Decizie CNSC 276/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 276 / C7 / 90 Data: 06.02.2023 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 1732/11.01.2023, depusă de Hidro Diving Serv SRL, cu sediul în str. Națională nr. 591, Zănești, județul Neamț, CUI 34153408, număr de înregistrare în registrul comerțului J27/115/2015, reprezentată legal de domnul Sergiu Gologan – administrator și convențional de Cabinet de Avocat „Cliza-Marta Claudia”, bd. Mircea Vodă nr. 39H, etaj 1, apartament 1, sector 3, București, adresă aleasă pentru comunicarea actelor de procedură, privind procedura simplificată pentru atribuirea unui contract de servicii de scafandrerie pentru Sucursala Hidrocentrale Bistrița, cod CPV 98363000-5, cu data-limită de depunere a

ofertelor

29.09.2022,

anunț

de

participare

nr. SCN1114219/16.09.2022, organizată de Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica SA, prin Sucursala Hidrocentrale Bistrița, cu sediul în str. Lt. Drăghiescu nr. 13, Piatra Neamț, județul Neamț, CUI 5603924, număr de înregistrare în registrul comerțului J27/313/2000, în calitate de entitate contractantă, contestatoarea a solicitat, în principal, anularea procedurii de atribuire, cu consecința reluării acesteia; în subsidiar, anularea rezultatului evaluării ofertei sale și reevaluarea ei; în terțiar, anularea admiterii ofertei câștigătoare și reevaluarea ei; dacă ofertele au fost respinse în mod legal, anularea procedurii și inițierea unei noi; obligarea entității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. La 18.01.2023, Atlanta HV-CO S.R.L., cu sediul în str. Oltului nr. 22, bloc B18, apartament 8, Galați, județul Galați, CUI 5162100, număr de înregistrare în registrul comerțului J17/195/1994, reprezentată de domnul Viorel Haraș - administrator, a înaintat Consiliului cererea de intervenție accesorie nr. 1446/18.01.2023, prin care solicită respingerea contestației, ca nefondată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Pagina 1 din 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația Hidro Diving Serv SRL nr. 1732/ 11.01.2023, în contradictoriu cu Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica SA - Sucursala Hidrocentrale Bistrița, și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 798/ 04.01.2023 și actele entității contractante ulterioare lui, strict în partea care privește oferta Hidro Diving Serv SRL. Obligă entitatea contractantă la reclarificarea și la reevaluarea acestei oferte, precum și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea celor consemnate mai sus, a deciziei nr. 2548/C7/2689/ 05.12.2022, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile sectoriale, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertei și aprobarea raportului procedurii, entitatea va comunica celor două societăți rezultatul procedurii, potrivit legislației aplicabile. Obligă Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica SA - Sucursala Hidrocentrale Bistrița la plata către Hidro Diving Serv SRL a sumei de 7.000 de lei, reprezentând cheltuieli parțiale efectuate de aceasta pentru formularea și susținerea contestației. Respinge în rest contestația, ca nefondată. Respinge, ca tardivă, cererea de intervenție voluntară accesorie nr. 1446/18.01.2023, depusă de Atlanta HV-CO SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 276 / C7 / 90 Data: 06.02.2023 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 1732/11.01.2023, depusă de ......SRL, cu sediul în ........., reprezentată legal de domnul ...... – administrator și convențional de ............., București, adresă aleasă pentru comunicarea actelor de procedură, privind procedura simplificată pentru atribuirea unui contract de servicii de scafandrerie pentru ......, cod CPV 98363000- 5, cu data-limită de depunere a ofertelor 29.09.2022, anunț de participare nr. ......, organizată de ..........., prin ......, cu sediul în str. ............, în calitate de entitate contractantă, contestatoarea a solicitat, în principal, anularea procedurii de atribuire, cu consecința reluării acesteia; în subsidiar, anularea rezultatului evaluării ofertei sale și reevaluarea ei; în terțiar, anularea admiterii ofertei câștigătoare și reevaluarea ei; dacă ofertele au fost respinse în mod legal, anularea procedurii și inițierea unei noi; obligarea entității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. La 18.01.2023, ...... S.R.L., cu sediul în str. .........., reprezentată de domnul .... - administrator, a înaintat Consiliului cererea de intervenție accesorie nr. 1446/18.01.2023, prin care solicită respingerea contestației, ca nefondată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul ......SRL reclamă decizia entității contractante de respingere ca inacceptabilă ofertei sale, precum și de admitere și declarare câștigătoare a ofertei ...... SRL, în cadrul procedurii de Pagina 1 din 24

atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că nu au fost respectate dispozițiile legale, documentația de atribuire și considerentele deciziei Consiliului nr. ......, entitatea depășindu-și atribuțiile și desconsiderând documentele justificative ale echipei de scafandri avizați propuși de ......SRL, respectiv a favorizat ...... SRL. Potrivit proceselor-verbale nr. 7/10.10.2022, privind evaluarea propunerilor tehnice, și nr. 14/17.10.2022, privind evaluarea propunerilor financiare, precum și raportului procedurii nr. 125569/ 27.10.2022, oferta ......SRL a fost declarată câștigătoare, cu aplicarea criteriului de atribuire stabilit „prețul cel mai scăzut”. Concurentul ...... SRL, a cărei ofertă a fost declarată necâștigătoare, a formulat contestație la Consiliu, fiind constituit dosarul nr. 2689/C7/2022. Prin decizia nr. ....../ 05.12.2022, Consiliul a admis contestația și a dispus: „Anulează, în parte, procesele verbale nr. 7/10.10.2022 privind evaluarea propunerilor tehnice și nr. 14/17.10.2022 privind evaluarea propunerilor financiare, precum și raportul procedurii nr. 125569/27.10.2022 și actele subsecvente acestuia, respectiv mențiunile referitoare la oferta prezentată de ofertantul ......SRL. Obligă ...... SA - ...... ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la reanalizarea ofertei prezentate de ofertantul ......SRL, cu luarea în considerare a celor precizate în motivare.” Consiliul a constatat că membrii comisiei de evaluare nu au analizat în detaliu modul în care ......SRL a demonstrat îndeplinirea cerințelor referitoare la personalul ce urmează să presteze serviciile care fac obiectul contractului sectorial, astfel că s-a impus reanalizarea de către comisie a personalului avut la dispoziție de către ......SRL pe toată perioada derulării contractului și competențele acestuia, prin raportare la metodologia privind reglementarea activităților de scufundare în România, adoptată prin Ordinul M.63/2021. Ulterior deciziei, entitatea a procedat la reevaluarea ofertelor, iar prin raportul procedurii nr. 798/04.01.2023, oferta ......SRL a fost declarată inacceptabilă. În esență, contestatoarea învederează că procedura de atribuire este nelegală, motiv pentru care se impune a fi anulată și reluată procedura de atribuire. Entitatea contractantă, dacă ar fi respectat documentația de atribuire și dispozițiile legale, ar fi trebuit să îi declare oferta admisibilă, calificată pe locul I, după aplicarea criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut”, și doar ulterior ar fi trebuit să constate că, în baza documentelor solicitate, nu sunt demonstrate informațiile din DUAE, ca mai apoi să solicite astfel de documente ofertei clasate pe locul II. În acest sens, reclamanta prezintă extrase din anunțul de participare simplificat. Legiuitorul permite ofertantului, chiar și în reevaluare, demonstrarea faptului că îndeplinește în mod corespunzător criteriile de calificare și selecție, însă entitatea contractată a privat ......SRL de Pagina 2 din 24

această posibilitate și a procedat în mod direct la respingerea ofertei. În realitate, contestatorul, în opinia sa, dispune de suficient personal avizat pentru efectuarea oricăror scufundări până la 40 metri cu scafandri autonomi și cu alimentare de la suprafață, toate cerințele minime de personal prevăzute de Ordinul nr. 63/2021 fiind îndeplinite. Față de oferta depusă de ...... S.R.L., entitatea contractantă a solicitat documente justificative pentru prima dată pentru dovedirea informațiilor din DUAE abia la data de 21.12.2022 prin adresa postată atunci în SEAP. Prin urmare, entitatea a încălcat principiile nediscriminării și tratamentului egal. Decizia nr. ...... nu menționează că oferta ...... ar trebui în vreun fel respinsă sau admisă, ci doar reevaluată, reevaluarea urmând a respecta în mod evident etapele procedurale de atribuire. Pentru respectarea decizie, entitatea ar fi trebuit să solicite cel puțin sau măcar să constate că, de fapt, ......SRL deține personal avizat suficient pentru executarea oricăror scufundări, chiar și cu eliminarea domnului ...... din echipă, întrucât aceasta este formată din doi tehnicieni de scufundare, domnul ...... fiind, de asemenea, tehnician de scufundare. Raportul procedurii nr. 798/04.01.2023, rezultatul procedurii nr. 802/04.01.2023 și toate actele subsecvente se impun a fi anulate, deoarece entitatea contractantă a procedat în mod nelegal și neîntemeiat la respingerea ofertei ......SRL. Prin respingerea ofertei, nu doar că a nesocotit decizia Consiliului, ci a încălcat și competențele date acesteia de Legea nr. 99/2016 și documentația de atribuire. Ar fi trebuit să îi solicite clarificări societății sau ...... pentru a stabili cu certitudine și întemeiat dacă ......SRL are personalul minim necesar pentru executarea unei scufundări unitare cu alimentare de la suprafață, fără a emite propriile interpretări asupra capacității sale tehnice, care este dovedită în principal doar prin simpla existență a autorizației seria CSA nr. 0128/ 25.07.2022, care prevede scufundarea până la 40 metri. Potrivit autorizației și a suplimentului A2987/25.07.2022, ......SRL dispune de suficienți scafandri avizați pentru a desfășura activități de scufundare cu alimentare de la suprafață, chiar și cu eliminarea din personal a domnului ....... Entitatea ar fi trebuit să resolicite documente justificative societății şi să reevalueze atent, riguros și complet îndeplinirea condițiilor privind componența echipei sale. L-a angajat pe domnul ......, scafandru autorizat pentru lucru cu alimentare de la suprafață categoria III, fiind emis suplimentul nr. A3932/27.09.2022 la autorizația seria CSA nr. 0128/25.07.2022, existând astfel doi scafandri pentru lucru cu alimentare de la suprafață. Angajarea și a domnului ...... a reprezentat o măsură preventivă, pentru a asigura suficient personal specializat pe toată durata derulării contractului, însă nu era necesară, din moment ce deja îndeplinea toate cerințele tehnice și/sau profesionale, respectiv componența echipei de scufundări solicitată de entitatea contractantă. Aceasta din urmă, din lipsa specializării și Pagina 3 din 24

înțelegerii informațiilor specifice activității de scafanderie, precum și din lipsa unor solicitări de clarificare privind componența echipei de scufundări avizată a ......SRL, a apreciat că, „în contextul in care autorizarea pentru dl ...... a fost emisă după data de depunere a ofertelor și nu poate fi luată în calcul, echipa de scufundare prezentata de către ofertant nu este completă, conform cerințelor legale în vigoare și normelor de protecția muncii pentru activitatea de scufundare”. Funcția domnului ......, „exploatarea compresorului pentru scafandri”, este în fapt aceea de „tehnician de scufundare”, prima reprezentând o denumire mai veche a funcției de tehnician de scufundare. Echipa sa și competențele scafandrilor avizați a desfășura activități de scufundare se prezenta, la 27.09.2022, astfel: 1. ...... - Șef de scufundare/Tender; 2. ...... - Șef de scufundare/Scafandru autonom/Scafandru cu alimentare de la suprafață/Scafandru de securitate/Tender; 3. ...... - Scafandru autonom/Scafandru de securitate/Tender; 4. ...... - Scafandru autonom/Scafandru de securitate/Tender; 5. ...... - Tehnician de scufundare (în denumirea veche „Exploatarea compresorului pentru scafandri"); 6. ...... - Scafandru autonom/Scafandru cu alimentare de la suprafață/Scafandru de securitate/Tender; 7. ...... - Medic cu studii complementare în medicină hiperbară. Aceste aspecte sunt constate și recunoscute de către ...... (adresa nr. A-N542 din 11.01.2023), iar entitatea contractantă s-a substituit în competențe acestuia (singura autoritate abilitată de brevetare a scafandrilor, de autorizare și inspectare a activităților subacvatice cu scafandri). Entitatea a constat, cu de la sine putere, că ......SRL nu îndeplinește cerințele art. 98 din metodologie. Dacă ar fi avut nelămuriri asupra personalului avut la dispoziție de ......SRL și competențelor acestuia, ar fi trebuit fie să solicite clarificări, inclusiv de la ....... Raportul procedurii nr. 798/04.01.2023 și actele subsecvente se impun a fi anulate, deoarece nu prevăd motivele pentru care entitatea contractantă a considerat că echipa de scafandri avizați pentru a exercita activități de scufundare pentru ......SRL nu este completă și nu are componența necesară și care este aceasta, în viziunea organizatoarei, fiind astfel încălcat principiul transparenței. Totodată, a fost încălcat și principiul proporționalității. La secțiunea „Indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizația operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calității” din DUAE, ......SRL l-a indicat pe domnul ......, angajat tocmai pentru a asigura controlul calității, acesta fiind menționat ca tehnician de control al calității, nu tehnician de scufundare. Funcția pentru care a fost angajat la data de 29.09.2022 este de a asigura controlul calității conform Pagina 4 din 24

solicitărilor entității contractante și nu de a desfășura activitatea de tehnician de scufundare, ......SRL dispunând deja de un tehnician de scufundare (......). În mod similar, ...... SRL a indicat în această rubrică persoane care au funcția de tehnicieni răspunzători de controlul calității, nu tehnicieni de scufundare. ...... este competent să desfășoare activitatea de tehnician control al calității pentru ......SRL, deoarece angajarea acestuia pe această funcție a fost la 29.09.2022, contractul individual de muncă al acestuia fiind opozabil entității contractante. Anularea raportului procedurii nr. 798/04.01.2023, a rezultatului procedurii nr. 802/04.01.2023 și a celorlalte acte care vizează declararea ofertei ...... SRL admisibilă și câștigătoare se impune, deoarece entitatea contractantă nu a solicitat niciun fel de document în baza căruia ...... SRL să demonstreze că personalul propus este apt medical, disponibil pe toată perioada contractuală și în componența necesară. Procedând astfel, a aplicat un tratament favorizant ...... SRL în comparație cu oferta ......SRL. În eventualitatea legalității respingerii ofertei ......SRL și a nelegalitatea admiterii ofertei ...... SRL se impune anularea procedurii de atribuire și inițierea uneia noi. În punctul său de vedere nr. 6158.1/16.01.2023 asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. 2611/16.01.2023, entitatea contractantă susține în apărare că a aplicat întocmai decizia Consiliului nr. ......, respectiv a reluat evaluarea ofertelor de la etapa a doua, tehnică, în termen de 10 zile de la primirea deciziei. Personalul autorizat al contestatoarei, conform autorizației seria CSA nr. 00128 și suplimentului său, este: Custura Constantin - șef de scufundare; ...... - șef de scufundare; scafandru cu alimentare de la suprafață; ......s - scafandru autonom; ...... - scafandru autonom; ......- exploatarea compresorului pentru scafandri; ...... - scafandru cu alimentare de la suprafață. ......SRL a declarat în formularul DUAE, ca tehnician de scufundare, pe domnul ......, certificat nr. 369/09.06.2016, cu competențe de asigurarea calității lucrărilor executate. În urma solicitării de clarificări, ofertantul a transmis înscrisul e- mail nr. A-4021 emis de UM 02145 la data de 03.10.2022, în care a fost admis ca tehnician de scufundare domnul ......, însă documentul prezentat a fost emis la 03.10.2022, după data-limita de depunere a ofertelor, 29.09.2022, drept pentru care nu poate fi acceptat. Cerința personalului minim pentru executarea unei scufundări unitare cu alimentare de la suprafață nu este demonstrată de către ......SRL, acesta neavând tehnician de scufundare și nici tender Pagina 5 din 24

pentru fiecare scafandru. Conform legilor și normelor în vigoare cadrul unei scufundări, o persoană nu poate îndeplini două funcții în cadrul echipei. Referitor la critica privind încălcarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal și favorizarea ofertantului ...... SRL, organizatoarea precizează că a analizat ofertele depuse în SEAP de către ......SRL și ...... SRL până la data de 29.09.2022, ora 15:00, completate de răspunsul la clarificările din etapa de analiza DUAE. În acest context, după declararea ofertei depusă de ...... SRL ca admisibilă, i-au fost solicitate documente suport DUAE. Adresa nr. A-N5420/11.01.2023, emisă de ......, ca urmare a solicitării transmise de către ......SRL la 09.01.2023, a fost obținută după data la care societatea a primit comunicarea de respingere a ofertei, fiind un înscris depus în cadrul contestației ce nu a făcut parte din documentele dosarului de atribuire. Personalul propus de către ...... SRL pentru prestarea servicii lor de scafandrerie este avizat, autorizat și prezentat nominal conform autorizației seria CSA nr, 00123/10.12.2021, suplimentului la autorizație (nr. A5847/10.12.2021), adresei nr. A1565/20.04.2022 de completare activități subacvatice autorizate și e-mail nr. A3367/23.08.2022, emis de ....... Referitor la avizarea medicală a personalului propus pentru prestarea serviciilor de scafandrerie, ...... SRL, în propunerea tehnică, și- a însușit cerințele în caietul de sarcini nr. 82128/lS.P7-32022, cap.5.3. În plus, autorizările efectuate de către ...... nu sunt validate fără dosarul complet al personalului propus spre autorizare, care include obligatoriu și controlul medical, cu viza „apt medical”. În analiza anterioară, pe care contestatorul o numește „ciclul nr. 1”, entitatea contractanta nu a solicitat ofertantului ......SRL demonstrarea faptului că personalul este apt medical și nici nu s-a adresat ......, pentru a se verifica daca personalul a fost avizat medical pentru anul 2022. Referitor, la disponibilitatea pentru intervenție în termen de maxim 8 ore de la comanda, ...... SRL, în propunerea sa tehnică, specifică: „...... SRL va mobiliza echipele de intervenție și va începe intervenția în amplasament în maxim 8 ore: de la comanda transmisă de către beneficiar. Pentru a asigura cel mai scurt timp de intervenție, societatea va avea o echipa mobilă, complet echipata, localizata pe raza județului Bacău, reducând astfel cu mult timpul de intervenție maximal cerut de entitatea contractantă. Personalul societății noastre este pregătit sa intervină 24 de ore din 24, 7 zile din 7, inclusiv sâmbete, duminici și sărbători legale. Societatea pune la dispoziție două echipe de intervenție care pot răspunde solicitărilor in cel mai scurt timp posibil”. Ofertantul își însușește condițiile minimale din caietul de sarcini, ofertând, în plus, două echipe de intervenție, echipa mobilă, complet echipată, localizată pe raza Pagina 6 din 24

județului Bacău și intervenție 24 de ore din 24, 7 zile din 7, inclusiv sâmbete, duminici si sărbători legale. De asemenea adaugă în propunerea tehnică: „La încheierea contractului, SC ...... SRL va prezenta lista cu persoanele care sunt autorizate si care executa serviciile de scafandrerie pe perioada contractului, inclusiv modificările survenite ia acesta categorie de personal, pe parcursul derulării contractului.” În oferta ...... SRL se regăsește documentul constatator nr. 120798/18.10.2022 emis de către Hidroelectrica, ......, în urma derulării contractului nr. 39/ 12.10.2020, având ca obiect servicii de scafandrerie, având calificativul corespunzător pentru îndeplinirea obligațiilor contractuale. În adresa nr. A-N5420/11.01.2023 apar alte funcții ale personalului contestatoarei, față de cele din autorizația seria CSA nr. 00128/25.07.2022 și suplimentele acesteia, pe baza cărora a fost reanalizată oferta ......SRL, conform deciziei Consiliului nr. ....... La 18.01.2023, ...... SRL, a înaintat Consiliului cererea de intervenție accesorie nr. 1446/18.01.2023, prin care solicită respingerea contestației, ca nefondată. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 3663/25.01.2023, contestatorul transmite răspuns la punctul de vedere al entității contractante, prin intermediul căruia solicită respingerea motivelor și argumentelor prezentate de aceasta și admiterea contestației. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 5636/03.02.2022, ...... S.R.L. transmite dovada comunicării cererii sale de intervenție către contestator, de unde reiese că a fost comunicată, prin e-mail, la data de 26.01.2023. Ulterior, intervenientul a formulat un punct de vedere cu privire la tardivitatea cererii de intervenție (adresa nr. 06/03.02.2023). Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. SCN1114219, publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la 16.09.2022, entitatea contractantă Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica SA, prin ......, a inițiat o procedură simplificată în vederea achiziționării de servicii de scafandrerie, estimate valoric la 1.437.750 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la 16.09.2022, alături de anunțul de invitare la competiție. La procedură s-au prezentat doi operatori economici, respectiv ......SRL, a cărui ofertă a fost desemnată câștigătoare, și ...... SRL, a cărui ofertă a fost clasată pe locul secund, prin raportul procedurii de atribuire nr. 125569/27.10.2022. Împotriva acestui rezultat, ...... SRL a învestit Consiliul prin contestația nr. 1100/02.11.2022, care a fost soluționată prin decizia nr. ......, cu următorul dispozitiv: Pagina 7 din 24

Admite contestația formulată de către ...... ...... S.R.L., cu sediul în ...., în contradictoriu cu ...... S.A. – ......, cu sediul în Piatra-Neamț, str. .... Anulează, în parte, procesele-verbale nr. 7/10.10.2022 privind evaluarea propunerilor tehnice și nr. 14/17.10.2022 privind evaluarea propunerilor financiare, precum și raportul procedurii nr. 125569/27.10.2022 și actele subsecvente acestuia, respectiv mențiunile referitoare la oferta prezentată de ofertantul ......S.R.L. Obligă ...... S.A. – ...... ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la reanalizarea ofertei prezentate de ofertantul ......S.R.L., cu luarea în considerare a celor precizate în motivare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Conform art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, decizia Consiliului este obligatorie pentru părțile cauzei, inclusiv pentru Hidroelectrica - ......, care a avut calitatea de entitate contractantă în cauza soluționată prin amintita decizie. Unitatea achizitoare era ținută de obligația punerii în executare a deciziei inclusiv prin prisma considerentelor decisive pe care ea le cuprinde, potrivit art. 430 alin. (2) C. proc. civ., mai cu seamă că respectarea deciziei este sub sancțiunea amenzii contravenționale între 5.000 și 30.000 de lei, sub imperiul art. 245 alin. (2) lit. k) și alin. (3) din Legea nr. 99/2016. Practica judiciară este statornică în sensul că autoritățile/ entitățile contractante au obligația de a respecta și considerentele deciziei Consiliului, nu numai dispozitivul. Relevantă este și poziția Curții de Justiție a Uniunii Europene, reluată în Hotărârea din 19 aprilie 2012, Artegodan/Comisia, C-221/10: autoritatea de lucru judecat nu se referă doar la dispozitivul hotărârii, ci se extinde și la motivele acesteia, care constituie suportul necesar pentru dispozitiv și, din această cauză, nu pot fi disociate [Hotărârea din 1 iunie 2006, P&O European Ferries (Vizcaya) și Diputación Foral de Vizcaya/ Comisia, C-442/03 P și C-471/03 P, Rec., p. I-4845, punctul 44]. Din consultarea portalului instanțelor naționale de judecată (http://portal.just.ro) reiese că nu a fost înregistrată nicio plângere împotriva deciziei Consiliului. Așadar, nici părțile și nici alți subiecți de drept interesați nu au atacat decizia nr. ....../ 05.12.2022 (care a fost și postată în SEAP, la 14.12.2022 - [SCN1114219/00095] Decizie CNSC nr. 2548 SEAP.pdf.p7s), situație în care este opozabilă și prin prisma considerentelor accesibile oricui în format electronic, față de art. 431 alin. (2) C. proc. civ. („Oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă.”) și art. 435 alin. (2) C. proc. civ. („Hotărârea este opozabilă oricărei terțe persoane atât timp cât aceasta din urmă nu face, în condițiile legii, dovada contrară.”). În considerentele deciziei, Consiliul a reținut, între altele: Pagina 8 din 24

Procedând la analiza cauzei, Consiliul constată că aceasta vizează modalitatea de evaluare de către entitatea contractantă a ofertei ......S.R.L., declarată câștigătoare a procedurii de atribuire, fiind formulate critici cu privire la următoarele aspecte: 1. Ofertantul ......S.R.L. nu a prezentat un certificat emis de un organism acreditat cu privire la implementarea unui management al calității conform ISO 9001:2015 sau echivalent; 2. Ofertantul ......S.R.L. a prezentat un supliment la autorizația nr. 00128, emis după data limită de depunere a ofertelor; 3. Ofertantul ......S.R.L. nu a respectat prevederile Metodologiei privind reglementarea activităților de scufundare în România; 4. Ofertantul ......S.R.L. nu deține toate mijloacele tehnice specifice prestării serviciilor de scufundări; 5. Ofertantul ......S.R.L. a prezentat un preț neobișnuit de scăzut. Procedând la soluționarea criticilor formulate de contestator, Consiliul are în vedere următoarele aspecte: [...] 2. Cu privire la criticile referitoare la faptul că ofertantul ......S.R.L. a prezentat un supliment la autorizația nr. 00128, emis după data limită de depunere a ofertelor, Consiliul are în vedere că în cuprinsul caietului de sarcini, la punctul 5.3 „Condiții privind prestarea serviciilor”, este prevăzut că „Serviciile de scafandrerie se vor realiza de către o societate specializată în intervenții subacvatice care trebuie să fie autorizată în conformitate cu ordinul MAN 350/1993 a Ministerului Apărării Naționale prin ......, pentru activități subacvatice la adâncimea de până la 20 m, cu scafandri autonomi și scafandri cu alimentare de la suprafață”. De asemenea, se reține că la punctul III.1.1.b) „Capacitatea de exercitare a activității profesionale” din fișa de date a achiziției este prevăzut că „Operatorii economici care depun oferta trebuie să dovedească deținerea Autorizației pentru activitatea de scufundare cu scafandri autonomi, cu aer, până la adâncimea de cel puțin 20 m, emisă de Ministerul Apărării naționale prin ......, în conformitate cu prevederile art. 2 din HG nr. 350/1993 și art. 273 și 274 din Normele privind pregătirea, organizarea și protecția muncii în activitatea de scufundare”. Analizând conținutul dosarului achiziției, transmis de entitatea contractantă în conformitate cu prevederile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată că în vederea demonstrării îndeplinirii cerințelor în cauză, ......S.R.L. a prezentat autorizația seria CSA nr. 00128, în cuprinsul căreia se precizează că „Autorizația s-a eliberat în baza procesului verbal nr. A2986 din 25.07.2022 și este valabilă până la data de 24.07.2024, numai însoțită de Suplimentul cu nr. A2987 din 25.07.2022”, fără însă a fi prezentat și Suplimentul cu nr. A2987 din 25.07.2022 la aceasta. Astfel, se reține că în etapa de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare a solicitat ofertantului în cauză prezentarea suplimentului nr. A2987 din 25.07.2022 și a oricărui alt înscris, aflat în termenul de valabilitate, care modifică sau completează Suplimentul cu nr. A2987 din 25.07.2022 dacă este cazul)”, iar ......S.R.L. a prezentat Suplimentul cu nr. A2987 din 25.07.2022 la autorizația seria CSA nr. 0128 din 25.07.2022, precum și completările la acesta, respectiv suplimentarea personalului avizat pentru a desfășura activități de scufundare, fiind nominalizați d-nii ...... – scafandru categoria a II-a cu alimentare de la suprafață și ...... – scafandru categoria a III-a și tehnician de scufundare. Consiliul reține că documentele prezentate de ......S.R.L. au fost analizate de membrii comisiei de evaluare, în cuprinsul procesului verbal nr. 4 din 06.10.2022 fiind consemnat că ofertantul în cauză a fost admis în faza de evaluare a informațiilor cuprinse în DUAE. Analizând conținutul documentelor prezentate de ......S.R.L., Consiliul constată că ofertantul în cauză a arătat că Suplimentul cu nr. A2987 din 25.07.2022 la autorizația seria CSA nr. 0128 din 25.07.2022 a fost completat, sens în care a prezentat e-mail-urile nr. A3932/27.09.2022 și nr. A4021/03.10.2022 în cuprinsul cărora se precizează: „Ca urmare a documentelor transmise prin adresa cu nr. A 3911 din 26.09.2022 vă informăm că Suplimentul la autorizația seria CSA nr. 00128 cu nr. A-2987 din 25.07.2022 va fi completat astfel: următorul personal a fost avizat pentru a desfășura activități de scufundare pentru de ......S.R.L., în limitele competențelor deținute, astfel: 1. ...... – scafandru categoria a II-a cu alimentare de la suprafață”, respectiv „Ca urmare a documentelor transmise prin adresa cu nr. A 4006 din 03.10.2022 vă informăm că Suplimentul la autorizația seria CSA nr. 00128 cu nr. A-2987 din 25.07.2022 va fi completat astfel: următorul personal a fost avizat pentru a Pagina 9 din 24

desfășura activități de scufundare pentru de ......S.R.L., în limitele competențelor deținute, astfel: 1. ...... – scafandru categoria a III-a și tehnician de scufundare”. Raportat la aceste aspecte, Consiliul are în vedere că, așa cum este precizat la punctul IV.2.2) din cuprinsul anunțului de participare simplificat nr. SCN1114219 din 16.09.2022, data limită pentru depunerea ofertelor a fost 29.09.2022 ora 15.00 și constată că deși în cuprinsul DUAE, la secțiunea „Tehnicieni sau organisme tehnice pentru controlul de calitate” se precizează „Tehnician de scufundare ...... – certificat nr. 369/09.06.2016 cu competențe de asigurarea calității lucrărilor executate”, în fapt, din cuprinsul e-mail-ului nr. 4021/03.10.2022 rezultă că solicitarea ca persoana nominalizată să fie inclusă în personalul avizat pentru a desfășura activități de scufundare pentru ......S.R.L. a fost făcută după data depunerii ofertelor și data deschiderii acestora (30.09.2022), respectiv în data de 03.10.2022. Mai mult, analizând susținerile entității contractante, exprimate în cuprinsul punctului de vedere nr. 54829/08.11.2022, coroborate cu informațiile cuprinse în cadrul documentului prezentat la pag. 199 din dosarul achiziției, Consiliul constată că decizia nr. 4/30.09.2022, de numire a d-lui ...... în calitatea de responsabil cu asigurarea calității serviciilor și lucrărilor executate, cu întreținerea echipamentului de lucru și cu executarea activităților de deservire a instalațiilor și tehnicii de scufundare, a fost emisă după data limită de depunere a ofertelor. Într-o atare situație, Consiliul constată că, în mod eronat, comisia de evaluare a luat în considerare documentele prezentate de ofertantul în cauză cu privire la nominalizarea d- lui ....... Astfel, Consiliul constată că prin depunerea acestor documente ca urmare a solicitării de clarificări, nu au fost corectate vicii de formă, reprezentate de erori sau omisiuni, întrucât, în acest caz, documentele suport în baza cărora a fost completat DUAE cu privire la asigurarea calității, au fost emise după transmiterea acestuia. Rezultă că, deși comisia de evaluare a solicitat, în mod justificat, în conformitate cu prevederile art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 clarificări cu privire la suplimentul autorizației deținute de ofertantul în cauză, verificarea conținutului documentelor prezentate nu a respectat exigențele impuse de prevederile legale aplicabile în materia achizițiilor publice, în condițiile în care ofertantul în cauză nu a demonstrat că, la data depunerii ofertelor, îndeplinea toate cerințele impuse de entitatea contractantă prin documentația de atribuire. Prin urmare, Consiliul constată caracterul întemeiat al criticilor formulate de contestator sub acest aspect, impunându-se reanalizarea modului de îndeplinire de către ......S.R.L. a condițiilor impuse prin documentația de atribuire privind autorizarea ofertanților și a personalului acestora. 3. Referitor la criticile formulate de contestator cu privire la faptul că ofertantul declarat câștigător nu a respectat prevederile Metodologiei privind reglementarea activităților de scufundare în România, Consiliul reține ca fiind relevante în soluționare prevederile de la punctul 5.3 „Condiții privind prestarea serviciilor” din caietul de sarcini unde este prevăzut că „Serviciile de scafandrerie se vor realiza de către o societate specializată în intervenții subacvatice care trebuie să fie autorizată în conformitate cu ordinul MAN 350/1993 a Ministerului Apărării Naționale prin ......, pentru activități subacvatice la adâncimea de până la 20 m, cu scafandri autonomi și scafandri cu alimentare de la suprafață”. Raportat la aceste prevederi, Consiliul are în vedere că se impunea ca ofertanții să facă dovada autorizării pentru realizarea de intervenții subacvatice și că dispun, pe toată perioada de derulare a contractului, de scafandri autonomi și scafandri cu alimentare de la suprafață. Or, sub acest aspect, Consiliul constată că ofertantul ......S.R.L. a prezentat autorizația seria CSA nr. 0128 din 25.07.2022, valabilă până la data de 24.07.2024, însoțită de Suplimentul cu nr. A 2987 din 25.07.2022, însă, în ceea ce privește personalul ce urmează a executa contractul, în mod eronat, comisia de evaluare a luat în considerare susținerile ofertantului în cauză din cuprinsul propunerii tehnice potrivit cărora „Societatea noastră dispune de personalul autorizat și avizat medical de către ...... ce va fi implicat în prestarea serviciilor”, în condițiile în care, așa cum s-a arătat anterior, d-l ...... a fost nominalizat ulterior datei limită de depunere a ofertelor, iar luarea în considerare a e-mail-ului nr. 4021/03.10.2022, de către comisia de evaluare, ar reprezenta o modificare a ofertei prezentate inițial, situație ce nu se încadrează în excepțiile prevăzute la art. 140 alin. (6) din H.G. nr. 394/2016. Analizând modul în care comisia de evaluare a analizat propunerea tehnică prezentată de ofertantul ......S.R.L., Consiliul constată că în cuprinsul procesului verbal nr. 7/10.10.2022, Pagina 10 din 24

referitor la modul de respectarea a Formularului de propunere tehnică (impus prin documentația de atribuire, în cuprinsul căruia se fac referiri cu privire la respectarea punctului 5.3 din caietul de sarcini) se precizează doar „Date tehnice privind serviciile solicitate – a) memoriu tehnic; b) nomenclator de servicii; c) Termene și grafice de desfășurare; d) Asumarea legislației de bază care guvernează realizarea obiectivului caietului de sarcini; e) Condiții generale pentru realizarea serviciilor impuse de către entitatea contractantă – Cerință minimă îndeplinită”, fără a fi făcute referiri, în mod concret, la personalul ce urmează a presta serviciile ce fac obiectul contractului ce urmează a fi încheiat și calificările acestuia. Prin urmare, Consiliul constată că membrii comisiei de evaluare nu au analizat în detaliu modul în care ofertantul în cauză a demonstrat îndeplinirea cerințelor referitoare la personalul ce urmează să presteze serviciile ce fac obiectul contractului sectorial, astfel că se impune reanalizarea de către membrii comisiei de evaluare a personalului avut la dispoziție de ......S.R.L. pe toată perioada derulării contractului, și competențele acestuia, prin raportare la Metodologia privind reglementarea activităților de scufundare în România, din 25.03.2021 adoptată prin Ordinul nr. M.63/2021 al MAPN, motiv pentru care admite criticile formulate de contestator în acest sens. [...] Acestea fiind, în contextul de fapt și de drept anterior expus, având în vedere că unele dintre criticile formulate s-au dovedit a fi întemeiate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată de ...... ...... S.R.L., în contradictoriu cu ...... S.A. – ....... Anulează, în parte, procesele verbale nr. 7/10.10.2022 privind evaluarea propunerilor tehnice și nr. 14/17.10.2022 privind evaluarea propunerilor financiare, precum și raportul procedurii nr. 125569/27.10.2022 și actele subsecvente acestuia, respectiv mențiunile referitoare la oferta prezentată de ofertantul ......S.R.L. Obligă ...... S.A. – ...... ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la reanalizarea ofertei prezentate de ofertantul ......S.R.L., cu luarea în considerare a celor precizate în motivare. Fiind ținută de obligația punerii în executare a deciziei, în concordanță cu cele statuate de Consiliu, ......, prin comisia evaluatorie responsabilă, trebuia să procedeze la reevaluarea atentă a ofertei în discuție, precum și la emiterea unui nou act de evaluare, cu respectarea întocmai a celor reținute și dispuse de Consiliu. În reevaluare, organizatoarea a întocmit raportul procedurii de atribuire nr. 798/04.01.2023, prin care a respins oferta ......SRL și a desemnat câștigătoare oferta ...... SRL. Nemulțumită fiind de excluderea propriei oferte și de admiterea celei concurente, ......SRL a reacționat prin formularea la Consiliu a contestației nr. 1732/11.01.2023, aflată în prezent pe rol. Cauțiunea aferentă ei, în cuantum de .... lei, a fost dovedită prin recipisa de consemnare nr. ......, emisă de ...., ...ț, cu detalierea: „.....”. Forul jurisdicțional constată și primirea cererii de intervenție accesorie nr. 1446/18.01.2023 aparținând ...... SRL, la analiza condițiilor de formulare a căreia, în raport cu prevederile în vigoare ale art. 17 alin. (3) și (4) din Legea nr. 101/2016, se observă tardivitatea ei: (3) Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei. Pagina 11 din 24

(4) Cererea de intervenţie se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante şi contestatorului/contestatorilor, nu mai târziu de expirarea termenului legal de formulare a acesteia. Admisibilitatea cererii de intervenție depinde și de comunicarea ei către partea adversă, în speță către ......SRL, cu încadrarea în termenul de zece zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. Aceasta din urmă a fost postată în SEAP la 11.01.2023, iar intervenienta a ales să transmită cererea sa către contestatoare abia la 26.01.2023, prin intermediul poștei electronice (eugen.luca@ cliza.ro), după expirarea celor zece zile de la publicarea contestației. Din cauze necunoscute, însă imputabile intervenientei, deși în partea introductivă a cererii a menționat: În atenția: 1. ...... S.A. – SUCURSALA HIDROCENTRALE „BISTRIȚA” – cu sediul în [...] 2. ......SRL – cu sediul procesual ales la Cabinet Individual de Avocat Cliza-Marta Claudia [...], cunoscând așadar obligația de a comunica cererea sa și către contestatoare, ...... SRL a preferat să o comunice în termenul de zece zile doar Consiliului și entității contractante. Referirea pe care ...... SRL o face, în răspunsul nr. 06/03.02.2023, la decizia Curții de Apel Craiova din 2018 și la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: (3) Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei. nu este întemeiată, întrucât atât decizia, cât și textul reprodus privesc forme anterioare ale Legii nr. 101/2016, care nu mai sunt în vigoare. Respectivul text a fost introdus în lege prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 23/2020 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achiziţiilor publice și a fost în vigoare o scurtă perioadă, fiind înlocuit prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 114/2020 privind modificarea şi completarea unor acte normative cu impact în domeniul achiziţiilor publice, care a și completat art. 17 din lege cu alin. (4), cu următorul cuprins: (4) Cererea de intervenţie se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante şi contestatorului/contestatorilor, nu mai târziu de expirarea termenului legal de formulare a acesteia. În consecință, ...... SRL trebuia să se raporteze la prevederile legale în vigoare la momentul intervenției, nu la prevederi abrogate. Nerespectarea obligației imperative onerativă de comunicare statuată expres la alin. (4), în interiorul termenului de zece zile, asupra căruia legiuitorul atenționează prin sintagma „nu mai târziu”, conduce la respingerea cererii, ca tardivă. Potrivit art. 177 alin. (2) și art. 185 alin. (1) C. proc. civ., când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit Pagina 12 din 24

termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului, iar nulitatea nu poate fi acoperită dacă a intervenit decăderea. Referitor la contestație, disputa care se poartă între părțile cauzei și care trebuie lichidată de către Consiliu vizează respingerea ofertei contestatoarei și admiterea ofertei intervenientei de către societatea organizatoare a procedurii de atribuire. În ceea ce privește respingere ofertei ......SRL, în raportul procedurii de atribuire nr. 798/04.01.2023, aprobat de conducătorul entității achizitoare, comisia de evaluare s-a mărginit să consemneze (pag. 7): Oferta inacceptabila, in conformitate cu: - Art.143, alin.(2), lit b) din HG nr.394/2016, actualizata: „a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire [...]" coroborat cu - Art. 140, alin.(5) din HG nr.394/2016, actualizata: „în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă." și este respinsă, în conformitate cu: - Art.143, alin. (1) din HG nr.395/2016, actualizata: „Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme." Fiind astfel redactat, în raportul procedurii nu se regăsește vreo motivare concretă, respectiv adaptată situației ofertei contestatoarei, de respingere a acesteia, ci doar o simplă reproducere a unor texte legale. Absența motivării concrete, în fapt, a măsurii respingerii atrage anularea respectivului raport, pentru încălcarea art. 230 alin. (2) lit. b) și alin. (3) lit. b) din Legea nr. 99/2016: (2) Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) trebuie să cuprindă cel puţin următoarele documente/informaţii: b) dacă este cazul, rezultatele procesului de calificare şi/sau selecţie a candidaţilor/ofertanţilor şi/sau reducerea numărului acestora pe parcursul procedurii de atribuire; (3) Informaţiile care fac obiectul alin. (2) lit. b) sunt următoarele: b) denumirea candidaţilor/ofertanţilor respinşi şi motivele respingerii. Indiferent de includerea ei în procese-verbale anterioare, motivarea concretă, factuală, a măsurii respingerii ofertei trebuie (obligație legală) să figureze în cuprinsul raportului procedurii, ca act final al evaluării validat de conducătorul entității achizitoare. Din parcurgerea actualului raport nu reies care sunt acele criterii de calificare pe care ......SRL nu le-a îndeplinit, care este răspunsul avut în vedere de comisie și în ce fel a modificat el conţinutul propunerii tehnice sau al propunerii financiare. Lipsa datelor concrete viciază iremediabil raportul procedurii, situație în care se impune anularea lui. În schimb, prin comunicarea nr. 802/04.01.2023, organizatoarea a informat ofertanta: Motivele pentru care oferta depusa de ......SRL a fost respinsa sunt: 1. In Fisa de date, Cap III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, Cerinţa 2 a fost solicitata: Pagina 13 din 24

«Indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent daca fac sau parte din organizaţia operatorului economic, in special celor care răspund de controlul calitatii (Scafandri autonomi si scafandri cu alimentare de la suprafaţa, autorizati pana la adancimea de 20 m).» Ofertantul ...... SRL a declarat in formularul DUAE ca tehnician de scufundare pe dl ....... Certificat nr. 369/09.06.2016 cu competente de asigurarea calitatii lucrărilor executate. În urma solicitării de clarificari transmise de comisia de evaluare, prin Adresa nr. 3/04.10.2022, pentru completarea documentelor ce insotesc Autorizatia seria CSA nr. 00128 emisa de ......, ofertantul a transmis înscrisul E-mail nr. A-4021 emis de UM 02145 la data de 03.10.2022, in care a fost admis ca tehnician de scufundare dl ....... Documentul prezentat a fost emis la 03.10.2022, dupa data limita de depunere a ofertelor, 29.09.2022, drept pentru care nu poate fi acceptat de către comisia de evaluare, ofertantul ...... SRL neindeplinind la data depunerii ofertei, toate cerinţele impuse de entitatea contractanta prin documentaţia de atribuire. 2. In Caietul de sarcini nr. 82128/18.07.2022, Cap.5.3. Condiţii privind prestarea serviciilor, se solicita: "[...] Prestatorul trebuie să dispună de mijloace tehnice specifice necesare desfăşurării activităţii de scafandrerie si de personal specializat, apt medical si autorizat (scafandri, asistenta medicala etc), materiale, dispozitive pentru intervenţii subacvatice. Prestatorul este responsabil de îndeplinirea tuturor formalitatilor şi obligaţiilor ce trebuiesc indeplinite pentru realizarea serviciilor, in conformitate cu legislaţia specifică in vigoare si de respectarea Normelor privind pregătirea, organizarea si protectia muncii in activitatea de scufundare. Echipa care va presta serviciile de scafandrerie va avea componenta necesara, in conformitate cu legislaţia in vigoare si normele de protecţia muncii pentru activitatea de scufundare. Contractorul va avea autorizaţi minim doi scafandri pentru lucru cu alimentare de la suprafaţa." Ofertantul ...... SRL a declarat in Propunerea Tehnica: „Prestatorul dispune de mijloace tehnice specifice necesare desfăşurării activităţii de scafandrerie si de personal specializat, apt medical si autorizat (scafandri, asistenta medicala etc), materiale, dispozitive pentru intervenţii subacvatice. Prestatorul este responsabil de indeplinirea tuturor formalitatilor şi obligaţiilor ce trebuiesc indeplinite pentru realizarea serviciilor, in conformitate cu legislaţia specifică in vigoare si de respectarea Normelor privind pregatirea, organizarea si protectia muncii in activitatea de scufundare. Echipa care va presta serviciile de scafandrerie va avea componenta necesara, in conformitate cu legislaţia in vigoare si normele de protectia muncii pentru activitatea de scufundare. Contractorul va avea autorizati minim doi scafandri pentru lucru cu alimentare de la suprafaţa." In contextul in care autorizarea pentru dl ...... a fost emisa dupa data de depunere a ofertelor si nu poate fi luata in calcul, echipa de scufundare prezentata de către ofertant nu este completa, conform cerinţelor legale in vigoare si normelor de protectia muncii pentru activitatea de scufundare. Luarea in considerare a înscrisului „E-mail nr. A-4021 emis de UM 02145 la data de 03.10.2022", in care a fost admis ca tehnician de scufundare dl ......, ar reprezenta o modificare a ofertei prezentate iniţial, situatie care nu se încadreaza in excepţiile prevăzute la Art.140, alin.(6) din HG nr. 394/2016. Având in vedere cele prezentate mai sus, comisia de evaluare considera oferta ...... SRL ca fiind inacceptabila, in conformitate cu Art.143, alin.(2), lit b) coroborat cu Art.140, alin.(5) din HG nr.394/2016, actualizata si este respinsa, in conformitate cu Art.143, alin.(1) din acelaşi act normativ. Nici această motivare nu este suficientă, pentru a fi validată ca legală, întrucât nu permite cunoașterea în concret a criteriilor de calificare (nu a specificațiilor din caietul de sarcini) neîndeplinite, față de trimiterea comisiei la „Art.143, alin.(2), lit b)”, nici la care echipă de scufundare se referă organizatoarea și în ce fel nu este ea completă, conform unor cerinţe „legale in vigoare și normelor de protectia muncii pentru activitatea de scufundare”, exprimare la modul general fără nicio valoare, în speță. Pagina 14 din 24

Comunicarea redată este și contradictorie, dat fiind că în prima parte este invocată o modificare de către ofertant a conținutului propunerii tehnice: - Art. 140, alin.(5) din HG nr.394/2016, actualizata: „în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă." însă în partea finală se menționează eventualitatea modificării (deci nu există modificarea reținută în prima parte, ci doar eventualitatea ei, dacă ar fi luat în considerare un anumit înscris): Luarea in considerare a înscrisului „E-mail nr. A-4021 emis de UM 02145 la data de 03.10.2022", in care a fost admis ca tehnician de scufundare dl ......, ar reprezenta o modificare a ofertei prezentate iniţial, situatie care nu se încadreaza in excepţiile prevăzute la Art.140, alin.(6) din HG nr. 394/2016. Evident, dacă acest e-mail nu a fost luat în considerare, oferta nu putea fi respinsă pentru modificarea vreunei propuneri. Din parcurgerea deciziei Consiliului nr. ....../ 05.12.2022 reiese că emitentul nu a impus niciunde organizatoarei să respingă oferta ......SRL pentru modificarea ei (caz în care ar fi statuat expres asupra necesității respingerii), ci dimpotrivă, a impus continuarea evaluării atente a respectivei oferte, relevante fiind următoarele considerente: [...] în mod eronat, comisia de evaluare a luat în considerare susținerile ofertantului în cauză din cuprinsul propunerii tehnice potrivit cărora „Societatea noastră dispune de personalul autorizat și avizat medical de către ...... ce va fi implicat în prestarea serviciilor”, în condițiile în care, așa cum s-a arătat anterior, d-l ...... a fost nominalizat ulterior datei limită de depunere a ofertelor, iar luarea în considerare a e-mail-ului nr. 4021/03.10.2022, de către comisia de evaluare, ar reprezenta o modificare a ofertei prezentate inițial, situație ce nu se încadrează în excepțiile prevăzute la art. 140 alin. (6) din H.G. nr. 394/2016. Analizând modul în care comisia de evaluare a analizat propunerea tehnică prezentată de ofertantul ......S.R.L., Consiliul constată că în cuprinsul procesului verbal nr. 7/10.10.2022, referitor la modul de respectarea a Formularului de propunere tehnică (impus prin documentația de atribuire, în cuprinsul căruia se fac referiri cu privire la respectarea punctului 5.3 din caietul de sarcini) se precizează doar „Date tehnice privind serviciile solicitate – a) memoriu tehnic; b) nomenclator de servicii; c) Termene și grafice de desfășurare; d) Asumarea legislației de bază care guvernează realizarea obiectivului caietului de sarcini; e) Condiții generale pentru realizarea serviciilor impuse de către entitatea contractantă – Cerință minimă îndeplinită”, fără a fi făcute referiri, în mod concret, la personalul ce urmează a presta serviciile ce fac obiectul contractului ce urmează a fi încheiat și calificările acestuia. Prin urmare, Consiliul constată că membrii comisiei de evaluare nu au analizat în detaliu modul în care ofertantul în cauză a demonstrat îndeplinirea cerințelor referitoare la personalul ce urmează să presteze serviciile ce fac obiectul contractului sectorial, astfel că se impune reanalizarea de către membrii comisiei de evaluare a personalului avut la dispoziție de ......S.R.L. pe toată perioada derulării contractului, și competențele acestuia, prin raportare la Metodologia privind reglementarea activităților de scufundare în România, din 25.03.2021 adoptată prin Ordinul nr. M.63/2021 al MAPN, motiv pentru care admite criticile formulate de contestator în acest sens. În raport de aceste considerente, revenea entității achizitoare obligația să elucideze care sunt personalul ce urmează a presta serviciile ce fac obiectul contractului și calificările acestuia (desigur, fără a lua în considerare înscrisurile emise ulterior datei-limită de depunere a ofertelor – 29.09.2022 – ce îl privesc pe domnul ......, potrivit deciziei Pagina 15 din 24

precedente cu autoritate de lucru judecat a Consiliului), iar cum asupra acestor informații planează o îndoială rezonabilă era necesar pentru comisia de evaluare să solicite societății explicații și documente clarificatoare, astfel încât să fundamenteze o evaluare temeinică a ofertei în discuție. Mecanismul juridic al clarificărilor este destinat lămuririi conținutului ofertei și, în special, a conformității acesteia cu specificațiile documentației de atribuire. Exceptarea domnului ...... de la poziția de tehnician de scufundare nu înseamnă că el nu poate desfăşura activitatea de tehnician control al calităţii pentru ......SRL, dacă ea probează că angajarea pe această funcţie a fost realizată înainte de 29.09.2022, ora 15, după cum susține la pag. 29 din contestație, și dacă orice eventuală atestare cerută de lege pentru respectiva activitate a fost obținută înainte de 29.09.2022, ora 15. În speța de față, argumentația companiei achizitoare care a fundamentat respingerea ofertei contestatoarei se referă la absența alocării complete a personalului considerat de achizitoare ca fiind necesar pentru îndeplinirea contractului. Însă, aceeași achizitoare nu a pretins ofertanților să dețină vreun personal anume, ci dimpotrivă, a lăsat la latitudinea ofertanților dimensionarea și alocarea acestuia, cu circumstanțierea: „Echipa care va presta serviciile de scafandrerie va avea componența necesară, în conformitate cu legislaţia în vigoare și normele de protecţia muncii pentru activitatea de scufundare. Contractorul va avea autorizaţi minim doi scafandri pentru lucru cu alimentare de la suprafaţă.” În fișa de date, la pct. III.2.3) „Informatii privind personalul responsabil cu executarea contractului”, ...... a specificat clar: „Obligatie de a preciza numele si calificarile profesionale ale angajatilor desemnati pentru executarea contractului: Nu”, ceea ce înseamnă că niciunul dintre ofertanți nu avea obligația de a furniza informații despre personalul responsabil, nici ......SRL. Nici în cele șase pagini ale caietului de sarcini nu se indică vreun anume personal minimal de care să dispună ofertanții, exceptând

circumstanțierea

precitată

(care

se

referă

la „prestator/contractor”). Pe de altă parte, după cum chiar entitatea contractantă a concluzionat în primul raport al procedurii, ......SRL a îndeplinit toate condițiile și a fost desemnată câștigătoare a contractului. Societatea este un operator economic specializat, cu o experiență care include și executarea în anii trecuți de contracte de scafandrerie chiar pentru Hidroelectrica. Drept urmare, fără a îi fi cerute clarificări punctuale în prealabil, oferta ......SRL nu putea fi respinsă din cauza alocării de personal insuficient, în condițiile în care nu s-a impus nicăieri, în documentația de atribuire, un număr total minimal de persoane pentru echipa de scufundare sau anumite funcții pe care să le îndeplinească acestea, individual sau prin cumulare. Pagina 16 din 24

Potrivit Normelor privind pregătirea, organizarea şi protecţia muncii în activitatea de scufundare aprobate prin Ordinul ministrului de stat, ministrul muncii şi protecţiei sociale, şi al ministrului apărării naţionale nr. 363/M.29/1995 (ordin la care face trimitere expresă documentația de atribuire),

norme

identificate

de

Consiliu

la

adresa https://www.bns.ro/files/1-007-0004-00007/Conf%20presa%2015. 04.2021/norme-protectia-muncii-scufundare_ 1.pdf: Art. 110. Personalul necesar pentru asigurarea executării unei scufundări unitare cu alimentare de la suprafaţă este : - un şef de scufundare ; - un scafandru de securitate ; - un tehnician, în cazul utilizării panerului de lansare; - un medic sau asistent medical. Scafandrul de securitate poate interveni, autonom sau cu furtun ombilical, in funcţie de posibilităţile şi de aprecierea şefului de scufundare. Ordinul a fost abrogat în urmă cu un an înainte de demararea competiției prin Ordinul comun al ministrului muncii şi protecţiei sociale şi al ministrului apărării naţionale nr. 168/M.9/2021. În prezent, este aplicabil Ordinul ministrului apărării naţionale nr. M.63/2021 pentru aprobarea Metodologiei privind reglementarea activităţilor de scufundare în România, despre care ........., ......, nu amintește nimic în documentația de atribuire. Într-adevăr, metodologia prevede: Art. 98. - Personalul minim pentru executarea unei scufundări unitare cu alimentare de la suprafaţă este: a) un scafandru; b) un şef de scufundare; c) un scafandru de securitate; d) un tehnician; e) un tender pentru fiecare scafandru; f) asistent medical/medic şi/sau scafandru cu curs de prim ajutor de bază, conform art. 105. prevedere care trebuie coroborată cu mențiunea din caietul de sacini: Echipa care va presta serviciile de scafandrerie va avea componența necesară, în conformitate cu legislaţia în vigoare și normele de protecţia muncii pentru activitatea de scufundare. Contractorul va avea autorizaţi minim doi scafandri pentru lucru cu alimentare de la suprafaţă. care utilizează verbele la timpul viitor și se referă la prestator/ contractor. În consecință, revine entității contractante sarcina să întrebe expres ......SRL care este echipa (nume, calificare, data obținerii ei, poziția propusă, orice alte informație relevantă) pe care o propune pentru a presta serviciile de scafandrerie, inclusiv care sunt scafandrii (minimum doi) pentru lucrul cu alimentare de la suprafaţă. De asemenea, revine aceleiași entități contractante, în acord cu art. 140 alin. (3) din normele de aplicare a legii achizițiilor sectoriale, sarcina să identifice și să indice precis (articol, alineat, literă) ......SRL care sunt acele legi și norme în vigoare care interzic unei persoane din echipă să îndeplinească două funcții, astfel încât ofertanta să răspundă în cunoștință de cauză (să se poată apăra). Statele membre ale Uniunii și, în special, Pagina 17 din 24

autoritățile/entitățile contractante trebuie să respecte nu numai principiile aplicabile achizițiilor enunțate la articolul 18 din Directiva 2014/24, printre care figurează în special principiile egalității de tratament, transparenței și proporționalității, ci și principiul respectării dreptului la apărare, care, în calitate de principiu fundamental al dreptului Uniunii din care face parte integrantă dreptul de a fi ascultat în orice procedură, își găsește aplicarea în cazul în care administrația intenționează să adopte împotriva unei persoane un act cauzator de prejudicii, precum o decizie de excludere adoptată în cadrul unei proceduri de achiziție (Curtea de Justiție a Uniunii Europene, Hotărârea din 14 ianuarie 2021, RTS infra și Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, C-387/19, EU:C:2021:13, punctul 34, și Hotărârea din 20 decembrie 2017, Prequ’ Italia, C-276/16, EU:C:2017:1010, punctele 45 și 46, Hotărârea din 3 iulie 2014, Kamino International Logistics și Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 și C-130/13, EU:C:2014:2041, punctul 28, precum și jurisprudența acolo citată), concluzii incidente prin analogie și în cazul achizițiilor sectoriale. Jurisprudența Consiliului este statornică în sensul că orice decizie a autorității/entității trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente sau deduse din context de autoritate/entitate, care ar defavoriza un ofertant cum este cel în cauză, căruia trebuia să i se solicite explicații asupra suspiciunilor organizatoarei. Dacă entitatea contractantă, în urma răspunsurilor de clarificare primite, va avea în continuare suspiciuni asupra posibilității efective a contestatoarei de a aloca un anumit efectiv de resurse, inclusiv asupra posibilității de cumulare în cadrul aceleiași misiuni a unor poziții din echipă (cum ar fi poziția de tender), îi revine obligația de a discuta respectivele suspiciuni cu ...... (explicându-i în ce constau suspiciunile), care deține evidența personalului specializat al ......SRL și care se poate pronunța, în deplină cunoștință de cauză, asupra posibilității de cumulare a unor poziții în cadrul echipei propuse pentru executarea de scufundări unitare cu alimentare de la suprafaţă. Referitor la poziția domnului ......, respectiv dacă el poate îndeplini poziția de „tehnician de scufundare” și începând cu ce dată, tot ...... este în măsură să răspundă (dacă viitoarele clarificări de la ......SRL vor continua să fie echivoce pentru achizitoare). Pornind de la cele constatate, o revenire cu întrebări corespunzătoare se impunea, mai cu seamă că entitatea are obligația să asigure ofertanților toate condițiile pentru ca aceștia să își poată justifica și proba capacitatea și conformitatea ofertei la procedură. În absența clarificărilor relevante, cele raționate de entitate în raportul procedurii nu pot fi validate de forul administrativ-jurisdicțional, Pagina 18 din 24

care nu poate, el însuși, să efectueze solicitări de clarificare a situației ofertantului și, pe baza răspunsurilor, să îi reevalueze oferta, întrucât s-ar subroga în atribuțiile comisiei de evaluare (cu încălcarea statutului legal diferit al acesteia). Interpelarea entității nu are ca scop avantajarea în vreun fel a ofertantului, ci lichidarea oricăror îndoieli legate de resursele umane. Stabilirea admisibilității ofertei urmează a se determina ulterior primirii și examinării clarificărilor relevante din partea autorului ei, iar nu la acest moment. Art. 1 alin. (4) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 stabilește că entitatea contractantă este responsabilă pentru modul de realizare a achiziţiilor, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile, deci și a regulilor de verificare a conformității tehnice și de elaborare a rapoartelor comisiei de evaluare. În ceea ce privește etapizarea derulării procedurii de atribuire, criticile contestatoarei de la pct. I din contestație (pag. 8-13) sunt nefondate, întrucât succesiunea cronologică impusă de lege a fost urmată de organizatoare cu prilejul desemnării inițiale drept câștigătoare a ......SRL. În etapa de reevaluare, s-a trecut la reanalizarea acestei oferte prin prisma celor dispuse de Consiliu în decizia nr. ......, fără a fi necesară repetarea tuturor etapelor parcurse anterior. Astfel fiind, este nefondat și va fi respins ca atare capătul de cerere principal: „I. În principal, anularea Procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente cu consecinţa obligării autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire;”. Nefondat este și capătul de cerere: „III. Anularea Raportului Procedurii nr. 798/04.01.2023, a rezultatului procedurii nr. 802/04.01.2023 şi toate actele preliminare şi subsecvente ce vizează declararea ofertei ...... HV - CO SRL ca admisibilă şi câştigătoare, obligarea Autorităţii Contractante la reevaluarea ofertei ...... HV - CO SRL şi refacerea clasamentului intermediar al ofertanţilor.”, pe considerentul că: „Autoritatea Contractantă a procedat în mod discriminatoriu şi inegal faţă de modalitatea de evaluare a ofertei ......SRL prin aceea că nu a solicitat niciun document doveditor a calităţilor persoanelor propuse de ...... SRL, nu a solicitat informaţii privind examinarea medicală a acestora şi nici disponibilitatea pentru intervenţie în termen de maxim 8 ore de la comandă, astfel încât se impune admiterea prezentei contestaţii şi anularea actelor atacate cu consecinţa reevaluări ofertei ...... SRL.” ...... SRL a indicat, la pag. 7-9 din propunerea sa tehnică, 14 persoane, cu menționarea calificărilor fiecăruia, atașând documente specifice. Pentru niciuna dintre persoane, contestatoarea nu a dovedit că nu ar fi aptă medical, întrucât prezumția este că orice angajat este apt a își desfășura sarcinile de serviciu, până la proba contrară, pe care reclamanta nu a prezentat-o. Totodată, se cuvine a fi notat că cerința din DUAE invocată nu are nicio legătură cu probarea că personalul este apt medical, ci cu specializarea tehnicienilor: Pagina 19 din 24

La nivelul DUAE in sectiunea „Descriere” vor fi indicati tehnicienii implicati in desfasurarea contractului si specializarea acestora. Ofertantului/ofertantului asociat clasat pe locul intai în clasamentul intermediar rezultat in urma finalizarii evaluarii ofertelor, i se va solicita depunerea de documente care sa certifice informatiile prezentate in DUAE. Acestea se vor depune in SEAP semnate cu semnatura electronica extinsa. Documentele prin care operatorii economici pot dovedi indeplinirea cerintei: Diplome/ Atestate/ Autorizatii / Certificate, sau orice tip de document din care sa reiasa specializarea acestora. S-a remarcat anterior că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini, formularele necesare și modelul contractului de servicii, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru entitatea contractantă, cât și pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire. Nici dovedirea disponibilității pentru intervenţie în termen de maxim 8 ore de la comandă nu a fost cerută prin DUAE sau prin alt document. Critica reclamantei este la nivel de simplă speculație, întrucât, chiar dacă ...... SRL derulează concomitent mai multe contracte, alocarea resurselor umane ține de managementul acesteia, care poate considera prioritară executarea obligațiilor față de Hidroelectrica. Separat de acest argument, în absența unei probe contrare, intervalul de 8 ore de la comandă poate fi considerat suficient pentru îndeplinirea atribuțiilor în curs și dislocarea echipei sau a unei părți a echipei pentru noile obligații (cu pauzele de revenire necesare scafandrilor). Potrivit art. 219 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă stabilește oferta câștigătoare pe baza criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare precizați în invitația la o procedură concurențială de ofertare și în documentele achiziției, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții: a) oferta respectivă îndeplinește toate cerințele, condițiile și criteriile stabilite prin invitația la o procedură concurențială de ofertare și documentele achiziției, având în vedere, dacă este cazul, dispozițiile art. 174; b) oferta respectivă a fost depusă de un ofertant care nu se încadrează în motivele de excludere, îndeplinește criteriile privind capacitatea și, dacă este cazul, criteriile de selecție. Pentru a fi declarată câștigătoare, orice ofertă trebuie să se conformeze condițiilor cumulative impuse prin documentația de atribuire. Principiile proporționalității și transparenței garantate la art. 18 alin. (1) primul paragraf din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că se opun ca documentele achiziției să fie completate de drept cu criterii de calificare rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activități legate de contractul ce urmează să fie atribuit care nu au fost prevăzute în aceste documente și pe care autoritatea contractantă nu a intenționat să le impună operatorilor economici în cauză (Curtea de Justiție a Uniunii Europene, Hotărârea din 26 ianuarie 2023, ....., C-403/21, Pagina 20 din 24

EU:C:2023:47). Problema verificării admisibilității ofertei prin prisma altei cerințe de calificare a fost tranșată și de instanțele de judecată. Este subînțeles că, după cum entitatea contractantă nu își poate întemeia decizia de respingere a unei oferte pe eventuala lipsă a unor documente de calificare care nu au fost cerute ori pe neîndeplinirea unor cerințe neprevăzute în documentație, în mod similar o ofertă nu poate fi stabilită drept admisibilă pe alte criterii decât cele cuprinse în documentație, afirmație valabilă și pentru ipoteza controlului jurisdicțional. Evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerințele de calificare din documentația de atribuire, nu la altele, sau la aceleași, însă diminuate/majorate ori ameliorate/agravate. Se va respinge, ca nefondat, și capătul de cerere IV, de anulare a întregii proceduri de atribuire și de inițiere a uneia noi, dat fiind că actuala procedură poate fi continuată cu remedierile dispuse mai sus. Relativ la convocarea la sediul Consiliului pentru a prezenta concluzii orale, cum pretinde reclamanta, ea nu se impune, deoarece nu ar influența în niciun fel soluția asupra contestației, ci doar ar întârzia adoptarea deciziei de soluționare. Particularitățile cauzelor privind achizițiile impun respectarea cu precădere a principiului legal al celerității soluționării lor [art. 15 alin. (1) din lege], iar acordarea unui termen pentru care să fie citate părțile în vederea prezentării de concluzii/lămuriri ar prelungi nejustificat termenul de soluționare a contestațiilor. De altminteri, conform art. 21 alin. (1) și (2) din lege: „Procedura în fața Consiliului este scrisă, iar părțile sunt audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de către completul de soluționare a contestației. Părțile pot fi reprezentate de avocați sau de consilieri juridici și pot depune concluzii scrise în cursul procedurii. De asemenea, părțile pot solicita să depună concluzii oral în fața Consiliului, fără ca prin aceasta să fie afectat termenul legal de soluționare a contestației, prevăzut la art. 24.”, texte din care rezultă fără echivoc că organizarea unei ședințe de dezbateri sau de concluzii orale este lăsată la aprecierea Consiliului (mutatis mutandis, decizia civilă nr. 605/CA din 30 iunie 2008 a Curții de Apel Constanța, Secția comercială, maritimă și fluvială, de contencios administrativ și fiscal). „Părțile au doar o vocație în susținerea concluziilor orale, nu un drept, iar în acest context nu se poate susține că refuzul Consiliului ar fi nelegal.” – decizia civilă nr. 434 din 29 ianuarie 2018 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Astfel, lunga pledoarie expusă în scris de ......SRL și probele atașate contestației sunt suficiente pentru analiza cauzei, iar neconvocarea părților la o ședință de audieri nu este de natură a aduce atingere dreptului lor la apărare, ele beneficiind de toate garanțiile unui proces echitabil și în contextul caracterului scris al procedurii jurisdicționale. Părțile nu au fost îngrădite în dreptul de a aduce probe în Pagina 21 din 24

apărare, timpul scurs de la primirea contestației fiind suficient pentru întregirea probatoriului. Față de ansamblul considerentelor expuse, se reține că evaluarea ofertei ......SRL s-a realizat în mod superficial și cu nerespectarea deciziei Consiliului nr. ...... și a dispozițiilor legale în vigoare în privința verificării atente de către entitate a îndeplinirii cerințelor fișei de date și ale caietului de sarcini și, pe cale de consecință, criticile societății contestatoare sunt fondate în limita celor reținute mai sus. Astfel stând lucrurile, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestația ......SRL nr. 1732/11.01.2023, în contradictoriu cu ......- ......, va anula raportul procedurii de atribuire nr. 798/04.01.2023 și adresele de comunicare a rezultatului procedurii către contestatoare și intervenientă, toate doar în partea care privește oferta ......SRL, și va obliga entitatea contractantă la reclarificarea și reevaluarea acestei oferte, precum și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a deciziei precedente, a documentației competiției și a legislației aplicabile privind achizițiile sectoriale. Actele premergătoare raportului, pe care le atacă reclamanta, devin irelevante în speță, dat fiind că „licitația” se află în etapa finală a ei, când efecte juridice asupra ofertanților produce actul de definitivare a evaluării, chiar dacă raportul infirmat mai sus a fost construit pe respectivele acte premergătoare. Așadar, nu se impune anularea acestor acte și refacerea lor, ci doar a raportului procedurii. Cu privire la cererea contestatoarei de suportare a cheltuielilor prilejuite de formularea și susținerea contestației (onorariul avocațial), ea este supusă dispozițiilor art. 26 alin. (9) din lege – Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației. –, precum și celor aplicabile în mod corespunzător din Codul de procedură civilă. Probatoriul cauzei a relevat că organizatoarea ......, în numele Hidroelectrica, s-a aflat în culpă procesuală, motiv pentru care reclamanta a inițiat atacarea rezultatului evaluării pe cale administrativ- jurisdicțională. Existând o culpă procesuală din partea ei, se impune ca achizitoarea să suporte cheltuielile efectuate de reclamantă. În consecință, date fiind cheltuielile avansate de contestatoare în soluționarea contestației, Consiliul consideră întemeiată și va admite solicitarea de obligare a entității contractante aflate în culpă la plata celor efectuate de aceasta în cursul soluționării contestației. Cheltuielile solicitate sunt în sumă de 14.280 lei și reprezintă onorariul avocațial pentru ...........”, facturat cu nr. CMC3520/10.01.2023, achitat de societatea contestatoare prin tranzacție interbancară la 10.01.2023 (............), potrivit actelor depuse în copie la dosarul cauzei. Pagina 22 din 24

Pornind de la dispozițiile art. 26 alin. (9) precitate, coroborate cu cele ale art. 453 alin. (2) – când cererea a fost admisă numai în parte, judecătorii vor stabili măsura în care fiecare dintre părți poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată – și ale art. 451 alin. (2) C. proc. civ. – instanța poate, chiar și din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaților, atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfășurată de avocat, ținând seama și de circumstanțele cauzei –, văzând că demersul reclamantei a fost admis în parte, mai precis unele critici și capete de cerere s-au dovedit a fi nefondate, și raportat la constatarea că speța de față nu este de o complexitate deosebită, Consiliul urmează a reduce cuantumul sumei pretinse cu titlu de cheltuieli de soluționare la 7.000 de lei, față de care entitatea contractantă va fi obligată la plata către contestatoare. Normele Codului de procedură civilă și jurisprudența univocă și constantă a Curții Europene a Drepturilor Omului, care nu de puține ori a subliniat că nu pot fi rambursate decât cheltuielile despre care s-a stabilit că au fost într-adevăr efectuate, că au fost necesare și că valoarea lor este rezonabilă, sunt avute în vedere de Consiliu. La acordarea cheltuielilor, Consiliul are în vedere scopul urmărit de legiuitor prin instituirea art. 451 alin. (2) din cod – evitarea îmbogățirii sau a sărăcirii părților prin rambursarea unor onorarii abuzive. Cheltuielile suportate trebuie să fie echitabile și raționale, să asigure acoperirea unui onorariu just, iar nu exagerat, disproporționat față de previziunile firești ale părților în proces, susceptibil de a fi o cauză de ruinare a uneia dintre părți și de îmbogățire a alteia sau de pedeapsă civilă stabilită în folosul celui care triumfă în proces. Așadar, Consiliul poate acorda un cuantum mai redus al cheltuielilor decât cel solicitat de parte. Analiza actelor atacate ale entității contractante, din punctul de vedere al legalității și temeiniciei, s-a efectuat prin prisma motivelor invocate de societatea contestatoare, în acord cu principiul disponibilității care guvernează și procedura administrativ-jurisdicțională în fața Consiliului [art. 26 alin. (2) partea introductivă din legea remediilor și art. 9 alin. (2) C. proc. civ. - obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților]. Cu privire la aspectele care nu au format obiectul contestației, răspunderea juridică pentru declararea câștigătoare a unei anumite oferte revine entității contractante, ținută de lege să verifice și să stabilească modul de îndeplinire de către ofertant/ofertă a tuturor cerințelor de calificare și specificațiilor tehnice stabilite în documentația de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 23 din 24

Admite, în parte, contestația ......SRL nr. 1732/ 11.01.2023, în contradictoriu cu ......- ......, și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 798/ 04.01.2023 și actele entității contractante ulterioare lui, strict în partea care privește oferta ......SRL. Obligă entitatea contractantă la reclarificarea și la reevaluarea acestei oferte, precum și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea celor consemnate mai sus, a deciziei nr. ....../ 05.12.2022, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile sectoriale, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertei și aprobarea raportului procedurii, entitatea va comunica celor două societăți rezultatul procedurii, potrivit legislației aplicabile. Obligă ......- ...... la plata către ......SRL a sumei de ... de lei, reprezentând cheltuieli parțiale efectuate de aceasta pentru formularea și susținerea contestației. Respinge în rest contestația, ca nefondată. Respinge, ca tardivă, cererea de intervenție voluntară accesorie nr. 1446/18.01.2023, depusă de ...... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile. Redactată în cinci exemplare, conține douăzeci și șase de pagini. Pagina 24 din 24