Decizie CNSC 2462/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2462/C8/2704 Data: 22.11.2022 Prin contestația nr. 2/03.11.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 54167/04.11.2022, formulată de HERMES SRL, cu sediul în Medgidia, str. Republicii, bl. D9, județul Constanța, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J13/659/1991, având Cod de Identificare Fiscală RO1858267, reprezentată legal prin Butnaru Elena, în calitate de administrator și convențional de „LIȚCANU-GHEORGHIȚA” SOCIETATE CIVILĂ DE AVOCAȚI, cu sediul în Constanța, str. Răscoalei nr. 38, et. 1, ap. 2, județul Constanța, sediu ales în vederea comunicării actelor de procedură împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. 10011/25.10.2022 emis de COMUNA CUZA VODĂ, cu sediul în comuna Cuza Vodă, str. Medgidiei nr. 58, județul Constanța, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii proprii, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „SERVICII DE CATERING ÎN VEDEREA ACORDĂRII UNUI SUPORT ALIMENTAR — TIP SANDIVICI, INCLUSIV FRUCT - PENTRU PREȘCOLARII ȘI ELEVII DIN CADRUL ȘCOLII GIMNAZIALE NR. 1 CUZA VODĂ, JUDEȚUL CONSTANȚA ÎN CADRUL PROGRAMULUI-PILOT DE ACORDARE A UNUI SUPORT ALIMENTAR PENTRU PREȘCOLARII ȘI ELEVII DIN 350 UNITĂȚI DE ÎNVATAMANT PREUNIVERSITAR DE STAT”, s-a solicitat Consiliului: - anularea în tot a măsurii returnării ofertei HERMES SRL; - anularea în tot a măsurii respingerii HERMES SRL din procedura de achiziție; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de achiziție începând cu etapa primirii ofertei HERMES SRL (care a rămas în plic sigilat pana la acest moment) și declarării ca înscrisă în termen a ofertei. Pentru aceste motive, Pagina 1 din 2

în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă. Respinge, ca nefondată, contestația depusă de HERMES SRL în contradictoriu cu COMUNA CUZA VODĂ. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate.

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Data: ... Prin contestația nr. ....., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ....., formulată de ....., cu sediul în ......, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ......, având Cod de Identificare Fiscală ...., reprezentată legal prin ....., în calitate de administrator și convențional de „....., cu sediul în ......., sediu ales în vederea comunicării actelor de procedură împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. ..... emis de ....., cu sediul în ....., ......., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii proprii, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „........”, s-a solicitat Consiliului: - anularea în tot a măsurii returnării ofertei .....; - anularea în tot a măsurii respingerii ..... din procedura de achiziție; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de achiziție începând cu etapa primirii ofertei ..... (care a rămas în plic sigilat pana la acest moment) și declarării ca înscrisă în termen a ofertei. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația formulată, ..... critică decizia autorității contractante de a-i returna oferta nedeschisă, motivat de faptul că a fost depusă după expirarea termenului limită de depunere, respectiv ...... ora ..... În cuprinsul contestației, autoarea contestației face o prezentare a situației de fapt, cu privire la depunerea ofertei sale la registratura autorității contractante ....., precizând următoarele aspecte: - în data de ....., reprezentantul împuternicit pentru depunerea ofertei, s-a prezentat înainte de ora 09:50 la sediul autorității contractante–biroul registratură; Pagina 1 din 8

-

la solicitarea reprezentantului împuternicit, funcționarul însărcinat cu primirea și înregistrarea documentelor a sosit la registratură la ora ..., timp în care reprezentantul s-a aflat la ușa biroului; - la aceeași oră, la serviciul registratură era prezent și un alt reprezentant, al altui ofertant, căruia i s-a permis accesul în interiorul biroului la ora ...., după sosirea funcționarului și i s-a procesat înregistrarea timp de 3 minute, timp în care reprezentantul societății ..... nu a fost invitat să intre și să depună și acesta oferta; - la ora .... s-a permis și accesul reprezentantului ..... în biroul registratură, în loc să se menționeze deîndată pe documentație despre primire a acesteia la data și ora la care a fost înmânată, funcționarul a procedat la alte însemnări și bifări în programul de înregistrări, a menționat că nu funcționează bine internetul și nici aplicația informatică. A finalizat procesarea integrală a înregistrării ofertei ..... la . În continuare, autoarea contestației arată că, în data de ......, a primit adresa nr. ....., prin care i se aduce la cunoștință că oferta depusă îi este restituită în plic sigilat - nedeschisă, deoarece a fost depusa după expirarea termenului limită de depunere, cu explicația că a fost depusă la ora ....., conform dovezii de înregistrare. De asemenea, arată că adresa nu este însoțită de decizie, raport de evaluare sau alt act al comisiei de evaluare din cadrul procedurii de atribuire, aceasta fiind semnată doar de doamna ....., în calitate de președinte al comisiei de evaluare. Susține că, din cauza problemelor și deficiențelor organizatorice și de sistem informatic din cadrul autorității contractante, a fost împiedicată să participe la procedura de achiziție. Astfel, apreciază că în speță, prin neasigurarea unui cadru organizatoric apt pentru înregistrarea ofertelor prezentate în termenul de prezentare al ofertelor, respectiv prin lipsa unui reprezentant la registratură, care să asigure înregistrarea ofertei, prin faptul că acesta a fost chemat să înregistreze la solicitarea ....., prin faptul că acesta a operat și procesat lent la înregistrare ofertei și neadoptarea niciunei masuri de remediere a situației în sensul efectuării unor demersuri și documente separate care să constate că, de fapt, oferta ..... a fost prezentată în termen și că numai procesarea înregistrării s-a efectuat mai târziu cu 2 minute decât termenul limită, autoritatea contractantă a ales să o respingă din procedură încălcând principiul nediscriminării, tratamentului egal, proporționalității și asumării responsabilității. Subliniază faptul că autoritatea contractantă nu a asigurat condițiile de manifestare a concurenței reale, atât timp cât la ....., cu 10 minute înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, nu era prezentă o persoană care să preia ofertele. De asemenea, subliniază că, deși personalul de la registratură a sesizat prezența persoanei împuternicite

de ....., exact pentru depunerea ofertei, nu a depus niciun minim de efort ca timp de 10 minute sa preia oferta, să o înregistreze și să o proceseze în termenul limită în care ..... se încadrase. Prin punctul de vedere nr. ...., înregistrat la Consiliu cu nr. ......, ..... a solicitat respingerea contestației formulate de ....., ca tardivă, iar în subsidiar, respingerea contestației, ca nefondată. Autoritatea contractantă invocă excepția tardivității contestației, în baza dispozițiilor art. 8 alin. 1 lit. b) și art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Consideră că acceptarea unei oferte depuse după expirarea termenului limită, conduce la încălcarea grava a unor prevederi legale, astfel cum sunt prevăzute la art. 64 alin. (7) din HG nr. 395/2016: „(7) Oferta depusa după data si ora-limita de depunere a ofertelor sau la o alta adresa decât cea precizata in anunțul de participare se returnează fora a fi deschisa operatorului economic care a depus-o ". Pe fondul contestației, arată faptul că ..... a depus oferta după expirarea termenului limită de depunere, autoritatea contractantă a decis returnarea acesteia nedeschisă, fapt consemnat în procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. ...... Subliniază faptul că autoritatea contractantă a asigurat condițiile pentru înregistrarea ofertelor până la termenul limită de depunere a acestora, programul de funcționare din data de ..... începând cu ora 8:00. Mai mult decât atât, arată că ofertantul avea posibilitatea să depună oferta începând cu ziua publicării anunțului de participare pe site-ul autorității contractante, iar, faptul ca ..... a ales să depună oferta în ultima zi de depunere, după expirarea termenului limită, ”

nu este decât din vina acestuia, riscul respingerii ofertei fiind asumat de către acesta

”. Apreciază că, ..... a contestat în mod nefondat, netemeinic și tendențios, procedura proprie de achiziție, iar motivația expusă ”deformează și prezintă într-o manieră incorectă aspectele tratate.” Prin adresa nr. ....., Consiliul a solicitat contestatoarei un punct de vedere cu privire la excepția tardivității contestației invocată de autoritatea contractantă prin punctul de vedere nr. ....... Prin adresa fără număr de înregistrare, înregistrată la Consiliu cu nr. ....., contestatoarea a depus documentul ”Note de ședință cu privire la excepția tardivității”, solicitând respingerea acestei excepții. Arată că adresa nr. ..... transmisă prin email este fără importanță în condițiile in care ....., prin scrisoarea de înaintare a ofertei, nu a arătat că solicită comunicarea, în aceasta procedură, prin email și nici nu a arătat că ”deține vreun email”. Așadar, subliniază faptul că transmiterea prin email ar fi valabilă doar dacă ar fi însoțită și de o confirmare de primire/recepție/citire a Pagina 3 din 8

emailului. Mai mult, arată că este evident că autoritatea contractantă nu putea să procedeze la restituirea ofertei în plicul nedeschis prin email. Mai arată și faptul că nici în actele de Oficiul Registrului Comerțului, ..... nu are ca și detalii de identificare vreo adresa de email. Astfel, susține că este fără echivoc că singura adresă de corespondență în ceea ce privește societatea ..... este, în cadrul procedurii de atribuire în cauză, la sediul din .... (așa cum în cadrul contestației este la ......, contestație în care a fost indicat și sediul fizic de comunicare, dar și adresa de email la care se poate transmite corespondența) . În susținere invocă Decizia ICCJ nr. 75 din 14.11.2022. Consiliul constată că societatea ..... a înaintat Consiliului contestația de față, depunând în original recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ..... emisă de ..... în data de ...., stabilită potrivit art. 611 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, în cuantum de ..... lei. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ....., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedură proprie în vederea atribuirii contractului având ca obiect „.....”, prin publicarea pe site-ul propriul a anunțului de participare nr. ....., criteriul de atribuire aplicat fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Valoarea totală estimată a contractului ce urmează a fi atribuit este de ....... lei, fără TVA. Întrucât, potrivit art. 26 alin (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1) din același act normativ, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei, Consiliul va analiza, cu întâietate, excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă, pe care o va respinge, ca nefondată. Astfel, din documentele depuse la dosarul constituit la Consiliu rezultă că autoarea contestației critică conținutul adresei nr. ....., cu care i-a fost returnată oferta depusă în procedură, nedeschisă, în plic sigilat. Potrivit ștampilei aplicate de Poșta Română pe plicul cu care au fost expediate documentele menționate, contestatoarea a intrat în posesia acestora în data de ..... Consiliul nu va reține susținerile autorității contractante, din punctul de vedere înaintat Consiliului, potrivit cărora adresa nr. ..... i-a fost comunicată prin e-mail, la data de ...., pe de o parte, datorită faptului că, în documentele dosarului constituit la Consiliu, nu se regăsește confirmarea primirii respectivului e-mail, de către ....., iar, pe de altă parte, din conținutul e-mail-ului transmis de la adresa ..... către adresa de e-mail ....., nu rezultă că ar avea atașată adresa nr. ...... Mai mult, în e-mail ul despre care se face vorbire,

autoritatea contractantă comunică doar faptul că a fost depus la Oficiul Poștal plicul sigilat cuprinzând documentele pentru participarea ..... la licitația din ....., fără a prezenta motivele restituirii ofertei. În aceste condiții, Consiliul stabilește că ..... a respectat termenul de depunere a contestației la Consiliu, ziua de .... fiind în interiorul termenului de contestare, potrivit art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, în vigoare (calculul efectuându-se începând cu ....., ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, respectiv plicul conținând adresa nr. ....., împreună cu oferta ....., returnată nedeschisă, în plic sigilat – despre care contestatoarea a luat la cunoștință în data de ....., potrivit ștampilei aplicate de Poșta Română). Prin raportare la cele expuse mai sus, Consiliul va respinge, ca nefondată, excepția tardivității contestației formulate de ..... și va proceda la soluționarea acesteia, pe fond. Pe fondul cauzei, Consiliul reține că, în anunțul de participare nr. .... din ...., publicat pe site-ul ......, s-a menționat că termenul limită pentru primirea ofertelor este stabilit pentru data de ....., ora ...... Ofertele depuse în aplicarea acestei proceduri au fost deschise în cadrul ședinței desfășurate în acest scop, ocazie cu care a fost încheiat procesul-verbal nr. ..... de deschidere a ofertelor, în care se precizează următoarele: În urma publicării anunțului pe site - ul primăriei, au fost depuse următoarele oferte, în afara termenului limită de depunere a ofertelor: S.C. ....., înregistrată cu nr. ....., ora ...... Dovadă: print- screen din ...... Oferta depusă după data și ora-limită de depunere va fi returnată nedeschisă, conform prevederilor art. 4.4 din Anunțul de participare nr. ....... Comisia de evaluare și-a finalizat activitatea prin întocmirea raportului final al procedurii nr. ...... Consiliul reține că, în calitatea sa de operator interesat de participarea la procedură, ....., a părăsit autoritatea contractantă cu oferta depusă la data de ....., ora ....., aspect recunoscut de contestatoare, în contestația depusă (pag. 3). Consiliul reține că, în data de ....., contestatoarea a primit adresa nr. ..... - expediată prin ....., conform AWB ..... din data de .... -prin care i se aduce la cunoștință că oferta a fost depusă după expirarea termenului limită de depunere (....., ora .....), fiind returnată nedeschisă, în plic sigilat, alături de dovada din programul ....., din care reiese că oferta sa a fost înregistrată la ora .....; scrisoarea de înaintare a ofertei, din care reiese ora înregistrării ca fiind ....., solicitarea privind participarea la deschiderea plicurilor și împuternicirea privind participarea la deschiderea ofertelor. Pagina 5 din 8

Referitor la situația supusă soluționării, Consiliul reține că sunt incidente următoarele dispoziții ale HG nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare: - art. 125: Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic. - art. 64 alin. (7): Oferta depusă după data și ora-limită de depunere a ofertelor sau la o altă adresă decât cea precizată în anunțul de participare se returnează fără a fi deschisă operatorului economic care a depus-o. Văzând textele de lege evocate și informațiile consemnate de comisia de evaluare în procesul-verbal nr. .... din ....., întocmit cu ocazia desfășurării ședinței de deschidere a ofertelor, Consiliul stabilește că în cadrul acestei ședințe comisia de evaluare, în mod corect, a declarat respinsă oferta depusă de ....., fiind consemnat că aceasta a fost depusă la ora ....., peste termenul limită pentru primirea ofertelor. Contestatorul nu probează prin niciun înscris ora intrării în instituție a delegaților săi, singurul document probator aflat la dosarul cauzei fiind dovada din programul ....., din care reiese că oferta contestatoarei a fost înregistrată la ora ....., la registratura autorității contractante. Consiliul stabilește că momentul depunerii unei oferte este identic cu momentului înregistrării acesteia, astfel că dovada depunerii în termen a ofertei este data și ora înregistrării la registratura autorității contractante a coletului care conține oferta și documentele care o însoțesc, a garanției de participare și a scrisorii de înaintare. Orice altă interpretare, în sensul evaluării ofertei contestatorului ar constitui o încălcare a principiilor tratamentului egal și al transparenței, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare. Consiliul nu va reține, în soluționare, aprecierile privind momentul sosirii delegatului contestatoarei la registratura autorității contractante, precum și întreruperea procesului înregistrării ofertei acesteia, nefiind prezentate probe pertinente în acest sens. În lipsa unor probe concludente din partea contestatoarei, prin care acesta să facă dovada celor susținute prin contestație prin care să infirme ora depunerii ofertei (.....) și în condițiile în care autoritatea contractantă probează faptul că oferta contestatorului a fost depusă după data și ora-limită, Consiliul reține că nu poate fi stabilită cronologia evenimentelor din data de ..... care au condus la înregistrarea ofertei societății contestatoare la sediul autorității contractante după expirarea datei și orei-limită de depunere a ofertelor. Date fiind cele evocate, Consiliul stabilește că autoritatea contractantă în mod corect a decis excluderea din procedură a ofertei depuse de ..... pentru motivul analizat.

Având în vedere că riscurile transmiterii ofertei cădeau în sarcina celui ce a prezentat-o, respectiv contestatoarei, Consiliul consideră decizia autorității contractante de respingere a ofertei acestuia întemeiată, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, procedând strict în conformitate cu legea în domeniul achizițiilor publice, având ca singur scop buna derulare a procedurii și implicit perfectarea contractului; în cadrul prezentei proceduri avea dreptul să depună ofertă orice operator economic/producător interesat să participe; în modul de derulare a prezentei proceduri autoritatea contractantă a avut în vedere respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, respectiv principiul „tratamentului egal” și principiul „nediscriminării”; depunerea cu întârziere, de către contestatoare, a ofertei, denotă faptul că nu au fost întreprinse toate diligențele pentru depunerea în termen a acesteia, conform prevederilor art. 125 din HG nr. 395/2016. Consiliul constată că excluderea petentei din procedură se datorează exclusiv conduitei sale, aceasta nemanifestând suficientă diligență pentru a depune oferta cu respectarea termenului prevăzut în acest sens. Prin urmare, dată fiind această situație, nu pot fi reținute susținerile acesteia privind încălcarea de către autoritate a principiilor fundamentale care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică. Din moment ce excluderea petentei din procedură se datorează exclusiv culpei sale, nu se poate reține încălcarea de către autoritate a principiilor mai sus menționate și nici existența unor abateri grave de natură să determine reluarea procedurii de achiziție începând cu etapa primirii ofertei ..... (care a rămas în plic sigilat pana la acest moment) și declarării ca înscrisă în termen a ofertei.. În condițiile existenței unor prevederi exprese în acest sens precum cele de la art. 64 alin. (7) și art. 125 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, orice altă conduită a autorității contractante ar fi condus la încălcarea principiilor care stau la baza achizițiilor stipulate la art. 2 alin. (2) din HG nr. 395/2016. În același sens a concluzionat Consiliul și în Decizia nr. 4281/C11/4845 din data de 28.11.2013, decizie menținută de către Curtea de Apel București în dosarul 7918/2/2013, în care a fost emisă Hotărârea nr. 5865/19.12.2013. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația depusă de ..... în contradictoriu cu ...... Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pagina 7 din 8

Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate potrivit prevederilor art. 29 și 32 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă. Respinge, ca nefondată, contestația depusă de ..... în contradictoriu cu ...... Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ..... .... ......