Decizie CNSC 2672/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2672/C8/2872 Data: 15.12.2022 Prin contestația nr. VDF20221121113/21.11.2022, transmisă prin poșta electronică (e-mail), în data de 21.11.2022, ora 14:33, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57176/ 21.11.2022, formulată de VODAFONE ROMANIA SA, cu sediul în municipiul București, str. Barbu Văcărescu nr. 201, sector 2, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J40/9852/1996, având CUI 8971726, atribut fiscal RO, reprezentată de împuternicit Florin Cîrlan în calitate de Account Manager Gov. and Public Sector, împotriva Răspunsului consolidat nr. „AP2022 - 372; 373; 380; 382; 382; 382; 388/14.11.2022”, emis de către MUNICIPIUL TIMIȘOARA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Timișoara, Bd. C.D. Loga nr. 1, cod poștal 300030, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea încheierii unui acord cadru de servicii, având ca obiect „Acord - cadru de servicii de telefonie fixă și mobilă”, cod CPV principal 64210000-1 - Servicii de telefonie și de transmisie de date (Rev.2), s-a solicitat Consiliului să dispună: - admiterea contestației; - anularea parțială a Răspunsului consolidat nr. „AP2022 - 372; 373; 380; 382; 382; 382; 388 din 14.11.2022”, publicat în SEAP, la data 14.11.2022, doar în ceea ce privește primul răspuns (punctul 1) și obligarea autorității contractante la refacerea acestui prim răspuns din Răspunsul consolidat. Prin cererea de intervenție voluntară accesorie în interesul autorității contractante nr. 59418/06.12.2022, ORANGE ROMANIA SA, cu sediul în municipiul București, Bd. Lascăr Catargiu nr 47-53, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J40/10178/1996, având CUI 9010105, atribut fiscal RO, reprezentată prin Andrei Brujan - Legal Manager, a solicitat respingerea contestației formulată de către VODAFONE ROMANIA SA ca neîntemeiată. Contestația va fi soluționată împreună cu cererea de intervenție, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, Pagina 1 din 2

precum și prevederile art. 61 și următoarele din Codul de procedură civilă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în principiu, cererea de intervenție. Respinge, ca nefondată, excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă. Respinge, ca nefondată, contestația depusă de VODAFONE ROMANIA SA, în contradictoriu cu MUNICIPIUL TIMIȘOARA. Admite cererea de intervenție depusă de ORANGE ROMANIA SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: …. Prin contestația nr. …., transmisă prin poșta electronică (e-mail), în data de …. înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. …., formulată de ..., cu ….. împotriva Răspunsului consolidat nr. „...”, emis de către ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., …., în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea încheierii unui acord cadru de servicii, având ca obiect „...”, ..., s-a solicitat Consiliului să dispună: - admiterea contestației; - anularea parțială a Răspunsului consolidat nr. „...”, publicat în SEAP, la data ..., doar în ceea ce privește primul răspuns (punctul 1) și obligarea autorității contractante la refacerea acestui prim răspuns din Răspunsul consolidat. Prin cererea de intervenție voluntară accesorie în interesul autorității contractante nr. ..., ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ….., a solicitat respingerea contestației formulată de către ... ca neîntemeiată. Contestația va fi soluționată împreună cu cererea de intervenție, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum și prevederile art. 61 și următoarele din Codul de procedură civilă. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR asupra cauzei de față, constată următoarele: În conținutul contestației sale, autoarea acesteia arată că, în data de ..., autoritatea contractantă a lansat, prin anunțul de participare simplificat nr. ..., procedura de atribuire în cauză, criteriul de atribuire ales fiind „prețul cel mai scăzut”. În caietul de sarcini (documentația de atribuire) se solicită ca aria de acoperire a operatorului economic să fie de minimum 90% din Pagina 1 din 11

suprafața României pentru tehnologia 4G și de 99% din totalul populației României. Contestatoarea apreciază cerința ca fiind imposibil de realizat și abuzivă luând în considerare faptul că din informațiile din baza de profil nu există un operator economic de comunicații electronice care ar putea să o îndeplinească. În acest sens, subliniază că prevederea relevantă din caietul de sarcini era următoarea: „aria de acoperire a operatorului să fie de minimum 90% din suprafața României pe tehnologie 4G, respectiv 99% din totalul populației României, incluzând toate orașele și localitățile. În susținerea cifrelor de acoperire se vor prezenta documente furnizate de către ... și listele cu localitățile acoperite, respectiv cu suprafețele acoperite din afara localităților la data prezentării ofertelor”. Față de cele de mai sus, autoarea contestației subliniază că singura cerință referitoare la tipul de tehnologie (tipul rețelei) este cea referitoare la tehnologia 4G. Nu s-a solicita nimic legat de tehnologia (rețelele) 2G și 3G. Unii operatori economici de comunicații electronice au formulat cereri de clarificare cu privire la acest aspect, iar, în acest sens, autoritatea contractantă a emis primul răspuns din Răspunsul consolidat la întrebările de clarificare, după cum urmează: „Solicitare 1: Dat fiind că în baza informațiilor din piața de profil nu există, în acest moment, un operator care să ofere o arie de acoperire 4G de 90% din teritoriu și 99% din populația României, vă rog să ne comunicați care sunt standardele minim acceptate pentru aria de acoperire pentru tehnologiile 2, 3 și 4G și care să poată fi susținute cu documentație oficială ... care să probeze?” „Răspuns 1: Standardele minim acceptate în ceea ce privește aria de acoperire sunt cele utilizate în prezent: minimum 92.40% din suprafața României, respectiv, minimum 99.70% din populația României pe tehnologie 2G; minimum 93.90% din suprafața României, respectiv minimum 99.80% din populația României pe tehnologie 3G; minimum 84.20% din suprafața României, respectiv minimum 98.40% din populația României pe tehnologie 4G. În susținerea cifrelor de acoperire se vor prezenta documente furnizate de către ... și listele cu localitățile acoperite, respectiv suprafețele acoperite din afara localităților la data prezentării ofertei. Acoperirea furnizorului se va proba cu prezentarea obligatorie a documentului «...», care prevede raportarea unor date statistice privind furnizarea de rețele publice de comunicații electronice sau de servicii de comunicații electronice destinate publicului, conform Deciziei președintelui ... ...”. Având în vedere cele de mai sus, contestatoarea apreciază că, prin acest răspuns, autoritatea contractantă a modificat condițiile impuse prin documentația de atribuire, în sensul adăugării unor cerințe tehnice minimale noi privind acoperirea și pentru rețelele de tipul 2G și 3G Pagina 2 din 11

(folosite extrem de puțin în ziua de azi, mai ales în orașe, pe șoselele naționale și în locurile și localitățile apropiate acestora, unde există oricum acoperire 4G), fapt ce încalcă dispozițiile art. 83, art. 154 alin. (1), art. 155 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Mai mult de atât, consideră că, prin introducerea sintagmei „cele utilizate în prezent", ... arată că se raportează și favorizează implicit operatorul economic de comunicații electronice care îi furnizează în prezent aceste servicii fiind foarte probabil ca procentele arătate în răspuns să fie chiar procentele declarate de acest operator, fapt ce încalcă principiile nediscriminării, tratamentului egal și proporționalității, prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cât și obligațiile autorității contractante impuse de prevederile art. 49 alin. (1) și art. 50 din Legea nr. 98/2016. În acest sens, autoarea contestației menționează că autoritatea contractantă nu a justificat și nu poate justifica obiectiv de ce are nevoie pentru ... de procentele de acoperire menționate în răspunsul nr. 1, mai ales pentru tehnologiile (rețelele) 2G și 3G. Obiectul contractului „servicii de telefonie fixă și mobilă” și beneficiarul acestuia (U.A.T. Timișoara) nu ar impune o astfel de acoperire teritorială și de populație la nivel național, fapt ce conduce la îngrădirea dreptului mai multor operatori de a participa la această procedură. Prin adresa nr. …., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestația formulată de ... solicitând respingerea acesteia, ca nefondată, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. În cuprinsul punctului de vedere, ... arată că, pe parcursul derulării procedurii, au fost solicitate clarificări la documentația de atribuire postată în SEAP după cum urmează: 1. SC ... SRL a încărcat întrebarea, în SEAP, în data de …, la ora ….. Răspunsul consolidat a fost postat, în SEAP, la data de .... Clarificări depuse după termenul limită stabilit pentru primirea solicitărilor de clarificări (….): ….. Având în vedere faptul că cele două solicitări de clarificări au fost depuse după termenul limită stabilit pentru primirea solicitărilor de clarificări, autoritatea contractantă învederează că nu a mai răspuns la acestea. Totodată, subliniază că, la data de …., comisia de evaluare a inventariat ofertele depuse în SEAP, fapt consemnat în Procesul verbal de inventariere oferte nr. ..., care a fost postat și în SEAP. A fost depusă, în SEAP, o singură ofertă, după cum urmează: 1. .... La data de ..., au fost publicate, în SEAP, datele de identificare ale ofertantului, în conformitate cu prevederile art. 63 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Referitor la contestația formulată de ..., ... invocă tardivitatea acesteia având în vedere că, potrivit dispozițiilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, deși contestatoarea a atacat răspunsul autorității contractante Pagina 3 din 11

la solicitarea de clarificări, în realitate, acesta a contestat însăși documentația de atribuire, cu depășirea termenului legal, motiv pentru care se impune respingerea contestației ca tardiv formulată. În ceea ce privește fondul cauzei, organizatoarea procedurii solicită respingerea contestației ca neîntemeiată, întrucât aceasta se întemeiază pe o simplă presupunere și nu pe dovezi concrete. Față de acest aspect, organizatoarea procedurii arată că, potrivit caietului de sarcini, capitolul Caracteristici Generale, „aria de acoperire a operatorului să fie de minimum 90% din suprafața României pe tehnologie 4G, respectiv, 99% din totalul populației României, incluzând toate orașele și localitățile. În susținerea cifrelor de acoperire se vor prezenta documente furnizate de către ... și listele cu localitățile acoperire, respectiv cu suprafețele acoperite din afara localităților, la data prezentării ofertelor”. Totodată, subliniază că, comunicațiile 2G, 3G și 4G reprezintă standarde globale de comunicare în baza cărora funcționează telecomunicațiile mobile în toată lumea. Aceste standarde au evoluat de- a lungul timpului de la 2G, care susține conectivitatea de voce fixă și date mobile la o viteză mai redusă, ulterior la 3G, care a presupus o creștere a vitezei de transmisie, iar ulterior la 4G. Toate aceste standarde de comunicare sunt utilizate la nivel mondial și sunt măsurate, în mod constant, de către ..., iar operatorii din România trebuie să furnizeze constant detaliile de acoperire pentru aceste tehnologii. Campaniile de verificare a implementării acoperirii de către operatori sunt detaliate de către ..., în calitate de autoritate de reglementare. Astfel, prin solicitarea în cauză, operatorul a cerut comunicarea unor standarde minime acceptate pentru aria de acoperire în ceea ce privește tehnologiile 2, 3 și 4G. Ca urmare a acestei solicitări, cerința în cauză a fost clarificată prin instituirea singurelor repere concrete care permiteau respectarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal, proporționalității și cel al transparenței, stabilind, în același timp, cadrul în care autoritatea contractantă putea proceda la evaluarea conformității ofertelor, respectiv cerințele utilizate pentru atribuirea contractului aflat în executare în prezent. Contestatoarea nu afirmă faptul că aceste cerințe au caracter excesiv și îi îngrădesc accesul la procedura de achiziție, în schimb aceasta se limitează în a afirma faptul că noile cerințe favorizează actualul furnizor de servicii, afirmație nesusținută de vreun temei. Prin nediscriminare se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, pentru ca orice operator economic să poată participa la procedura de atribuire și să aibă șansa de a deveni contractant. Acest principiu este completat de principiul tratamentului egal, în virtutea căruia autoritatea contractantă trebuie să stabilească și să aplice reguli, Pagina 4 din 11

cerințe și criterii astfel încât operatorii economici interesați a participa la procedura, să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. În vederea stabilirii cerințelor de calificare, autoritatea contractantă învederează că beneficiază de un drept de apreciere, urmărind asigurarea respectării interesului general, iar referitor la susținerile contestatoarei conform căreia autoritatea nu poate justifica scopul pentru care solicită acoperirea națională pentru serviciile 2G, 3G, respectiv 4G, aceste cerințe reprezintă, în mare măsură standardul în sfera standardelor achizițiilor de telecomunicații. În cazul în care ar fi ales să solicite doar acoperire la nivelul județului Timiș, ... precizează că ar fi ajuns în situația absurdă de a achita costuri de roaming ori de cate ori personalul său s-ar fi deplasat în afara județului. Scopul pentru care a propus cerințele de calificare în cauză este acela de a se asigura că operatorii economici dețin experiența necesară pentru a executa contractul de achiziție publică, nicidecum de a restricționa accesul contestatoarei la procedură. În concluzie, ... solicită respingerea contestației ... pentru motivele expuse mai sus. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. …., ... a transmis „Concluzii scrise”, ca urmare a punctului de vedere al autorității contractante, solicitând respingerea excepției tardivității contestației, deoarece nu a contestat documentația de atribuire, ci punctul 1 (primul răspuns) din Răspunsul consolidat nr. „...”, publicat, în SEAP, la data ..., prin care autoritatea contractantă a modificat documentația de atribuire, modificare ce este opozabilă tuturor persoanelor interesate, nu doar celor care au formulat cerere de clarificări sau care ar fi contestat în prealabil documentația. Contestatoarea evidențiază că, prin standardele utilizate în prezent, autoritatea contractantă nu se putea referi decât la standardele (de fapt, parametri tehnici) puși la dispoziție, în prezent, de actualul său furnizor de astfel de servicii, pe care l-a favorizat implicit cu ocazia formulării răspunsului respectiv. Prin cererea de intervenție voluntară accesorie în interesul autorității contractante înregistrată la Consiliu nr. ..., ... a solicitat respingerea contestației formulată de către ..., ca neîntemeiată. În cuprinsul acesteia, arată intervenienta, contrar dispozițiilor art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) și art. 249 Cod proc. civ. care impun părților să susțină cu mijloace de probă ceea ce afirmă în fața CNSC, ... nu a prezentat niciun argument concret și relevant și, cu atât mai puțin, înscrisuri din care să rezulte faptul că autoritatea contractantă a favorizat ... în cadrul prezentei proceduri și a încălcat tratamentului egal, al nediscriminării și al proporționalității, respectiv modalitatea prin care autoritatea contractantă a restricționat accesul acesteia la procedura de achiziției în discuție, motiv pentru care se impune respingerea contestației. Pagina 5 din 11

În fapt, prin înscrisul denumit Răspuns consolidat, autoritatea contractantă a adoptat o măsură de remediere întrucât cerința acesteia din caietul de sarcini nu putea fi respectată efectiv de către niciunul dintre operatorii de telecomunicații din România, caz în care aceasta nu ar fi avut la îndemâna altă soluție decât anularea procedurii. În aceste condiții, menționează ..., autoritatea contractantă a indicat un standard de acoperire similar celor care se regăsesc în bună parte din procedurile de achiziție publică având obiect similar prezentei, desfășurate de autoritățile publice din România. De altfel, introducerea unor asemenea cerințe în cadrul procedurilor de achiziție reprezintă o practică a autorităților publice prin care acestea se asigură că vor putea utiliza efectiv serviciile de telecomunicații pe care le-au contractat, fără a ajunge în situația de a nu beneficia de o arie corespunzătoare de acoperire indiferent dacă își desfășoară activitatea la sediul instituției sau au fost delegate în afara acestuia. Unul dintre principalele beneficii ale serviciilor de comunicații electronice este acela că, spre deosebire de serviciile fixe, permit utilizatorului un grad mare de mobilitate, utilizatorul nefiind restricționat de o anumită zona pentru a le accesa. Prin contestația depusă, arată intervenienta, ... susține că „autoritatea contractantă nu a justificat și nu poate justifica obiectiv de ce are nevoie pentru ... de procentele de acoperire menționate în răspunsul nr. 1”. Față de acest aspect, învederează că autoritatea contractantă este singura în măsură să decidă asupra cerințelor din cadrul documentației de atribuire, precum și asupra modalității de îndeplinire a acestora fiind evident faptul că stabilirea eronată a cerințelor, respectiv elaborarea unui caiet de sarcini eronat ar putea conduce la achiziționarea unor servicii care nu sunt eficiente. Totodată, apreciază că cerințele autorității contractante din cadrul înscrisului denumit Răspuns consolidat nu au în niciun caz caracter restrictiv, având în vedere faptul că acestea pot fi îndeplinite de mai mulți operatori de comunicații electronice, în condițiile în care principalii operatori au raportat procente de acoperire semnificative, respectiv: Operator mobil … … .... …. Procent acoperire servicii de voce 2019 97,31% 95,42% 96,53% 97,76% Procent acoperire servicii de voce 2020 93,27% 98,02% 97,25% 93,16% În concluzie, ... solicită respingerea contestației formulată de ... și menținerea rezultatului procedurii. Pagina 6 din 11

Consiliul are în vedere că, în cauză, ..., ofertant în cadrul acestei proceduri, a formulat cerere de intervenție prin care solicită Consiliului, respingerea contestației formulate de ..., ca nefondată. Constatând că sunt îndeplinite cerințele impuse de art. 61 alin. (1) și (3) Cod procedură civilă și de art. 17 alin. (3) și (4) din Legea nr. 101/2016, în temeiul art. 63 și art. 64 alin. (2) Cod procedură civilă, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție, în sprijinul autorității contractante, și va dispune introducerea în cauză, în calitate de intervenient, a acestuia. Consiliul constată că ... a înaintat Consiliului contestația de față, depunând, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. …. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ... a organizat procedura simplificată, în vederea încheierii unui acord-cadru de servicii, având ca obiect „servicii de telefonie fixă și mobilă”, ..., inițiată prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr..../..., criteriul de atribuire aplicat fiind „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată .... lei, fără TVA. Nemulțumită fiind de răspunsul la solicitările de clarificări, ... a depus contestația în analiză, solicitând anularea parțială a Răspunsului consolidat nr. „...”, publicat în SEAP, la data ..., doar în ceea ce privește primul răspuns (punctul 1) și obligarea autorității contractante la refacerea acestui prim răspuns din Răspunsul consolidat. Consiliul constată că, potrivit caietului de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat: „aria de acoperire a operatorului să fie de minim 90% din suprafața României pe tehnologia 4G, respectiv, 99% din totalul populației României, incluzând toate orașele și localitățile. În susținerea cifrelor de acoperire se vor prezenta documente furnizate de către ... și listele cu localitățile acoperite, respectiv, cu suprafețele acoperite din afara localităților, la data prezentării ofertelor”. Cu referire la această cerință, Consiliul are în vedere opinia contestatoarei, potrivit căreia: „nu există un operator economic de comunicații electronice care ar putea să o îndeplinească”. Această cerință a făcut obiectul clarificărilor, respectiv la solicitarea: „dat fiind că în baza informațiilor din piața de profil nu există în acest moment un operator care să ofere o arie de acoperire 4G de 90% din teritoriu și 99% din populația României, vă rog să ne comunicați care sunt standardele minim acceptate pentru aria de acoperire pentru tehnologiile 2, 3 și 4G și care să poată fi susținute cu documentație oficială ... care să probeze?”, autoritatea contractantă a formulat următorul răspuns: „standardele minim acceptate în ceea ce privește aria de acoperire sunt cele utilizate în prezent: minimum 92,40% din suprafața României, respectiv, minimum 99,70% din populația României pe tehnologie 2G; minimum 93,90% din suprafața României, respectiv minimum 99,80% din populația României pe tehnologie 3G; minimum Pagina 7 din 11

84,20% din suprafața României, respectiv minimum 98,40% din populația României pe tehnologie 4G. În susținerea cifrelor de acoperire se vor prezenta documente furnizate de către ... și listele cu localitățile acoperite, respectiv suprafețele acoperite din afara localităților la data prezentării ofertei. Acoperirea furnizorului se va proba cu prezentarea obligatorie a documentului …… care prevede raportarea unor date statistice privind furnizarea de rețele publice de comunicații electronice sau de servicii de comunicații electronice destinate publicului, conform Deciziei președintelui ... ...”. Cu privire la acest răspuns, Consiliul are în vedere opinia contestatoarei, potrivit căreia: „autoritatea contractantă a modificat condițiile impuse prin documentația de atribuire, în sensul adăugării unor cerințe tehnice minimale noi privind acoperirea și pentru rețelele de tipul 2G și 3G”. Analizând cu prioritate excepția tardivității formulării contestației, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul o va respinge ca nefondată. În aprecierea acestei finalități, Consiliul are în vedere că actul împotriva căruia contestatoarea și-a îndreptat demersul său de contestare este răspunsul autorității contractante la solicitarea de clarificări, în opinia căreia, ar trebui refăcut. Stabilind că actul împotriva căruia contestatoarea și-a îndreptat demersul său de contestare este răspunsul autorității contractante la solicitarea de clarificări și nu documentația de atribuire, așa cum eronat invocă autoritatea contractantă, Consiliul urmează a examina legalitatea acestuia raportat la prevederile legale care reglementează instituția clarificării documentației de atribuire. Astfel, Consiliul are în vedere următoarele dispoziții legale: - art. 160 din Legea nr. 98/2016: „(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informații suplimentare în legătură cu documentația de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit

de

autoritatea

contractantă

în

anunțul

de participare/simplificat/de

concurs. (2) Autoritatea

contractantă stabilește prin anunțul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar și complet tuturor solicitărilor de clarificare/ informațiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege. (3) Autoritatea contractantă are obligația de a publica răspunsurile însoțite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziției, indicată potrivit dispozițiilor art. 150 alin. (2), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informațiile suplimentare respective”; - art. 103 din HG nr. 395/2016: „(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire, în termenul stabilit prin anunțul de participare simplificat. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, până la termenul stabilit în anunțul de Pagina 8 din 11

participare simplificat. (3) Autoritatea contractantă are obligația de a publica în SEAP răspunsul la solicitările de clarificări fără a dezvălui identitatea solicitanților”. Având în vedere dispozițiile art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, prin condițiile criticate de contestatoare, autoritatea contractantă a urmărit descrierea echipamentului solicitat astfel încât să corespundă necesităților sale, respectiv a urmărit achiziționarea unor echipamente cu un nivel înalt calitativ, tehnic și de performanță. Aspectul că autoritatea contractantă dorește achiziționarea unor produse de înaltă calitate nu este de natură a aduce atingere textelor legale evocate. Impunerea caracteristicilor produselor nu are ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici și nici nu are ca efect favorizarea sau eliminarea participării la procedura de atribuire a anumitor operatori economici sau a anumitor produse (cu excepția celor care nu corespund necesităților obiective ale autorității). Dreptul autorităților contractante de a achiziționa produse performante calitativ nu poate fi restricționat, pe considerentul eronat al nerespectării prevederilor art. 155 și 156 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare. În aceeași direcție, orice autoritate contractantă are obligația respectării principiului proporționalității statuat în art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, înțeles ca asigurare a corelației dintre necesitatea autorității contractante și obiectul contractului de achiziție publică. Așa cum se observă din textele citate, raportat la conținutul documentației de atribuire, înainte de etapa depunerii ofertelor, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informații suplimentare. Pe de altă parte, legiuitorul a stabilit în sarcina autorității contractante următoarele obligații la primirea unei solicitări de clarificare a documentației de atribuire: - să stabilească, prin anunțul de participare unul sau două termene- limită în care va răspunde solicitărilor de clarificări formulate cu respectarea termenului-limită stabilit de entitatea contractantă în anunțul de participare/simplificat/de concurs; - să răspundă în mod clar și complet tuturor solicitărilor de clarificare/ informațiilor suplimentare; - să publice răspunsurile însoțite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziției; - să ia măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informațiile suplimentare respective. Astfel, Consiliul stabilește că autoritatea contractantă nu poate fi sancționată pentru răspunsurile sale la întrebările adresate atâta timp cât acestea nu sunt contrare dispozițiilor legale ce reglementează instituția clarificării documentației de atribuire. Pagina 9 din 11

Potrivit art. 10 lit. g) din Legea nr. 101/2016, contestația se formulează în scris și trebuie să conțină, printre altele, „mijloacele de probă pe care se sprijină contestația, în măsura în care este posibil”, iar în speță, autoarea contestației nu a probat susținerea sa referitoare la existența pe piață a unui singur producător al echipamentelor solicitate, referirea contestatoarei la existența unui singur echipament care îndeplinește cerințele stabilite de autoritatea contractantă, neputând fi reținută de Consiliu, aceasta neavând caracter exhaustiv. Prin urmare, criticile aduse de societatea contestatoare, referitoare la răspunsul autorității contractante mai susmenționat, pe care îl consideră de natură a restrânge competiția, vor fi respinse ca neîntemeiate. În aprecierea acestei finalități, Consiliul are în vedere, pe de o parte, răspunsul autorității contractante, iar, pe de altă parte, faptul că societatea contestatoare nu a făcut dovada faptului că răspunsul criticat are un caracter restrictiv, respectiv nu a arătat și demonstrat cum îi este afectată participarea în procedură. Astfel, devin aplicabile dispozițiile art. 249 din Codul de procedură civilă, potrivit cărora: „Cel ce face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile prevăzute de lege”, această regulă fiind exprimată prin adagiul „actori incubit onus probandi” (reclamantului îi incumbă sarcina probei). Pe cale de consecință, în măsura în care partea care formulează anumite critici, susțineri nu este solitară în efortul de a proba, aceasta rămâne singura sancționată în caz de eșec, deoarece nu administrează probele care să convingă Consiliul. În speță, aplicând principiile cu caracter teoretic enunțate mai sus, Consiliul apreciază că, în soluționarea contestației, societatea contestatoare ar fi trebuit să probeze caracterul restrictiv al echipamentelor ce se dorește a fi achiziționate prin procedura de atribuire în analiză. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația depusă de ..., în contradictoriu cu .... Pe cale de consecință, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de .... Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane Pagina 10 din 11

vătămate potrivit prevederilor art. 29 și 32 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în principiu, cererea de intervenție. Respinge, ca nefondată, excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă. Respinge, ca nefondată, contestația depusă de ..., în contradictoriu cu .... Admite cererea de intervenție depusă de .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 11 din 11