatea ...................privește și instalația fixă de stocare, astfel încât simpla trimitere făcută de ofertant la anexele 1 și 2 ale autorizației în discuție nu este suficientă. În acest context, Consiliul apreciază că acest răspuns intră sub incidența dispozițiilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, care stipulează următoarele: „În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau Pagina 15 din 18

clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă”. De asemenea, Consiliul reține că, prin adresa nr. 50239/ 15.09.2022, autoritatea contractantă a solicitat ANMDM să precizeze dacă „autorizația de punere pe piaţă nr. 11761/2019/01-02-03-04-05- 06- 07-08 emisă la data de 09.05.2019 pentru «oxigen medicinal lichefiat, gaz medical lichefiat» eliberată de ANMDM pentru societatea ...................priveşte și instalația fixă de stocare sau nu, în vederea achiziţionării acestui medicament în condiţii de legalitate”. ANMDM a răspuns acestei solicitări prin adresa nr. 62348E/07.11.2022, acest răspuns fiind prezentat de autoritatea contractantă și Curții de Apel ......... - Secția a IX-a Contencios Administrativ și Fiscal (dosar nr. 6782/2/2022), învestită cu soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei CNSC nr. 1894/C5/1949 din data de 08.09.2022. Așa cum rezultă din considerentele deciziei nr. 2965/24.11.2022 a Curții de Apel ........., instanța de judecată a analizat acest document la paginile 20 – 21 și a concluzionat că: „Nu se înţelege, în continuare, dacă APP nr.11761/2019/01-08 priveşte şi ambalajul fix, şi întrucât răspunsul Agenţiei a fost înţeles în mod diferit şi contradictoriu, de către cele două părţi implicate, s-a revenit cu o nouă adresă către Agenţie”. Astfel, ANMDM a transmis instanței de judecată o nouă adresă înregistrată sub nr. 63567E/22.11.2022, care, de asemenea, a fost analizată în considerentele deciziei nr. 2965/24.11.2022 a Curții de Apel ........., la pagina 21, instanța de judecat concluzionând după cum urmează: „Deşi răspunsul Agenţiei nu este lămuritor, instanţa nu a mai revenit cu adrese, întrucât legalitatea deciziei Consiliului, care obligă autoritatea la clarificarea anumitor aspect, este evidentă, confirmată fiind chiar de lipsa unui răspuns concludent din partea Agenţiei; or, obiectul prezentei plângeri îl constituie legalitatea deciziei CNSC. Asta nu înseamnă că autoritatea contractantă se poate limita la răspunsul oferit prin cele două adrese, concluziile susţinute în faţa instanţei fiind lipsite de suport probator, în condiţiile în care neconcordanţele nu au fost explicate şi aspectul deţinerii de către ................... a unei autorizaţii de punere pe piaţă a oxigenului medicinal lichefiat în instalaţii de stocare fixe, nu a fost lămurit; pentru a se lămuri asupra acestor aspect, autoritatea poate reveni cu adrese la emitentul actului, şi în situaţia în care nu primeşte răspuns, se poate adresa chiar Agenţiei Europene a Medicamentului (EMA), cu rol de coordonare a agenţiilor naționale a statelor membre, şi care are informaţii referitoare la APP-urile emise de statele membre, având în vedere că toţi deţinătorii de autorizaţii pentru medicamente din Uniunea Europeană (UE) trebuie să transmită Agenţiei Europene pentru Medicamente (EMA) informaţii cu privire la medicamentele autorizate şi să păstreze aceste informaţii la zi”. Pagina 16 din 18

Potrivit art. 430 alin. (2) din Codul de procedură civilă „(2) Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă”, de unde rezultă faptul că, în speță, toate considerentele deciziei Curții de Apel ......... se bucură de autoritate de lucru judecat, în prezent nici autoritatea contractantă, nici CNSC neputând interpreta în mod diferit cele două adrese emise de ANMDM. În aceste condiții, părțile din cauză sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunțată de Curtea de Apel .......... Efectele puterii de lucru judecat prezintă un dublu aspect: un aspect negativ pentru partea care a pierdut litigiul, în sensul că nu mai poate repune în discuţie dreptul său într-un alt litigiu şi un aspect pozitiv, pentru partea care a câştigat procesul, în sensul că se poate prevala de dreptul recunoscut într-o nouă judecată. După emiterea deciziei nr. 2965/24.11.2022 a Curții de Apel ......... – Secția a IX-a Contencios Administrativ și Fiscal, membrii comisiei de evaluare nu au mai făcut alte demersuri către ANMDM și, contrar considerentelor Curții care a statuat în mod definitiv, după cum urmează: „Asta nu înseamnă că autoritatea contractantă se poate limita la răspunsul oferit prin cele două adrese, concluziile susţinute în faţa instanţei fiind lipsite de suport probator, în condiţiile în care neconcordanţele nu au fost explicate şi aspectul deţinerii de către ................... a unei autorizaţii de punere pe piaţă a oxigenului medicinal lichefiat în instalaţii de stocare fixe, nu a fost lămurit”, au stabilit

conformitatea

propunerii

tehnice

a ofertantului ................... ..................., în cadrul Procesului-verbal nr. 64609/29.11.2022, doar pe baza adreselor ANMDM nr. 62348E/07.11.2022 și nr. 63567E/22.11.2022, apreciate ca insuficiente de Curte, prin considerentele deciziei nr. 2965/24.11.2022. Față de aceste aspecte, Consiliul apreciază că evaluarea de către Comisia de evaluare a ofertei ...................nesocotește considerentele deciziei Curții de Apel ......... - Secția a IX-a Contencios Administrativ și Fiscal (dosar nr. 6782/2/2022), motiv pentru care, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........., va anula, în parte, procesul verbal nr. 64609/29.11.2022 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile Caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare, respectiv mențiunile referitoare la conformitatea propunerii tehnice depusă de ................... ..................., precum și actele subsecvente acestuia și va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să continue procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei depuse de ................... ..................., cu respectarea documentației de atribuire, a legislației incidente și a celor reținute în considerentele deciziei nr. 2965/24.11.2022, definitivă, a Curții de Apel ......... – Secția a IX-a Contencios Administrativ și Fiscal (dosarul nr. 6782/2/2022) și ale prezentei decizii. Pagina 17 din 18

În ceea ce privește capătul de cerere privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației, Consiliul constată că autoarea contestației a precizat că acestea vor fi solicitate pe cale separată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .......... Anulează, în parte, procesul verbal nr. 64609/29.11.2022 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare, respectiv mențiunile referitoare

la

conformitatea

propunerii

tehnice

depusă de ................... ..................., precum și actele subsecvente acestuia și obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să continue procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei depusă de ................... ..................., cu respectarea documentației de atribuire, a legislației incidente și a celor reținute în considerentele deciziei nr. 2965/24.11.2022, definitivă, a Curții de Apel ......... – Secția a IX-a Contencios Administrativ și Fiscal (dosarul nr. 6782/2/2022) și ale prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Redactată în 4 exemplare originale, conține 18 pagini. Pagina 18 din 18