Decizie CNSC 2067/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2067/C10/2091 Data:04.10.2022 Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr. 42104/24.08.2022, depusă de SC METROUL SA, cu sediul în Bucureşti, Str. J. Gutenberg, Nr. 3 bis, înmatriculată la Oficiul Registrul Comerţului sub nr. J40/4631/1991, având CUI RO426112, reprezentată legal prin dna. Ciugudean - Toma Viorica și convențional de Cabinet Avocat Andreiana Cornelia, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, str. Dr. Carol Davila nr. 33, et. 2, ap. 4, sector 5, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat de JUDEȚUL TIMIȘ, cu sediul în Timișoara, B-dul Revoluției din 1989 nr. 17, județul Timiș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de proiectare privind realizarea studiului de fezabilitate aferent obiectivului de investiţii - CENTURA FEROVIARĂ A MUNICIPIULUI TIMIŞOARA", cod CPV 71241000-9, s-a solicitat: 1. Anularea Adresei nr. 22650/1/10.08.2022 emisă de autoritatea contractantă prin care oferta Metroul a fost respinsă ca inacceptabilă; 2. Anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; 3. Obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei Metroul de la etapa verificării admisibilităţii acesteia. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC METROUL SA în contradictoriu cu JUDEȚUL TIMIȘ. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. .... Data:...... Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr. ...., depusă de SC ......... SA, cu sediul în ........., Str. ..., înmatriculată la Oficiul Registrul Comerţului sub nr. ........., având CUI ..., reprezentată legal prin dna. ... și convențional de Cabinet Avocat ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat de ........., cu sediul în ........., ..., ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de proiectare privind realizarea studiului de fezabilitate aferent obiectivului de investiţii - CENTURA FEROVIARĂ A MUNICIPIULUI .........", cod CPV 71241000-9, s-a solicitat: 1. Anularea Adresei nr. 22650/1/10.08.2022 emisă de autoritatea contractantă prin care oferta ......... a fost respinsă ca inacceptabilă; 2. Anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; 3. Obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei ......... de la etapa verificării admisibilităţii acesteia. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SA reclamă rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. 22650/1/10.08.2022, potrivit căruia oferta contestatorului a fost respinsă ca inacceptabilă în temeiul art. 137 alin. 2 lit. k) coroborat cu prevederile art. 64 alin. 3 din HG nr. 395/2016. În fapt, contestatorul susține că prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, anterior referită, autoritatea contractantă a dispus respingerea ofertei ......... ca inacceptabilă invocând următoarele: Pagina 1 din 12

"(...) comisia de evoluare va respinge această ofertă ca inacceptabilă (temei art. 137 alin. 2, lit. k) din HG nr. 395/2016 coroborat cu prevederile art. 64 alin. 3 din HG nr. 395/2016), întrucât ofertei îi lipseşte una dintre cele două componente, aşa cum sunt precizate la art. 3, alin. 1 lit. hh) din Lege, iar în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor nu a fost prezentată dovada constituirii garanţiei de participare". Ca urmare a analizării motivelor reţinute de autoritatea contractantă, contestatorul susţine caracterul nelegal al deciziei de respingere a ofertei raportat la dispoziţiile legale incidente precum şi la principiul proporţionalităţii care guvernează materia achiziţiilor publice. Astfel, aşa cum a învederat contestatorul şi în răspunsul la clarificări transmis autorităţii contractante, ......... şi-a îndeplinit întocmai obligaţiile legale şi cele impuse prin documentaţia de atribuire constituind garanţia de participare până la termenul limită de depunere a ofertelor, respectiv 03.08.2022, prin Scrisoarea de garanţie bancară nr. 34GPL2022-3878, emisă la data de 21.07.2022, cu termen de valabilitate până la data de 01.03.2023. Se menționează că din motive tehnice, pagina aferentă SGB-ului mai sus menţionat, nu a fost încărcată în SEAP odată cu oferta (deşi în OPIS era menţionată scrisoarea de garanţie - pct. 1), motiv pentru care autoritatea contractantă i-a transmis solicitări de clarificări privind scrisoarea de garanţie, la care contestatorul a răspuns în termen, transmiţând dovada constituirii acesteia conform legii, în favoarea JUDEŢULUI ......... - CONSILIUL JUDEŢEAN .......... Deşi contestatorul apreciază că și-a îndeplinit obligaţia legală de constituire a garanţiei de participare, autoritatea contractantă, evaluând în mod formal răspunsul la clarificări transmis, i-a adus la cunoştinţă faptul că oferta a fost respinsă ca inacceptabilă în temeiul prevederilor art. 137, alin (2) litera k) din HG 395/2016, coroborate cu prevederile art. 64 alin (3) din HG 395/2016. Contestatorul apreciază că autoritatea contractantă a acţionat sub imperiul unui formalism exagerat prin respingerea ofertei în loc să opteze pentru o atitudine diligentă prin care s-ar fi evitat adoptarea unei măsuri disproporţionate a autorităţii faţă de oferta sa. Se arată că în orice procedură de achiziţie publică interesează scopul urmărit de cerinţele documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei incidente. Garanţia de participare are drept scop protejarea autorităţii contractante faţă de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire. În condiţiile în care garanţia de participare era constituită la data depunerii ofertei, este evident pentru contestator că scopul obligaţiei legale a fost atins. Mai mult, contestatorul susține că acceptarea depunerii instrumentului de garantare în format fizic nu poate fi susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, în condiţiile în care garanţia era constituită la data depunerii ofertelor. Prin Decizia Curţii de Apel ......... nr. 754/07.04.2021 instanţa de judecată a reţinut următoarele: "În practică s-a reţinut faptul că „principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se ca, în cazul în care Pagina 2 din 12

este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotararea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union si alţii, C-15 7/96, pet. 60). (...) Prin urmare, autoritatea contractantă a acţionat sub imperiul unui formalism exagerat prin respingerea ofertei în loc să opteze pentru o atitudine diligentă prin care s-ar fi evitat adoptarea unei măsuri disproporţionate a autorităţii faţă de oferta petentei. A considerat că atât autoritatea contractantă, cât şi CNSC ar fi trebuit să ţină cont de principiul proporţionalităţii la care face trimitere art. 2 alin. 2 lit. e) din Legea nr. 98/2016 având în vedere că, decizia de respingere a ofertei petentei ca inacceptabilă/neconformă este în mod vădit disproporţionată faţă de motivele arătate în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, fiind încălcat astfel principiul proporţionalităţii (...)". Mai mult, contestatorul învederează că prin HG nr. 419/2018, a fost abrogat art. 137 alin (2), litera a) din HG 395/2016, care prevedea sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă în cazul în care nu s-a depus dovada constituirii garanţiei de participare la data-limită de depunere a ofertelor. Prin urmare, legislaţia în domeniu a fost modificată nemaiexistând la acest moment un text de lege expres care să sancţioneze nedepunerea în format fizic a SGB-ului, până la termenul limită de depunere a ofertelor, prin respingerea ofertei ca inacceptabilă. Inclusiv ANAP, prin punctele de vedere transmise, a susţinut că lipsa depunerii instrumentului de garantare în format fizic nu poate constitui motiv de respingere a ofertei, în condiţiile în care operatorul economic şi-a îndeplinit obligaţia legală de a constitui garanţia de participare la procedură şi astfel de a proteja entitatea contractantă de orice risc şi/sau comportament neadecvat al operatorului economic: „Din coroborarea prevederilor art. 36 alin. (2) cu cele ale alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, garanţia de participare trebuie constituită în suma şi pentru perioada de valabilitate prevăzută în documentaţia de atribuire şi se prezintă autorităţii contractante cel mai târziu la data şi ora limită de depunere a ofertelor. Totodată, potrivit dispoziţiilor art. 132 alin. (4) ale aceluiaşi act normativ sus-menţionat, eventualele neconcordanţe cu privire la îndeplinirea condiţiilor de formă ale garanţiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul şi valabilitatea, se clarifică de către comisia de evaluare cu ofertanţii în maximum 3 zile lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. în speţa dată, în vederea verificării conformităţii documentelor depuse de către singurul ofertant participat la procedură, comisia de evaluare a constatat lipsa dovezii constituirii garanţiei de participare de către respectivul operator economic, deşi în cadrul Opisului depus documentul era menţionat. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări transmisă de autoritatea contractantă ofertantului respectiv, acesta din urmă susţine că a încărcat dovada constituirii garanţiei de participare în S.E.A..P conform cerinţelor din fişa de date, invocând în acest sens incidenţa unei posibile „erori de sistem/altă cauză" privind imposibilitatea vizualizării documentului de către autoritatea contractantă. Mai mult, ofertantul în cauză a anexat, totodată, răspunsului la solicitarea de clarificări adresată acestuia de autoritatea contractantă, si documentul care Pagina 3 din 12

probează constituirea garanţiei de participare în data de 25.05.2018, respectiv la o dată anterioară datei limită de depunere a ofertelor stabilită în documentele achiziţiei (05.06.2018), ceea ce demonstrează în cazul de faţă că operatorul economic a fost de bună credinţă în ceea ce priveşte intenţia acestuia de a respecta cerinţele prevăzute în fişa de date cu privire la constituirea garanţiei de participare. Pe cale de consecinţă, având în vedere datele speţei analizate prin prisma prevederilor legale aplicabile, în cazul în care se confirmă, prin clarificările aduse de ofertant, că acesta îndeplineşte toate condiţiile/cerinţele de formă (ex: cuantum, valabilitate) prevăzute în documentele achiziţiei cu privire la constituirea garanţiei de participare, apreciem că scopul pentru care a fost solicitată garanţia, respectiv de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire (art. 35 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016), este atins şi prin urmare, nu devine incidenţă în această situaţie declararea ofertei operatorului economic în discuţie ca fiind inacceptabilă, si implicit anularea procedurii". Astfel, în condiţiile în care contestatorul a constituit garanţia de participare în termen (21.07.2022) şi a probat acest lucru prin răspunsul la solicitarea de clarificări transmisă în SEAP în data de 03.08.2022, acesta opinează că decizia de respingere a ofertei sale este vădit nelegală, disproporţionată şi, mai mult, are drept efect restrângerea nejustificată a concurenţei între operatorii economici. Inclusiv autoritatea contractantă a considerat că se impune solicitarea de clarificări pentru lămurirea acestei situaţii, având obligaţia de a lua în considerare răspunsul transmis de contestator, prin care a făcut dovada constituirii garanţiei de participare. Contestatorul este de părere că prin aplicarea sancţiunii respingerii ofertei ca inacceptabilă, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţii legale exprese din legea achiziţiilor publice precum şi decizii de practică pronunţate atât la nivel naţional cât şi comunitar prin care sunt statuate principiul bunei- credinţe şi principiul proporţionalităţii. Concluzionând, contestatorul solicită Consiliului să constate caracterul netemeinic şi nelegal al măsurilor adoptate de către autoritatea contractantă şi, în consecinţă, să dispună admiterea prezentei contestaţii astfel cum a fost formulată. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ...., ......... a formulat Punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SA, solicitând respingerea contestaţiei ca nefondată, pentru următoarele: În fapt, la data de 03.08.2022 ora 15:00, comisia de evaluare a trecut la inventarierea ofertelor depuse în SEAP, fapte consemnate în procesul verbal de inventariere a ofertelor înscrise, înregistrat cu nr. 22.017/03.08.2022, proces verbal care a fost postat în SEAP la data de 04.08.2022, ora 09:35. În cadrul şedinţei de inventariere a ofertelor, comisia de evaluare accesând documentele postate în SEAP de către ......... S.A., a constatat inexistenta dovezii care demonstrează constituirea garanţiei de participare. Având în vedere prevederile art. 132 alin (3) din HG 395/2016, "(3) În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lese, comisia de evaluare solicită clarificări, în termen de o zi lucrătoare de la data- limită de depunere a ofertelor, privind Pagina 4 din 12

eventualele neconcordanţe referitoare la îndeplinirea condiţiilor de formă ale garanţiei de participare, precum şi la cuantumul sau valabilitatea acesteia, acordând ofertantului un termen de 3 zile pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă", coroborat cu prevederile art. 134 alin (1) și (3) din HG 395/2016, "(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul- limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia. (...) (3) Comisia de evaluare va stabili termenul-limită în funcţie de volumul şi complexitatea clarificărilor şi completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte. Termenul astfel stabilit va fi, de regulă, de minimum 1 zile lucrătoare", la data de 03.08.2022 ora 15:45 comisia de evaluare, prin intermediul SEAP a solicitat ofertantului ......... S.A. următoarele clarificări: "Întrucât în cadrul documentelor postate în SEAP nu a fost regăsită dovada garanţiei de participare, SOLICITAM să indicaţi fişierul și pagina unde este depusă în SEAP, dovada garanţiei de participare, așa cum este solicitat în cadrul documnetației postate." Contestatarul la data de 04.08.2022 ora 08:21 a răspuns solicitărilor comisiei de evaluare, prin intermediul SEAP, în cadrul căruia specifica: "Buna ziua. În cadrul documentelor de calificare, conform OPIS, la pagina 1 am prezentat scrisoarea de garanţie bancara nr. 34GPL2022-3878 emisă la 21.07.2022 cu termen de valabilitate până la 01.03.2022, pe care o retransmitem ataşată. Vă mulţumim și rămânem la dispoziţia dumneavoastră pentru orice alte detalii sau informaţii privind oferta noastră" la care anexează scrisoarea de garanţie bancară nr. 34GPL2022-3878 emisă la 21.07.2022, document care nu a fost postat în SEAP la termenul limită de depunere al ofertelor (03.08.2022 ora 15:00). Autoritatea contractantă susține că nu poate retine explicaţiile prezentate, întrucât în folderul postat în SEAP la data de 03.08.2022, ora 10:17 sub denumirea "[...] Documente de calificare_Centura feroviara ...@03.08.2022.pdf.p7s" , la pagina 1 se regăsește OPISUL, de la pag. 2 până la pag.7 se regăsește DUAE ......... SA, etc. Ținând cont de cerinţele documentaţiei de atribuire, respectiv cerinţele fișei de date, cap.III.1.6) Depozite valorice și garanţii solicitate: subcapitolul III.1.6.a) Garanţie de participare: "Cuantum de 50.000 lei, perioada de valabilitate minim 6 luni de la termenul limită de primire a ofertelor stabilit în anunţul de participare. Forma de constituire a garanţiei de participare: conform art. 36 din HG 395/2016, cu ultimele completări și modificări. În cazul viramentului bancar, viramentul se va face în contul R071TREZ6215006 XXX000339 deschis la Trezoreria Mun. ........., beneficiar ......... cod fiscal .......... Echivalenta pentru o garanţie de participare depusă în altă valută, se va face la cursul BNR la data publicării anunţului de participare în SEAP. Garanţia trebuie să fie irevocabilă. Instrumentul de garantare trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa ofertantului. Dovada garanţiei de participare se va depune în Pagina 5 din 12

SEAP, semnată cu semnătură electronică extinsă, până la data și ora-limită de depunere a ofertelor. În cazul depunerii de oferte în asociere, garanţia de participare trebuie constituită în numele asocierii și să menţioneze că acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici. Neprezentarea acesteia odată cu oferta atrage după sine respingerea ofertei ca inacceptabilă în temeiul art. 137 alin. (2) litera k) din HG 395/2016, cu ultimele completări și modificări Garanţia de participare se restituie în condiţiile art. 38 din HG 395/2016, cu ultimele completări și modificări", autoritatea contractantă afirmă că nu poate accepta documentul transmis de METROLUL S.A. în cadrul răspunsului la clarificări, întrucât i s-ar crea un avantaj față de ceilalţi participanţi la procedură, fapt interzis de legislaţia în vigoare privind achiziţiile publice, respectiv de prevederile art. 209 alin (2) din Legea 98/2016 "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat". Mai mult decât atât, autoritatea contractantă subliniază faptul că în conformitate cu prevederile art. 125 din HG nr. 395/2016 „riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă", neîncărcarea, în SICAP, în termenul legal, a garanţiei de participare este culpa exclusivă a contestatoarei, culpă ce nu poate fi invocată potrivit adagiului latin „nemo auditur propriam turpitudinem allegans" (nimeni nu poate invoca în susţinerea intereselor sale propria sa culpă). Pe cale de consecință, autoritatea contractantă susține că își menţine decizia de respingere a ofertei contestatorului ca fiind inacceptabilă (temei art 137 alin (2) litera k) din HG 395/2016 coroborat cu prevederile art. 64 alin. (3) din HG 395/2016), întrucât ofertei îi lipsește una dintre cele două componente, așa cum sunt precizate la art. 3 alin. (1) lit. hh) din Lege, iar în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor nu a fost prezentată dovada constituirii garanţiei de participare (art. 64 alin. (3) din HG 395/2016). Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ....., SC ......... SA formulează Răspuns la punctul de vedere al autorității contractante, prin care învederează următoarele: Autoritatea contractantă face trimitere la dispoziţiile art. 132 alin. 3 și art. 134 alin. 1 și 3 din HG nr. 395/2016, însă, deși a solicitat clarificări, aceasta nu a dat eficienţă obligaţiilor impuse de legiuitor prin textele de lege referite, care ar fi trebuit să determine autoritatea să accepte răspunsul formulat de .......... În acord cu dispoziţiile legale, contestatorul susține că demersurile de clarificare/completare lămurirea unei oferte, nu pot fi considerate avantaje în favoarea unui anumit ofertant ci o îndeplinire corespunzătoare a atribuţiilor legale şi o verificare detaliată şi amănunţită a ofertei, relevante în acest sens fiind dispoziţiile art. 134 alin. 1 din HG nr. 395/2016. Se menționează că dreptul reglementat de legiuitor în favoarea autorităţii contractante de a solicita clarificări şi lămuriri prin textele de lege enunţate anterior, "nu poate fi interpretat în sensul că autoritatea contractantă poate să-și exercite în mod discreţionar prerogativa legală, aceasta, în condiţiile în care alege să nu își exercite acest drept, trebuind să motiveze împrejurarea că unui anumit ofertant/candidat sau tuturor acestora Pagina 6 din 12

nu le este solicitată clarificarea și/sau completarea documentelor prezentate", aşa cum corect a reţinut Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor într- o speţă similară. Practica CNSC este unanimă în a sancţiona abuzurile autorităţilor contractante care îşi îndeplinesc obligaţiile legale privind solicitarea de clarificări doar în mod formal fără a urmări în fapt lămurirea aspectelor ce sunt în divergenţă raportat la înscrisurile/răspunsurile transmise de ofertanţi. Se arată că interesul oricărei autorităţi contractante este de a se edifica asupra situaţiei reale privind îndeplinirea/neîndeplinirea cerinţelor documentaţiei de atribuire şi nu de a căuta motive formale de respingere a ofertelor. Astfel, potrivit prevederilor legislative anterior menţionate și potrivit principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, contestatorul afirmă că autorităţile contractante au obligaţia de a solicita clarificări și de a accepta toate documentele relevante care pot determina o decizie corectă. Contestatorul susține că prin Decizia Curţii de Apel ......... nr. 754/07.04.2021 instanţa de judecată a reţinut următoarele: "În practică s-a reţinut faptul ca „principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat si necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se ca, în cazul în care este posibila o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie sa fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotararea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union si alţii, C-157/96, pet. 60). (...) Prin urmare, autoritatea contractantă a acţionat sub imperiul unui formalism exagerat prin respingerea ofertei în loc să opteze pentru o atitudine diligentă prin care s-ar fi evitat adoptarea unei măsuri disproporţionate a autorităţii faţă de oferta petentei. A considerat că atât autoritatea contractantă, cât şi CNSC ar fi trebuit să ţină cont de principiul proporţionalităţii la care face trimitere art. 2 alin. 2 lit. e) din Legea nr. 98/2016 având în vedere că, decizia de respingere a ofertei petentei ca inacceptabilă/neconformă este în mod vădit disproporţionată faţă de motivele arătate în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, fiind încălcat astfel principiul proporţionalităţii (...)". Considerentele deciziei pronunţată de instanţa de judecată reprezintă aplicarea Deciziei T- 195/08 pronunţată de Tribunalul Luxemburg prin care s- a mai reţinut faptul că "(...) revine, în definitiv, Tribunalului sarcina de a stabili dacă răspunsurile unui candidat la o cerere de clarificări prezentată de autoritatea contractantă pot fi calificate drept precizări cu privire la conţinutul ofertei respectivului candidat sau dacă răspunsurile menţionate depăsesc acest cadru si modifică substanţa ofertei în raport cu condiţiile prevăzute în caietul de sarcini (a se vedea în acest sens Hotărârea Esedra/Comisia, punctul 49 de mai sus, punctul 52)". În opinia contestatorului a susţine și aprecia că depunerea unui document în format fizic, constituit anterior depunerii ofertelor, reprezintă o modificare substanţială a ofertei, este eminamente greșit și contrar legii. Prin urmare, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă nu a aplicat în mod corect dispoziţiile art. 134 alin. 1 din HG nr. 395/2016, în condiţiile în care textul de lege prevede obligaţia comisiei de evaluare de a Pagina 7 din 12

stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte. În fapt, prin răspunsul transmis, contestatorul susține că nu a făcut decât să confirme faptul că și-a îndeplinit obligaţia de a constitui instrumentul de garantare conform dispoziţiilor legale: Articolul 35 (1) Garanţia de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei, care are drept scop protejarea autorităţii contractante faţă de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire. (2) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare. Articolul 36 (1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii, astfel: (...) (2) Garanţia de participare trebuie să fie constituită în suma şi pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentaţia de atribuire. (3) Garanţia trebuie să fie irevocabilă. Astfel, contestatorul opinează că și-a îndeplinit toate obligaţiile contractuale privind constituirea garanţiei de participare, anterior depunerii ofertei. Prin urmare, contestatorul este de părere că depunerea dovezii constituirii garanţiei de participare prin răspunsul la solicitarea de clarificări nu poate determina apariţia unui avantaj evident în favoarea sa, așa cum gresit afirmă autoritatea contractantă. De altfel, contestatorul precizează că prin HG nr. 419/2018, a fost abrogat art. 137 alin (2), litera a) din HG 395/2016, care prevedea sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă în cazul în care nu s-a depus dovada constituirii garanţiei de participare la data-limită de depunere a ofertelor. Prin urmare, legislaţia în domeniu a fost modificată nemaiexistând în acest moment un text de lege expres care să sancţioneze nedepunerea în format fizic a SGB-ului, până la termenul limită de depunere a ofertelor, prin respingerea ofertei ca inacceptabilă. Contestatorul afirmă că în speţă, nu sunt aplicabile prevederile art. 137 alin. 2 lit. k) din HG nr. 395/2016, aşa cum în mod greşit susţine autoritatea contractantă. În fapt, contestatorul face mențiunea că textele de lege invocate de autoritatea contractantă nu sunt aplicabile motivului reţinut în susţinerea deciziei de respingere a ofertei, în condiţiile în care instrumentul de garantare nu este o componentă a ofertei aşa cum este aceasta definită la art. 3 alin. 1 lit. hh) din Legea nr. 98/2016. Astfel, potrivit art. 36 alin. 4 din HG nr. 395/2016 "Instrumentul de garantare se transmite în SEAP împreună cu oferta şi celelalte documente ale acesteia, cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor, şi trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate". Pagina 8 din 12

Din acest text de lege rezultă cu evidenţă că instrumentul de garantare nu face parte din componentele ofertei, motiv pentru care contestatorul apreciază că decizia autorităţii nu are susţinere legală, textele de lege invocate nefiind aplicabile speţei de faţă. Astfel, prin aplicarea sancţiunii respingerii ofertei ca inacceptabilă, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţii legale exprese din legea achiziţiilor publice precum şi decizii de practică pronunţate atât la nivel naţional cât şi comunitar prin care sunt statuate principiul bunei-credinţe şi principiul proporţionalităţii. Mai mult, în condiţiile în care contestatorul a constituit garanţia de participare înainte de termenul limită de depunere a ofertelor (21.07.2022 vs 03.08.2022) şi a probat acest lucru prin răspunsul la solicitarea de clarificări transmisă în SEAP în data de 03.08.2022, acesta susține că decizia de respingere a ofertei are drept efect restrângerea nejustificată a concurenţei între operatorii economici. Contestatorul învederează că .... nu a probat constituirea cauţiunii la data depunerii ofertei. Conform Procesulului-verbal de evaluare nr. 2 din data de 10.08.2022 comsia de evaluare a reţinut următoarele: "Întrucât până la data prezentei si urmare a verificărilor realizate la Serviciul Financiar Contabilitate, cu privire la virarea banilor transferaţi de către SWS Engineering în contul de garanţii stipulat în documentaţia de atribuire, la această dată valoarea de 10.000 lei nu există în contul stipulat în fișa de date conform extraselor de cont din data de 3.08.2022 și respectiv 4.08.2022, rugăm a verifica și prezenta dovada că aceştia au fost viraţi în contul autorităţii contractante". De asemenea, conform aceluiaşi Proces-verbal, viramentul bancar este din data de 3.08.2022, data depunerii ofertelor. Prin urmare, contestatorul reține că la data depunerii ofertelor, Asocierea .... nu deţinea dovada constituirii cauţiunii, în condiţiile în care, contravaloarea acesteia nu era transferată în contul de garanţii, fapt confirmat explicit de autoritatea contractantă. Astfel, contestatorul observă că Asocierea mai sus-menţionată nu a constituit garanţia de participare, prezentând la data depunerii ofertei doar un document formal, prin care nu se confirmă constituirea garanţiei în contul deschis în acest sens de autoritatea contractantă. Prin urmare, susţinerea autorităţii din adresa de respingere a ofertei contestatorului, conform căreia, acceptarea depunerii instrumentului de garantare ca urmare a solicitării de clarificări ar crea un avantaj societăţii ........., este vădit neîntemaiată în opinia acestuia, în condiţiile în care ofertantul .... nu avea constituită garanţia de participare la data depunerii ofertei. Se arată că ......... SA a constituit garanţia de participare anterior depunerii ofertei, fiind transmisă odată cu răspunsul la solicitarea de clarificări doar dovada constituirii. În acelaşi timp, așa cum a reţinut chiar autoritatea contractantă, ofertantul .... nu constituise garanţia de participare la data depunerii ofertei, dovada constituirii fiind ulterioară depunerii ofertei ca urmare a solicitării de clarificări transmisă chiar de autoritatea contractantă. Pagina 9 din 12

Se menționează că în practica bancară, transferurile efectuate din conturile deschise de operatorii economici la băncile comerciale, către conturile de trezorerie ale autorităţilor publice, nu sunt procesate în aceeaşi zi, sumele tranzacţionate fiind vizibile cel mai devreme în prima zi lucrătoare ulterior efectuării transferului. Contestatorul reține că Asocierea ..... a constituit o parte din garanţia de participare la procedură (10.000 lei) printr-un virament bancar efectuat chiar la data depunerii ofertelor - 03.08.2022. Autoritatea contractantă confirmă prin Procesul-verbal nr. 2 că nici la data de 4.08.2022 nu era constituită garanţia de participare, lipsind suma de 10.000 lei din contul indicat în acest sens în documentaţia de atribuire, deşi, în mod formal, documentul de transfer a fost depus odată cu oferta. Or, contestatorul susține că situaţia sa este diferită, în sensul în care, garanţia de participare a fost constituită încă din data de 21.07.2022, lipsind doar dovada constituirii care, dintr-o eroare tehnică, nu a fost încărcată în SEAP. Cu toate acestea, autoritatea contractantă a respins oferta ........., care a constituit garanţia de participare, dar, în aceasi timp a declarat admisibil un ofertant care la data depunerii ofertei nu avea constituită garanţia de participare. În acest context, se apreciază de contestator că respingerea ofertei sale este de natură a încălca inclusiv principiul tratamentului egal dar mai ales conduce la restrângerea artificială a concurenţei. Pentru motivele învederate mai sus, contestatorul solicită Consiliului să constate caracterul netemeinic şi nelegal al măsurilor adoptate de către autoritatea contractantă şi, în consecinţă, să dispună admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată, cu reevaluarea ofertei ......... de la etapa de evaluare DUAE. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ..., SC ......... SA depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ..., emisă de ... ......... .., în valoare de ... RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de proiectare privind realizarea studiului de fezabilitate aferent obiectivului de investiţii - CENTURA FEROVIARĂ A MUNICIPIULUI .........", cod CPV 71241000-9. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SICAP, anunțul de participare nr. ... criteriul de atribuire fiind „cel mai bun raport calitate - preț”. În Procesul-verbal nr. 22650/10.08.2022, privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare, s-a consemnat depunerea a 3 oferte, admisibilitatea a 2 oferte și respingerea ofertei contestatorului ca fiind inacceptabilă. Împotriva deciziei autorității contractante de respingere a ofertei ca inacceptabilă, comunicată prin adresa nr. 22650/10.08.2022, SC ......... SA a depus contestația în cauză, ce formează obiectul dosarului nr. ... Pagina 10 din 12

Pe fondul contestației formulate de SC ......... SA, Consiliul retine urmatoarele: Potrivit adresei nr. 22650/1/10.08.2022, prin care ofertantului SC ......... SA i s-a comunicat respingerea ofertei ca inacceptabilă în temeiul prevederilor art. 137 alin (2) litera k) din HG 395/2016, coroborate cu prevederile art. 64 alin (3) din HG 395/2016, motivul invocat a fost neprezentarea, odata cu oferta, a dovezii care demonstrează constituirea garanţiei de participare. Consiliul retine ca potrivit fișei de date, cap.III.1.6) Depozite valorice și garanţii solicitate: subcapitolul III.1.6.a) s-au prevazut urmatoarele: „a) Garanţie de participare: "Cuantum de 50.000 lei, perioada de valabilitate minim 6 luni de la termenul limită de primire a ofertelor stabilit în anunţul de participare. Forma de constituire a garanţiei de participare: conform art. 36 din HG 395/2016, cu ultimele completări și modificări. În cazul viramentului bancar, viramentul se va face în contul R071TREZ6215006 XXX000339 deschis la Trezoreria Mun. ........., beneficiar ......... cod fiscal .......... Echivalenta pentru o garanţie de participare depusă în altă valută, se va face la cursul BNR la data publicării anunţului de participare în SEAP. Garanţia trebuie să fie irevocabilă. Instrumentul de garantare trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa ofertantului. Dovada garanţiei de participare se va depune în SEAP, semnată cu semnătură electronică extinsă, până la data și ora-limită de depunere a ofertelor. În cazul depunerii de oferte în asociere, garanţia de participare trebuie constituită în numele asocierii și să menţioneze că acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici. Neprezentarea acesteia odată cu oferta atrage după sine respingerea ofertei ca inacceptabilă în temeiul art. 137 alin. (2) litera k) din HG 395/2016, cu ultimele completări și modificări Garanţia de participare se restituie în condiţiile art. 38 din HG 395/2016, cu ultimele completări și modificări". Conform documentelor aflate la dosarul cauzei, dovada garantiei de participare depusa de SC ......... SA nu a fost incarcata in SEAP semnată cu semnătură electronică extinsă, până la data și ora-limită de depunere a ofertelor asa cum s-a solicitat, in oferta fiind doar o mentiune despre garantia de participare in opisul documentelor de calificare. Consiliul admite ca, de facto, SC ......... SA avea constituita garantia de participere anterior datei limită de depunere a ofertelor, ca motivatia este legata de o chestiune formala, dar formularea extrem de explicita din fișa de date a achizitiei (Neprezentarea acesteia (dovada garanţiei de participare) odată cu oferta atrage după sine respingerea ofertei ca inacceptabilă în temeiul art. 137 alin. (2) litera k) din HG 395/2016) obliga autoritatea contractanta sa nu poata admite completarea documentelor cu acest act fara a-si incalca propria documentatie. Solicitarea de clarificare pe aceasta tema ("Întrucât în cadrul documentelor postate în SEAP nu a fost regăsită dovada garanţiei de participare, SOLICITAM să indicaţi fişierul și pagina unde este depusă în SEAP, dovada garanţiei de participare, așa cum este solicitat în cadrul documentației postate."), din motivele expuse mai sus, nu Pagina 11 din 12

permitea completarea ofertei cu documentul lipsa ci avea doar scop de verificare a situatiei in care dovada garantiei de participare ar fi fost totusi incarcata in SEAP. Consiliul retine totodata că în conformitate cu prevederile art. 125 din HG nr. 395/2016 „riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă", iar neîncărcarea, în SICAP, în termenul legal, a dovezii garanţiei de participare este culpa exclusivă a contestatoarei, culpă ce nu poate fi invocată potrivit pricipiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans" (nimeni nu poate invoca în susţinerea intereselor sale propria sa culpă). Astfel, in concluzie, Consiliul apreciaza ca neglijenta ofertantului, chiar daca este minora, a obligat autoritatea contractanta la respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, in caz contrar aceasta s-ar fi pus in situatia incalcarii unei prevederi explicite a propriei documentatii. Pentru considerentele enunțate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SA în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SA în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 12 din 12