Decizie CNSC 79/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 79/C4/3065 Data: 11.01.2023 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 61002/13.12.2022, depusă de către SC STRABAG SRL, cu sediul în Bucureşti, Calea 13 Septembrie nr. 90, cam.5.14, sector 5, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/13563/1994 Cod Unic de Înregistrare 6891914, reprezentată convenţional prin SCA Costea, Marian şi Asociaţii cu sediul ales în Bucureşti, str. Sevastopol nr. 17C, etaj 3, ap. 24, sector 1, formulată împotriva procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare, asistenţă tehnică şi execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţii Construire pod peste râul Prahova – str. Splaiul Zamorei, oraşul Buşteni, judeţul Prahova”, organizată de către COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII SA cu sediul în Bucureşti, str. Povernei nr. 1- 3, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere a documentaţiei de atribuire, astfel cum sunt acestea individualizate în conţinutul contestaţiei. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC STRABAG SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 1 din 1

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 61002/13.12.2022, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional prin ... cu sediul ales în ..., formulată împotriva procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare, asistenţă tehnică şi execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţii Construire pod peste râul Prahova – str. Splaiul Zamorei, oraşul Buşteni, judeţul Prahova”, organizată de către ..., în calitate de autoritate contractantă, s- a solicitat obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere a documentaţiei de atribuire, astfel cum sunt acestea individualizate în conţinutul contestaţiei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 61002/13.12.2022, SC ... SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică caracterul incomplet al documentaţiei de atribuire, lipsind o serie de elemente esenţiale în economia derulării viitorului contract, necorelarea dintre diversele etape şi activităţi prevăzute a fi realizate, ca şi limitarea dreptului ofertanţilor de a-şi întocmi în mod liber ofertele. A. Contestatoarea invocă faptul că documentaţia de atribuire este incompletă şi menţionează că dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 98/2016 obligă autoritatea contractantă să asigure o informare completă, corectă şi explicită a ofertanţilor, cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei, inclusiv specificaţiile tehnice. De asemenea, contestatoarea invocă prevederile art. 154 şi art. 160 din Legea nr. 98/2016 precum şi art. 20 alin. (2) din HG nr. 395/2016 şi menţionează că în cadrul documentaţiei de atribuire, în secţiunea Pagina 1 din 33

Documentaţie tehnică este prezentat Certificatul de Urbanism nr. 164/27.07.2021, emis de Primăria Oraşului Buşteni, cu valabilitate de 12 luni de la data emiterii, document a cărui valabilitate era expirată la data publicării documentaţiei de atribuire. În egală măsură, în secţiunea Avize, a documentaţiei de atribuire, Avizul de traseu în scop de autorizare emis de operatorul reţelei de distributie gaze naturale Distrigaz Sud sub nr. 316854993/25.10.2021 era expirat la data publicării anunţului, valabilitatea sa fiind limitată la un an de la emitere. La fel, Avizul de principiu conditionat nr. 647/22.10.2021 emis de Hidro Prahova este, de asemenea, expirat. În aceeaşi secţiune, Avize, nu se regăseşte avizul operatorului reţelei de energie electrică, aviz solicitat prin certificatul de ubanism prezentat de autoritatea contractantă. Nu în ultimul rând, nu se regăsesc în documentaţia tehnică prezentată de autoritatea contractantă o serie de elemente esenţiale pentru derularea activităţii de proiectare şi execuţie a lucrărilor contractului: (i) plan identificare utilităţi, (ii) profilul longitudinal care leagă drumul existent cu podul nou construit, (iii) identificarea proiectului - începutul şi sfârşitul proiectului. Această manieră de întocmire şi prezentare a documentaţiei de atribuire nesocoteşte flagrant atât dispoziţiile Legii nr. 98/2016 mai sus citate, dar şi prevederile HG nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice, art. 1 şi respectiv Anexa 4. Potrivit art. 1 din HG nr. 907/2016, „Prezenta hotărâre reglementează etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico - economice pentru realizarea obiectivelor/proiectelor noi de investiţii în domeniul construcţiilor, a lucrărilor de intervenţii la construcţii existente şi a altor lucrări de investiţii, denumite în continuare obiective de investiţii, ale căror cheltuieli, destinate realizării de active fixe de natura domeniului public şi/sau privat al statului/unităţii administrativ-teritoriale ori de natura domeniului privat al persoanelor fizice şi/sau juridice, se finanţează total sau parţial din fonduri publice, respectiv din bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare, şi la art. 1 alin. (2) din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, cu modificările şi completările ulterioare." Caracterul obligatoriu al reglementării în discuţie pentru participanţii la realizarea obiectivelor de investiţii publice nu poate fi pus în discuţie. Această reglementare este incidentă şi în cazul investiţiei ce face obiectul documentaţiei de atribuire în discuţie, iar investitorului-autoritatea contractantă îi revine obligaţia conformării la exigenţele impuse prin actul normativ amintit. Pagina 2 din 33

În conformitate cu prevederile Anexei nr. 4 la HG nr. 907/2006, studiul de fezabilitate cuprinde: 6.1 certificatul de urbanism emis în vederea obţinerii autorizaţiei de construire; 6.6 avize, acorduri şi studii specifice, după caz, în funcţie de specificul obiectivului de investiţii şi care pot condiţiona soluţiile tehnice. În Studiul de Fezabilitate pus la dispoziţie de autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, Cap. 6 - Urbanism, acorduri şi avize conforme, pct. 6.1 Certificatul de urbanism emis în vederea obţinerii autorizaţiei de construire se prevede ca „Pentru realizarea prezentului proiect s-a emis Certificatul de urbanism nr. 164/27.07.2021, emis de Primaria oraşului Buşteni." Aşadar, aparent, în executarea obligaţiilor ce-i reveneau în conformitate cu dispoziţiile legale, autoritatea contractantă a întocmit (printr-un terţ) studiul de fezabilitate impus prin lege, la care, potrivit informaţiilor incluse în documentaţia de atribuire, a ataşat certificatul de urbanism nr. 164/27.07.2021. Însă, valabilitatea acestui certificat de urbanism a expirat înainte de publicarea documentaţiei de atribuire. Implicit, în considerarea dispoziţiilor HG nr. 907/2016, documentaţia de atribuire încalcă dispoziţiile HG nr. 907/2016, în sensul în care nu există un certificat de urbanism emis în vederea obţinerii autorizaţiei de construire valabil şi nu există (sau sunt în parte expirate) avizele specifice obiectivului de investiţii ce urmează a fi realizat. Pe de o parte, lipsa acestor înscrisuri semnifică, de fapt, că pentru proiectul de investiţie pentru care a fost lansată procedura de atribuire în discuţie nu au fost respectate dispoziţii legale obligatorii pentru iniţiatorii unor asemenea proiecte. Pe de altă parte, lipsa înscrisurilor menţionate, pune ofertanţii în imposibilitate de a determina obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, într-o manieră clară, completă şi explicită, aşa cum obligă dispoziţiile art. 156 din Legea nr. 98/2016 şi în consecinţă, în imposibilitatea de a întocmi o ofertă aptă să conducă, măcar ipotetic, la atribuirea contractului de achiziţie publică. În acest sens, prin certificatul de urbanism emis în scopul obţinerii autorizaţiei de construire, autoritatea emitentă indică toate acele avize/acorduri/autorizaţii necesare în considerarea specificităţii investiţiei şi care pot condiţiona soluţiile tehnice, întrucât un astfel de certificat de urbanism valabil nu există, un profesionist diligent nu poate anticipa, de o manieră rezonabilă, care ar putea fi soluţiile tehnice condiţionate de acele avize/acorduri/autorizaţii încă nemenţionate/neidentificate şi care este măsura (riscul) în care aceste soluţii tehnice influenţează sau pot influenţa preţul contractului de atribuit. O astfel de abordare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică contravine dispoziţiilor art. 154 din Legea nr. 98/2016 care obligă autoritatea contractantă să asigure o informare completă, Pagina 3 din 33

corectă şi explicită a ofertanţilor, cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei. Consecinţa depunerii unei oferte în condiţiile unei documentaţii de atribuire incomplete rezidă nu doar în imposibilitatea dimensionării ei într- o manieră adecvată necesităţilor reale ale autorităţii contractante, dar şi în ruperea prematură a echilibrului contractual în cadrul contractului ce face obiectul atribuirii, obligaţiile viitorului antreprenor fiind, într-o măsură semnificativă, incerte, imposibil de determinat la momentul întocmirii ofertei. Pentru aceste motive, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurii de remediere constând în punerea la dispoziţia ofertanţilor a certificatului de urbanism valabil, aferent obţinerii autorizaţiei de construire, precum şi a avizelor specifice obiectivului de investiţii ce urmează a fi realizat, precum şi a celorlalte elemente menţionate în această secţiune a contestatiei - (i) plan identificare utilităţi, (ii) profilul longitudinal care leagă drumul existent cu podul nou construit, (iii) identificarea proiectului - începutul şi sfârşitul proiectului. B. Contestatoarea invocă faptul că durata de proiectare de 2 luni, stabilită în caietul de sarcini, nu este corelată cu activităţile ce se impun a fi realizate de viitorul antreprenor în această etapă. Potrivit caietului de sarcini, durata serviciilor de proiectare este stabilită în termeni generali, astfel: 1. Întocmire şi predare documentaţie de proiectare faza P.A.C. şi P.T.E. 2 luni de la emiterea ordinului de începere a prestării serviciilor de proiectare Autoritatea contractantă nu s-a preocupat de stabilirea unei proceduri de aprobare şi avizare a proiectului înaintat de viitorul Antreprenor, şi nici de stabilirea unor termene clare pentru aprobare şi avizare, transfeând în sarcina viitorului Antreprenor riscul legat de întârzierile în emiterea aprobărilor şi avizelor relevante. Mai mult, în caietul de sarcini s-a prevăzut: "Perioada de timp de la depunerea documentaţiilor pentru obţinerea avizelor/autorizaţiei până la eliberarea acestora nu face parte din perioada necesară avizării proiectului şi obţinerii autorizaţiei de construcţie. Antreprenorul este obligat să facă dovada depunerii documentaţiilor pentru obţinerea avizelor/autorizaţiei către Achizitor." Practic, autoritatea contractantă a formulat o cerinţă cu caracter ambiguu, ce creează dubii asupra duratei efective de proiectare (ex: perioada necesară obţinerii avizelor, despre care autoritatea contractantă informează, nu face parte din durata necesară avizării proiectului, nu este clar dacă include şi perioada necesară întocmirii documentaţiei de obţinere a avizelor. Stabilind un termen general şi extrem de scurt de proiectare, fără a ţine cont de toate etapele şi de activităţile efective ce urmează a se realiza în această perioadă, autoritatea contractantă încalcă în mod grav Pagina 4 din 33

principiul transparenţei, principiu fundamental în materia achiziţiilor publice, ce presupune oferirea unor informaţii care să permită înţelegerea corectă, completă şi uniformă de către ofertanţi a cerinţelor autorităţii contractante. Raportat la cele expuse, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la corelarea cerinţei privind durata de proiectare cu toate etapele şi ţinând cont de activităţile efective ce urmează a se realiza în această perioadă, inclusiv prin stabilirea unei proceduri şi a unor termene clare de aprobare şi avizare a proiectului înaintat de viitorul Antreprenor, cu consecinţa extinderii corespunzătoare a duratei de proiectare. C. Modul de prezentare a Graficului de eşalonare a preturilor, inclus în caietul de sarcini, Secţiunea a doua, încalcă principiul transparenţei. În egală măsură, este încălcat principiul transparenţei prin modul de prezentare a Graficului de eşalonare a preţurilor, inclus în caietul de sarcini, Secţiunea a doua, ofertanţii fiind puşi în imposibilitatea de a înţelege corect, complet şi uniform cerinţele autorităţii contractante şi de a-şi elabora corespunzător ofertele. În Graficul de eşalonare a preţurilor, inclus în caietul de sarcini, Secţiunea a doua, se regăsesc următoarele: Alte activităţi ale Antreprenorului pentru care nu există alte activităţi stipulate şi pe care Antreprenorul doreşte să le evalueze separat (se va plăti conform condiţiilor generale ale contractului şi în similar condiţiilor de plată descrise mai sus pentru centrul de cost): Cheltuieli conexe organizării şantierului. Se vor deconta progresiv pe parcursul derulării contractului, (nu sunt purtătoare de cheltuieli indirecte şi profit) Din nou autoritatea contractantă utilizează termeni generali, ce nu răspund exigenţei de informare corectă si completă a ofertanţilor, obligaţia de transparenţă fiind nesocotită şi de această dată. Ilustrând principiul transparenţei, jurisprudenţa comunitară a reţinut că acesta presupune „ca toate informaţiile relevante pentru buna înţelegere a anunţului de participare sau a caietului de sarcini să fie puse, de îndată ce este posibil, la dispoziţia tuturor operatorilor economici participanţi la o procedură de achiziţii publice, astfel încât, pe de o parte, să permită tuturor ofertanţilor mediu informaţi şi care dau dovadă de o diligenţă normală să înţeleagă conţinutul exact al acestora şi să le interpreteze în acelaşi fel şi, pe de altă parte, să dea posibilitatea autorităţii contractante să verifice dacă ofertele ofertanţilor corespund efectiv criteriilor care guvernează contractul în cauză." Raportat la cele expuse, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la definirea în mod clar a cerinţei legate de Graficul de Pagina 5 din 33

eşalonare a preţurilor, prin definirea tuturor activităţilor ce urmează a fi evaluate şi cotate. D. Proiectul de contract inclus în documentaţia de atribuire alocă în mod nerezonabil viitorului Antreprenor, riscul ce rezultă din erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet al cerinţelor beneficiarului şi/sau ale documentelor beneficiarului. Potrivit condiţiilor de contract incluse în documentaţia de atribuire, clauza 13.1: Cu excepţia cazurilor în care pierderile sau daunele sunt rezultatul riscurilor Achizitorului, Antreprenorul va despăgubi Achizitorul, agenţii şi angajaţii acestuia şi pe ceilalţi Antreprenori ai Achizitorului pe Şantier pentru toate pierderile sau daunele produse Lucrărilor şi pentru toate revendicările sau cheltuielile provocate de nerespectarea prevederilor Contractului din neglijenţa sau din vina Antreprenorului, agenţilor sau angajaţilor săi. Riscurile Achizitorului sunt detaliate în clauza 6.1 din condiţiile de contract, însă ele exclud riscul ce rezultă din erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet al cerinţelor beneficiarului şi/sau ale documentelor beneficiarului, cerinte/documente ce sunt elaborate de achizitor în condiţiile şi în conformitate cu dispoziţiile HG nr. 907/2016. În mod constant în practica Consiliului s-a apreciat că încercarea de a transfera către Antreprenor riscurile ce decurg din erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale Cerinţelor Beneficiarului şi/sau ale Documentelor Beneficiarului reprezintă o încălcare de către autoritatea contractantă a principiului asumării răspunderii, în acest sens fiind invocată Decizia CNSC 6499/2018. Contestatoarea critică, pentru identitate de raţiune, şi prevederea contractuală cuprinsă în art. 7.4 din condiţiile de contract, ce conferă, în mod disproporţionat şi nerezonabil, caracter nelimitat penalităţilor de întârziere ce pot fi stabilite în sarcina Antreprenorului şi reţinute din sumele cuvenite acestuia pentru lucrările executate. Menţinerea în condiţiile de contract a acestei clauze debalansează în mod grav şi fără nicio justificare pertinentă echilibrul contractual, vătămând interesele legitime ale viitorului Antreprenor şi indirect ale tuturor participanţilor la procedură. Astfel, scopul principal al autorităţii contractante constă în asigurarea interesului public, prin implementarea corespunzătoare şi la timp a proiectului. Or, introducerea unor asemenea măsuri sancţionatorii (în special absenţa stabilirii unei limite superioare a penalităţilor) conduce tocmai la efecte contrare scopului urmărit, întrucât descurajează participarea la procedura de atribuire a unor operatori economici care ar dispune de experienţa necesară realizării în mod corespunzător şi la timp a proiectului. Aşadar, stabilirea măsurilor menţionate nu este nici necesară şi nici adecvată realizării obiectivelor urmărite. Pagina 6 din 33

Prin absenţa unei plafonări a penalităţilor de întârziere datorate de executant, autoritatea contractantă pune în dificultate potenţialii ofertanţi, depăşind limita a ceea ce este adecvat şi necesar pentru atingerea obiectivelor urmărite. Principiul proporţionalităţii în materia achiziţiilor publice impune ca, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate să nu fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Raportat la cele expuse, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere ce se inpun, prin reformularea corespunzătoare a clauzelor 13.1 si 6.1 din condiţiile de contract. E. Impunerea cu caracter obligatoriu a soluţiilor tehnice din Studiul de fezabilitate limitează dreptul ofertanţilor de a-şi întocmi în mod liber ofertele şi contravine prevederilor HG nr. 907/2016. Contestatoarea menţionează că în caietul de sarcini se menţionează: • Infrastructura - Se vor executa trei pile şi două culei fundate direct. - Culei fundate direct. Clasa betonului din fundaţii este C20/25. Clasa betonului din elevaţii este C25/30. Clasa betonulu din bancheta cuzineţilor C25/30. - 3 Pile fundate direct. Clasa betonului din fundaţii este C20/25. Clasa betonului din elevaţii este C25/30. Clasa betonului din bancheta cuzineţilor C25/30. - Fundaţii de tip L din beton, având clasa C25/30. - Zid întors din beton, având clasa C25/30. Toate feţele betonului aflat în contact cu pământul se vor proteja prin aplicarea unei hidroizolaţie din emulsie bituminoasă. În spatele culei lor se va executa un dren de piatră brută. • Suprastructură, cale, trotuar, parapet - Aparate de reazem din neopren Grinzi prefabricate (secţiune „I") cu corzi aderente L=16 m, h=0.80 m. 21buc. - Grinzi prefabricate (secţiune „I") cu corzi aderente L=18 m, h=0.80 m. 7 buc. Placa de suprabetonare h=13-20 cm - Trotuar din beton C30/37. Borduri. - Tuburi PVC - Guri scurgere ape pluviale. Parapet pietonal de ţeavă dreptunghiulară Parapet deformabil de tip combinat Hidroizolaţie, protecţie hidroizolaţie, straturi de beton asfaltic. - Se vor executa rampe de acces şi racorduri la străzile existente Se vor monta 21 de grinzi cu lungimea de 16m şi 7 grinzi cu lungimea de 18 m. Grinzile se vor aşeza pe aparatele de reazem din neopren fixe şi mobile. Peste grinzi se va executa placa de suprabetonare. Pagina 7 din 33

Placa de betonare se va executa din beton armat C30/37 si va avea grosime variabilă 0,13-0,20 cm. Placa de suprabetonare se va proteja cu hidroizolaţie din membrană bituminoasă. Trotuarul va avea lăţimea de 1,20m ( inclusiv parapetul tip bordură _ Podul va avea o îmbrăcăminte din beton rutier BAP16 în două straturi de cate 4cm, iar pe trotuar se va aşterne un strat de beton asfaltic BA8 în grosmie de 4cm. Pe partea stângă a podului se va excuta un parapet metalic tip combinat, iar pe partea dreaptă se va monta un parapet pietonal din ţeavă rectangulară. • Racordări cu terasamentele, lucrări în albie - Plăci de racordare cu terasamentele Curatirea albiei de bolovani - Ziduri de sprilijin din gabioane - Zid de sprijin tip L Soluţiile tehnice impuse prin caietul de sarcini redau fidel soluţiile tehnice analizate şi prezentate în Studiul de fezabilitate deşi contractul ce se atribuie este un contract tip proiectare şi execuţie, în care soluţia tehnică aparţine proiectantului, iar studiul de fezabilitate reprezintă doar o propunere pentru această soluţie. Faptul că soluţiile cuprinse în Studiul de Fezabilitate, sunt doar nişte propuneri de scenarii, care trebuie apoi să fie adaptate, în mod corespunzător, de către Proiectant, a fost reţinut şi de CNSC, în cuprinsul Deciziei CNSC nr. .... Deşi contractul ce face obiectul achiziţiei este unul de proiectare şi execuţie, viitorul Antreprenor, ce are calitatea şi răspunderea legală de Proiectant, în baza Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, este practic ţinut - prin aceste răspunsuri la clarificări - nu să propună soluţii tehnice, ci să replice soluţiile din studiul de fezabilitate. În plus, nu se poate susţine că viitorul Antreprenor poate fi ţinut de soluţiile tehnice propuse la nivel de studiu de fezabilitate, în condiţiile în care din SF lipsesc: începutul şi sfârşitul proiectului, profilul longitudinal al podului proiectat la SF, al rampelor şi al zonelor de racordare, secţiune transversală (macar„tip") prin rampă. Pentru aceste motive, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurii de remediere constând în menţionarea faptului că soluţiile tehnice prevăzute în caietul de sarcini au caracter ilustrativ, viitorul Antreprenor nefiind obligat să le adopte. Autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere nr. 72195/19.12.2022, înregistrat la Consiliu sub nr. 62466/20.12.2022, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca fiind nefondată. A. În ceea ce priveşte la critica contestatoarei referitoare la lipsa unor avize şi de documente, precum şi expirarea altora, autoritatea contractantă a adoptat o serie de măsuri în urma contestaţiei formulate. Astfel, în data de 14.12.2022, respectiv 15.12.2022, s-au transmis în SEAP spre publicare două clarificări din oficiu, prin care s-au anexat Pagina 8 din 33

„planurile de identificare utilităţi” fiind planurile anexă la avizul nr. 647/22.10.2021 emis de operatorul Hidro Prahova SA avizul nr. 316854993/25.10.2021 emis de operatorul Distrigaz Sud şi avizul emis de operatorul

„Distributie

Energie

Electrică

România"

nr. 3010211209224/07.12.2021. Referitor la lipsa profilului longitudinal care leagă drumul existent cu podul nou construit, autoritatea contractantă menţionează că anexat clarificării nr. 8042/15.12.2022 a fost postat în SEAP planul reprezentând profilul longitudinal care leagă drumul existent cu podul nou construit. În acelaşi timp, pentru identificarea proiectului - începutul şi sfârşitul proiectului, în documentaţia de atribuire a fost încărcat un plan de situaţie existent care conţine informaţii relevante în acest sens. Tot anexat clarificării nr. 8042/15.12.2022 au fost postate în SEAP Avizul de Distribuţie Energie Electrică România precum şi planurile de situaţie - existente pentru reţele electrice şi reţele apă şi canalizare. Avizul de la Hidro Prahova SA a fost urcat în SEAP ca parte a documentaţiei de atribuire, iniţial postată. În data de 19.12.2022, anexat clarificării nr. 8095/SA/19.12.2022 a fost încărcat planul de situaţie (planşa P02 plan de situaţie - completată cu început/sfârşit proiect şi kilometri) care detaliază elemente privind identificarea proiectului. Referitor la faptul că certificatul de urbanism, parte a documentaţiei de atribuire este expirat, iniţial a fost publicat certificatul de urbanism nr. 164/27.07.2021 cu termen de valabilitate 12 luni. Anexat clarificării nr. 8014/14.12.2022 a fost postat în SEAP certificatul de urbanism nr. 228/15.09.2022 cu termen de valabilitate de 12 luni. La pct. 5 din Certificatul de urbanism nr. 228/15.09.2022 se menţionează în mod expres că "Se vor menţine avizele obţinute în baza certificatului de urbanism”. Având în vedere că documentaţia de obţinere a avizelor este aceeaşi, obiectul lucrărilor fiind acelaşi (construire pod), amplasamentul fiind, de asemenea, acelaşi, prelungirea avizelor este doar o formalitate, fără impact asupra informaţiilor necesare operatorilor economici pentru întocmirea ofertelor. În acest context autoritatea contractantă precizează că, în urma primirii contestaţiei, autoritatea contractantă a formulat o solicitare către UAT Buşteni, sens în care aceasta din urmă a răspuns prin adresa nr. 20516/15.12.2022, precizând faptul că a fost demarată procedura de prelungire a valabilităţii avizelor de amplasament, durata procedurii fiind indisolubil legată de intervalul de timp în care Operatorii de Distribuţie vor răspunde acestor solicitări. Tot prin clarificarea nr. 8014/14.12.2022 autoritatea contractantă a menţionat că: "Se va completa caietul de sarcini cu: "Ofertanţii vor respecta soluţia tehnică propusă la faza SF, soluţie tehnică care a stat la baza aprobării indicatorilor tehnico-economici prin ordin de Ministru. În cazuri justificate când se impune schimbarea soluţiei tehnice/materialelor Pagina 9 din 33

prevăzute în documentaţia de atribuire, ofertanţii participanţi vor solicita autorităţii contractante clarificări înainte de depunerea ofertelor, urmând ca prin răspunsul la clarificări să se asigure tratamentul egal pentru toţi ofertanţii participanţi la procedura de achiziţie publică. Dacă ofertanţii nu vor solicita clarificări în timpul procedurii de achiziţie publică privind soluţia tehnică/materialele prevăzute în documentaţia de atribuire, ulterior depunerii ofertelor se consideră că ofertanţii au acceptat soluţia tehnică şi materialele prevăzute în documentaţia S.F. postată pe SEAP". Mai mult, avizele se obţin de către beneficiarul final în baza documentaţiei elaborate de către proiectant. Suma prevăzută în valoarea estimată la capitolul 3 - Cheltuieli pentru proiectare şi asistenţă tehnică cuprinde: documentaţii pentru obţinere avize/acorduri, verificări proiect conf. Legii nr. 10/1995, cu modificările şi completările ulterioare, D.T.A.C., P.T., D.E., D.T.O.E., asigurarea de răspundere profesională a proiectantului, asistenţă tehnică pe perioada de execuţie a lucrărilor, întocmire raport la terminarea execuţiei, cartea tehnică, programul de urmărire a comportării lucrării în timp şi proiect „as-built" etc., conform prevederilor caietului de sarcini. În concluzie, obţinerea avizelor cade în sarcina beneficiarului final, avizele fiind în curs de reconfirmare, acesta din urmă precizând că a fost demarată procedura de prelungire a avizelor. Raportat la cele mai sus menţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea criticii formulate de SC ... SRL ca rămasă fără obiect. B. În ceea ce priveşte critica referitoare la durata de proiectare de 2 luni, stabilită în caietul de sarcini, în sensul că nu este corelată cu activităţile ce se impun a fi realizate de viitorul antreprenor în această etapă, autoritatea contractantă precizează faptul că nu există neconcordanţe în cadrul documentaţiei de atribuire. Durata de proiectare a fost aprobată prin Ordinul Ministrului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei nr. 2699/17.10.2022, prin care au fost aprobaţi indicatori tehnico-economici, aceasta neputând fi modificată în această fază. Aprobarea proiectului se realizează în urma predării complete a documentaţiei de către autoritatea contractantă, după obţinerea autorizaţiei de construire de la UAT Buşteni, în baza documentaţiei depusă de către antreprenor. Aşadar, cerinţa nu este ambiguă, proiectul fiind necesar a fi predat în termen de maxim 2 luni şi tot în acest termen fiind necesar a fi depuse documentaţiile pentru obţinerea avizelor. Cu toate acestea, nu se justifică critica contestatoarei, având în vedere că aceasta are în implementare cu ... diverse contracte, iar esenţa acestei cerinţe se regăseşte în toate caietele de sarcini întocmite la nivelui .... Raportat la cele mai sus menţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea acestei critici formulată de contestatoarea ... SRL ca neîntemeiată. Pagina 10 din 33

C. În ceea ce priveşte critica referitoare la modul de prezentare a Graficului de eşalonare a preţurilor, inclus în caietul de sarcini, Secţiunea a 2-a, prin caietul de sarcini, secţiunea 2, s-a solicitat la pag. 5, capitolul 3, punctul 3.3, ca ofertanţii să coteze activităţile evaluate din cadrul Centrelor de Cost, inclusiv „Alte activităţi pentru care nu există alte activităţi stipulate şi pe care vor să le evalueze separatacestea fiind înscrise la sfârşitul fiecărui Centru de cost”. De asemenea, tot în caietul de sarcini se prevede faptul că „Antreprenorul nu are dreptul să pretindă niciun fel de alte costuri pentru lucrări în baza faptului că activităţile nu au fost incluse sau că există erori sau omisiuni în descrierile din cadrul Centrelor de Cost." Aşadar, contestatoarea aduce critici cu privire la încălcarea principiului transparenţei, critici ce nu au fundament, întrucât prin aceste „Alte activităţi" se dă posibilitatea ofertanţilor diligenţi să îşi prevadă toate costurile aferente realizării obiectivului de investiţii, astfel încât ulterior finalizării proiectului tehnic, să nu existe lipsuri ce conduc la efectuarea cu deficientă a lucrărilor. Raportat la cele mai sus menţionate autoritatea contractantă solicită respingerea acestei critică ca ramasă fără obiect. D. În ceea ce priveşte critica referitoare la proiectul de contract inclus în documentaţia de atribuire, 1. Referitor la critica privind faptul că proiectul de contract inclus în documentaţia de atribuire, alocă în mod nerezonabil viitorului Antreprenor riscul ce rezultă din erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet al cerinţelor beneficiarului şi/sau ale documentelor beneficiarului  Contestatorul interpretează într-un sens restrictiv clauza contractuală, fără a fi coroborată cu celelalte dispoziţii contractuale care, împreună, reprezintă cadrul general al raportului contractual dintre Achizitor şi Antreprenor. În interpretarea contractului, în ansamblu, respectiv a clauzelor acestuia în particularitatea lor, trebuie să se recurgă la regulile de interpretare a contractului, adică operaţiunea de determinare şi clarificare a conţinului contractului, a clauzelor sale, în scopul stabilirii drepturilor şi obligaţiilor născute din acesta. Regulile comune de interpretare a contractului fac obiectul de reglementare a secţiunii a 5-a („Interpretarea contractului") din Capitolul I („Contractul"). Dintre aceste reguli se reţin: - Când o clauză este primitoare de două înţelesuri se va interpreta în sensul în care se potriveşte cel mai bine cu natura şi obiectul contractului (art. 1268 alin. (1) Cod civil). Regula este completată de prevederile paragrafului următor, unde sunt indicate criterii complementare de interpretare a clauzelor îndoielnice: natura contractului, împrejurările în care contractul a fost încheiat, interpretarea dată anterior de părţi, de sensul atribuit în general clauzelor şi expresiilor în domeniu şi de uzanţe (art. 1268 alin. (2) Cod civil). Pagina 11 din 33

Conform art. 1272 alin. (1) Cod civil, contractul valabil încheiat obligă nu numai la ceea ce este expres stipulat, dar şi la toate urmările pe care practicile statornicite între părţi, uzanţele, legea sau echitatea se dau contractului după natura lui. Aşadar, potrivit acestei reguli, eventualul contract lacunar trebuie completat (sau sunt subînţelese) cu potenţialele clauze cu conţinut obligaţional care rezultă din practicile contractuale anterioare ale părţilor, din uzanţe, lege sau echitate. A doua regulă este stabilită de art. 1272 alin. (2) noul Cod Civil: „clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt stipulate în mod expres". Clauzele uzual, nemenţionate în contract trebuie considerate ca făcând parte din voinţa tacită a părţilor. - 2.3. „Instrucţiuni emise de către Achizitor " Antreprenorul va respecta şi executa toate instrucţiunile emise de către Achizitor cu privire la execuţia Lucrărilor, inclusiv suspendarea execuţiei tuturor Lucrărilor sau a unei părţi a acestora. În ipoteza în care Antreprenorul consideră instrucţiunile Achizitorului nejustificate, inoportune sau de natură a-i produce prejudicii, va formula în scris obiecţiunile sale, în termen de 5 zile de la comunicarea instrucţiunii. Exercitarea dreptului de protest este lipsită de efecte juridice în ce priveşte caracterul executoriu al instrucţiunilor Achizitorului, sub rezerva ipotezei nesocotirii vădite a normelor legale imperative şi în masura în care executarea instrucţiunii ar avea aptitudinea dea genera angajarea răspunderii contractuale, delictuale sau penale a Antreprenorului. - 2.5. „Alte Obligaţii ale Achizitorului"  Achizitorul are obligaţia de a pune Antreprenorului la dispoziţie întreaga documentaţie tehnico - economică necesară pentru îndeplinirea Contractului, într-un exemplar, la termenele stabilite prin graficul de îndeplinire a contractului. Având în vedere conţinutul integral al clauzelor respective, practicile contractuale anterioare, uzanţele în domeniu, legea şi echitatea, nu poate fi vorba de o asumare exclusivă de către Antreprenor a riscului/răspunderii pentru eventualele erori, deficienţe/caracter incomplet ale cerinţelor şi/sau documentelor Achizitorului şi nici nu poate fi pusă în discuţie o eventuală obligaţie a Antreprenorului de a suporta aceste erori/deficienţe. Dimpotrivă, clauza 2.5 îl obligă pe Achizitor să pună la dispoziţia Antreprenorului întreaga documentaţie tehnico-economică necesară pentru îndeplinirea Contractului (prin sintagma „întreaga documentaţie" întelegându-se atât completă cât şi corectă), iar art. 2.3 îl obligă pe Antreprenor să aducă la cunoştinţa în scris Achizitorului eventualele

erori/omisiuni/neconformităti/necorelări

din

cadrul documentaţiei si/sau instrucţiunilor însoţite de propuneri de soluţionare/remediere. În acest sens sunt şi prevederile art. 1267 Cod civil potrivit căruia clauzele se interpretează unele prin altele, dând Pagina 12 din 33

fiecareia înţelesul ce rezultă din ansamblul contractului. Aşadar, clauzele trebuie interpretate coordonat, ca un întreg. Citarea unui pasaj din Decizia CNSC nu poate fi relevantă, atâta timp cât situaţia premisă care a generat emiterea respectivei hotărâri este diferită. În speţa respectivă se face vorbire despre inserarea de către autoritatea contractantă a unei clauze prin care contractantul este obligat să îşi asume toate aceste situaţii (neconcordanţe ale documentaţiei tehnice care nu au putut fi, în mod obiectiv, sesizate şi eventual clarificate), inclusiv a celor în care se constată culpa exclusivă a autorităţii, fără o eventuală despăgubire, nu poate fi considerată o clauză în concordanţă cu principiile de drept, nici măcar în înteresul protejării interesului public. Or, pe lângă faptul că în proiectul de contract inclus în documentaţia de atribuire nu se regăseşte o astfel de clauză de obligare a Antreprenorului la suportarea neconcordantelor/neclarităților/omisiunilor etc. din documentaţie şi/sau instrucţiuni, nu se regăseşte nicio clauză de excludere a răspunderii Achizitorului în cazul în care Antreprenorul suferă vreun prejdiciu generat de comportamentul ilicit/necorespunzător al celui dintâi. Mai mult, nu poate fi antamată ideea vreunui dezechilibru contractual, din moment ce art. 12.2. din contract oferă Antreprenorului remedii contractuale prin care îşi poate proteja interesele în cazul în care constată că Achizitorul nu îşi îndeplineşte sau îşi îndeplineşte necorespunzator obligaţiile ce îi incumbă. 2. În ceea ce priveşte critica referitoare la caracterul disproporţionat şi nerezonabil al penalităţilor contractuale cuprins în art. 7.4 din contract, Daunele interese compensatorii sunt acele despăgubiri în bani a căror plată incumbă debitorului (Antreprenorului, în acest caz) pentru repararea prejudiciului suferit de creditor (Achizitorul, în acest caz) ca urmare a neexecutării totale sau parţiale ori a executării defectuoase a obligaţiilor asumate de debitor. Finalitatea daunelor interese compensatorii este repararea integrală a prejudiciului cauzat creditorului. Determinarea cuantumului daunelor interese compensatorii se face de către instanţa de judecată prin stabilirea valorii pagubei supuse reparaţiunii la momentul pronunţării sentinţei de obligare a debitorului la plată. Deşi părţile au posibilitatea să stabileasca un plafon maxim al daunelor interese compensatorii la care poate fi obligat debitorul, draftul contractului de execuţie ce a constituit obiectul procedurii de achiziţie publică, nu cuprinde o astfel de evaluare anticipată a acestora, tocmai pentru situaţia în care dacă se iveşte situaţia, acestea să fie stabilite de instanţă, prin raportarea la situaţia de fapt dedusă judecăţii. Bineînţeles, instanţa de judecată va aplica textele de lege incidente în speţă, cu luarea în considerare şi a jurisprudenţei în materie. Pagina 13 din 33

Valoarea penalităţilor nu poate fi limitată la un procent anume din valoarea lucrărilor neexecutate la termenul convenit, având în vedere faptul că asimilarea contractului de achiziţie publică actului administrativ conform articolului 3 litera l) din Legea nr. 98/2016 şi articolului 2 alin. (1) literele c)-c1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, regimul juridic al contractului în discuţie este unul special, contractul de achiziţie publică fiind încheiat în vederea realizării unei competenţe a unei entităţi publice. În acest context, una din principalele trăsături ale contractului de achiziţie publică constă în specificitatea structurii juridice a acestuia, anumite clauze fiind introduse de către autoritatea contractantă în virtutea caracterului administrativ, de interes public, al contractului de achiziţie publică şi având rol de protecţie a unui interes general superior, în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 care instituie regula conform căreia principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public. Nu în ultimul rând, participarea la licitaţie şi semnarea contractului de proiectare şi execuţie pentru respectivul obiectiv de investiţii înseamnă şi asumarea respectării graficului de execuţie, ceea ce înseamnă că ofertanţii vor putea aprecia în prealabil dacă dispun de capacităţile tehnice, economice şi organizatorice necesare pentru finalizarea obiectivului de investiţii. Astfel, sunt instituite criterii obiective şi adecvate pentru realizarea obiectivului de investitii. Raportat la cele învederate, autoritatea contractantă solicită respingerea criticilor formulate ca neîntemeiate. E. În ceea ce priveşte critica contestatoarei referitoare la impunerea cu caracter obligatoriu a soluţiilor tehnice din Studiul de fezabilitate ce limitează dreptul ofertanţilor de a-şi întocmi în mod liber ofertele şi contravine prevederilor HG nr.907/2016, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă învederează următoarele:  În cadrul documentaţiei de atribuire postata pe SEAP, autoritatea contractantă a pus la dispoziţia ofertanţilor documentaţia tehnică care a stat la baza întocmirii caietului de sarcini. În cuprinsul documentaţiei tehnice, se regăseşte, printre celelalte documente, Expertiza Tehnică întocmită de un expert MLPAT actualizată în iulie 2012 şi cu valabilitate de 2 ani de la data întocmirii, cât şi Studiul Geotehnic actualizat în anul 2022 şi verificat la cerinţa Af (rezistenţa şi stabilitatea terenului de fundare a construcţiilor şi masivelor de pământ) de un verificator atestat MLAPT. Astfel, în cadrul Expertizei tehnice se pot identifica descrierile detaliate a două soluţii tehnice propuse pentru intervenţia la podul în cauză, expertul tehnic adoptând una dintre aceste soluţii, optimă din punct de vedere tehnico-economic. Totodată, soluţia tehnică adoptată în cadrul expertizei tehnice este în corelare şi este susţinută şi de recomandările Studiului Geotehnic, în privinţa soluţiei de fundare. Având la bază aceste două studii de teren Pagina 14 din 33

efectuate, ulterior a fost întocmit Studiul de fezabilitate în conformitate cu HG nr.907/2016, cu modificările şi completările ulterioare, care preia şi respectă soluţia adoptată în Expertiza Tehnică. Astfel, soluţia tehnică de intervenţie la pod, adoptată în cadrul SF, nu are un caracter informativ sau de propunere, aşa cum în mod eronat specifică contestatoarea, aceasta având caracter obligatoriu fiind necesară a fi adoptată în cadrul Proiectului Tehnic ce va fi întocmit de către ofertantul câştigător. Dreptul de întocmire „liber" al ofertelor, la care contestatoarea face referire, subliniază aspectele ce ţin de modul propriu de întocmire al ofertanţilor, constând în reţetele articolelor de materiale şi a Normelor de deviz folosite (acolo unde este cazul), aspect pe care toţi ceilalţi ofertanţi l-au înţeles, neexistând solicitări de clarificări pe această temă. Având în vedere cele învederate, autoritatea contractantă precizează că motivele de contestare sunt nefondate, motivat de faptul că documentaţia de atribuire postată pe SEAP, în speţă, Studiul de Fezabilitate respectă conţinutul cadru conform dispoziţiilor HG nr. 907/2016, preluând în mod corect şi complet soluţiile tehnice adoptate în Expertiza Tehnică şi Studiul Geotehnic. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă a încărcat în SEAP şi clarificarea din oficiu din data de 14.12.2022 prin care a menţionat faptul că: 1. „Se va completa caietul de sarcini cu: „Ofertanţii vor respecta soluţia tehnică propusă la faza SF, soluţie tehnică care a stat la baza aprobării indicatorilor tehnico-economici prin ordin de Ministru. în cazuri justificate când se impune schimbarea soluţiei tehnice/materialelor prevăzute în documentaţia de atribuire, ofertanţii participanţi vor solicita autorităţii contractante clarificări înainte de depunerea ofertelor, urmând ca prin răspunsul la clarificări să se asigure tratamentul egal pentru toţi ofertantii participanţi la procedura de achiziţie publică.  Dacă ofertanţii nu vor solicita clarificări în timpul procedurii de achiziţie publică privind soluţia tehnică/materialele prevăzute în documentaţia de atribuire, ulterior depunerii ofertelor se consideră că ofertanţii au acceptat soluţia tehnică şi materialele prevăzute în documentaţia S.F. postată pe SEAP". Tot în cuprinsul clarificării din oficiu sus menţionate, a fost încărcat şi Certificatul de urbanism nr. 228/15.09.2022 (valabil) şi a fost decalată data depunerii ofertelor până la data de 05.01.2023. Faţă de toate aspectele învederate, cu privire la fiecare petit formulat de contestator, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată de către Societatea ... ca neîntemeiată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 64339/29.12.2022, SC ... SRL formulează note scrise, faţă de punctul de vedere transmis de autoritatea contractantă. Pagina 15 din 33

A. Autoritatea contractantă nu remediază nelegalităţile sesizate cu privire la conţinutul documentatiei de atribuire, ci mai degrabă le confirmă. Astfel, arată autoritatea contractantă că "în data de 14.12.2022 (ora 10:08) respectiv 15.12.2022 (ora 15:09) s-au transmis în SEAP spre publicare două clarificări din oficiu, prin care s-au anexat planurile de identificare utilităţi, fiind planurile anexă la avizul nr. 647/22.10.2021 emis de operatorul ... SA , avizul nr. 316854993/25.10.2021 emis de operatorul Distrigaz Sud şi avizul emis de operatorul Distributie Energie Electrica România nr. 3010211209224/7.12.2021”, precizarea făcută de autoritatea contractantă ignoră cu desăvârşire imprejurarea că valabilitatea avizelor în discuţie era expirată la data publicării anunţului de participare, astfel încât valabilitatea oricărei anexe a acestora este în egală măsură expirată. Practic, autoritatea contractantă, în loc de a remedia nelegalitatea ce decurge din prezentarea unei documentaţii de atribuire incomplete, adaugă noi elemente a căror valabilitate expirase înainte de publicarea anunţului de atribuire, nesocotind încă odata dispoziţiile art. 154 şi art. 160 din Legea nr. 98/2016, dar şi dispozitiile art. 20 din HG nr.395/2016, ce impun în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a aduce în mod transparent la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi toate informaţiile necesare elaborării ofertelor. Mai arată autoritatea contractantă că, "Anexat clarificării nr. 8014/14.12.2022 a fost postat în SEAP Certificatul de urbanism nr. 228/15.09.2022 cu termen de valabilitate 12 luni. La pct. 5 din Certificatul de urbanism nr. 228/15.09.2022 se menţionează în mod expres că "Se vor menţine avizele obţinute în baza certificatului de urbanism". În mod evident, o asemenea menţiune nu poate fi interpretată în sensul prelungirii ex officio a valabilităţii respectivelor avize, odată ce emitenţii lor sunt alte entităţi decât autoritatea emitentă a certificatului de urbanism, ci în sensul instituirii unei cerinţe explicite de a obţine aceleaşi avize ca cele menţionate în certificatul de urbanism iniţial, emis de Primăria Oraşului Buşteni sub nr. 164/27.07.2021. În niciun caz nu poate fi considerata pertinenta sustinerea autoritatii contractante din punctul de vedere potrivit careia "prelungirea avizelor este doar o formalitate, fara impact asupra informatiilor necesare operatorilor economici pentru intocmirea ofertelor." Această susţinere este profund eronată şi se impune a fi cenzurată de Consiliu. În lipsa avizelor solicitate prin Certificatul de urbanism nr. 228/15.09.2022 documentaţia de atribuire este incompletă, încălcându-se dispoziţiile HG nr. 907/2016, în sensul în care, la etapa studiul de fezabilitate, nu au fost obţinute avizele/autorizaţiile/acordurile solicitate prin certificatul de urbanism pentru investiţia în discuţie. Nu numai că lipsa acestor înscrisuri semnifică, în fapt, că pentru proiectul de investiţie Pagina 16 din 33

pentru care a fost lansată procedura de atribuire în discuţie nu au fost parcurse toate etapele prevăzute de legea aplicabilă pentru realizarea obiectivelor de investiţii publice, dar, aspect esential, contrar sustinerilor autorităţii contractante, lipsa înscrisurilor menţionate pune ofertanţii în imposibilitatea de a determina obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, într-o manieră clară, completă şi explicită, aşa cum obligă dispoziţiile art. 156 din Legea nr. 98/2016. Prin certificatul de urbanism emis în scopul obţinerii autorizaţiei de construire autoritatea emitentă indică toate acele avize/acorduri/ autorizaţii necesare în considerarea specificităţii investiţiei şi care pot condiţiona soluţiile tehnice, în acest sens fiind prevederile Anexei nr. 4 la HG nr. 907/2006. În plus, sustinerea autorităţii contractante conform căreia prelungirea avizelor este doar o formalitate este infirmată de plano de conţinutul adresei nr. 20516/15.12.2022, emisă de UAT Buşteni, anexată punctului de vedere transmis de autoritatea contractantă, adresă în care se menţionează că, "Referitor la solicitarea dvs. de clarificare a situaţiei avizelor de amplasament pentru obiectivul de investitii "Construire pod peste Raul Prahova, strada Splaiul Zamorei" care au perioada de valabilitate expirată, vă informăm că a fost demarată procedura de prelungire a acestei perioade, durata eliberării acestora depinzând exclusiv de [către] Operatorii de Distribuţie." Rezultă implicit că au fost solicitate şi sunt în curs de obţinere noi avize, neexistând prevederi legale care să permită prelungirea valabilităţii avizelor deja expirate. Aceste noi avize vor reflecta situaţia existentă în amplasament la data eliberării lor, ce nu coincide în mod necesar cu situaţia existentă în amplasament la momentul eliberării vechilor avize, expirate. Aşadar, departe de a fi o simplă formalitate, obţinerea noilor avize conform Certificatului de urbanism nr. 228/15.09.2022 este o etapă impusă de prevederile HG nr. 907/2016, de a cărei realizare depind soluţiile tehnice ce urmează a fi adoptate de viitorul proiectant la elaborarea proiectului tehnic. În mod evident, critica contestatoarei nu este "rămasă fără obiect", cum se afirmă în punctul de vedere. Prin apărările formulate în punctul de vedere autoritatea contractantă confirmă practic că a publicat o documentaţie de atribuire incompletă, în contradicţie flagrantă cu prevederile art. 154 şi art. 160 din Legea nr. 98/2016, dar şi cu dispoziţiile art. 20 din HG nr.395/2016. B. În secţiunea B a punctului de vedere, referindu-se la criticile referitoare la durata proiectarii, autorutatea contractantă nu răspunde punctual acestor critici, ci se mărgineşte să arate că "Durata de proiectare a fost aprobată prin Ordinul Ministrului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Pagina 17 din 33

Administraţiei nr. 2699/17.10.2022, prin care au fost aprobaţi indicatorii tehnico-economici, aceasta neputând fi modificată în această fază." Or, în conformitate cu prevederile HG nr. 907/2016, art. 7, indicatorii tehnico-economici includ ....durata estimată de execuţie a obiectivului de investiţii, exprimată în luni, susţinerea autorităţii contractante conform căreia această durată nu poate fi modificată neavând suport legal. Mai arată autoritatea contractantă că "Cerinţa nu este ambiguă, proiectul fiind necesar a fi predat în termen de maxim 2 luni şi tot în acest termen fiind necesar a fi depuse documentaţiile pentru obţinerea avizelor." Autoritatea contractantă se referă la depunerea documentaţiilor pentru obţinerea avizelor, dar nu face nicio menţiune cu privire la perioada necesară întocmirii respectivelor documentaţii, şi nu arată unde anume este cuprinsă această perioada în graficul de execuţie. În dezacord cu susţinerile autorităţii contractante din punctul de vedere, cerinţa in discuţie are un caracter ambiguu şi creează dubii asupra duratei efective de proiectare, încălcând astfel în mod grav principiul transparenţei, principiu fundamental în materia achiziţiilor publice, ce presupune oferirea unor informaţii care să permită înţelegerea corectă, completă şi uniformă de către ofertanţi a exigenţelor autorităţii contractante. C. În sectiunea C a punctului de vedere, analizând critica referitoare la modul de prezentare a Graficului de eşalonare a preţurilor, inclus în caietul de sarcini, Sectiunea a 2-a, arată autoritatea contractantă că prin rubrica „Alte activităţi"„se dă posibilitatea ofertanţilor diligenţi să îşi prevadă toate costurile aferente realizării obiectivului de investiţii". Departe de a fi „rămăsă fără obiect" cum susţine autoritatea contractantă în punctul de vedere, critica contestatoarei se dovedeşte fondată, maniera în care este formulată cerinţa în discuţie punând ofertanţii în imposibilitatea de a înţelege corect, complet şi uniform cerinţele autorităţii contractante şi de a-şi elabora corespunzător ofertele. Prin această abordare autoritatea contractantă încalcă încă odată principiul transparenţei, impunându-se intervenţia Consiliului în sensul obligării autorităţii contractante la definirea în mod clar a cerinţei legate de Graficul de eşalonare a preţurilor, prin definirea tuturor activităţilor ce urmează a fi evaluate şi cotate, fără a lăsa la latitudinea ofertanţilor optiunea de a evalua şi cota ceea ce fiecare dintre aceştia consideră potrivit. D. În ceea ce priveşte argumentarea autorităţii contractante din Secţiunea D a punctului de vedere, prevederile contractuale ce fac obiectul criticilor contestatoarei(clauza 13.1 raportat la clauza 6.1) nu sunt îndoielnice şi nici primitoare de două înţelesuri, astfel încât nu se poate susţine că alocarea către achizitor a riscurilor decurgând din caracterul incomplet al cerinţelor beneficiarului şi/sau ale documentelor beneficiarului poate avea loc pe cale de interpretare. Pagina 18 din 33

Dimpotrivă, în redactarea clauzei 6.1 a fost eliminat, într-o manieră explicită şi neîndoielnică, din categoria riscurilor beneficiarului, riscul decurgând din caracterul incomplet al cerinţelor beneficiarului şi/sau ale documentelor beneficiarului, pentru ca în conţinutul clauzei 13.1 să se stipuleze că, „Cu excepţia cazurilor în care pierderile sau daunele sunt rezultatul riscurilor Achizitorului, Antreprenorul va despăgubi Achizitorul, agenţii şi angajaţii acestuia şi pe ceilalţi Antreprenori ai Achizitorului pe Şantier pentru toate pierderile sau daunele produse Lucrărilor şi pentru toate revendicările sau cheltuielile provocate de nerespectarea prevederilor Contractului din neglijenţa sau din vina Antreprenorului, agenţilor sau angajaţilor săi." Aşadar, în actuala redactare a clauzelor contractuale, obligaţia Antreprenorului de a despagubi Achizitorul subzistă în orice situaţie în care se produc pierderi sau daune Lucrărilor, iar aceste pierderi nu pot fi atribuite unui risc al beneficiarului, astfel cum această noţiune este explicit - şi limitativ - definiţa în conţinutul clauzei 6.1 din conditiile de contract. În mod evident, dincolo de susţinerile pur argumentative ale autorităţii contractante din punctul de vedere, riscurile ce decurg din erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale Cerinţelor Beneficiarului şi/sau ale Documentelor Beneficiarului au fost tranferate integral către Antreprenor, cu încălcarea flagrantă a principiului asumării răspunderii. În ceea ce priveşte caracterul disproporţionat şi nerezonabil al penalităţilor contractuale în redactarea clauzei 7.4 din contract, contestatoarea învederează că este complet lipsită de relevanţă asimilarea contractului de achiziţie publică actului administrativ, invocată de autoritatea contractantă din perspectiva art. 3 din Legea 98/2016 şi respectiv art. 2 alin (1) lit. c)-c1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Aşa fiind, absenţa unei plafonări a penalităţilor de întârziere datorate de executant, nu numai că depăşeşte limita a ceea ce este adecvat şi necesar pentru atingerea obiectivelor urmărite de autoritatea contractantă, dar vine în contradicţie cu prevederile legale incidente şi cu principiul proporţionalităţii, principiu fundamental în materia achiziţiilor publice. E. Apărările autorităţii contractante din Sectiunea E a punctului de vedere confirmă că, în accepţiunea autorităţii contractante, „soluţia tehnică de intervenţie la pod, adoptată în cadrul SF, nu are un caracter informativ au de propunere, aceasta având caracter obligatoriu şi fiind necesar a fi adoptată în cadrul Proiectului Tehnic ce va fi întocmit de ofertantul câştigător." O asemenea abordare vine în contradicţie cu prevederile HG nr. 907/2016, în acord cu care soluţiile cuprinse în Studiul de Fezabilitate, sunt doar nişte propuneri de scenarii, care trebuie apoi să fie adaptate, în mod corespunzător, de către viitorul proiectant. Pagina 19 din 33

Potrivit dispoziţiilor art. 7 alin. (1) din HG nr. 907/2016 "Studiul de fezabilitate este documentaţia tehnico-economică prin care proiectantul, fără a se limita la datele si informaţiile cuprinse în nota conceptuală şi în tema de proiectare şi, după caz, în studiul de prefezabilitate, analizează, fundamentează şi propune minimum două scenarii/opţiuni tehnico-economice diferite, recomandând, justificat şi documentat, scenariul/opţiunea tehnico-economic(ă) optim(ă) pentru realizarea obiectivului de investiţii" Totodata, potrivit art. 12 alin. (1) din acelasi act normativ "Proiectul tehnic de execuţie constituie documentaţia prin care proiectantul dezvoltă, detaliază si, după caz, optimizează, prin propuneri tehnice, scenariul/opţiunea aprobat(ă) în cadrul studiului de fezabilitate/documentaţiei de avizare a lucrărilor de intervenţii; componenta tehnologică a soluţiei tehnice poate fi definitivă ori adaptată tehnologiilor adecvate aplicabile pentru realizarea obiectivului de investiţii, la faza de proiectare - proiect tehnic de execuţie, în condiţiile respectării indicatorilor tehnico- economici aprobaţi si a autorizaţiei de construire/desfiinţare" [...]" În speţa supusă analizei, deşi contractul ce face obiectul achiziţiei este unul de proiectare şi execuţie, viitorul Antreprenor, ce are calitatea şi răspunderea legală de Proiectant, în baza Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, este practic ţinut să replice soluţiile din studiul de fezabilitate, fara a avea posibilitatea de a propune solutii tehnice. Pentru toate aceste considerente, contestatoarea solicită respingerea, ca vădit nefondate apărările autorităţii contractante formulate prin punctul de vedere transmis sub nr. 72195/ 19.12.2022. După depunerea contestației, contestatoarea a depus cauțiunea în valoare de 35.000 lei, prin recipisa de consemnare nr. 3/14.12.2022, emisă de RAIFFEISEN BANK. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: .... SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare, asistenţă tehnică şi execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţii Construire pod peste râul Prahova – str. Splaiul Zamorei, oraşul Buşteni, judeţul Prahova”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 5.669.081,86 lei. Pagina 20 din 33

Ca urmare a publicării în SEAP a documentației de atribuire, a formulat contestație SC Strabag SRL, acesta criticând prevederile documentației de atribuire, solicitând adoptarea măsurilor de remediere. Consiliul reține că în urma depunerii contestației, autoritatea contractantă a adoptat o serie de măsuri de remediere, publicate în SEAP cu nr. SCN1117896/00010

Clarificare din oficiu 14.12.2022, nr. SCN1117896/00011,

Clarificare din oficiu 15.12.2022 și nr. SCN1117896/00013

Clarificare din oficiu 19.12.2022. Prin urmare, analiza contestației realizată de Consiliu va avea în vedere și aceste clarificări. Prima categorie de critici prezentate la pct. A din contestație se referă la caracterul incomplet al documentaţiei de atribuire, în condițiile în care dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 98/2016 obligă autoritatea contractantă să asigure o informare completă, corectă şi explicită a ofertanţilor, cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei, inclusiv specificaţiile tehnice. Ca o primă observație, Consiliul reține că acest caracter complet prevăzut în definiția de la art. 3 lit. z) din Legea nr. 98/2016 are în vedere următoarele: ,,documentaţia de atribuire - documentul achiziţiei care cuprinde cerinţele, criteriile, regulile şi alte informaţii necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi explicită cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificaţiile tehnice ori documentul descriptiv, condiţiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidaţi/ofertanţi, informaţiile privind obligaţiile generale aplicabile’’. Sub aspectul definiției în cauză, informarea completă se referă la prezentarea informațiilor necesare pentru întocmirea ofertelor de către operatorii economici, astfel încât aceștia să prezinte oferte fezabile, posibil de comparat. Legislația nu se referă la informații exhaustive pentru realizarea investiției, deoarece, în această etapă, în care nu există proiect, ele nu există. De asemenea, faptul că unele avize sunt expirate sau vor expira pe parcursul procedurii nu înseamnă că operatorii nu au date în baza cărora să prezinte oferte coerente și comparabile. Ofertele se prezintă în baza informațiilor existente în SEAP, deci chiar și un aviz expirat în raport cu data de emitere cuprinde informații ce vor fi luate în considerare de ofertanți la data întocmirii ofertelor. Nu în ultimul rând, obținerea certificatului de urbanism necesar pentru obținerea autorizației de construire este în sarcina autorității contractante, astfel că acesta poate fi obținut chiar și pe parcursul procedurii, în situația în care acesta expiră. În cazul de față, la data publicării documentației de atribuire exista certificat de urbanism valabil, emis de Primăria Orașului Bușteni, cu nr. 228/15.09.2022. Faptul că, din eroare, a fost încărcat certificatul anterior, care a stat la baza întocmirii documentației de atribuire, nu reprezintă o nelegalitate, ci cel mult o eroare materială. Pagina 21 din 33

Contestatoarea mai arată că erau expirate, la data publicării documentației, și Avizul de traseu în scop de autorizare emis de operatorul reţelei de distributie gaze naturale Distrigaz Sud sub nr. 316854993/ 25.10.2021, Avizul de principiu condiționat nr. 647/22.10.2021 emis de Hidro Prahova, arătând, de asemenea, că nu se regăsește avizul operatorului reţelei de energie electrică, aviz solicitat prin certificatul de urbanism prezentat de autoritatea contractantă. Consiliul reține că aceste avize sunt necesare pentru obținerea autorizației de construire, și nu pentru întocmirea ofertei. În această etapă, ofertele se întocmesc pe baza documentației pusă la dispoziție de autoritatea contractantă, astfel cum este aceasta încărcată în SEAP. Dacă legislația s-ar interpreta astfel cum susține contestatoarea, ar însemna că nicio investiție nu s-ar mai realiza, permanent existând cel puțin un document expirat sau pe cale să expire. Consiliul reține că nu există nicio prevedere în legislația achizițiilor publice sau în cea referitoare la obținerea autorizației de construire (Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii) care să oblige la existența acestor avize în termenul de valabilitate, ÎN CADRUL DOCUMENTAȚIEI DE ATRIBUIRE. Cerința valabilității avizelor se referă la momentul depunerii documentației pentru obținerea autorizației de construire, ori la acea dată este posibil, în funcție de apariția de contestații și plângeri, să fie expirate și cele nou obținute, nu puține fiind situațiile în care procedurile de soluționare succesive durează timp îndelungat. Prin urmare, expirarea unui aviz nu împiedică operatorii să își întocmească ofertele, având efect doar în ceea ce privește depunerea documentațiilor pentru obținerea autorizației de construire. Un fapt deosebit de important este și acela că în speța în discuție, nu autoritatea contractantă obține avizele și certificatul de urbanism, ci beneficiarul, respectiv Orașul Bușteni. Deci, autoritatea contractantă, în speță ... SA, nu poate fi considerată în culpă pe motiv că au expirat avizele și certificatul de urbanism. Astfel, potrivit art. 6 din Legea nr. 50/1991, ,,(1) Certificatul de urbanism este actul de informare prin care autorităţile prevăzute la art. 4 şi la art. 43 lit. a): a) fac cunoscute solicitantului informaţiile privind regimul juridic, economic şi tehnic al terenurilor şi construcţiilor existente la data solicitării, în conformitate cu prevederile planurilor urbanistice şi ale regulamentelor aferente acestora ori ale planurilor de amenajare a teritoriului, după caz, avizate şi aprobate potrivit legii; b) stabilesc cerinţele urbanistice care urmează să fie îndeplinite în funcţie de specificul amplasamentului; c) stabilesc lista cuprinzând avizele/acordurile necesare în vederea autorizării executării lucrărilor de construire; c1) indică nominal operatorii de reţele tehnico-edilitare care vor emite respectivele avize/acorduri; avizele se vor solicita doar de la Pagina 22 din 33

posesorii de reţele supraterane şi subterane care afectează suprafaţa de teren şi/sau construcţiile pentru care se solicită certificate de urbanism, cu consultarea bazei de date urbane constituite în condiţiile legii; d) încunoştinţează investitorul/solicitantul cu privire la obligaţia de a contacta autoritatea competentă pentru protecţia mediului, în scopul obţinerii punctului de vedere şi, după caz, al actului administrativ al acesteia, necesare în vederea autorizării’’. Deci, certificatul de urbanism se adresează în primul rând solicitantului, pentru ca acesta să cunoască indicatorii tehnici ai viitoarei investiții. Informațiile din certificatul de urbanism și avizele de teren se preiau de proiectantul realizator al studiului de fezabilitate, deci niciun operator nu poate pretinde că expirarea unui aviz îl pune în imposibilitatea realizării ofertei. Expirarea avizelor, așa cum s-a arătat, are efecte doar la momentul depunerii documentației pentru obținerea autorizației de construire, ori până la acel moment, beneficiarul trebuie să le dețină în termenul de valabilitate. Consiliul mai reține și faptul că HG nr. 907/2016 privind etapele de elaborare și conținutul-cadru al documentațiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice nu are ca obiect modalitatea de întocmire a documentațiilor de atribuire, ci modalitatea în care se întocmesc documentațiile tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice, referindu-se la fiecare etapă de întocmire a acestor documentații în parte. Faptul că certificatul de urbanism și avizele fac parte din studiul de fezabilitate nu înseamnă că expirarea acestora invalidează valabilitatea studiului sau a documentației de atribuire întocmită pe baza studiului. Legislația prevede posibilitatea prelungirii certificatului de urbanism și a avizelor sau obținerea altora noi dacă au expirat, ele fiind necesare pentru obținerea autorizației de construire, și nu pentru publicarea în SEAP a documentației de atribuire sau întocmirea ofertei. Este relevant și faptul că studiul de fezabilitate a fost întocmit în 2019 și actualizat în 2022, referatul de verificare fiind realizat în septembrie 2022. Prin urmare, documentele din cadrul studiului au fost considerate valabile la momentul actualizării studiului de fezabilitate, din moment ce a primit viză din partea verificatorului MLPTL. În concluzie, nici Consiliul și nici operatorii economici nu pot pune în discuție valabilitatea studiului de fezabilitate, urmând a se ține seama, ca anterior depunerii documentației pentru autorizarea lucrărior, beneficiarul lucrării (Primăria orașului Bușteni) să obțină avizele și certificatul de urbanism valabil la acel moment. Astfel cum rezultă din legislația în materie, realizarea studiului de fezabilitate (cu toate documentele aferente) este o etapă în succesiunea realizării documentațiilor aferente realizării investițiilor, nefiind etapă în întocmirea documentațiilor de atribuire. Studiile de fezabilitate se pun la dispoziția operatorilor, dacă au fost realizate, în cadrul documentațiilor de Pagina 23 din 33

atribuire, pentru a oferi acestora toate informațiile de care au nevoie pentru întocmirea ofertei. Expirarea unui aviz nu echivalează cu nelegalitatea documentației de atribuire și nu creează dificultăți în realizarea ofertelor. Consiliul reține, astfel, că în data de 14.12.2022, respectiv 15.12.2022, s-au transmis în SEAP spre publicare două clarificări din oficiu, prin care s-au anexat „planurile de identificare utilităţi” fiind planurile anexă la avizul nr. 647/22.10.2021 emis de operatorul Hidro Prahova SA, avizul nr. 316854993/25.10.2021 emis de operatorul Distrigaz Sud şi avizul emis de operatorul „Distributie Energie Electrică România" nr. 3010211209224/07.12.2021. Referitor la lipsa profilului longitudinal care leagă drumul existent cu podul nou construit, autoritatea contractantă l-a anexat clarificării nr. 8042/15.12.2022, fiind postat în SEAP planul reprezentând profilul longitudinal care leagă drumul existent cu podul nou construit. În acelaşi timp, pentru identificarea proiectului - începutul şi sfârşitul proiectului, în documentaţia de atribuire a fost încărcat un plan de situaţie existent care conţine informaţii relevante în acest sens. Tot anexat clarificării nr. 8042/15.12.2022, au fost postate în SEAP Avizul de Distribuţie Energie Electrică România precum şi planurile de situaţie - existente pentru reţele electrice şi reţele apă şi canalizare. Avizul de la Hidro Prahova SA a fost postat în SEAP ca parte a documentaţiei de atribuire. În data de 19.12.2022, anexat clarificării nr. 8095/SA/19.12.2022 a fost încărcat planul de situaţie (planşa P02 plan de situaţie - completată cu început/sfârşit proiect şi kilometri) care detaliază elemente privind identificarea proiectului. Anexat clarificării nr. 8014/14.12.2022 a fost postat în SEAP certificatul de urbanism nr. 228/15.09.2022 cu termen de valabilitate de 12 luni. La pct. 5 din Certificatul de urbanism nr. 228/15.09.2022. Consiliul reține relevanța interpretării autorității contractante conform căreia în în certificatul de urbanism nou emis se menţionează în mod expres că "Se vor menţine avizele obţinute în baza certificatului de urbanism”, concluzionând că, având în vedere că documentaţia de obţinere a avizelor este aceeaşi, obiectul lucrărilor fiind acelaşi (construire pod), amplasamentul fiind, de asemenea, acelaşi, prelungirea avizelor este doar o formalitate, fără impact asupra informaţiilor necesare operatorilor economici pentru întocmirea ofertelor

. Consiliul reține, astfel, ca fiind relevantă și lămuritoare susținerea autorității contractante conform căreia, în urma primirii contestaţiei, a formulat o solicitare către UAT Buşteni, sens în care aceasta din urmă a răspuns prin adresa nr. 20516/15.12.2022, precizând că a fost demarată procedura de prelungire a valabilităţii avizelor de amplasament, durata procedurii fiind indisolubil legată de intervalul de timp în care Operatorii de Distribuţie vor răspunde acestor solicitări. Pagina 24 din 33

Prin urmare, informațiile publicate până la acest moment sunt suficiente pentru realizarea ofertelor, neexistând suspiciuni că ar fi operatori care să dețină alte informații decât cele publicate. Consiliul mai reține că în urma notelor scrise depuse ca urmare a măsurilor de remediere, contestatoarea insistă în a susține nelegalitatea documentației de atribuire ca urmare a expirării avizelor, subliniind că autoritatea contractantă ar fi înțeles din expresia "Se vor menţine avizele obţinute în baza certificatului de urbanism” că s-ar fi prelungit, ex officio, valabilitatea acestor avize, ori interpretarea autorității contractante este cea subliniată mai sus. În concluzie, Consiliul va respinge ca rămase fără obiect criticile referitoare la nepublicarea unor documente depuse ulterior de autoritate în SEAP, și ca nefondate, criticile referitoare la nepublicarea în SEAP a avizelor menționate în certificatul de urbanism în termen de valabilitate. Cu privire la criticile de la pct. B, contestatoarea invocă faptul că durata de proiectare de 2 luni, stabilită în caietul de sarcini, nu este corelată cu activităţile ce se impun a fi realizate de viitorul antreprenor în această etapă. 1. Întocmire şi predare documentaţie de proiectare faza P.A.C. şi P.T.E. 2 luni de la emiterea ordinului de începere a prestării serviciilor de proiectare Contestatoarea susține că autoritatea contractantă nu s-a preocupat de stabilirea unei proceduri de aprobare şi avizare a proiectului înaintat de viitorul Antreprenor, şi nici de stabilirea unor termene clare pentru aprobare şi avizare, transferând în sarcina viitorului Antreprenor riscul legat de întârzierile în emiterea aprobărilor şi avizelor relevante. Consiliul reține ca relevate susținerile autorității contractante conform cărora perioada de 2 luni a fost stabilită în Ordinul Ministrului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei nr. 2699/17.10.2022, prin care au fost aprobaţi indicatori tehnico-economici, aceasta neputând fi modificată în această fază. Aprobarea proiectului se realizează în urma predării complete a documentaţiei de către autoritatea contractantă, după obţinerea autorizaţiei de construire de la UAT Buşteni, în baza documentaţiei depusă de către antreprenor. Deci, cele două luni vizează predarea proiectului și documentației spre avizare și verificare, nefiind incluse aceste operațiuni. Prin urmare, cerinţa este clară, proiectul și documentaţiile pentru obţinerea avizelor urmând a fi predate în termen de maxim 2 luni, critica urmând a fi respinsă ca nefondată. În ceea ce privește critica de la pct. C, contestatoarea arată că modul de prezentare a Graficului de eşalonare a preturilor, inclus în caietul de sarcini, Secţiunea a doua, încalcă principiul transparenţei, ofertanţii fiind puşi în imposibilitatea de a înţelege corect, complet şi Pagina 25 din 33

uniform cerinţele autorităţii contractante şi de a-şi elabora corespunzător ofertele. În concret, contestatoarea arată că în Graficul de eşalonare a preţurilor, inclus în caietul de sarcini, Secţiunea a doua, se regăsesc următoarele: Alte activităţi ale Antreprenorului pentru care nu există alte activităţi stipulate şi pe care Antreprenorul doreşte să le evalueze separat (se va plăti conform condiţiilor generale ale contractului şi în similar condiţiilor de plată descrise mai sus pentru centrul de cost): Cheltuieli conexe organizării şantierului. Se vor deconta progresiv pe parcursul derulării contractului, (nu sunt purtătoare de cheltuieli indirecte şi profit). Consiliul reține că, din contră, prima prevedere este una favorabilă operatorilor economici, în sensul că li se permite a introduce la acest capitol orice alte activități necotate la alte centre de cost, astfel încât să nu solicite ulterior decontări suplimentare. Fiind un contract de proiectare și execuție, operatorii trebuie să își ia în calcul orice costuri care ar putea să apară ulterior. Departe de a fi defavorabilă operatorilor, această clauză este lăsată la libera apreciere a ofertanților, neputându-se justifica vreo vătămare. În ceea ce privește cea de-a doua clauză criticată, nici aceasta nu poate fi considerată neclară. Cheltuielile conexe organizării de şantier constau, de regulă, în cheltuieli pentru: obţinerea autorizaţiei de construire/desfiinţare aferente lucrărilor de organizare de şantier; taxe de amplasament; închirieri semne de circulaţie; întreruperea temporară a reţelelor de transport sau distribuţie de apă, canalizare, agent termic, energie electrică, gaze naturale, a circulaţiei rutiere, feroviare, navale sau aeriene; contractele de asistenţă cu poliţia rutieră; contracte temporare cu furnizorul de energie electrică, cu furnizorul de apă şi cu unităţi de salubrizare; taxe depozit ecologic; taxe locale; chirii pentru ocuparea temporară a domeniului public; cheltuielile necesare readucerii terenurilor ocupate la starea lor iniţială, la terminarea execuţiei lucrărilor de investiţii/intervenţii, operaţiune care constituie obligaţia executanţilor, cu excepţia cheltuielilor "Amenajări pentru protecţia mediului şi aducerea la starea iniţială" din structura devizului general; costul energiei electrice şi al apei consumate în incinta organizării de şantier pe durata de execuţie a lucrărilor; costul transportului muncitorilor nelocalnici şi/sau cazarea acestora; paza şantierului; asigurarea pompierului autorizat; cheltuieli privind asigurarea securităţii şi sănătăţii în timpul execuţiei lucrărilor pe şantier. Pagina 26 din 33

Autoritatea contractantă a prevăzut pentru această categorie de cheltuieli decontarea progresivă, pe măsură ce apar în costurile de producție, nefiind vreo neclaritate sub acest aspect. Consiliul are în vedere că societatea contestatoare este un antreprenor cunoscut și cu o vastă experiență, care înțelege exact acești termeni, îndeobște cunoscuți de specialiști. Critica formulată este vădit nefondată, neputându-se reține caracterul imprecis al celor două clauze. Cu privire la criticile din cadrul pct. D privind modelul de contract, prima critică are în vedere clauza 13.1: Cu excepţia cazurilor în care pierderile sau daunele sunt rezultatul riscurilor Achizitorului, Antreprenorul va despăgubi Achizitorul, agenţii şi angajaţii acestuia şi pe ceilalţi Antreprenori ai Achizitorului pe Şantier pentru toate pierderile sau daunele produse Lucrărilor şi pentru toate revendicările sau cheltuielile provocate de nerespectarea prevederilor Contractului din neglijenţa sau din vina Antreprenorului, agenţilor sau angajaţilor săi. Contestatoarea arată că riscurile Achizitorului sunt detaliate în clauza 6.1 din condiţiile de contract, însă ele exclud riscul ce rezultă din erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet al cerinţelor beneficiarului şi/sau ale documentelor beneficiarului, cerinte/documente ce sunt elaborate de achizitor în condiţiile şi în conformitate cu dispoziţiile HG nr. 907/2016. Arată contestatoarea și faptul că în practica Consiliului s-a apreciat că încercarea de a transfera către Antreprenor riscurile ce decurg din erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale Cerinţelor Beneficiarului şi/sau ale Documentelor Beneficiarului reprezintă o încălcare de către autoritatea contractantă a principiului asumării răspunderii. Consiliul reține că în clauza criticată este vorba de angajarea răspunderii antreprenorului exclusiv ca urmare a nerespectării prevederilor Contractului din neglijenţa sau din vina Antreprenorului, agenţilor sau angajaţilor săi, și nu despre riscuri care cad în sarcina achizitorului. Deci, este vorba pur și simplu de răspunderea contractuală ce decurge din nerespectarea clauzelor contractului ca urmare a vinei sau neglijenței antreprenorului, dar și de răspunderea pentru neglijența prepusului, reglementată de Codul civil. Pierderile sau daunele care sunt rezultatul riscului achizitorului sunt exluse, iar eventuala lipsă a informațiilor din documentația de atribuire, invocată de contestatoare, nu este prevăzută în clauza atacată, critica urmând a fi respinsă ca nefondată. În ceea ce privește clauza 7.4 din condiţiile de contract, contestatoarea consideră că aceasta conferă, în mod disproporţionat şi nerezonabil, caracter nelimitat penalităţilor de întârziere ce pot fi stabilite în sarcina Antreprenorului şi reţinute din sumele cuvenite acestuia pentru lucrările executate. ,,7.4. Întârzierea Execuţiei Lucrărilor Pagina 27 din 33

7.4.1. Toate lucrarile contractate vor fi finalizate de Antreprenor si receptionate de Achizitor in cadrul termenului convenit de parti potrivit Sub - Clauzei 7.1, sub sanctiunea unor penalitati de intarziere in cuantum de: -0,05% /zi din valoarea serviciilor de proiectare, pentru nerespectarea termenului de predare a proiectului in vederea verificarii si aprobarii de catre Achizitor; Penalitatile de intarziere vor fi percepute si in ipoteza in care, ca urmare a respingerii proiectului de catre Achizitor, termenul de predare a proiectului este depasit datorita revizuirilor necesar a fi operate. Perceperea penalitatilor de intarziere aferente depasirii termenului de predare a proiectului in vederea aprobarii Achizitorului sunt lipsite de relevanta in privinta duratei de executie si a datei de finalizare a tuturor lucrarilor, astfel ca orice intarzieri fata de data de punere in functiune a obiectivului de investitii vor atrage perceperea de penalitati de intarziere aferente executiei lucrarilor. -0,05%/ zi din valoarea restului de executat, in situatia epuizarii Duratei de executie, pentru fiecare zi de intarziere, de la data scadentei obligatiei Antreprenorului si pana la data indeplinirii efective a obligatiei de finalizare a lucrarilor contractate, Antreprenorul fiind considerat de drept in intarziere incepand cu ziua urmatoare scadentei, fara punere formala in intarziere sau efectuarea vreunei alte formalitati. Cuantumul penalitatilor poate fi incasat de Achizitor si prin retinerea sumelor datorate Antreprenorului. Daca in termen de 5 zile de la primirea notificarii privind penalitatile de intarziere datorate, Antreprenorul nu achita contravaloarea acestora, Achizitorul va retine cuantumul penalitatilor din sumele datorate Antreprenorului. Antreprenorul nu datoreaza penalitati de intarziere atunci cand intarzierile sunt urmare a lipsei frontului de lucru, datorate culpei Achizitorului. In aceasta ipoteza termenul de executie ce curge impotriva Antreprenorului va fi prelungit cu durata acestui impediment, constatat in scris de catre parti prin reprezentantii lor imputerniciti in acest sens, prin incheierea unui Act Aditional la Contract. 7.4.2. Aceste penalităţi nu vor exonera Antreprenorul de obligaţia de a termina Lucrările sau de alte sarcini, obligaţii sau responsabilităţi pe care le are conform prevederilor Contractului’’. Contestatoarea își justifică solicitările pe caracterul neproporțional al penalităților, considerând că încalcă echilibrul contractual, în timp ce scopul principal al autorităţii contractante constă în asigurarea interesului public, prin implementarea corespunzătoare şi la timp a proiectului, și nu perceperea de penalități. Aceasta consideră că introducerea unor asemenea măsuri sancţionatorii (în special absenţa stabilirii unei limite superioare a penalităţilor) conduce tocmai la efecte contrare scopului urmărit, întrucât descurajează participarea la procedura de Pagina 28 din 33

atribuire a unor operatori economici care ar dispune de experienţa necesară realizării în mod corespunzător şi la timp a proiectului. Aşadar, stabilirea măsurilor menţionate nu este nici necesară şi nici adecvată realizării obiectivelor urmărite și că prin absenţa unei plafonări a penalităţilor de întârziere datorate de executant, autoritatea contractantă pune în dificultate potenţialii ofertanţi, depăşind limita a ceea ce este adecvat şi necesar pentru atingerea obiectivelor urmărite. Consiliul reține caracterul nefondat al criticilor. Astfel, penalitatea de 0,05% zi din valoarea restului de executat, în situația epuizarii Duratei de execuție, pentru fiecare zi de întârziere, de la data scadenței obligației Antreprenorului și până la data îndeplinirii efective a obligației de finalizare a lucrărilor contractate, este mai mult decât rezonabilă. Presupunând că ofertantul dezafectează vechiul pod și lasă lucrările începute și neterminate, la un stadiu de execuție de 50%, înseamnă că el va plăti penalități într-un an de 18,5 % din valoarea lucrărilor rest de executat, respectiv 9,25% din valoarea totală a lucrărilor. Deci, comunitatea va avea un pod nefuncțional sau parțial funcțional, deși autoritatea contractantă a plătit jumătate din sumă. De asemenea, putem presupune că operatorul economic declarat câștigător nu a montat toate elementele de siguranță, balustrade de protecție etc, cu o valoare redusă, dar importante în exploatarea investiției, realizând restul lucrărilor. Penalitatea în acest caz ar fi modică, raportată la valoarea rest de executat, dar lipsa acelor elemente poate conduce la accidente grave. În general, pentru nepredarea la timp a unei investiții, penalizarea se calculează la valoarea întregului contract, autoritatea publică, exponentă a interesului general, având dreptul și fiind obligată să asigure cheltuirea judicioasă și utilă a banului public. Penalitățile de întârziere trebuie să fie însemnate pentru a-și atinge scopul. Este adevărat că în modelele de contract de tip FIDIC penalitățile sunt limitate la 15% din valoarea contractului, dar penalitatea pe zi de întârziere este una însemnată, respectiv valoarea obținută din împărțirea valorii contractului la numărul de zile contractuale, iar după ce se ajunge la acest plafon, contractul poate fi reziliat din vina antreprenorului, situație care atrage și o despăgubire de maximum 10% din valoarea contractului. În situația penalității din cadrul modelului de contract, valoarea de 25% din contract poate fi atinsă doar după 500 zile de întârziere, în condițiile în care operatorul nu a prestat nicio activitate. Deci, modelele de contract din HG nr. 1/2018, deși stabilesc un cuantum maxim al penalităților, plata unor daune sau penalități de 25% este mult mai rapidă. Prin urmare, Consiliul reține că penalitatea fiind modică, nu este necesară plafonarea acesteia la un anumit procent. Pagina 29 din 33

În condițiile în care operatorii participă la procedură, trebuie să realizeze importanța unui pod pentru comunitate, și să își asume realizarea la timp a lucrărilor, critica se dovedește nefondată. Consiliul mai reține că în conținutul contestației, contestatoarea solicită reformularea corespunzătoare și a clauzei 6.1, dar fără a formula critici concrete cu privire la aceasta, astfel că solicitarea va fi respinsă ca nemotivată. Cu privire la punctul E, referitor la impunerea cu caracter obligatoriu a soluţiilor tehnice din Studiul de fezabilitate care limitează dreptul ofertanţilor de a-şi întocmi în mod liber ofertele şi contravine prevederilor HG nr. 907/2016, Consiliul reține că prin clarificarea nr. 8014/14.12.2022 autoritatea contractantă a precizat următoarele: "Se va completa caietul de sarcini cu: "Ofertanţii vor respecta soluţia tehnică propusă la faza SF, soluţie tehnică care a stat la baza aprobării indicatorilor tehnico-economici prin ordin de Ministru. În cazuri justificate când se impune schimbarea soluţiei tehnice/materialelor prevăzute în documentaţia de atribuire, ofertanţii participanţi vor solicita autorităţii contractante clarificări înainte de depunerea ofertelor, urmând ca prin răspunsul la clarificări să se asigure tratamentul egal pentru toţi ofertanţii participanţi la procedura de achiziţie publică. Dacă ofertanţii nu vor solicita clarificări în timpul procedurii de achiziţie publică privind soluţia tehnică/materialele prevăzute în documentaţia de atribuire, ulterior depunerii ofertelor se consideră că ofertanţii au acceptat soluţia tehnică şi materialele prevăzute în documentaţia S.F. postată pe SEAP". Astfel, soluția tehnică propusă este aprobată prin Ordinul menționat, neexistând posibilitatea schimbării ei. Pe de altă parte, critica formulată de contestatoare este una generală, abstractă, aceasta nearătând în concret motivul pentru care consideră că soluțiile tehnice propuse în studiul de fezabilitate și aprobate prin Ordin de ministru ar fi eronate, necesitând schimbarea lor. Prin urmare, Consiliul reține că autoritatea contractantă este singura în măsură să stabilească specificațiile tehnice care să ofere operatorilor economici toate informațiile necesare pentru întocmirea unor oferte comparabile, în condiții de egalitate și transparență. Pe de altă parte, Consiliul reține caracterul contradictoriu al contestației, pe de o parte, contestatoarea invocând lipsa de precizie a documentației de atribuire, respectiv neprezentarea tuturor informațiilor necesare pentru întocmirea ofertei, iar pe de altă parte, când informațiile sunt unele detaliate, susține contrariul. Consiliul mai reține ca relevante și dispozițiile art. 7 din HG nr. 907/2016 privind etapele de elaborare și conținutul-cadru al documentațiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice potrivit căruia ,,(1) Studiul de fezabilitate este documentația tehnico-economică prin care proiectantul, fără a se limita la datele și informațiile cuprinse în nota conceptuală și în Pagina 30 din 33

tema de proiectare și, după caz, în studiul de prefezabilitate, analizează, fundamentează și propune minimum două scenarii/opțiuni tehnico- economice diferite, recomandând, justificat și documentat, scenariul/opțiunea

tehnico-economic(ă)

optim(ă)

pentru realizarea obiectivului de investiții. (2) Scenariul/Opțiunea

tehnico-economic(ă)

optim(ă), recomandat(ă) potrivit alin. (1), cuprinde: a) soluția tehnică; b) principalii indicatori tehnico-economici aferenți obiectivului de investiții;c) certificatul de urbanism, avizele conforme pentru asigurarea utilităților, precum și avize, acorduri și studii specifice, după caz, în funcție de specificul obiectivului de investiții; d) strategia de implementare, exploatare/operare și de întreținere a investiției. (3) În cazul obiectivelor de investiții a căror funcționare implică procese tehnologice specifice, componenta tehnologică a soluției tehnice poate fi definitivată ori adaptată tehnologiilor adecvate aplicabile pentru realizarea obiectivului de investiții, la faza de proiectare - proiect tehnic de execuție, în condițiile art. 12 alin. (1). (4) Indicatorii tehnico-economici prevăzuți la alin. (2) lit. b) cuprind: a) indicatori maximali, respectiv valoarea totală a obiectului de investiții, exprimată în lei, cu TVA și, respectiv, fără TVA, din care construcții-montaj (C+M) în conformitate cu devizul general; b) indicatori minimali, respectiv indicatori de performanță - elemente fizice/capacități fizice care să indice atingerea țintei obiectivului de investiții - și, după caz, calitativi, în conformitate cu standardele, normativele și reglementările tehnice în vigoare; c) indicatori

financiari,

socioeconomici,

de

impact,

de rezultat/operare, stabiliți în funcție de specificul și ținta fiecărui obiectiv de investiții; d) durata estimată de execuție a obiectivului de investiții, exprimată în luni. (5) Pentru indicatorii tehnico-economici prevăzuți la alin. (4) lit. c), proiectantul indică, în cadrul studiului de fezabilitate, valorile admisibile și intervalele în care se pot încadra acestea, în funcție de specificul obiectivului de investiții și în conformitate cu normele și reglementările tehnice în vigoare. (6) În situația în care, după aprobarea indicatorilor tehnico- economici, apar schimbări care determină modificarea în plus a valorilor maximale și/sau modificarea în minus a valorilor minimale ale indicatorilor tehnico-economici aprobați ori depășirea intervalelor prevăzute la alin. (5), sunt necesare refacerea corespunzătoare a documentației tehnico-economice aprobate și reluarea procedurii de aprobare a noilor indicatori, cu Pagina 31 din 33

excepția situațiilor de actualizare a acestora prevăzute în Legea nr. 500/2002, cu modificările și completările ulterioare. (7) Studiul de fezabilitate se aprobă potrivit competențelor stabilite prin Legea nr. 500/2002, cu modificările și completările ulterioare, și Legea nr. 273/2006, cu modificările și completările ulterioare. (8) Conținutul-cadru al studiului de fezabilitate este prevăzut în anexa nr. 4’’. Astfel, după aprobarea indicatorilor tehnico-economici, schimbarea acestora are loc doar pentru motive justificate din punct de vedere tehnic, cu reluarea procedurii de aprobare a noilor indicatori. Prin urmare, contrar susținerilor contestatoarei, nu este posibil ca fiecare operator economic să participe la procedură cu prezentarea scenariului/opțiunii tehnico- economic(e) optim(e) proprii pentru realizarea obiectivului de investiții, ci aceștia trebuie să respecte scenariile propuse documentat și motivat de autorul studiului de fezabilitate. Contestatoarea nu prezintă niciun argument pentru care studiul de fezabilitate ar conține scenarii/opțiuni tehnico-economice eronate care ar trebui schimbate, fiind greu de acceptat că doar prin simpla citire a documentației de atribuire operatorul a sesizat vicii ale acesteia care ar face improprii scenariile propuse. Consiliul reține, astfel, că documentația de atribuire este obligatorie pentru operatorii economici în etapa întocmirii ofertelor. De asemenea, Decizia CNSC nr. ..... invocată de contestatoare nu are nicio relevanță în cauză, pasajul invocat referindu-se la introducerea în modelul de contract a unei clauze contractuale referitoare la optimizarea soluțiilor din studiul de fezabilitate în etapa de proiectare, dacă proiectantul a sesizat erori sau omisiuni, clauză a cărei eliminare se solicita de către contestatoarea din acea cauză. O astfel de posibilitate de optimizare a soluțiilor din studiul de fezabilitate o are, însă, orice proiectant în etapa realizării proiectului, dacă se constată motivat și justificat tehnic, că scenariile propuse au erori. Dar această optimizare are loc în etapa realizării proiectului, și nu a ofertelor, aceasta fiind posibilă pe baza informațiilor suplimentare obținute de proiectant în această etapă. Prin urmare, nu există niciun motiv legal sau tehnic care să permită ofertanților, în etapa realizării ofertelor, să schimbe scenariul/opțiunea tehnico-economică, respectiv soluțiile tehnice din studiul de fezabilitate, mai cu seamă că în etapa evaluării ofertelor, nu pot fi validate de o comisie de evaluare noile soluții, în condițiile în care legislația impune verificarea studiului de fezabilitate, implicit a soluțiilor tehnice propuse, de verificatori autorizați. O comisie de evaluare nu are posibilitate nici legală și nici din punct de vedere al competențelor sale, să accepte alte scenarii sau soluții tehnice în cadrul ofertelor, în condițiile în care există, deja, un studiu de fezabilitate avizat de verificator MLPTL. Pagina 32 din 33

În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC .... SRL, în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC .... SRL, în contradictoriu cu .... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ...... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 31 (treizeci și una) pagini. Pagina 33 din 33