Decizie CNSC 2727/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2727/C4/3036 Data: 22.12.2022 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 60368/09.12.2022, depusă de către SC NAVI NAD SRL cu sediul în loc. Predeal, str. Teleferic biroul nr. 2, judeţul Braşov, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J08/2313/2016 şi Cod Unic de Înregistrare 36726099, reprezentată legal de dl. Ivan Dan Constantin- administrator, formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Furnizare bandă transportoare pentru schiori”, organizată de către ORAŞUL PREDEAL, cu sediul în Predeal, str. Mihail Saulescu nr. 127, judeţul Braşov, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea comunicatului rezultatului procedurii de achiziţie publică, - anularea raportului procedurii de achiziţie publică şi a proceselor verbale sau oricărui act, elaborate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziţie publică, - anularea procedurii de achiziţie publică derulată prin intermediul SEAP, cu nr. SCN 1116536/02.11.2022. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca lipsită de interes contestaţia formulată de SC NAVI NAD SRL, în contradictoriu cu ORAŞUL PREDEAL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 1 din 1

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 60368/09.12.2022, depusă de către SC ... SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ... reprezentată legal de dl. ... Constantin- administrator, formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Furnizare bandă transportoare pentru schiori”, organizată de către ..., cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea comunicatului rezultatului procedurii de achiziţie publică, - anularea raportului procedurii de achiziţie publică şi a proceselor verbale sau oricărui act, elaborate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziţie publică, - anularea procedurii de achiziţie publică derulată prin intermediul SEAP, cu nr. ... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 60368/09.12.2022, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică desfăşurarea procedurii de atribuire. Contestatoarea, invocă art. 2 din Legea nr. 101/2016 şi precizează că interesul trebuie să fie determinat, legitim, născut şi actual, condiţii care sunt îndeplinite în speţa de faţă. Interesul contestatoarei din acest punct de vedere este unul practic şi material, întrucât anularea procedurii şi reluarea acesteia o îndreptăţeşte să participe din nou la această procedură de achiziţie publică reluată, existând şansa reală să fie declarată ofertă admisibilă şi câştigătoare. Pagina 1 din 22

Astfel, prejudiciul suferit este unul real şi se cuantifică în însăşi valoarea contractului care s-ar încheia cu societatea prin realuarea în mod corect a procedurii de atribuire. Pe de altă parte interesul este cât se poate de personal, întrucât prin respectarea legislaţiei în vigoare privind legea achiziţiilor, şi aplicarea art. 212 din Legea nr. 98/2016 la anularea procedurii, mai departe la reluarea acestei proceduri de achiziţie publică, societatea va participa cu şanse reale de a fi declarat ofertant câştigător în cauză. Interesul are caracterul unui interes născut şi actual, existând la momentul depunerii contestaţiei şi reprezintă chiar încălcarea de către autoritatea contractantă a legii privind achiziţiile publice. Concret, interesul este unul justificat şi prin contestaţia formulată se satisfice acest interes, respectiv prin admiterea contestaţiei depuse se aduce un folos practic dar şi material câtă vreme prin participarea la o nouă procedură de achiziţie publică ar exista şanse reale de a fi declarat ofertant câştigător. În ceea ce priveşte anularea procedurii - reprezintă o măsură extremă care intervine doar, pe de o parte în situaţia când, în derularea procedurii se constată încălcări ale normelor legale care lezează principiile achiziţiilor publice, încălcări iremediabile. Suplimentar şi din aplicarea prin analogie a prevederilor Codului de Procedură Civilă, actele îndeplinite prin neobservarea formelor legale se vor declara nule dacă prin aceasta s-a pricinuit o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea lor, astfel încât singura concluzie care se poate desprinde este aceea că anularea intervine doar în situaţiile în care încălcarile săvârşite nu pot fi acoperite prin măsuri de remediere. La adoptarea unei măsuri de anulare a procedurii, trebuie să se reconsidere situaţia faptică şi de drept a speţei, determinând prioritar dacă, în cauză, încălcările sunt atât de grave încât blochează continuarea procedurii, fiind excluse măsuri de remediere a lor, iar doar în ipoteza unui răspuns afirmativ, să procedeze la anularea procedurii. Normele privind achiziţiile publice permit, de obicei, anularea procedurii pentru motive importante, extreme, neprevăzute, în special în cazul în care atribuirea contractului, ca urmare a unei schimbări imprevizibile de circumstanţe, nu mai este în interesul public. În fapt, contestatoarea a dorit să participe la prezenta procedură de achiziţie publică, dar numai în condiţiile în care fondurile aferente acestei proceduri de achiziţie publică erau sigure, fiind aprobat în mod definitiv bugetul Oraşului Predeal pentru anul 2022 şi implicit pentru demararea acestei procedure de achiziţie publică. Asociaţii SC ... SRL fac parte din Asociaţia Pro Civic Serv Predeal, asociaţie ce a primit un răspuns de la Instituţia Prefectului Judeţului Braşov, cu nr.15690/10.11.2022, prin care se comunică faptul că "Cu privire la Proiectul de Hotărâre privind rectificarea bugetului local al Oraşului Predeal pe anul 2022, vă comunicăm faptul că până în prezent Pagina 2 din 22

Instituţia Prefectului Judeţului Braşov nu a recepţionat din partea Secretarului General al Oraşului Predeal, Hotărârile Consiliului Local adoptate în şedinţa din data de 20.10.2022". Contestatoarea susţine că a rămas în aşteptarea unui răspuns de la Instituţia Prefectului Judeţului Braşov, în ceea ce priveşte viza de legalitate a Hotărârilor Consiliului Local Predeal, însă între timp a luat la cunoştinţă de demararea procedurii de achiziţie publică publicată pe SICAP nr. SCN ..., însă SC ... SRL era în aşteptarea intrării în legalitate a procedurii aprobare a bugetului local, pentru procedura de achiziţie publică fără ca aprobarea bugetului local să poarte viza de legalitate din partea Instituţiei Prefectului Judeţului Braşov, a Hotărârii de Consiliu Local privind rectificarea bugetului oraşului Predeal pentru anul 2022, hotărare aprobată în şedinţa extraordinară din 20.10.2022. SC ... SRL a formulat o somaţie către Oraşul Predeal şi a solicitat anularea procedurii însă nu am primit niciun răspuns. Astfel că în prezenta procedură nu numai că nu s-au luat măsuri de remediere dar procedura de achiziţie publica a şi continuat prin declararea unui câştigător, ofertant cu care chiar dacă se încheie contractul acesta nu se poate onora din lipsa de fonduri legal avizate. Mai mult, Primăria Oraşului Zărneşti este executată silit, fapt pentru care se impune o reorganizare a bugetului în vederea plăţii sumei restante obiect al executării silite, întrucât orice alte sume deruate în baza altor contracte şi implicit în baza acestui contract ce urmează a fi atribuit nu se pot realiza. Momentul când contestatoarea a luat la cunoştinţă că s-a deliberat, este momentul când a aflat în mod concret că nu se va lua nicio măsură din partea autorităţii contractante, singura cale fiind aceea de fomulare a unei contestaţii în faţă Consiliului, ca persoană vătămată astfel cum este definit la art. 2 din Legea nr. 101/2016. În drept, toate hotărârile de Consiliul Local sunt analizate din punct de vedere al legalităţii, ulterior adoptării şi comunicării acestora de către Istituţia Prefectului Judeţului Braşov, conform dispoziţiilor art. 197 alin. 1 din Codul administrativ, în vederea verificării legalităţii actelor administrative conform art. 200 şi art. 255 din Codul administrativ. Numai după finalizarea acestei proceduri, respectiv după primirea vizei de legalitate Hotărârile Consiliului Local îşi produc efectele, în cazul de faţă se aprobă în mod definitiv bugetul Oraşului Predeal pentru anul 2022. În atare situaţie, fără a se finaliza procedura imperativă instituită de lege, Oraşul Predeal în calitate de autoritate contractantă şi-a permis în mod abuziv de a demara o procedură de achiziţie publică fără a se sprijini după finalizarea procedurii şi încheierii unui contract de achiziţie publică pe un buget aprobat care îi permite să realizeze plăţi în virtutea acelui contract de achiziţie atribuit ofertantului câştigător. Pagina 3 din 22

De asemenea, contestatoare atrage atenţia şi asupra modului în care s-a realizat Nota de fundamentare în vederea determinării valorii estimate a procedurii de achiziţie publică, câtă vreme în cadrul primăriei nu există un Serviciul de Specialitate care să desfăşoare o activitate de transport terestru de călători (CAEN 4939) în acest sens. Nu s-a respectat art. 21 din Legea nr. 500/2002 privind Rolul ordonatorilor principali de credite, coroborat cu prevederile OG nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv, care nu fac posibilă continuarea acestei proceduri de achiziţie datorită încălcării prevederilor privind economicitatea, eficacitatea şi eficienţa utilizării resurselor financiare. Conform art. 4 şi art. 61 din Legea nr. 500/2002, privind finanţele publice: - Legea bugetară anuală prevede şi autorizează, pentru anul bugetar, veniturile şi cheltuielile bugetare, precum şi reglementări specifice exerciţiului bugetar. - Sumele aprobate, la partea de cheltuieli, sub forma creditelor de angajament şi creditelor bugetare, în cadrul cărora se angajează, se ordonanţează şi se efectuează plăţi, reprezintă limite maxime care nu pot fi depăşite. - Angajarea cheltuielilor din bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) se face numai în limita creditelor de angajament şi în scopurile pentru care au fost aprobate. Potrivit art. 71 din acelaşi act normativ, nerespectarea prevederii conform căreia angajarea cheltuielilor din bugete se face numai în limita creditelor bugetare aprobate constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 3 luni la doi ani sau cu amenda. Astfel spus, angajarea cheltuielilor de către ordonatorul de credite fără să existe o procedură finalizată din punct de vedere al legalităţii pentru aprobarea creditului bugetar, este interzisă şi constituie infracţiune la disciplina financiară. Totodată Normele metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice precum şi organizarea, evidenta şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale aprobate prin Ordinul finanţelor publice nr. 1792/2002 dispun: "Este interzis ordonatorilor de credite aprobarea unor angajamente legale fără asigurarea că au fost rezervate şi fondurile publice necesare plăţii acestora în exerciţiul bugetar,.... Angajarea cheltuielilor trebuie să se facă întotdeauna în limita disponibilului de credite bugetare”. În contextul în care potrivit dispoziţiilor Legii nr. 500/2002 privind finanţele publice, Legii nr. 273/2006 privind finanţele publice locale şi celorlalte reglementări financiare nu se pot angaja cheltuieli în absenţa unui credit bugetar aprobat în mod definitiv, ordonatorii de credite răspund inclusiv penal de angajarea, lichidarea şi ordonarea cheltuielilor bugetare repartizate de care dispun. Pagina 4 din 22

Concluzionând, faţă de toată situaţia expusă, autoritatea contractantă nu poate încheia contractual de achiziţie publică aferent procedurii de achiziţie demarată, întrucât acele cheltuieli în virtutea cărora s-a demarat procedura de achiziţie publică nu poartă viza de legalitate a Instituţiei Prefectului Judeţului Braşov, astfel încât cu rea credinţă prejudiciează atât contestatoarea, ofertantul participant cât şi alţi ofertanţi ce ar fi putut participa la licitaţia publică dar nu s-au prezentat cunoscând acest aspect ilegal, încălcându-se astfel principiile ce guvemează întreaga procedură de achiziţie publică astfel cum sunt ele definite la art 2 din Legea nr. 98/2016. Prin adresa nr. 19347/13.12.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 61055/13.12.2022, ... formulează punct de vedere, prin care invocă excepţia calităţii procesuale active a SC .... SRL şi lipsa de interes a acestuia şi pe cale de consecinţă respingerea contestaţiei şi menţinerea actelor întocmite în cadrul procedurii de atribuire. Cu privire la susţinerea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a contestatarului SC ... SRL, se arată următoarele: Relativ la noţiunea de calitate procesuală, aceasta se determină în concret, la speţă, în raport de litigiul dedus judecăţii. Altfel spus, numai o anumită persoană poate fi reclamant(ă), respectiv pârât(ă), în cadrul raportului juridic litigios. Condiţia calităţii procesuale prezintă o importanţă considerabilă deoarece raportul de drept procesual nu se poate stabili decât între persoanele care îşi dispută dreptul în litigiu. Potrivit art. 32 din Codul de procedură civilă "Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: (...) b) are calitate procesuală (...); d) justifică un interes". De asemenea, dispoziţiile art. 36 din Codul de procedură civilă prevăd "Calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părţi şi subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecăţii. Existenţa sau inexistenţa drepturilor şi a obligaţiilor afirmate constituie o chestiune de fond." SC ... SRL nu deţine şi nu a deţinut nicio calitate, dintre cele prevăzute de OUG nr. 114/2011, respectiv nu este şi nu a fost candidat (sau asociat în cadrul unei candidaturi), ofertant (sau asociat în cadrul unei oferte), subcontractant sau terţ susţinător (financiar/tehnic) în cadrul procedurii de atribuire în cauză. Astfel, având în vedere speţa dedusă judecăţii, unde contestaţia este introdusă de o persoană fără calitate procesuală, devin incidente dispoziţiile art. 40 alin. (1) din Codul de Procedura Civilă, conform cărora "în cazul lipsei calităţii procesuale sau a interesului, instanţa va respinge cererea ori apărarea formulată ca fiind făcută de o persoană sau împotriva unei persoane fără calitate ori ca lipsită de interes, după caz." Conform considerentelor reţinute de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în Decizia nr. 24/2017 privind examinarea sesizării formulate de Pagina 5 din 22

Tribunalul Călăraşi - Secţia civilă în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile cu privire la o chestiune de drept, conform cărora: 76. Art. 36 din Codul de procedură civilă - Calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părţi şi subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecăţii. Existenţa sau inexistenţa drepturilor şi a obligaţiilor afirmate constituie o chestiune de fond. 77. Reglementarea acestei legitimatio ad causam nu aduce nimic nou faţă de concepţia Codului de procedură civilă de la 1865 potrivit căruia calitatea procesuală presupune existenţa unei identităţi între persoana reclamantului şi persoana care este titular al dreptului în raportul juridic dedus judecăţii (calitate procesuală activă) şi, pe de altă parte, existenţa unei identităţi între persoana pârâtului şi cel obligat în cadrul aceluiaşi raport juridic (calitate procesuală pasivă). 78. Ca atare, raportul de drept procesual nu se poate lega valabil decât între subiectele dreptului ce rezultă din raportul de drept material dedus judecăţii, verificarea impunându-se a fi făcută nu numai în cererile prin care se tinde la realizarea dreptului, ci şi în acţiunile în constatare, excepţia lipsei de calitate procesuală fiind una de fond, peremptorie sau dirimantă, absolută. 79. Concepţia a fost reconfirmată atât în doctrină, cât şi în jurisprudenţa actuală de după 15 februarie 2013, intrarea în vigoare a Codului de procedură civilă. (A se vedea: Viorel Mihai Ciobanu/Marian Nicolae, coordonatori, ş.a. Noul Cod de procedură civilă, comentat şi adnotat, voi. I, pag. 129-135, Editura Universul Juridic, Bucureşti,2013). În situaţia iniţierii unui demers pe cale administrativ-jurisdicţională, calitatea procesuală activă revine persoanei care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante iar potrivit art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, "persoană care se consideră vătămată este - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire." Totodată, potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, "în sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac". Contestatarul SC ... SRL, nu a fost candidat (sau asociat în cadrul unei candidaturi), ofertant (sau asociat în cadrul unei oferte), Pagina 6 din 22

subcontractant sau terţ susţinător (financiar/tehnic) în cadrul procedurii de atribuire în cauză, aspect ce rezultă în mod evident din cadrul SEAP şi din documentele dosarului achiziţiei. În aceste condiţii, lipsa de calitate procesuală activă şi, în consecinţă, lipsa de interes a contestatoarei, demonstrează lipsa calităţii de persoană vătămată, în speţă nefiind îndeplinite condiţiile impuse prin art. 32 din Codul de procedură civilă, antecitat. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi critici ca cele din prezenta, cere o justificare, prin impunerea condiţiei calităţii procesuale şi a interesului, urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Contestatorul în mod eronat interpretează dispoziţiile legale prevăzute de art. 2 alin. (1) din Legea nr.101/2016 înţelegând că orice operator economic, chiar şi unul străin de procedura de atribuire, poate iniţia un demers pe cale administrative-jurisdictională, însă, astfel cum mai sus s-a arătat, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritatea contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura (iar o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură) şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al respectivei achizitoare. Cu privire la justificarea interesului, contestatarul precizează că interesul său este determinat, legitim, născut si actual intrucat "(...) este unul practic şi material, întrucât anularea procedurii şi reluarea acesteia, ne îndreptăţeşte să participăm din nou la această procedură de achiziţie publică reluată, existând şansa reală să fim declaraţi oferta admisibilă şi câştigătoare". Motivarea contestatarului nu este în măsură să justifice interesul său în formularea unei căi de atac în procedura administrativ- jurisdicţional, în calitate de parte. Contestatarul S.C. ... S.R.L. nu se află în faţa unui drept recunoscut de lege, care să-i fie vătămat printr-un act al autorităţii contractante, nefiind operator economic implicat în procedură astfel încât să poată pretinde vreun prejudiciu fie el de ordin moral sau material. Deşi nici legislaţia în vigoare în materia achiziţiilor publice şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual. În speţa dedusă judecăţii, contestatarul justifică interesul său prin faptul că în situaţia anulării procedurii de atribuire, acesta are Pagina 7 din 22

posibilitatea de a participa în calitate de ofertant/candidat, în cazul eventualei reluări a procedurii. O autoritate contractantă nu poate fi sancţionată cu anularea procedurii de atribuire, urmare a unei contestaţii depuse de către un operator economic care a fost indolent cu privire la prezentarea unei oferte în termenul limită stabilit, sau de către un operator economic ce nu a avut calitate în cadrul procedurii, dar care a luat la cunoştinţă despre procedura de atribuire pe parcursul derulării procesului de evaluare. Scopul urmărit de un astfel de operator economic prin introducerea unei contestatii intr-o astfel de situatie este in mod vădit de a determina întârzieri in semnarea contractului de achiziţie publica si in mod evident de a amana pe cat de mult posibil livrarea echipamentului ce formeaza obiectul viitorului contract de achiziţie publica. Totodată, formularea "... ne îndreptăţeşte să participăm din nou..." uzitată de către contestator este una eronată, contestatarul neavând vreo calitate în cadrul procedurii de atribuire contestate. Prin adresa nr. ..., Consiliul solicită SC ... SRL punct de vedere cu privire la excepţia tardivităţii contestaţiei, având în vedere criticile privind eventualele măsuri de remediere referitoare la fondurile aferente acestei proceduri de atribuire publicată în SICAP în data de 02.11.2022, raportat la momentul formulării contestaţiei (etapa ulterioară depunerii ofertelor, respectiv etapa finalizării procedurii şi comunicarea rezultatului acesteia), precum şi excepţia lipsei de interes în promovarea contestației, având în vedere lipsa calităţii de ofertant (nu a depus ofertă în cadrul prezentei proceduri de atribuire). Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 62261/19.12.2022, SC ... SRL formulează note de şedinţă prin care răspunde excepţiilor invocate de către Consiliu. 1. Faţă de excepţia lipsei de interes, contestatoarea susţine că a înţeles să formuleze contestaţie în conformitate cu Legea nr. 101/2016. Astfel, orice operator economic nemultumit de actele autorităţii este îndreptăţit de a formula o contestaţie în faţa CNSC fiind o tehnică legală de luptă a operatorului cu autoritatea pentru a fi repuşi în drepturi prin tranşarea unui diferend juridic. Aşadar contestaţia reprezintă mijlocul procedural prin care partea interesată solicită CNSC -ului desfiinţarea măsurilor vătămătoare luate de autoritate. Realizarea contestării este o prerogativă legală, obiectivă, impersonală, permanentă şi virtuală de a deschide, întreţine şi finaliza un proces, prerogativă ce aparţine titularului unui drept subiectiv sau a unui interes legitim care se materializează tocmai prin formularea sesizării în faţa Consiliului. Aşadar contestaţia este actul procedural prin care persoana care se consideră vătămată îşi formulează pretenţii faţă de autoritatea Pagina 8 din 22

contractantă solicitând concursul Consiliului pentru satisfacerea acestor pretenţii. Contestatorii sunt persoane fizice sau juridice de drept public sau privat care se consideră vătămate de actele autorităţii contractante în cadrul sau în legătură cu o procedură de atribuire şi care formulează contestaţii la organul abilitat. Aceste persoane care intenţionează să participe la procedură, participă, ori care au participat la procedură sau care doar au un interes în legătură cu o anumită procedură de achiziţie publică şi care susţin că există încălcări ale legislaţiilor achiziţiilor publice de către autoritatea publică au un rol similar reclamantului din procedura judiciară comună. Sesizarea Consiliului pentru pronunţarea unei Decizii în soluţionarea unei contestaţii este un drept al oricărei persoane vătămate într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante. Mai mult această legătură ce se realizează doar între ofertant şi persoana vătămată restrânge nepermis sfera subiectelor procesuale active. Prin persoană vătămată în conceptul legiuitorului astfel cum a fost exprimat în cuprinsul art. 2 din Legea nr. 101/2016 se întelege orice "persoană", care îndeplineste condiţiile, și nu numai de ofertant participant la procedură. Şi art. 8 din Legea nr. 554/2004 care îşi găseşte aplicabilitatea şi în domeniul achiziţiilor publice prevede că persoanele fizice şi juridice pot formula cereri prin care invocă apărarea unui interes legitim în măsura în care vătămarea interesului decurge din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat. Dreptul de acces a persoanei vătămate în a formula contestaţie rezultă din însăşi o încălcare a dispoziţiilor legale de către autoritatea contractantă dar şi faptul că persoană vizată susţine de o manieră convingătoare că are un interes şi că există posibilitatea de a fi lezată. Concluzionând prin prisma prevederilor legale avute în vedere de Legea nr. 101/2016 dar şi ţinând cont de cele relatate este limpede că legea nu stabileşte legitimarea procesuală activă a contestatoarei în funcţie de calitatea sa de ofertant în cadrul procedurii, astfel încât are legitimare procesuală persoana vătămată care are sau a avut un interes legitim în legătură cu procedură, a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consercinţă a unui act al autorităţii contractante de natură să producă efecte juridice. În practica sa, Curtea Europeană de Justiţie a subliniat în mod constant că principiul protecției jurisdicţionale efective constituie un principiul general al dreptului Uniunii: - Hot nr. 13.03.2017, Unibet, C-432/05, PCT 37 - Hot din 06.05.2010, cauzele conexe C-145/08 si C -149/08 Pagina 9 din 22

- Hot pronunţată de Tribunalul Uniunii Europene din 19.03.2010, cauza T-50/05, Evropaiki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE impotriva Comisiei Europene. În acest sens, contestatoarea arată faptul că are banda transportatoare pe singura bandă omologată pe pârtia Clabucet Predeal pentru amplasarea de instalaţii de transport schiori. În acest sens: - a fost întocmit proces verbal de punere în posesie din data de 13.01.2017 emis de Oraşul Predeal a singurei suprafeţe de teren unde ar putea fi amplasată o bandă de acest gen. Acel teren de 500 mp a fost predat societăţii, obiect al închirierii în urma desfăşurării licitaţiei cu strigare din data de 28.11.2016. SC ... SRL are emis în acest sens Certificat de omologare nr 60/10.01.2006 destinat unei instalaţii de transport schiori pentru pârtia Clabucet Predeal. În acest sens este imposibilă instalarea unei alte instalații transportatoare pe locaţia care este predată către SC ... SRL, în prezent aceasta fiind administratorul respectivului teren având CF 103176. Pe de altă parte contestatoarea învederează că are şi un contract încheiat pe 5 ani în vederea funcţionării pe pârtia Clabucet Predeal prin folosirea instalaţiei transportatoare schiori şi totodată există un litigiu cu privire la obligaţia de a face în contradictoriu cu Cosiliului Local al Oraşului Predeal şi Oraşul Predeal tocmai în legătură cu activitatea desfăşurată în baza acestui contract întrucât deşi obligaţia plăţii a fost realizată, aceasta nu s-a putut folosi pe întrega perioadă contractuală de acea bandă, litigiu ce face obiectul dosarului nr. 4930/62/2021 în faţa Tribunalului Braşov. Toate demersurile de legalitate a acţiunilor realizate atât de Consiliul Local al Oraşului Predeal cât şi de Primăria Oraşului Preadeal au fost demarate atât de SC ... SRL cât şi de Asociaţia ...L întrucât asociaţii din societatea ... SRL sunt şi fondatorii Asociaţiei ... Interesul trebuie să fie determinat, legitim, născut şi actual, condiţii care sunt îndeplinite în speţa de faţă întrucât: Interesul SC ... SRL din acest punct de vedere este unul practic şi material, întrucât anularea procedurii se impune în condiţiile în care SC ... SRL are o bandă transportatoare schiori, fix în locul unde se doreşte amplasarea unei noi benzi obiect al procedurii de achiziţie publică, fapt total ilegal şi care ar perturba grav activitatea societăţii. Pe de altă parte prin anularea şi reluarea acesteia, contestatoarea poate participa la această procedură de achiziţie publică reluată, existând şansa reală de a fi declarată ofertă admisibilă şi câştigătoare, fiind astfel o societate comercială intresată de achiziţionarea unei benzi câtă vreme activitatea societăţii este în acest sens. Pagina 10 din 22

Astfel, prejudiciul suferit de societate este unul real şi se cuantifică atât în însăşi valoarea contractului care s-ar încheia cu SC ... SRL prin realuarea în mod corect a procedurii de atribuire dar şi prin imposibilitatea de a-şi desfăşura activitatea pe pârtia Clabucet Preadeal, dacă această bandă ar fi instalată în mod abuziv pe terenul predat deja către societate conform procesului verbal pe care îl anexează prezentei. Pe de altă parte, interesul este cât se poate de personal, întrucât prin respectarea legislaţiei în vigoare privind legea achiziţiilor şi aplicarea art. 212 din Legea nr. 98/2016 la anularea procedurii şi mai departe la reluarea acestei proceduri de achiziţie publică, societatea va participa cu şanse reale de a fi declarat ofertant câştigător în cauză. Interesul SC ... SRL are caracterul unui interes născut şi actual, existând la momentul depunerii contestaţiei şi reprezintă chiar încălcarea de către autoritatea contractantă a legii privind achiziţiile publice. Mai mult, nelegalitatea procedurii de achiziţie publică merge mai departe şi conform Sesizării realizată şi înregistrată la Primaria Oraşului Predeal sub nr. 1928/12.12.2022, există şi fapte nelegale realizate de consilierul personal al cabinetului primarului Oraşului Predeal - Mihai Predeleanu. Raportul de specialitate ce face parte integrantă din procedura de achiziţie publică nr. ..., a fost întocmit de consilierul personal al cabinetului primarului Oraşului Predeal - ..., cu toate că UAT Predeal nu are Serviciul de Specialitate pentru desfăşurarea activităţii de transport schiori pe banda transportoare. Nelegalitatea merge mai departe când studiind un Certificat ONRC NR. 1187113/07.12.2022 consilierul personal care a semnat Raportul de specialitate are în fapt un interes propriu în desfăşurarea şi finalizarea procedurii întrucât dl Mihai Predeleanu este unic asociat al firmei ROBIKEMANIA în care îşi desfăşoară activitatea cu propria şcoală de schi, activitate deţinătoare de venit pentru asociatul unic şi beneficiarul final. În acest sens, societatea consilierului ...A, a avut relaţii comerciale cu societatea ...SRL în vederea folosirii instalaţiei transportatoare, întrucât SC ... SRL este singura de pe Pârtia Clabucet Predeal care deţine certificat omologat în acest sens, şi are contract de ocupare a terenului pe pârtie pentru desfăşurarea acestei activităţi, dovada fiind factura nr. 08/22.02.2022. De aici rezultă interesul personal al consilierului să demareze şi să finalizeze cât mai urgent posibil această procedură de achiziţie publică, care iniţiează întâi un raport de necesitate pentru cumpărarea unei benzi transportatoare promovând interesele sale economice fără măcar să existe un beneficiu real pentru autoritatea contractantă care nu are în organizare un Serviciu specializat să se ocupe de realizarea de activităţi sportive. Pentru toate aceste considerente contestatoarea solicită să se aplice prevederile art. 26 alin.(7) din Legea nr. 101/2016 astfel încât în Pagina 11 din 22

cazul în care nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere atunci Consiliul poate dispune anularea procedurii de atribuire. Faţă de excepţia de tardivitate a contestaţiei, SC ... SRL solicită respingerea acesteia având în vedere următoarele: Constestaţia a fost formulată în conformitate cu art. 2 din Legea nr. 101/2016. Contestatoarea a rămas în aşteptarea unui răspuns de la Instituţia Prefectului Judeţului Braşov, în ceea ce priveşte viza de legalitate a Hotărârilor Consiliului Local Predeal, însă între timp a luat la cunoştinţă cu stupoare de demararea procedurii de achiziţie publică publicată pe SICAP nr. ..., organizată de autoritatea contractantă Oraşul Predeal, licitaţie la care ar fi dorit să participe în calitate de operator economic interesat, însă era în aşteptarea intrării în legalitate a procedurii legale de aprobare a bugetului local şi nu a crezut că întru-un mod cu totul ilegal se poate demara o procedură de achiziţie publică fără ca aprobarea bugetului local să poarte viza de legalitate din partea Instituţiei Prefectului Judeţului Braşov, a Hotărârii de Consiliu Local privind rectificarea bugetului oraşului Predeal pentru anul 2022, hotărâre aprobată în şedinţa Extraordinară din 20.10.2022. Prejudiciul, vătămarea ... SRL constă în însăşi deliberarea şi mai apoi finalizarea procedurii, întrucât prin deliberare în cadrul acestei proceduri: - se răspunde în fapt la solicitarea de anulare a procedurii, solicitare formulată şi înregistrată la Primăria Predeal pe parcursul demarării procedurii de achiziţie publică, deci este acel răspuns al autorităţii la solicitarea contestatoarei, - şi tot prin deliberare în cadrul procedurii se vatămă dreptul subiectiv al societăţii SC ... SRL respectiv concretizarea faptului că va mai exista o altă bandă transportatoare care va exista abuziv pe terenul aflat pe pârtia Clabucet pentru care există contract încheiat cu Primaria Predeal şi pentru care societatea şi-a îndeplinit obligaţia plăţii folosinţei acestui teren. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 62464/20.12.2022, SC ... SRL formulează precizare la contestaţie, prin care solicită să se facă aplicabile prevederile art. 26 alin.(4) din Legea 101/2016. Având în vedere că unul dintre petitele contestaţiei este acela al anularii procedurii de achiziţie publică privind ilegalităţile realizate de autoritatea contractantă, contestatoarea solicită extinderea analizei actelor ilegale ale autorităţii contractante şi analizarea suplimentară şi a următoarele critici pertinente şi justificat precizate, după cum urmează: 1. conform Sesizării realizată de SC ... SRL şi înregistrată la Primăria Oraşului Predeal sub nr. ... primarului Oraşului Predeal - ... 2. Raportul de specialitate ce face parte integrantă a prezentei proceduri de achiziţie publică nr. SCN ..., a fost întocmit de consilierul personal al cabinetului primarului Oraşului Predeal - ..., cu toate că UAT Pagina 12 din 22

Predeal nu are Serviciul de Specialitate pentru desfăşurarea activităţii de transport schiori pe banda transportatoare. Acest Raport de specialitate este elaborat sub antetul SERVICIULUI DEZVOLTARE - TURISM - UTILITATI PUBLICE, dar este conceput şi asumat de către consilierul personal la cabinetului primarului Oraşului Predeal - dl. ..., care nu este funcţionar public în cadrul serviciului sus menţionat deci fără drept de a- şi asuma şi elabora documente sub tiulatura acestui serviciu. Consilierul personal este doar un angajat contractual în relaţia directă cu primarul Oraşului Predeal, fapt pentru care în baza actelor întocmite şi însuşite de acesta nu se poate demara o procedură de achiziţie publică, actele fiind total ilegale. 3. Nelegalitatea merge mai departe cînd studiind un Certificat ONRC NR. 1187113/07.12.2022 consilierul personal care a semnat Raportul de specialitate are în fapt un interes propriu în desfăşurarea şi finalizarea procedurii întrucât dl Mihai Predeleanu este unic asociat al firmei ... în care îşi desfăşoară activitatea cu propria şcoală de schi, activitate deţinătoare de venit pentru asociatul unic şi beneficiarul final. 4. În acest sens, societatea consilierului ..., a avut relaţii comerciale cu ... S.R.L în vederea folosirii instalaţiei transportatoare, întrucât SC ... SRL este singura de pe Pârtia Clabucet Predeal care deţine certificat omologat în acest sens, şi are contract de ocupare a terenului pe pârtie pentru desfăşurarea acestei activităşi, dovada fiind factura nr. 08/22.02.2022, pe care a anexat-o răspunsului formulat la excepţiile invocate 5. De aici rezultă interesul personal al consilierului să demareze şi să finalizeze cât mai urgent posibil această procedură de achiziţie publică, care iniţiează întâi un raport de necesitate pentru cumpărarea unei benzi transportatoare promovând interesele sale economice fără măcar să existe un beneficiu real pentru autoritatea contractantă care nu are în organizare un Serviciu specializat să se ocupe de realizarea de activităţi sportive. 6. Pe de altă parte, contestatoarea are banda transportatoare pe singura bandă omologată pe pârtia Clăbucet Predeal pentru amplasarea de instalaţii de transport schiori. În acest sens este imposibilă instalarea unei alte instalaţii transportatoare pe locaţia care este predată către SC ... SRL, în prezent aceasta fiind administratorul respectivului teren având CF 103176. 7. Pe de altă parte contestatoarea are un contract încheiat pe 5 ani în vederea funcţionării pe pârtia Clăbucet Predeal prin folosirea instalaţiei transportatoare schiori şi totodată există un litigiu cu privire la obligaţia de a face în contradictoriu cu Cosiliului Local al Oraşului Predeal si Oraşul Predeal tocmai în legătură cu activitatea desfăşurată în baza acestui contract întrucât deşi obligaţia plăţii a fost realizată, SC ... SRL nu s-a putut folosi pe întrega perioadă contractuală de aceea bandă, Pagina 13 din 22

litigiu ce face obiectul dosarului nr. 4930/62/2021 în faţa Tribunalului Braşov. 8. Mai mult, autoritatea contractantă şi-a permis să-şi atribuire prin cadrul unei proceduri de achiziţie directă închirierea unei instalaţii transportatoare asemănătoare cu cea din prezenta procedură, COD DA32198965 din 15.12.2022, dată la care procedura de achiziţie era în faza de contestare, de la societatea ... S.R.L, data atribuire 15.12.2022. După depunerea contestației, contestatoarea a depus cauțiunea în valoare de 6654 lei, prin recipisa de consemnare nr. 208650581/1/12.12.2022, emisă de CEC Bank, Sucursala Predeal Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online privind atribuirea contractului având ca obiect „FURNIZARE bandă transportoare pentru schiori”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 332.700 lei . Ca urmare a publicării documentației de atribuire, a organizării și desfășurării procedurii, după data depunerii ofertelor și după finalizarea evaluării, a depus contestație împotriva comunicării rezultatului procedurii, solicitând anularea acestuia și a întregii proceduri, SC ... SRL, operator care nu a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire. Având în vedere că societatea contestatoare atacă rezultatul procedurii, iar aceasta, după cum recunoaște, nu a depus propunere tehnică, financiară și DUAE, deci nu are calitatea de ofertant, Consiliul i-a pus în discuție excepția lipsei de interes, nefiind vătămată de raportul procedurii. Contestatoarea își justifică interesul, arătând că deși nu a depus ofertă tehnică, critică raportul procedurii și întreaga procedură, aceasta fiind derulată cu încălcarea gravă a legislației achizițiilor. În acest sens, contestatoarea arată faptul că deține banda transportatoare pe singura bandă omologată pe pârtia Clabucet Predeal, pentru amplasarea de instalaţii de transport schiori, fiind întocmit proces verbal de punere în posesie din data de 13.01.2017 emis de Oraşul Predeal a singurei suprafeţe de teren de 500 mp unde ar putea fi amplasată o bandă de acest gen. Acel teren a fost predat societăţii, în urma desfăşurării licitaţiei cu strigare din data de 28.11.2016, că SC ... SRL are emis în acest sens Certificat de omologare nr 60/10.01.2006 destinat unei instalaţii de transport schiori pentru pârtia Clabucet Predeal, fiind imposibilă instalarea Pagina 14 din 22

unei alte instalații transportatoare pe locaţia care este predată către SC ...SRL, în prezent aceasta fiind administratorul respectivului teren. Astfel cum rezultă din argumentele invocate pentru respingerea excepției, justificarea interesului contestatoarei de a contesta raportul procedurii și comunicările, acte a căror anulare o solicită expres, se bazează pe elemente extrinseci procedurii, criticând însăși organizarea procedurii, și nu un act anume. Lămuririle aduse în urma solicitării Consiliului contrazic, în fapt, propria contestație, în care arată că dorește să participe la o nouă procedură, dar numai în condițiile în care fondurile aferente acestei proceduri sunt sigure, pentru ca ulterior, în adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 62261/19.12.20222 să arate că eventuala atribuire către un alt operator ar conduce la montarea abuzivă a instalației pe terenul său. Astfel, din susținerile contestatoarei rezultă că aceasta dorește să participe la o așa-numită procedură în care doar el poate deveni câștigător, deducându-se din susținerile sale că desemnarea altui câștigător conduce la montarea abuzivă a instalației. Consiliul reține că elementele invocate de contestatoare în susținerea excepției nu țin de legalitatea procedurii, ci de oportunitatea sa, aspecte cu privire la care Consiliul nu are competența să se pronunțe. În acest sens, Consiliul reține relevanța prevederilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, care stabilește următoarele: ,,Cu respectarea principiului disponibilităţii, Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat’’, ori contestatoarea nu invocă vreun element de nelegalitate al actelor atacate, respectiv raportul procedurii și comunicările privind rezultatul, ci invocă doar neverificarea legalității hotârârilor consiliului local de către prefect. Consiliul reține că un astfel de argument nu este valid, din moment ce procedurile de atribuire se demarează cu respectarea prevederilor 1-3 din HG nr. 395/2016, prefectul nefiind implicat în această activitate. Consiliul mai reține că societatea contestatoare putea formula, cel mult, contestație după publicarea anunțului simplificat, în care să critice, eventual, documentația de atribuire, și nu împotriva actelor ce stabilesc rezultatul procedurii. Calea de atac împotriva rezultatului procedurii este destinată exclusiv operatorilor implicați în procedură, și nu tuturor persoanelor care ar avea vreun interes în legătură cu procedura de atribuire, așa cum susține contestatoarea. Consiliul are în vedere următoarele dispoziții din Legea nr. 101/2016: Art. 2. - (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante (...) poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe Pagina 15 din 22

cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. Art. 3 lit. f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire’’. Prin urmare, actul atacat trebuie să îi producă vătămarea contestatoarei, și nu alte acte din procedură. Prevederile legale citate mai sus transpun prevederile art. 1 alin. (3) și art. 2a alin. (2) paragraful 2 din Directiva 89/665/CEE din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege si a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizeaza caile de atac fata de atribuirea contractelor de achizitii publice de produse si a contractelor publice de lucrari, astfel cum a fost modificată, respectiv: -art. 1 alin. (3)- Statele membre asigura accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricarei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă sa fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare. -art. 2a alin. (2) paragraful 2 - Se consideră că ofertanții sunt interesati dacă nu au fost încă excluși definitiv. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată ofertanților interesați și fie a fost considerată legală de un organism independent responsabil de soluționarea căilor de atac, sau nu mai poate face obiectul unei căi de atac’’. Prin urmare, și în baza directivei, împotriva raportului procedurii pot depune contestație doar ofertanții. Deci, în măsura în care contestatoarea recunoaște că nu a încărcat oferta tehnică în SEAP, aceasta nu are calitatea de ofertantă și nefiind ofertant, nu poate contesta raportul procedurii, acesta vizându-i exclusiv pe ofertanți. În ceea ce privește neregularitățile pentru care contestatoarea solicită anularea procedurii de atribuire, respectiv faptul că deține în închiriere terenul pe care trebuie montată instalația, Consiliul reține că eventualele litigii privind tulburări ale folosinței sale rezultate din contractul de închiriere sunt de competența instanței civile, nefiind elemente care să conducă la anularea unei proceduri de atribuire. În ceea ce privește nelegalitatea procedurii pe motivul inexistenței fondurilor deoarece nu s-ar fi finalizat procedura de aprobare a bugetului, Consiliul reține că nu există o astfel de condiționare în legislația achizițiilor. Pe de altă parte, chiar contestatoarea arată că au fost alocate fonduri, dar a formulat o somație către orașul Predeal prin care solicită Pagina 16 din 22

anularea hotărârii respective. Prin urmare, contestatoarea invocă lipsa fondurilor provocată de ea însăși, ceea ce arată reaua credință a acesteia. Pe de altă parte, o astfel de critică putea fi invocată doar printr-o contestație la documentația de atribuire, și nu la rezultatul procedurii. Consiliul reține că legislația achizițiilor cuprinde dispoziții exprese și imperative referitoare la respectarea termenelor de exercitare a căilor de atac, acestea fiind prevăzute la art. 8 din Legea nr. 101/2016, respectiv 10 zile și 7 zile de la data luării la cunoștință despre actul atacat. În cazul de față, chiar dacă societatea contestatoare invocă raportul procedurii ca act vătămător, nu din raportul procedurii a luat cunoștință de prevederile documentației de atribuire pe care le consideră nelegale, respectiv inexistența fondurilor, ci după cum chiar ea recunoaște, a avut cunoștință de demararea procedurii încă de la publicarea anunțului simplificat nr. .... Emiterea raportului procedurii nu are rolul de a o repune pe contestatoare în termenul de atac în legătură cu toate actele emise în procedură, ci doar cu aspectele care o vatămă direct, cuprinse în respectivul act, ori nici în contestație și nici în răspunsul către Consiliu nu sunt invocate elemente de nelegalitate ale acestui act. În acest sens, Consiliul reține, pentru identitate de rațiune, relevanța considerentelor exprimate de Curtea Constituțională în DECIZIA nr. 190 din 18 martie 2021, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 21 alin. (3) şi ale art. 30 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, conform cărora ,,31. Accesul la justiţie nu este un drept absolut, putând fi limitat prin anumite condiţii de formă şi de fond impuse de legiuitor, prin raportare la dispoziţiile art. 21 din Constituţie. Stabilirea unor condiţionări pentru introducerea acţiunilor în justiţie nu constituie, în sine, o încălcare a accesului liber la justiţie, el presupunând accesul la mijloacele procedurale prin care se înfăptuieşte justiţia, fiind de competenţa exclusivă a legiuitorului să instituie regulile de desfăşurare a procesului în faţa instanţelor judecătoreşti, soluţie ce rezultă din dispoziţiile art. 126 alin. (2) din Constituţie (Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994). Aceste condiţionări nu pot fi însă acceptate dacă afectează dreptul fundamental în chiar substanţa sa. Prin urmare, limitările aduse dreptului fundamental sunt admisibile doar în măsura în care vizează un scop legitim şi există un raport de proporţionalitate între mijloacele folosite de legiuitor şi scopul urmărit de acesta (Decizia Curţii Constituţionale nr. 176 din 24 martie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 356 din 27 aprilie 2005), legiuitorul fiind ţinut să aducă anumite limitări orientându-se după principiul est modus in Pagina 17 din 22

rebus, respectiv să fie preocupat ca exigenţele instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu pună sub semnul întrebării însăşi existenţa dreptului (Decizia Curţii Constituţionale nr. 39 din 29 ianuarie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 217 din 12 martie 2004, şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 40 din 29 ianuarie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 229 din 16 martie 2004). 32. Or, aplicând considerentele de principiu în privinţa stabilirii anumitor condiţii de formă şi de fond impuse de legiuitor, prin raportare la dispoziţiile art. 21 din Constituţie, nu se poate reţine că legiuitorul a afectat dreptul de acces liber la justiţie prin faptul că a instituit interdicţia formulării unor noi motive de contestare şi/sau a formulării unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia, precum şi a altor motive în plângerea formulată împotriva actelor autorităţii contractante în afară de cele cuprinse în contestaţia adresată Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. 33. Cerinţa respectării unor termene pentru invocarea motivelor de contestaţie este una firească, ea asigurând celeritatea procedurii specifice în materia achiziţiilor publice’’. Consiliul reține că aceeași rațiune, a obligativității atacări actelor vătămătoare la un anumit termen de la emiterea lor, este precizată și în DIRECTIVA 2007/66/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice, directiva vorbind de căi de atac eficiente și utile. Astfel, operatorii economici interesați nu pot contesta oricum și oricând actele dintr-o procedură de atribuire, ci doar în termenele stabilite în legislația națională. Condiția interesului este comună tuturor acțiunilor în instanță, acesta fiind stabilit nu numai în raport cu actul declarat a fi atacat, ci și cu conținutul criticilor concrete formulate. Astfel, în măsura în care contestatoarea ataca în termen documentația de atribuire și răspunsul la clarificări, cu siguranță, nu se punea problema interesului de a contesta. În condițiile în care contestatoarea ar fi criticat respingerea ofertei sale și declararea câștigătoare a ofertei contracandidatei sale, pe motive ce reies din raportul procedurii, și nu din alte acte ale procedurii, nu s-ar fi pus problema interesului. În speță, nu se poate considera că societatea contestatoare ar avea un interes, nici chiar în ceea ce privește anularea procedurii, nefiind aplicabile considerentele jurispurudențiale stabilite de CJUE în cauza C-131/16 Archus sp. z o.o. și Gama Jacek Lipik împotriva Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., dar nici cele din cauza C- 100/12Fastweb, C-689/13 PFE, C-355/15 Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich etc, în toate aceste cauze vorbindu-se de interesul OFERTANȚILOR de a contesta oferta Pagina 18 din 22

câștigătoare, urmărind anularea procedurii. Ori, în cazul de speță, contestatoarea, nedepunând ofertă, nu are calitatea de ofertant pentru a putea contesta rezultatul procedurii. În acest sens, exemplificativ, Consiliul reține considerentele din cauza C-131/16: „Fiind chemată să interpreteze dispozițiile echivalente ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), Curtea a statuat deja ca, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții au un interes legitim care înseamnă excluderea ofertei celorlalți în scopul obținerii contractului [s.n.] (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 27, precum și Hotărârea din

21

decembrie

2016,

Bietergemeinschaft

Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C-355/15, EU:C:2016:988, punctul 29), indiferent care ar fi numărul participanților la procedură și numărul participanților care au introdus căi de atac (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 29). Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea de către un alt ofertant a contractului direct în cadrul aceleiași proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a tuturor ofertanților și a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, fiecare dintre ofertanți ar putea să participe și, astfel, să obțină în mod indirect contractul (a se vedea Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 27)’’. Se observă așadar, că în cauza citată, la fel ca și în restul cauzelor, se vorbește de dreptul ofertantului de a formula o cale de atac, calitatea de ofertant fiind a aceluia care a depus ofertă, situație care nu se regăsește în cauza de față. Nici Consiliul și nici instanțele de judecată nu analizează oricând actele procedurii, ci analizează actele atacate în termenul legal, prin prisma conținutului lor. Faptul că raportul procedurii preia informația referitoare la valoarea estimată, de pildă, nu înseamnă că operatorii economici pot contesta alegerea procedurii sau a criteriului de atribuire după comunicarea rezultatului acesteia. Termenul de atac se calculează de la data la care operatorii au luat cunoștință de informația pe care o consideră nelegală, nefiind repuși în termen la fiecare reluare a informației respective. Consiliul nu neagă posibilitatea ca într-adevăr, să existe anumite aspecte de nelegalitate sau ca documentația să încalce prevederile legale, Pagina 19 din 22

dar dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 stabilesc următoarele: ,,Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei’’. Prin urmare, aspectele necriticate în termenul legal nu mai pot fi analizate de Consiliu, regulă luată în calcul și de Curtea Constituțională a României în decizia citată mai sus. Calea de atac a contestației nu este deschisă tuturor persoanelor fizice sau juridice, interesate de procedură, așa cum eronat susține contestatoarea. Legislația operează cu noțiuni clare, documentația de atribuire putând fi contestată de operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, contestația, în această situație, vizând înlăturarea din documentație a prevederilor nelegale sau restrictive, iar rezultatul procedurii poate fi contestat doar de operatorii economici implicați în procedură, care pot contesta eliminarea propriei oferte, oferta câștigătoare sau poziția lor în clasament. În cazul de față, contestatoarea nu se regăsește în niciuna din aceste situații. Consiliul mai reține, în acest sens, și considerentele deciziei nr. 1301/2022 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, în dosarul nr. 914/54/2022: ,,Rezultă din prevederile de mai sus (n.n. - art. 2 și 3 din Legea nr. 101/2016 și art. 1 alin. (3) și art. 2a alin. (2) paragraful 2 din Directiva 89/665/CEE citate mai sus), astfel cum în mod corect a reţinut CNSC, că un ofertant exclus definitiv (n.n. –mutatis mutandis, și un operator care nu a depus ofertă) dintr-o procedură de atribuire nu mai justifică un interes pentru susţinerea unei contestaţii. După cum se poate observa din redarea prevederilor de mai sus, normele procedurale române nu derogă în niciun fel de la prevederile Directivei nr. 89/665/CEE astfel că sunt neîntemeiate susţinerile petentei întemeiate pe neconcordanţa normelor române cu cele europene. Petenta susţine că interesul său constă în anularea procedurii sau a contractului, care ar putea fi urmată de posibilitatea obţinerii de despăgubiri sau posibilitatea obţinerii contractului în urma derulării unei noi proceduri de atribuire. Susţinerea petentei este neîntemeiată întrucât omite un element esenţial, şi anume faptul că oferta sa a fost respinsă în mod definitiv ca fiind neconformă ceea ce exclude orice posibilitate de a obţine despăgubiri sau încheierea contractului. Prin interes, în sensul legislaţiei procesual civile, se înţelege folosul practic urmărit de către cel care a pus în mişcare o acţiune civilă şi poate fi un interes material (în speţă, participarea la procedură şi câştigarea licitaţiei pentru lotul 5) sau moral. Interesul trebuie verificat în persoana reclamantului/contestatoarei. În situaţia promovării unei cereri de chemare în judecată (contestaţii) şi în persoana pârâtului, în situaţia formulării unei cereri reconvenţionale. Din formularea articolului 33 Codul de procedură civilă, se desprind condiţiile interesului, respectiv (i) interesul trebuie să fie determinat; (ii) Pagina 20 din 22

interesul trebuie să fie legitim; (iii) interesul trebuie să fie personal; (iv) interesul trebuie să fie născut şi actual. Cu privire la cerinţa ca interesul să fie determinat, în doctrină şi practica judecătorească s-a afirmat că trebuie să existe un avantaj, un folos practic efectiv. Interesul trebuie să fie legitim, adică în concordanţă cu legea, aşadar, în mod evident, scopurile ilegitime sau ilegale urmărite de o parte echivalează cu o lipsă de interes. Interesul personal presupune că acţiunea nu poate fi promovată decât de titularul dreptului subiectiv material invocat, personal, prin reprezentant legal sau prin mandatar Interesul personal există nu doar atunci când acţiunea este exercitată de către titular, ci şi atunci când acţiunea este promovată de alte persoane sau organe cărora legea le acordă legitimare procesuală deoarece folosul se produce asupra titularului. Interesul trebuie să fie născut şi actual, adică să existe la data la care se exercită acţiunea civilă. Pe cale de consecinţă, petenta nu poate fi considerată că a participat în cadrul procedurii, astfel încât nu sunt îndeplinite condiţiile interesului în promovarea contestaţiei. În concluzie, CNSC a considerat în mod legal că SC B... SRL nu poate fi considerat participant în procedura de achiziţii şi admiţând excepţia lipsei de interes a respins contestaţia formulată ca lipsită de interes, motiv pentru care autoritatea solicită respingerea plângerii ca nefondată. Prin caietul de sarcini a fost prevăzută obligaţia prestatorului de a respecta în prestarea serviciilor prevederile OG nr. 27/2011. Caietul de sarcini nu a fost contestat, încât subsidiar analizei interesului, petenta nu poate invoca apărări în legătură cu procedura de atribuire şi cu faptul că entitatea contractantă a determinat apariţia unui avantaj evident în favoarea Asocierii...., prin solicitarea ca autobuzele să fie autorizate cu locuri în picioare, în contextul în care se cunoştea faptul că aceasta nu deţinea astfel de autobuze. Curtea reţine şi că jurisprudenţa CJUE este clară în sensul interpretării dată de CNSC, situaţia din speţa de faţă fiind similară cu situaţia din cauza C- 355/15 Bietergemeinschaft Technische Gebaudebetreuung GesnibH und Caverion Osterreicb. Astfel, ca şi în cauza de faţă, în cauza C-355/15 era vorba despre o contestaţie formulată împotriva deciziei de atribuire a contractului către celălalt ofertant, contestaţie formulată de un ofertant a cărui ofertă a fost respinsă în mod definitiv. Soluţia CJUE a fost că "Articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr-o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice printr-o decizie rămasă definitivă a autorităţii contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziţii publice în cauză şi împotriva încheierii contractului, atunci când numai ofertantul exclus şi Pagina 21 din 22

adjudecatarul acestui contract au depus oferte, iar ofertantul menţionat susţine că oferta acestui adjudecatar ar fi trebuit să fie de asemenea respinsă". Faţă de toate cele arătate mai sus, Curtea va respinge plângerea formulată de petenta SC B..., ca nefondată’’. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca lipsită de interes contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca lipsită de interes contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ...L. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 21 (douăzeci și una) pagini. Pagina 22 din 22