Decizie CNSC 2078/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2078/C11/2348 Data: 05.10.2022 Prin contestația nr. 1744/08.08.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 39455/09.08.2022, formulată de S. „GB INDCO" SRL, cu sediul social în București, b-dul Dimitrie Cantemir nr. 9, bl. 7, ap. 8, sector 4, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/2728/1998, având CUI RO 10421821, reprezentată legal prin administrator Vârgolici Alexandru și asistată și/sau reprezentată juridic prin „TOMESCU GRIGORE - CABINET DE AVOCAT", cu sediul profesional în București, b-dul I. C. Brătianu nr. 16- 18, et. 1, ap. 3, sector 3, formulată împotriva documentației de atribuire, elaborată de COMUNA RADOVANU (CONSILIUL LOCAL RADOVANU), cu sediul în Radovanu, str. Principală nr. 158, județul Călărași, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Achiziție produse de tip dezinfectant în cadrul proiectului «Consolidarea capacității comunei Radovanu de a gestiona situația de pandemie generată de virusul SARS-COV-2»", anunț de participare simplificat SCN1114320/19.09.2022, s-au solicitat următoarele: în principal, anularea achiziției și, în subsidiar, obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini, conform criticilor din cuprinsul contestației. Prin încheierea nr. 2493/C11/2348 din 29.09.2022, Consiliul a admis cererea de suspendare a procedurii de atribuire, formulată de S. „GB INDCO” SRL și a suspendat procedura de atribuire până la soluționarea contestației. CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

Admite capătul de cerere principal din contestația depusă de S. „GB INDCO” SRL, vizând anularea achiziției, și anulează procedura de atribuire. Respinge ca rămas fără obiect capătul subsidiar de cerere din contestație, vizând obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini, conform criticilor din cuprinsul contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016.

2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .. Data: .... Prin contestația nr. 1744/08.08.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 39455/09.08.2022, formulată de S. „.... ...." SRL, cu sediul social în ...., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr.., având CUI RO .., reprezentată legal prin administrator ... și asistată și/sau reprezentată juridic prin „..", cu sediul profesional în ..., formulată împotriva documentației de atribuire, elaborată de .. .... (.. ....), cu sediul în ...., ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Achiziție produse de tip dezinfectant în cadrul proiectului «Consolidarea capacității comunei .... de a gestiona situația de pandemie generată de virusul SARS-COV-2»", anunț de participare simplificat .., s-au solicitat următoarele: în principal, anularea achiziției și, în subsidiar, obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini, conform criticilor din cuprinsul contestației. Prin încheierea nr. ... din ..., Consiliul a admis cererea de suspendare a procedurii de atribuire, formulată de S. „.... ....” SRL și a suspendat procedura de atribuire până la soluționarea contestației. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care S. „.... ....” SRL, solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. În fapt, contestatoarea menționează că documentația de atribuire a fost publicată în SEAP, în data de 19.09.2022 și, având în vedere că valoarea estimata a contractului de furnizare este de 526.014 lei, în Pagina 1 din 8

raport de dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) Legea nr. 98/2016, a formulat contestația în termen legal. 1. În ceea ce privește capătul de cerere din cuprinsul contestației vizând anularea procedurii de atribuire, petenta solicită obligarea autorității contractante la restructurarea achiziției prin organizarea acesteia în cinci loturi, câte un produs per lot. Menționează că, actualmente, procedura de atribuire a contractului achiziției impune operatorilor economici să prezinte oferte pentru cele 5 produse, astfel descrise în caietul de sarcini: Susține că, între cele 5 produse nu există nicio legătură funcțională, care să impună atribuirea unui singur contract, fiecare dintre ele acționând independent și având specificații proprii. Mai mult, arată petenta, asemenea restricționare are efecte și asupra formării prețurilor de achiziție, care, în prezența unei concurențe sporite (precum în cazul organizării achiziției prin atribuirea contractelor în cadrul a cinci proceduri), nu pot decât să fie mai mici decât în formula actuală de organizare a achiziției. În susținere, invocă jurisprudența CNSC, respectiv deciziile nr. 2708/C1/2930 din 08.12.2021 (pag. 14-16), 638/C1/417/24.03.2022, nr. 633/C2/478 din 24.03.2022, nr. 460/C8/368 din 03.03.2022, nr. 1572/C1/1566 din 27.07.2022, nr. 1616/C5/1643 din 02.08.2022, nr. 1635/C3/1700 din 04.08.2022, nr. 1723/C8/1906 din 17.08.2022, nr. 1724/C8/1754 din 17.08.2022, nr. 1891/C1/1862 din 07.09.2022, precum și decizia nr. 36/12.01.2022 pronunțată de Curtea de Apel Iași în dosarul nr. 768/45/2021. 2. În ceea ce privește capătul de cerere privind modificarea caietului de sarcini, petenta prezintă următoarele: 2.1. „Cereri generale”. În raport de dispozițiile art. 154 din Legea nr. 98/2016, S. „.... ....” SRL solicită obligarea achizitoarei la precizarea expresă că specificațiile tehnice ale produselor achiziției (spectru de activitate, testări doveditoare ale eficacității microbicide), ca și evaluarea tehnică a ofertelor se întemeiază, respectiv se va întemeia pe dispozițiile 2 Nr. Denumire achiziție Cod CPV Litri Pret unitar (lei fără TVA) Valoare totală (lei fără TVA) 1 Dezinfectant mâini 33741300-9 3.800,00 51.03 lei/litru 193.914,00 2 Dezinfectant suprafețe 24455000-8 4.000,00 24.30 lei/litru 97.200,00 3 Dezinfectant pardoseala 24455000-8 4.000,00 20.25 lei/litru 81.000,00 4 Dezinfectant toalete 24455000-8 4.000.00 16.20 lei/litru 64.800,00 5 Săpun lichid 33711900-6 5.500,00 16.20 lei/litru 89.100,00 TOTAL: 526.014,00

standardului general EN 14885:2022 (în continuare STANDARDUL) și pe prevederile standardelor specifice fiecărei activități microbicide impuse prin acest standard. Subliniază faptul că, întrucât produsele dezinfectante ale achiziției sunt produse biocide, punerea lor la dispoziție pe piața din România se poate face doar în condițiile prevăzute de art. 4 alin. (1) lit. g) din OMS nr. 10/2010, între care: „g) rapoartele de testare pentru demonstrarea eficacității biocide în funcție de tipul de produs, activitatea afirmată pe eticheta produsului și în recomandările de utilizare vor fi efectuate conform unor metode elaborate de Organizația Internațională de Standardizare (ISO), de Comitetul European de Standardizare (CEN)”. Precizează că standardului general EN 14885:2022 este elaborat de CEN (p. 1): „This European Standard was approved by CEN on 20 June 2022” și a devenit standard național la 31 august 2022. Astfel, arată petenta, atât în temeiul prevederilor speciale referitoare la punerea la dispoziție pe piață numai de produse biocide testate conform standardelor C.E.N., grupate în STANDARD, cât și a regulii de stabilire a specificațiilor tehnice prin raportare (prioritară) la standardele naționale care transpun standarde europene (art.156 (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016), se impune obligarea autorității contractante la respectarea prevederilor STANDARDULUI în ce privește caracteristicile produselor ce se doresc a fi achiziționate în scop de dezinfectare, cât și în ceea ce privește modul de evaluare a ofertelor. 2.2. Cereri specifice: 2.2.1. Pentru produsul „Dezinfectant mâini”, contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la următoarele: - înlocuirea actualului spectru de activitate microbiocidă: „distruge 99,9%b din germeni”. „Acțiune biocidă: Activitate bactericida fata de E. coli, Staphylococus aureus, Pseudomonas aeruginosa, timp de contact 1 minut; Activitate fungicida față de Candida albicans și Aspergilus niger, timp de contact 15 minute” cu cel prevăzut de STANDARD pentru un produs destinat dezinfecției igienice a mâinilor prin frecare în aria instituțională, adică bactericid, conform standardelor EN 1276 și EN 1500 și Levuricid, conform standardului EN 1650, eventual cu adăugarea activității virucide (justificarea achiziției constă în necesitatea combaterii

pandemiei COVID 19), dovedită prin testări conform standardului EN 14476 cel puțin la nivelul inactivării virușilor anvelopați (din categoria cărora face parte virusul SARS-COV2), pag.32. - modificarea cerinței de compoziție a produsului solicitat: „Conține 70 % alcool. Ingrediente: ALCOHOL DENAT., AQUA, POLYACRYLAMIDE, C13-14 ISOPARAFFIN, LAURETH-7, GLYCERIN, ALOE BARBADENSIS EXTRACT, CITRAL, LIMONENE, CI 42051, CI 19140”, în sensul eliminării tuturor celorlalte indicații de substanțe în afara alcoolului (substanța activă esențială în producerea efectului microbicid), însă acesta într-o concentrație de 60 - 80 %. În opinia sa, cerința criticată contravine prevederilor art. 156 alin. (2) din Legea nr.98/2016. Pagina 3 din 8

Învederând faptul că achizitoarea nu numai că indică substanța activă care trebuie să se găsească în compoziția dezinfectantului (alcoolul), dar stabilește și proporția de participare a acestuia la compoziția produsului, cât și celelalte substanțe care concură la compoziția dezinfectantului, contestatoarea menționează că asemenea cerințe au fost, principial, desființate de CNSC și de curțile de apel din țară (Decizia civilă nr. 618/2021 din 21 iulie 2021 pronunțată de Curtea de Apel Iași, Decizia civilă nr. 1502 din 8 iulie 2021 pronunțată de Curtea de Apel București. În ce privește concentrația de alcooli din produsul solicitat, petenta precizează că acesta este stabilită într-o valoare fixă de 70 %, fapt ceea ce confirmă caracterul de restricționare a competiției. Prin urmare, solicită modificarea acestei cerințe de concentrație prin stabilirea unei marje de 60 - 80 %, avându-se în vedere recomandarea din „Ghidul OMS privind igiena mâinilor în unitățile medicale", pag. 34: „Activitatea antimicrobiană a alcoolilor rezultă din capacitatea acestora de a denatura proteinele. Soluțiile de alcooli care conțin 60-80% sunt cele mai eficiente, cele cu o concentrație mai mare având o eficiență mai scăzută. Acest paradox rezultă din faptul că proteinele nu sunt ușor de denaturant în absența apei”. - completarea cerinței: „Tip piele: toate tipurile de piele” cu sintagma „dovada compatibilității trebuind să fie făcută cu rapoarte tehnică sau alte asemenea documente obiective”, susținând că se asigură astfel un reper obiectiv de apreciere a modului de îndeplinire a cerinței caietului de sarcini pentru produs. - inserarea în cuprinsul caietului de sarcini a cerinței: „Să prezinte perioada de valabilitate/stabilitate/siguranță în timp împotriva contaminării de (...) zile/luni din momentul deschiderii recipientului, dovedita prin probe obiective precum rapoarte de testare și alte documente echivalente”, susținând că, fără o asemenea cerință, achizitoarea va putea ajunge în situația de a achiziționa un produs a cărui valabilitate post-deschidere recipient să fie de (exemplu) o zi sau să nu existe nicio dovadă obiectivă a declarației producătorului că produsul său are o valabilitate post-deschidere recipient de (exemplu) 200 zile. Pentru justificarea legalității cererii sale, face trimitere la prevederile art. 19 alin. (2) din Anexa nr. 1 la OMS nr. 1761/2021 și art. 2 din Anexa nr. 3 la același ordin. - completarea cerinței: „Conținut: 1 litru” cu sintagma „ambalajul trebuie să fie prevăzut din fabricație cu pompă dozatoare”, în susținere făcând trimitere la art. 2 din Anexa 3 la OMS nr. 1761/2021. În opinia sa, existența unei pompe dozatoare atașate la flacon din fabricație elimină toate neajunsurile relevate de emitentul actului normativ susmenționat, respectiv riscul contaminării prin atingerea gurii 4

flaconului, prin transvazarea produsului în vederea completării unui flacon parțial golit sau prin amestecarea și/sau utilizare a două produse diferite. Afirmă că, deși aceste norme privesc unitățile din aria medicală, utilitatea lor în orice arie socială este indiscutabilă. - stabilirea analizei comparative a prețului ofertelor prin compararea prețului cantității necesare pentru o procedura de dezinfecție a mâinilor, precizând că o cerere a sa în acest sens a fost admisa de CNSC prin decizia nr. 2357/C5/2594 din 25.10.2021. 2.2.2. Pentru produsul „Dezinfectant suprafețe”, petenta solicită obligarea autorității contractante la următoarele: - eliminarea cerinței indicând un produs care este dorit a fi achiziționat – „Dezinfectantul pentru suprafețe Surfanios Premium 11 este ideal pentru utilizarea în centre medicale, spitale și nu numai datorită puterii mari de distrugere a virușilor, bacteriilor și a microbilor, dar și a fungilor, activându-se în 15 minute de la aplicare”, întrucât contravine prevederilor art. 156 alin. (2) din Legea nr.98/2016, invocat și mai sus. - precizarea că dovada eficacității produsului ofertat trebuie să se facă prin testări efectuate în condiții de murdărie ale activităților microbicide ce se vor stabili cu titlu definitiv ca făcând parte din spectrul de activitate al caietului de sarcini pentru produs. - înlocuirea actualului spectru de activitate microbiocidă „Bacterii: EN 1276. EN 13727. EN 13697. EN 16615 Micobacterii: EN 14348, EN 14563: Mycobacterium terrae Levuri: EN 13624, EN 1650, EN 13697, EN 16615 Fungi: EN 1650, EN 13697; Virusuri: HIV-1. PRV(HBV), BVDV(HCV), HSV. Rotavirus, Virusul Vaccinia și Virsusul Corona (EN 14476), cu cel prevăzut de STANDARD pentru un produs destinat dezinfecției suprafețelor în aria instituțională. Consideră că, în considerarea suprafețelor avute în vedere pentru aplicarea dezinfectantului (non-critice), este vorba de un produs aplicat prin mijloace mecanice adică bactericid, dovedit conform EN 1276, levuricid, dovedit conform EN 1650, sporicid, dovedit conform EN 13704, cu adăugarea activității virucide (justificarea achiziției constă în necesitatea combaterii pandemiei COVID 19), dovedită prin testări conform standardului EN 144786 la nivelul inactivării virușilor anvelopați (din categoria cărora face parte virusul SARS COV2). - în măsura în care se menține mențiunea de capacitate a ambalajului din cerința criticată mai sus (1l), stabilirea unei marje care să permită o lărgire a competiției între 1 și 5 litri. Petenta susține că, în acest fel, într-o chestiune fără legătură cu obiectul achiziției și fără consecințe asupra eficacității dezinfecției, se înlătură prevederi cu caracter restrictiv și se asigură deschiderea cât mai largă a obiectului achiziției, în acest sens fiind și considerentele deciziei CJUE din 23.12.2008, cauza C-305/08, pct. 37. Pagina 5 din 8

-introducerea cerinței „soluția de lucru să nu prezinte acțiune iritantă asupra pielii, căilor respiratorii, mucoasei oculare și bucale, să nu necesite utilizarea în încăperi cu ventilație specială”, menită să asigure protecția persoanelor aflate în spațiile în care se află suprafețele supuse dezinfecției. - stabilirea modului de efectuare a analizei comparative a ofertelor prin compararea prețului ofertat pe litru soluție de lucru, în condițiile acoperirii întregului spectru de activitate stabilit în caietul de sarcini pentru produs. 2.2.3 Pentru produsul „Dezinfectant pardoseli”, petenta solicită obligarea autorității contractante la următoarele: - impunerea cerinței ca ofertanții să prezinte probe obiective (precum rapoarte tehnice și alte asemenea) care să ateste compatibilitatea cu pardoselile descrise în caietul de sarcini pentru produs, în vederea verificării calității produsului oferit de a asigura curățarea și dezinfecția „tipurilor de pardoseli de lemn și plută, finisate cu orice tip de lac, dar și uleiate sau ceruite”. - stabilirea spectrului de activitate microbiocidă în structura indicată de STANDARD pentru un produs destinat dezinfecției suprafețelor prin ștergere (cu mijloace de acțiune mecanică) în aria instituțională, adică bactericid, conform standardului EN 1276, levuricid, conform standardului EN 1650, fungicid, conform standardului EN 1650, cu adăugarea efectului vitucid, dovedit prin testări conform standardului EN 14476, cel puțin la nivelul inactivării virușilor anvelopați, cu eliminarea efectului sporicid (specific zonei alimentare și caracteristic pentru o dezinfecție de nivel înalt – art. 1 lit. d) din Anexa nr. 1 la OMS nr. 1761/2021, inutilă în speță, fiind vorba de suprafețe care nu impun un astfel de nivel de dezinfecție) și cu dovedirea efectelor microbiocide astfel stabilite prin testări în condiții de murdărie. Contestatoarea subliniază faptul că, sub acest din urmă aspect, are în vedere existența cerinței ca produsul să fie și detergent, situație care impune respectarea regulii prevăzute de autoritatea UE în materie de produse chimice ECHA în „Guidance on the BPR; volume II parts B+C, version 3.0 April 2018”. - introducerea cerinței „Soluția de lucru să nu producă acțiune iritantă asupra pielii, căilor respiratorii, mucoasei oculare și bucale, să nu necesite utilizare în încăperi cu ventilație specială”, menită să asigure protecția persoanelor aflate în spațiile în care se află suprafețele supuse dezinfecției - stabilirea modului de efectuare a analizei comparative a ofertelor prin compararea prețului ofertat pe litru de soluție de lucru în condițiile 6

acoperirii întreg spectrului de activitate stabilit în caietul de sarcini pentru produs. Învederează faptul că, în cazul acestui produs, interesul achizitoarei este acela de a obține o cantitate cât mai mare de soluție de lucru, plătind un preț cât mai mic pentru ceea ce folosește în mod efectiv. Având în vedere cele expuse, S. „.... ....” SRL solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 6964/04.10.2022, transmis prin e-mail și înregistrat la CNSC cu nr. 48791/04.10.2022, ..... ....), a comunicat următoarele: „(...) suntem de acord cu cele solicitate în contestație, și anume anularea procedurii de atribuire prin achiziție desfășurată prin procedură simplificată, deoarece a fost lansată conform condițiilor stabilite de către autoritatea finanțatoare, fără a ține cont și de prevederile Registrului produselor biocide și de prevederile standardelor specifice fiecărei activități microbiocide”. S. „.... ....” SRL a constituit cauțiunea în sumă de 10.520,28 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 208427235/1 din 27.09.2022, eliberată de CEC Bank – Sucursala Victoria, înregistrată la CNSC cu nr. 47702/27.09.2022. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ..., a organizat o procedură simplificată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Achiziție produse de tip dezinfectant în cadrul proiectului «Consolidarea capacității comunei .... de a gestiona situația de pandemie generată de virusul SARS-COV-2»", prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. ..... Valoarea estimată a contractului de furnizare este de 526.014,00 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire aplicat este „prețul cel mai scăzut”. Documentația de atribuire a fost publicată în SEAP odată cu anunțul de participare. Împotriva documentației de atribuire, S. „.... ....” SRL a formulat contestație, criticând nedivizarea în loturi distincte a produselor ce formează obiectului contractului de achiziție publică, precum și specificațiile tehnice inserate de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, solicitând următoarele: în principal, anularea achiziției și, în subsidiar, obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini, conform criticilor din cuprinsul contestației. Însă, având în vedere cele transmise de autoritatea contractantă prin punctul său de vedere la contestație, Consiliul reține că aceasta a achiesat la solicitarea S. „.... ....” SRL privind anularea procedurii de atribuire, „deoarece a fost lansată conform condițiilor stabilite de către Pagina 7 din 8

autoritatea finanțatoare, fără a ține cont și de prevederile Registrului produselor biocide și de prevederile standardelor specifice fiecărei activități microbiocide”, astfel încât acest capăt de cerere din contestația primită va fi admis. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită capătul de cerere principal din contestația depusă de S. „.... ....” SRL, vizând anularea achiziției, și să anuleze procedura de atribuire. În baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca rămas fără obiect capătul subsidiar de cerere din contestație, vizând obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini, conform criticilor din cuprinsul contestației. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite capătul de cerere principal din contestația depusă de S. „.... ....” SRL, vizând anularea achiziției, și anulează procedura de atribuire. Respinge ca rămas fără obiect capătul subsidiar de cerere din contestație, vizând obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini, conform criticilor din cuprinsul contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU,

8