Decizie CNSC 1500/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1500/C2/1704 Data: 29.08.2016 Prin contestaţia nr. 60/01.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 23650/03.08.2016, formulată de asocierea S.C BN LUX CONS S.R.L – S.C ALU PVC SYSTEM S.R.L, prin S.C. BN LUX S.R.L., în calitate de lider al asocierii, cu sediul în Deva, bd. 22 Decembrie bl. 7/9, județul Hunedoara, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J20/558/1996, având Cod Unic de Înregistrare 8647720, împotriva adresei nr. 2991/18.07.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de COLEGIUL NAŢIONAL „IANCU DE HUNEDOARA”, cu sediul în Hunedoara, str. Victoriei nr. 12, judeţul Hunedoara, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte/procedura simplificată - în două etape” fără fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „reabilitare termică şcoala postliceal sanitară şi şcoala generală nr .5 din cadrul colegiului naţional «Iancu de Hunedoara»”, cod CPV 45321000-3 – Lucrări de izolare termică (Rev. 2), s-a solicitat anularea adresei nr. 2991 din 18.07.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, anularea raportului procedurii, luarea măsurilor de remediere, respectiv reevaluarea ofertei și aplicarea criteriului de atribuire. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1/2

În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de către S.C. BN LUX CONS S.R.L. în contradictoriu cu COLEGIUL NAŢIONAL „IANCU DE HUNEDOARA”. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei Consiliului, să reanalizeze şi să reevalueze oferta contestatorului, conform celor precizate în motivare. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. 1 din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …/C/… Data: … Prin contestaţia nr.201/08.08.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.24302/09.08.2016, formulată de ..., cu sediul în … înregistrată la Tribunalul de Comerţ din Paris sub …, reprezentată prin împuternicit …, în calitate de lider al Asocierii formată din ... şi ..., împotriva adresei nr.11/2/2369/18.07.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de servicii având ca obiect „…”, s-a solicitat anularea adresei susmenţionată, a raportului procedurii şi reevaluarea ofertei Asocierii cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată sub numărul de mai sus, ... a criticat decizia de respingere a ofertei sale, despre care a luat cunoştinţă din adresa nr.11/2/2369/18.07.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de servicii având ca obiect „...”, solicitând anularea adresei susmenţionată, a raportului procedurii şi reevaluarea ofertei Asocierii cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică. 1

În motivarea contestaţiei, ... susţine că urmarea participării la procedura menţionată, oferta sa a fost declarată inacceptabilă, deoarece „a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire” şi neconformă, potrivit art.79 alin.1 din H.G. nr.925/2006, deoarece „explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente”, fiind respinsă în temeiul art.81 din H.G. nr.925/2006, motivat de faptul că 2 dintre experţii propuşi nu îndeplinesc cerinţele solicitate prin fişa de date – expertul 2 EXPERT – RESPONSABIL CU LUCRĂRILE LA INFRASTRUCTURA ŞI SUPRASTRUCTURA CĂII şi expertul 9 EXPERT – RESPONSABIL TRAFIC FEROVIAR. Cu privire la Expertul 2 – Responsabil cu lucrările la infrastructura şi suprastructura căii – dl.Oprea Constantin Cosmin, se arată că, prin fişa de date, la pagina 7/12, pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa specifică, s-a solicitat „Implicare din poziţie similară în elaborarea unui Studiu de Fezabilitate/Proiect Tehnic”, fără a se preciza faptul că studiul de fezabilitate/proiectul tehnic este necesar să fi fost în domeniul căilor ferate. Având în vedere cele menţionate, contestatorul susţine că expertul propus îndeplineşte întru totul condiţiile de calificare solicitate prin fişa de date, autoritatea contractantă, conform legislaţiei în vigoare, neputând solicita ulterior alte condiţii de calificare decât cele menţionate prin fişa de date. Mai mult, se apreciază că, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a încălcat normele referitoare la procedura de achiziţie publică, deoarece evaluarea ofertei nu se face prin comparare cu alte oferte, ci cu prevederile din fişa de date. Cu privire la Expertul 9 – Responsabil Trafic feroviar – dl.Joly Marc, susţine contestatorul că autoritatea contractantă a evaluat diplomele obţinute de către expert conform sistemului de învăţământ superior existent în România, evaluare care este total discriminatorie pentru toţi experţii de altă naţionalitate decât cea română, experţi care au efectuat studiile superioare în altă ţată decât România. Contestatorul precizează că în Franţa şi Canada, ţări în care expertul a obţinut diplomă de Inginer şi de Masterand, nu există nicio universitate sau şcoală de studii superioare care să emită diplome cu menţinea „transporturi feroviare”, însă, lipsa menţiunii nu conduce la concluzia că expertul nu a studiat transporturile feroviare. Contestatorul arată că la data de 04.05.2016 a transmis o clarificare către autoritatea contractantă, respectiv „certificatul final de studii”, emis de „Ecole Polytechnique Montreal”, care evidenţia faptul că materiile studiate de expert includ transporturile feroviare. Astfel, nu se poate motiva că materiile studiate de către expert „Sisteme de transport”, „Teoria circulaţiei”, „Transport în comun”, „Planificarea transporturilro”, „Analiza transporturilor” şi „Dinamica circulaţiei” nu includ transporturile feroviare, cu atât mai mult cu cât expertul lucrează de la începutul carierei sale, în anul 2008, după absolvirea studiilor superioare, ca expert trafic feroviar. 2

Analiza autorităţii contractante, apreciază contestatorul, este complet eronată şi nefondată, şi nu se referă decât la 2 cuvinte ce nu apar pe diploma expertului şi anume „tansporturile feroviare”, analiza nefiind conformă cu regulile de evaluare instaurate de către EU în cadrul tuturor procedurilor de atribuire din Europa, în ceea ce priveşte diplomele. În considerarea prevederilor legale din materia achiziţiilor publice, contestatorul precizează că transmis autorităţii contractante o notificare, căreia nu i s-a dat curs. În drept, se invocă prevederile Legii nr.98/2016 şi Legii nr.101/2016. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente. Prin punctul de vedere nr.11/2/2014/16.08.2016, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.24896/16.08.2016, ... a solicitat respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată. Referitor la afirmaţia contestatorului potrivit căreia Expertul 2 – Responsabil cu lucrările la infrastructura şi suprastructura căii – dl. Oprea Constantin Cosmin – îndeplineşte cerinţa privind experienţa specifică, autoritatea contractantă arată că, aşa cum este formulată cerinţa, s-a solicitat implicare din poziţia de responsabil cu lucrările la infrastructura şi suprastructura căii în elaborarea unui SF/Pth, fiind fără dubiu vorba de infrastructura căii ferate (fiind vorba de autoritatea contractantă CNCF CFR S.A. şi de electrificarea şi reabilitarea unei linii de cale ferată) şi nu a altei căi (de drum, aeroport etc) aşa cum susţine contestatorul şi că, având în vedere poziţia similară ocupată de expert, este implicit vorba de un SF/Pth în domeniul căii ferate. În situaţia în care nu a înţeles clar cerinţa, susţine autoritatea contractantă, contestatorul ar fi putut lua în considerare că faştul că aceste expert 2 este înlocuitorul Managerului de proiect, căruia i se cere ca experienţă profesională specifică implicarea într-un SF/Pth în domeniul infrastructurii/suprastructurii feroviare şi nu ar fi trebuit să se prezinte cu un expert cu experienţă numai în proiectare de drumuri rutiere. De asemenea, se susţine că ofertele nu au fost analizate prin comparaţie, ci s-a dorit a se atrage atenţia contestatorului că ceilalţi ofertanţi au înţeles corect cerinţa. Prin urmare, autoritatea contractantă apreciază susţinerile contestatorului ca nefondate. Referitor la afirmaţia contestatorului conform căreia Expertul 9 – Responsabil Trafic feroviar – dl. Joly Marc îndeplineşte cerinţa în ceea ce priveşte domeniul studiilor, autoritatea contractantă arată că în ceea ce priveşte cerinţa vizând expertul menţionat, având conţinutul „Absolvent de studii superioare cu diplomă de inginer cu specialitate în transporturi feroviare” , au fost solicitate mai multe clarificări, însă, din documentele depuse, nu rezultă clar şi explicit specialitatea în transporturi feroviare, cerută prin fişa de date, documentele depuse relevând că studiile sunt în domeniul ingineriei civile şi a transporturilor. Concluzionează autoritatea contractantă că menţine decizia de respingere a ofertei contestatorului. 3

În privinţa afirmaţiei contestatorului cu privire la aplicarea prevederilor Legii nr.98/2016 privind achiziţiile publice, autoritatea contractantă susţine că CNCF CFR S.A. desfăşoară activităţi relevante în domeniul transporturilor şi ca urmare are calitatea de entitate contractantă conform Legii nr.99/2016 privind achiziţiile sectoriale, iar, faţă de prevederile art.253 alin.2 din Legea menţionată, aplicabilă procedurii de faţă este O.U.G. nr.34/2006. Autoritatea contractantă arată că ... nu a contestat şi oferta desemnată câştigătoare, astfel că prin acţiunile sale nu urmăreşte decât tergiversarea procesului de achiziţie deoarece, chiar în eventualitatea admiterii contestaţiei, rezultatul procedurii nu se va schimba, propunerea financiară a contestatorului fiind mai mare decât a câştigătorului. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente aflate la dosarul achiziţiei publice. În considerarea art.15 alin.1 din Legea nr.101/2016, Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia lipsei de interes a ... în formularea contestaţiei, raportat la art.2 alin.1 coroborat cu art.3 alin.1 lit.f din Legea nr.101/2016, motivat de împrejurarea că preţul ofertei acestuia este mai mare decât cel al ofertei desemnată câştigătoare şi în privinţa căreia contestatorul nu a formulat nicio critică. Prin adresa nr.209/18.08.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.25252/18.08.2016, ... a susţinut că, în conformitate cu art.255 din O.U.G. nr.34/2006 şi art.alin.1 coroborat cu art.3 alin.1 lit.f din Legea nr.101/2006, întruneşte condiţiile de a fi persoană vătămată. Precizează contestatorul că autoritatea contractantă a prezentat în mod eronat, chiar fals, informaţia cum că există deja o câştigătoare. Atribuirea unei poziţii în funcţie de preţul cel mai scăzut nu corespunde şi situaţiei finale, după încheierea evaluării, preţul cel mai scăzut nu este echivalentul atribuirii contractului, fiind necesar ca ofertantul să îndeplinească şi celelalte criterii solicitate în fişa de date, opinează contestatorul. Atâta timp cât în SEAP starea procedurii este „în desfăşurare” şi nu „atribuită”, contestatorul apreciază că nu există un câştigător, astfel că societatea sa are şanse egale cu ceilalţi participanţi, implicit interes legitim, indiferent pe ce poziţie s-ar clasa funcţie de criteriul „preţul cel mai scăzut”. Contestatorul precizează că nu cunoaşte câştigătorul procedurii, nefiind indicat nici în SEAP şi nici în corespondenţa cu societatea sa, astfel că, pe bună dreptate, a înţeles să conteste un act vătămător. Prin adresa nr.2742/09.08.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.25369/19.08.2016, …. a înţeles să invoce excepţia lipsei de interes a contestatorului, susţinând că acesta nu îndeplineşte niciuna dintre condiţiile cumulative prevăzute la art.2 şi art.3 alin.1 lit.f din Legea nr.101/2016, deoarece: a) obiectul contestaţiei depuse este anularea adresei nr.11/2/2369/18.07.2016, fapt care dacă s-ar materializa printr-o decizie a 4

unui organ jurisdicţional sau printr-o măsură de remediere luată de autoritatea contractantă ar avea ca efect clasarea contestatorului pe locul 2, deci nu i-ar putea fi atribuit contractul având în vedere faptul că „preţul cel mai scăzut” a fost criteriul de atribuire. Lipsa interesului, în opinia autorităţii contractante, rezidă şi din faptul că ... nu a contestat câştigătorul licitaţiei, neformulând niciun capăt de cerere cu privire la oferta acestuia; b) nu a suferit şi nici nu riscă să sufere niciun prejudiciu deoarece în situaţia în care în calitate de contestator nu a ridicat nicio pretenţie asupra ofertei câştigătoare coroborat cu ipoteza în care oferta sa va fi declarată admisibilă, rezultatul va fi acelaşi, neadjudecarea contractului prin clasarea pe locul doi. În considerarea dispoziţiilor art.26 alin.1 din Legea nr.101/2016, Consiliul urmează să se pronunţe, cu prioritate, asupra excepţiei lipsei de interes a ... în formularea contestaţiei, excepţie invocată din oficiu. Examinând excepţia, Consiliul urmează să o admită, pentru următoarele considerente: Potrivit art.2 alin.1 din Legea nr.101/2016, „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretind sau a interesului legitim, pe cale administrativ- jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.” La art.3 alin.1 lit.f din acelaşi act normativ, se precizează că „persoana care se consideră vătămată” este orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: „(i) are sau a avut un interes legitim în legătură cu o procedură de atribuire; şi b)a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de atribuire.” Astfel, condiţiile care trebuie îndeplinite în mod cumulativ pentru ca o persoană să se considere vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, sunt următoarele: -are sau a avut un interes legitim în legătură cu o procedură de atribuire; -a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contrcatante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de atribuire. Consiliul apreciază că sintagma „are sau a avut un interes legitim (...)” trebuie aplicată în contextul principiilor generale din materia dreptului procesual civil. 5

Deşi, nici ordonanţa de urgenţă şi nici codul de procedură civilă, nu definesc această condiţie a acţiunii, în doctrină s-a arătat că, prin interes, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate, pur vexatorii. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să îndeplinească cerinţele prevăzute expres la art.33 din noul C.proc.civ, respectiv: -să fie legitim, corespunzător cerinţelor legii materiale şi procesuale; -să fie personal şi direct, adică folosul practic urmărit prin declanşarea procedurii judiciare să aparţină celui care recurge la acţiune; -să fie născut şi actual, să existe în momentul în care este formulată cererea. Un interes eventual, ca şi un interes care a trecut nu poate fi luat în considerare. Aplicând aceste considerente doctrinare la speţa pendinte, Consiliul constată că prezenta contestaţie nu este justificată de existenţa unui interes care îndeplineşte condiţiile expuse anterior, interesul contestatorului nefiind unul legitim, născut şi actul, dar nici unul personal şi direct, de vreme ce preţul ofertei contestatorului este de 4.688.400 lei, mai mare decât al ofertei desemnată câştigătoare, de 4.558.201,03 lei, depusă de Asocierea formată din …, iar contestatorul nu a înţeles să formuleze vreo critică cu privire la această ultimă ofertă. Concret, după cum a arătat şi autoritatea contractantă, chiar dacă contestaţia ar fi admisă iar decizia de respingere a ofertei contestatorului ar fi înlăturată ca nelegală, în condiţiile considerării ofertei contestatorului ca admisibilă, câştigătoare a procedurii, în baza criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, pentru care a optat autoritatea contractantă, ar fi aceeaşi ofertă care în prezent ocupă primul loc, oferta contestatorului urmând a se situa pe locul II, fiind eventual admisibilă, dar necâştigătoare. Astfel, ca să fi avut vocaţia de a-i fi atribuit contractul de achiziţie publică, contestatorul trebuia să critice şi oferta desemnată câştigătoare, deoarece numai înlăturând-o pe aceasta oferta sa ar fi putut deveni câştigătoare. În procedura actuală se verifică dacă măsurile adoptate de autoritatea contractantă sunt de natură să-l prejudicieze pe contestator. Or, faţă de considerentele mai sus expuse, prezenta contestaţie prin care contestatorul critică exclusiv decizia de respingere a ofertei sale, nu satisface un interes al său, în sensul că nu îi aduce niciun folos practic. Calitatea procesuală şi interesul nu pot fi raportate decât la dispoziţiile art.2 alin.1 coroborat cu art.3 alin.1 din Legea nr.101/2016, la posibilele soluţii prefigurate de textul art.26 din aceeaşi lege, precum şi la capetele de cerere din contestaţia formulată, niciunul dintre acestea nefiind de natură să justifice admisibilitatea prezentului demers. 6

De asemenea, nu poate fi reţinută a fi îndeplinită nici condiţia cumulativă a prejudiciului pe care să-l fi suferit sau riscă să-l sufere contestatorul, de vreme ce oferta acestuia nu poate fi desemnată câştigătoare, cel mult, în urma unei eventuale admiteri a contestaţiei, urmând a ocupa locul II. Cum motivele invocate de contestator nu îi asigură participarea la procedura de atribuire în curs cu şansa reală de a-i fi atribuit contractul, nu sunt îndeplinite în cauză condiţiile prevăzute de art.2 alin.1 coroborate cu art.3 alin.1 lit.f din Legea nr.101/2016. Apărările contestatorului nu pot fi primite în soluţionare deoarece, în procedura de faţă autoritatea contractantă a desemnat oferta câştigătoare, aşa

cum

rezultă

din

raportul

procedurii

de

atribuire nr.11/2/2366/18.07.2016, împrejurare pe care contestatorul putea să o deducă din faptul comunicării rezultatului procedurii de atribuire şi, mai mult, pentru înlăturarea echivocului, dacă solicita autorităţii contractante acces la documentele dosarului achiziţiei publice, anterior formulării contestaţiei, conform art.19 alin.2 din Legea nr.101/2016. În privinţa status-ului din SEAP al procedurii, acesta nu reprezintă un argument în sensul că nu a fost desemnată oferta câştigătore, respectivul status urmând a fi modificat din procedură „în desfăşurare” în „atribuită” numai după momentul încheierii contractului, acesta fiind momentul în care rezultatul procedurii este definitiv. Aşadar, nu se poate ingnora contextul în care este formulată contestaţia de faţă, lipsa deţinerii unor informaţii de către contestator nefiind de natură a acoperi neîndeplinirea unei condiţii necesare de promovare a căii de atac a contestaţiei. Pentru considrentele enuţate, în temeiul art.26 alin.6 din Legea nr.101/2016, Consiliul va admite excepţia lipsei de interes a ... în formularea contestaţiei şi, pe cale de consecinţă, va respinge contestaţia ca fiind introdusă de o persoană lipsită de interes. Fără pronunţare asupra fondului cauzei. Decizia este obligatorie conform art.28 alin.1 din acelaşi act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia lipsei de interes a ... în formularea contestaţiei şi, pe cale de consecinţă, respinge contestaţia depusă de către ..., cu sediul în …, în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., ca fiind introdusă de o persoană lipsită de interes. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 7

PREŞEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, ….

…. 8