Decizie CNSC 2061/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2061/C7/2192 Data: 03.10.2022 I. Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent din data de 06.09.2022, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 44230/06.09.2022, formulată de către TRANSGUARD SECURITY S.R.L., cu sediul în Constanța, Bd. Mamaia nr. 122 bis, etaj 2, județ Constanța, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J13/3385/2006, având CUI RO19182671, împotriva rezultatului procedurii de atribuire organizată de către CONFORT URBAN S.R.L., cu sediul în Constanța, str. Vârful cu Dor nr. 10, județ Constanța, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii acordului-cadru având ca obiect „Pază și monitorizare obiective din dotarea SC Confort Urban SRL”, se solicită:  anularea rezultatului procedurii arătate, comunicat cu Adresa nr. 9792/26.08.2022, a Raportului privind atribuirea ofertelor pază şi monitorizare obiective din dotarea Confort Urban S.R.L. nr. 9789/26.08.2022, a Procesului-verbal nr. 9565/23.08.2022, a Procesului-verbal nr. 9705/25.08.2022;  obligarea autorităţii contractante la luarea măsurilor de remediere în vederea restabilirii legalităţii în procedura de atribuire şi constatarea că autoritatea contractantă a analizat oferta depusă de asocierea DIALFA SECURITY S.R.L. - X SERV S.R.L. cu încălcarea principiilor fundamentate ce stau la baza achiziţiei publice, consacrate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece oferta acesteia este inacceptabilă şi neconformă sub aspectul propunerii tehnice şi neconformă sub aspectul propunerii financiare, această ofertă conţinând preţuri care nu pot fi justificate;  obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect servicii de „Pază şi monitorizare obiective din dotarea SC Confort Urban S.R.L.", în sensul reevaluării ofertei depuse de asocierea DIALFA SECURITY S.R.L. - X SERV S.R.L. şi de TRANSGUARD SECURITY S.R.L., precum şi continuarea procedurii în vederea desemnării ofertei câştigătoare şi perfectării contractului de achiziţie publică. Pagina 1 din 2

II. Prin cererea de intervenție nr. 2097/13.09.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 45515/13.09.2022, formulată de către DIALFA SECURITY S.R.L., în calitate de lider al asocierii DIALFA SECURITY S.R.L - X SERV S.R.L., cu sediul în Galați, str. Tecuci nr. 156D, spațiul comercial 1, Lot 1, bloc T4, parter, județ Galați, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J17/216/2001, având CUI RO13818436, a solicitat: - admiterea cererii de intervenție; - respingerea contestației formulată de către TRANSGUARD SECURITY S.R.L. ca nefondată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către TRANSGUARD SECURITY S.R.L., cu sediul în Constanța, Bd. Mamaia nr. 122 bis, etaj 2, județ Constanța, în contradictoriu cu CONFORT URBAN S.R.L., cu sediul în Constanța, str. Vârful cu Dor nr. 10, județ Constanța. Anulează, în parte, Procesul-verbal nr. 9705/25.08.2022 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare și toate actele subsecvente acestuia, inclusiv Raportul procedurii nr. 9789/26.08.2022, în secțiunea aferentă evaluării ofertei depuse de asocierea DIALFA SECURITY S.R.L. - X SERV S.R.L., precum și adresele autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă CONFORT URBAN S.R.L. la reluarea procedurii de achiziție publică, prin reevaluarea ofertei depusă de asocierea DIALFA SECURITY S.R.L. - X SERV S.R.L. sub aspectul reclamat și a cărui temeinicie a fost reținut de Consiliu în considerentele expuse, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de 15 de zile de la data primirii prezentei decizii. Obligă CONFORT URBAN S.R.L. să comunice ofertanților rezultatul reevaluării potrivit legislației achizițiilor publice. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... I. Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent din data de 06.09.2022, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 44230/06.09.2022, formulată de către ...S.R.L., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., împotriva rezultatului procedurii de atribuire organizată de către ...S.R.L., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii acordului-cadru având ca obiect „Pază și monitorizare obiective din dotarea SC ...SRL”, se solicită:  anularea rezultatului procedurii arătate, comunicat cu Adresa nr. 9792/26.08.2022, a Raportului privind atribuirea ofertelor pază şi monitorizare obiective din dotarea ...S.R.L. nr. 9789/26.08.2022, a Procesului-verbal nr. 9565/23.08.2022, a Procesului-verbal nr. 9705/25.08.2022;  obligarea autorităţii contractante la luarea măsurilor de remediere în vederea restabilirii legalităţii în procedura de atribuire şi constatarea că autoritatea contractantă a analizat oferta depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. cu încălcarea principiilor fundamentate ce stau la baza achiziţiei publice, consacrate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece oferta acesteia este inacceptabilă şi neconformă sub aspectul propunerii tehnice şi neconformă sub aspectul propunerii financiare, această ofertă conţinând preţuri care nu pot fi justificate;  obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect servicii de „Pază şi monitorizare obiective din dotarea SC ...S.R.L.", în sensul reevaluării ofertei depuse de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. şi de ...S.R.L., precum şi continuarea procedurii în vederea desemnării ofertei câştigătoare şi perfectării contractului de achiziţie publică. II. Prin cererea de intervenție nr. 2097/13.09.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 45515/13.09.2022, formulată de către ... S.R.L., în calitate de lider al asocierii ... S.R.L - ... S.R.L., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., a solicitat: Pagina 1 din 60

- admiterea cererii de intervenție; - respingerea contestației formulată de către ...S.R.L. ca nefondată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ...S.R.L. critică decizia autorității contractante privind modul de reevaluare a ofertelor, solicitând cele prezentate în preambulul prezentei decizii. Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent din data de 06.09.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 44230/06.09.2022, ...S.R.L., în temeiul art. 4 alin. (1) lit. a) cu raportare la art. 8 şi urm. din Legea nr. 101/2016, formulează contestaţie împotriva procedurii de atribuire organizată de autoritatea contractantă ...S.R.L., potrivit anunţului publicitar nr. ADV.../10.06.2022, privind atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect servicii de „Pază şi monitorizare obiective din dotarea SC ...S.R.L.", respectiv împotriva rezultatului procedurii arătate, comunicat cu Adresa nr. 9792/26.08.2022, a Raportului privind atribuirea ofertelor pază şi monitorizare obiective din dotarea ...S.R.L. nr. 9789/26.08.2022, a Procesului-verbal nr. 9565/23.08.2022, a Procesului-verbal nr. 9705/25.08.2022, solicitând:  anularea rezultatului procedurii arătate, comunicat cu Adresa nr. 9792/26.08.2022, a Raportului privind atribuirea ofertelor pază şi monitorizare obiective din dotarea ...S.R.L. nr. 9789/26.08.2022, a Procesului-verbal nr. 9565/23.08.2022, a Procesului-verbal nr. 9705/25.08.2022;  obligarea autorităţii contractante la luarea măsurilor de remediere în vederea restabilirii legalităţii în procedura de atribuire şi constatarea că autoritatea contractantă a analizat oferta depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. cu încălcarea principiilor fundamentate ce stau la baza achiziţiei publice, consacrate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece oferta acesteia este inacceptabilă şi neconformă sub aspectul propunerii tehnice şi neconformă sub aspectul propunerii financiare, această ofertă conţinând preţuri care nu pot fi justificate;  obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect servicii de „Pază şi monitorizare obiective din dotarea SC ...S.R.L.", în sensul Pagina 2 din 60

reevaluării ofertei depuse de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. şi de ...S.R.L., precum şi continuarea procedurii în vederea desemnării ofertei câştigătoare şi perfectării contractului de achiziţie publică. Contestatoarea precizează câteva aspecte prealabile. În fapt, societatea ...S.R.L., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura proprie în vederea încheierii unui contract de achiziţie publică având ca obiect servicii de „Pază şi monitorizare obiective din dotarea SC ...S.R.L.", prin publicarea anunţului publicitar nr. ADV .../10.06.2022, la care a anexat documentaţia de atribuire, termenul limită de depunere/transmitere a ofertelor fiind stabilit la data de 20.06.2022, iar criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate preţ". Ulterior evaluării ofertelor primite, autoritatea contractantă a întocmit raportul privind atribuirea ofertelor de pază şi monitorizare obiective din dotarea ...S.R.L. nr. 7635/07.07.2022, în cuprinsul căruia a reţinut modul de desfăşurare al procedurii, procesul de evaluare a ofertelor, precum şi rezultatul acestuia, oferta depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. fiind clasată pe locul I şi declarată drept câştigătoare. Întrucât a considerat că procedura desfăşurată de autoritatea contractantă nu a respectat prevederile legale în materia achiziţiilor publice, contestatoarea a formulat, în conformitate cu prevederile art. 8 din Legea nr. 101/2016, contestaţie, iar prin Decizia nr. 1647/C7/1686/05.08.2022, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia, în sensul că: a anulat, în parte, a Procesului-verbal nr. 7626/07.07.2022 privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu facturii de evaluare şi toate actele subsecvente acestuia, inclusiv Raportul procedurii nr. 7635/07.07.2022, în secţiunea aferentă evaluării propunerii financiare depuse de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare a rezultatului procedurii; a obligat autoritatea contractantă la reluarea procedurii de achiziţie publică, prin reevaluarea propunerii tehnice şi propunerii financiare depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. sub aspectele reclamate şi a căror temeinice a fost reţinută de Consiliu, cu respectarea, întocmai, a celor consemnate în cuprinsul deciziei, a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei aplicabile privind achiziţiile publice, în termen de 15 zile de la data comunicării acestei decizii. În considerentele deciziei sus menţionate, a reţinut că: › „sub aspectul implicaţiilor acordării unei ore vizavi de concediul de odihnă şi a contribuţiilor asociate acestuia, din examinarea calculaţiei de preţ nu rezultă că asocierea a avut în vedere, în cheltuielile cu manopera, obligaţiile financiare ce revin angajatorului pentru agentul de pază înlocuitor, Pagina 3 din 60

adică indemnizaţia de concediu aferentă salariului de bază pentru o oră. Astfel, se constată temeinicia susţinerilor contestatoarei potrivit cărora în condiţiile în care ofertantul declarat câştigător a uzat, pentru lucrul în timpul nopţii, de prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii prin reducerea timpului de lucru al salariatului care a lucrat minim 3 ore în timpul nopţii cu o oră, înseamnă că, pentru această oră, este obligat a avea în vedere toate drepturile băneşti cuvenite atât salariatului care a beneficiat de reducerea programului de lucru (salariu de bază şi indemnizaţia de concediu), cât şi drepturile băneşti cuvenite salariatului înlocuitor în această oră, adică salariul de bază şi indemnizaţia de concediu cuvenită acestuia pentru ora de muncă prestată, iar nu doar salariul de bază cuvenit salariatului înlocuitor pentru munca prestată"; › „sunt relevante susţinerile contestatoarei vizavi de faptul că pentru a se face dovada îndeplinirii obligaţiei arătate de textul menţionat (s.n. art. 78 al. 2 din Legea nr. 448/2006) se cere, mai întâi, a se proba numărul total de salariaţi la data relevantă, pentru că numai prin dovedirea acestuia se poate verifica dacă procentul arătat de text a fost sau nu respectat. Prin urmare, simpla declaraţie a unui ofertant în sensul că, la o anumită dată relevantă, ar avea un anumit număr total de salariaţi nu constituie o dovadă în acest sens; o asemenea dovadă poate fi făcută prin prezentarea unui extras revisal integral care să ateste numărul total al salariaţilor unui angajator la o anumită dată relevantă", astfel că se impune clarificarea acestui aspect cu asocierea ... S.R.L.; › „sub aspectul neverificării sustenabilităţii şi realităţii timpului maxim de intervenţie solicitat, respectiv 300 de secunde la fiecare dintre cele trei obiective pentru care s-a solicitat prestarea serviciilor de pază, criticile formulate sunt întemeiate", astfel că se impune clarificarea cu asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. vizavi de posibilitatea de îndeplinire a timpului minim acceptat de intervenţie solicitat prin documentaţia de atribuire pentru acordarea punctajului maxim prevăzut. În raport de soluţia Consiliului, autoritatea contractantă a solicitat clarificări asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L. cu privire la: propunerea tehnică, respectiv cu privire la posibilitatea de îndeplinire a timpului minim acceptat de intervenţie solicitat prin documentaţia de atribuire pentru acordarea punctajului maxim prevăzut; propunerea financiară, respectiv cu privire la: a) probarea numărului total de salariaţi prin prezentarea extrasului Revisal integral care să ateste numărul total al salariaţilor unui angajator la o anumită dată relevantă; b) „în condiţiile în care ofertantul declarat câştigător a uzat, pentru lucrul în timpul nopţii, de prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii prin reducerea timpului de lucru al salariatului care a lucrat minim trei ore în timpul nopţii cu o oră, înseamnă că, pentru această oră, cum a asigurat toate drepturile băneşti cuvenite atât salariatului care a beneficiat de reducerea programului de lucru (salariu de bază şi indemnizaţia de concediu), cât şi drepturile băneşti cuvenite salariatului înlocuitor în această oră, adică salariul de bază şi indemnizaţia de Pagina 4 din 60

concediu cuvenită acestuia pentru ora de muncă prestată, iar nu doar salariul de bază cuvenit salariatului înlocuitor pentru munca prestată". Urmare clarificărilor comunicate de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., autoritatea contractantă a întocmit Raportul privind atribuirea ofertelor de pază şi monitorizare obiective nr. 9789/26.08.2022, în cuprinsul căruia a reţinut modul de desfăşurare al procedurii, procesul de evaluare a ofertelor, precum şi rezultatul acestuia, oferta depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. fiind clasată pe locul I şi declarată drept câştigătoare cu valoarea de 2.918.158,77 lei, iar oferta depusă de contestatoare a fost clasată pe locul II cu valoarea de 2.982.889,55 lei. Sub un prim aspect, contestatoarea subliniază că, deşi a solicitat a i se permite accesul la dosarul achiziţiei publice (studiul acestuia), cererea sa a fost admisă doar în parte, oferta tehnică, oferta financiară, precum şi răspunsurile la solicitările de clarificări legate de acestea și a căror necesitate de administrare a rezultat în urma considerentelor obligatorii inserate în cuprinsul deciziei pronunţate de Consiliul nefiindu-i puse la dispoziţie, întrucât asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a declarat drept confidenţiale datele conţinute de aceste documente potrivit formularului nr. IV.4.1/5 „Declaraţie privind indicarea informaţiilor confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale şi elementele confidenţiale ale ofertelor". Contestatoarea afirmă că dreptul său la apărare, precum şi principiile nediscriminării, tratamentului egal şi al transparenţei au fost grav afectate, întrucât o ofertă tehnică şi/sau financiară sau răspunsurile la solicitările de clarificări solicitate unui participant la procedura de achiziţie prin raportare la considerentele obligatorii ale deciziei Consiliului nu poate fi considerată ca având un caracter confidenţial exclusiv pe baza declaraţiei titularului său, fiind necesar ca pretinsa confidenţialitate a datelor/informaţiilor inserate în cuprinsul unor asemenea propuneri (subsumate unor secrete tehnice şi/sau comerciale stabilite conform legii, a căror dezvăluire ar fi de natură a prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală) să fie dovedită pe baza unor probe anexate declaraţiei, dovezi care, în speţă, lipsesc cu desăvârşire. Pe cale de consecinţă, aceasta consideră că simpla punere la dispoziţie a unor opise privind documentele de calificare, a documentelor ce compun propunerea tehnică şi oferta financiară, a unor recomandări sau a Solicitării de clarificări nr. 9577/23.08.2022 nu echivalează cu respectarea dispoziţiilor art. 217 alin. (5) şi (6) din Legea nr. 98/2016, întrucât, în realitate, autoritatea contractantă nu i-a permis studierea dosarului de achiziţie, astfel că este în imposibilitate a verifica, în concret, modalitatea în care răspunsul asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L. la Solicitarea de clarificări nr. 9577/23.08.2022 adresată de autoritatea Pagina 5 din 60

contractantă respectă considerentele deciziei Consiliului atât în ceea ce priveşte propunerea tehnică, cât şi în ceea ce priveşte propunerea financiară. De subliniat este şi faptul că, Raportul procedurii nr. 9789/26.08.2022 nu conţine informaţii privitoare la modalitatea în care autoritatea contractantă a verificat, rând pe rând, solicitările de clarificări/de lămuriri menţionate de Consiliul Naţional pentru Soluţionarea

Contestaţiilor

în

cuprinsul

deciziei

nr. 1647/C7/1686/05.08.2022, respectiv dacă:  sunt îndeplinite cerinţele prevăzute art. 78 alin. (2) din Legea nr. 448/2006 prin raportare la conţinutul extrasului Revisal, aceasta cu atât mai mult cu cât din cuprinsul Solicitării de clarificări nr. 9577/23.08.2022 (singurul înscris care i-a fost pus la dispoziţie), se poate deduce că ar exista o neconcordanţă între numărul de salariaţi menţionaţi în cuprinsul ofertei financiare (359 angajaţi), numărul de salariaţi ce rezultă din extrasul Revisal ca fiind de 349 angajaţi activi, dar şi prin raportare la răspunsul la clarificări din cuprinsul căruia se pare că a fost prezentat şi extrasul Revisal al ... S.R.L. din care rezultă un număr de 171 angajaţi activi, aceasta în contextul în care conform propunerii tehnice, această societate nu participă cu personal, ci doar cu baza materială;  sunt respectate cerinţele privitoare respectarea drepturilor băneşti cuvenite atât salariatului care a beneficiat de reducerea programului de lucru (salariu de bază şi indemnizaţia de concediu), cât şi drepturile băneşti cuvenite salariatului înlocuitor în această oră, în integralitatea lor;  este îndeplinită cerinţa privitoare la timpul minim acceptat de intervenţie solicitat prin documentaţia de atribuire, astfel că societatea contestatoarea declară că este privată de posibilitatea efectivă de a proceda la verificarea modului în care autoritatea contractantă a adus la îndeplinire dispoziţiile obligatorii ale deciziei Consiliului şi la modalitatea în care ofertantul declarat câştigător îndeplineşte cerinţele tehnice si economice prin raportare la aspectele învederate în cuprinsul deciziei sus menţionate. Astfel, ...S.R.L. apreciază că autoritatea contractantă a încălcat atât dreptul său la apărare, cât şi principiile mai sus arătate ce ar trebui să guverneze procedura de achiziţie publică. În acest sens, contestatoarea, în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, solicită a i se permite accesul la toate documentele aferente dosarului de achiziţiei publică, inclusiv a ofertei tehnice, a ofertei financiare depuse de ofertantul declarat câştigător, respectiv asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., a răspunsului nr. R9314/19.08.2022 la solicitarea de clarificări emisă de autoritatea contractantă, a răspunsului asocierii la Solicitarea de clarificări nr. Pagina 6 din 60

9577/23.08.2022, precum şi a tuturor actelor subsecvente întocmite de autoritatea

contractantă

ulterior

pronunţării

deciziei

nr. 1647/C7/1686/05.08.2022 de către Consiliul. Raportat la dispoziţiile legale mai sus citate, contestatoarea arată că, la cerere, părţile cauzei au acces la toate documentele dosarului constituit la Consiliu, în mod similar celor prevăzute în cazul instanţelor judecătoreşti, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât în acestea ar fi cuprinse secrete tehnice și/sau comerciale stabilite conform legii, iar dezvăluirea lor ar fi de natură a prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici. Astfel, ori de câte ori agenţii economici procedează la declararea propunerii tehnice şi/sau ofertei financiare ca fiind confidenţiale, aceştia au obligaţia de a proba caracterul confidenţial al datelor/informaţiilor consemnate în acestea, respectiv de a face dovada existenţei unor secrete tehnice şi/sau comerciale. Contestatoarea susține că o asemenea obligaţie nu a fost îndeplinită, căci ofertantul declarat câştigător nu a probat caracterul confidenţial al propunerii tehnice şi al ofertei financiare, în sensul de a dovedi că acestea ar conţine secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea lor ar prejudicia interesele sale. Aceasta adaugă că în urma consultării documentaţiei aferente dosarului de achiziţie publică în integralitatea sa, va fi în măsură a completa motivele de nelegalitate, prin referiri exprese la modalitatea în care răspunsurile la solicitările de clarificări furnizate de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. răspund sau nu cerinţelor de clarificări/lămuriri dispuse de Consiliul, respectiv dacă prin răspunsul la clarificări s-a modificat sau nu propunerea tehnică şi/sau financiară. Din această perspectivă, contestatoarea subliniază că, într-o altă speţă, Curtea de Apel ..., soluţionând plângerea formulată împotriva unei decizii a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a reţinut, pe de o parte, că „respectarea acestei obligaţii (n.n obligaţia autorităţii contractante să permită accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat şi la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate şi probate de candidaţi ca fiind confidenţiale) presupune inerent verificarea caracterului confidenţial al propunerilor tehnice şi/sau a fundamentărilor/ justificărilor de preţ/cost cu privire la existenţa probelor cu care se justifică confidenţialitatea, întrucât, eventualul refuz nejustificat poate vătăma grav drepturile şi interesele solicitantului de bună - credinţă prin punerea în imposibilitatea formulării contestaţiei prevăzute de lege şi pentru care nu ar putea să existe un remediu rezonabil care, în acelai timp, să nu afecteze procedura de achiziţie", iar, pe de altă parte, că „fără a minimaliza sau reduce efectivitatea normei de la art. 21 al. 3 din Legea nr. 101/2016 al cărui caracter rămâne Pagina 7 din 60

întotdeauna imperativ, că dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 101/2016 cu cele ale art. 8 din acelai act normativ, care prevăd posibilitatea sesizării Consiliului cu o contestaţie într-un termen anume care se calculează începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, pentru a da sens şi eficienţă unei proceduri jurisdicţionale, chiar dacă aceasta este guvernată de imperativul celerităţii, cel care se consideră vătămat trebuie să fie în măsură să cunoască toate aspectele care au determinat luarea deciziei administrative, astfel încât dreptul său la un proces echitabil să poată fi exercitat deplin. Or, în condiţiile această posibilitate nu îi este asigurată celui interesat în termen util pentru exercitarea unui demers supus unui termen de decădere, continuând raţionamentul anterior, Curtea constată că împiedicarea exercitării drepturilor apărate de lege prin simplu exerciţiu abuziv al atribuţiilor autorităţilor contractante şi, eventual, conservarea unei situaţii de fapt create prin atribuirea contractului de achiziţie publică cu nerespectarea legii sau documentaţiei de atribuire, este contrară principiilor ce guvernează materia achiziţiilor publice. în consecinţă, în condiţiile în care raportul asupra procedurii nu conţine toate menţiunile esenţiale necesare evaluării depline şi obiective de către ceilalţi participanţi a modului cum autoritatea contractantă a apreciat clasamentul (...), iar autoritatea nu a permis studiul ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, Consiliul ar fi trebuit să analizeze aspectele invocate de (...) prin notele scrise depuse la 11.07.2022. Neprocedând în acest mod, hotărârea Consiliului încalcă principiile amintite anterior şi produce o vătămare reclamantului (...) care nu se poate înlătura decât prin cercetarea efectivă de către instanţa de judecată a motivelor invocate suplimentar în condiţiile descrise anterior" (sentinţa civilă nr. 158/16.08.2022, pronunţată în dosarul nr. 415/36/2022 al Curţii de Apel ...). Prin urmare, contestatoarea arată că, prin hotărâre judecătorească definitivă, s-a reţinut, pe de o parte, necesitatea verificării concrete şi temeinice a argumentelor invocate de ofertant/participant pentru a imprima un eventual caracter confidenţial al ofertei tehnice/financiare, simpla declaraţie în acest sens nefiind suficientă, iar, pe de altă parte, posibilitatea contestatorului de a invoca motive suplimentare celor invocate în contestaţia iniţială ulterior consultării dosarului de achiziţie, cu privire la aspecte pe care nu le-a avut la cunoştinţă în absenţa punerii la dispoziţie a ofertelor/clarificărilor depuse de ceilalţi participanţi. Societatea contestatoare consideră că, în mod greşit, cu încălcarea dispoziţiilor legale incidente, autoritatea contractantă a declarat drept câştigătoare oferta depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., clasând oferta sa pe locul al II-lea. Contestatoarea afirmă că, deşi nu a avut acces la oferta financiară depusă de ofertantul declarat câştigător, la răspunsul la clarificări Pagina 8 din 60

furnizat de asocierea declarată câştigătoare, din analiza puţinelor informaţii pe care le deţine, consideră că propunerea financiară a ofertantului declarat câştigător cuprinde un preţ neobişnuit de scăzut cu privire la serviciile de pază şi protecţie ce formează obiectul procedurii de achiziţie în discuţie, acest preţ nefiind rezultatul liberei concurenţe şi neputând fi justificat. În raport de dispoziţiile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, art. 137 alin. (1) şi alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 şi art. 210 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 98/2016, luând în considerare şi dezlegările obligatorii ale Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor, contestatoarea menționează că revenea autorităţii contractante obligaţia de a verifica dacă oferta financiară formulată de asocierea câştigătoare este conformă sau nu, respectiv dacă are o valoare neobişnuit de scăzută prin raportare la cerinţele impuse de caietul de sarcini şi documentaţia procedurii de achiziţie. a) din această perspectivă, este de subliniat că, cea dintâi obligaţie impusă de Consiliu în cuprinsul deciziei la care a făcut referire anterior a vizat necesitatea ca autoritatea contractantă să verifice modalitatea în care ofertantul declarat câştigător a respectat sau nu dispoziţiile legale privitoare la obligaţiile financiare ce revin angajatorului din perspectiva drepturilor băneşti cuvenite agentului de pază înlocuitor utilizat pentru a asigura continuitatea serviciului de pază, obligaţie care, însă, în speţă, nu a fost realizată în mod corespunzător, raportul procedurii fiind lipsit de orice argumente care să justifice această componentă a preţului. În cazul de faţă, contrar constatărilor autorităţii contractante, contestatoarea apreciază că oferta financiară a asocierii nu are un fundament economic şi real, iar aspectele semnalate în cuprinsul deciziei Consiliului nu au fost lămurite prin raportare la răspunsul la clarificări solicitate de autoritatea contractantă într-o asemenea modalitate încât să nu se modifice oferta financiară formulată iniţial. În acest sens, ...S.R.L. consideră că, din puţinele documente pe care le avut la dispoziţie şi pe care a avut posibilitatea de a le consulta, întregul calcul pe care l-a prezentat ofertantul declarat câştigător în fundamentarea ofertei sale este eronat, întrucât numărul total de agenţi de pază necesari pentru prestarea serviciilor de pază pentru un singur post este de 4,54 agenţi. În acest sens:  potrivit documentaţiei de atribuire, durata acordului cadru este de 3 ani, rezultând astfel un număr mediu de 365,33 zile / an; 24 h / zi x 365,33 zile / an : 12 luni = 730,66 ore / post / lună;  730,66 ore / post / lună : 167,333 ore / lună (norma legală) = 4,36 agenţi de pază necesari pentru un singur post de pază pe lună, în condiţiile unui program normal de lucru, de 8 ore / zi;  cum asocierea a optat pentru varianta reglementată de art. 126 lit. a) din Codul muncii, respectiv reducerea programului de lucru cu o Pagina 9 din 60

oră, fără reducerea salariului de bază, urmează a se observa că salariaţii care prestează minimum trei ore de muncă în timpul nopţii au în concret un program de numai 7 ore, iar nu de 8 ore, dar beneficiază de drepturile băneşti cuvenite pentru un program de lucru de 8 ore;  întrucât serviciile de pază au caracter permanent, acestea trebuie asigurate şi în ora cu care s-a redus programul de lucru al salariatului care a prestat minim 3 ore de muncă în timpul nopţii, astfel că, în acest interval de o oră, se impune prezenţa unui alt agent de pază care, la rândul său, trebuie să beneficieze de drepturile băneşti cuvenite pentru munca prestată (salariu de bază şi indemnizaţie de concediu);  practic, reducerea timpului de muncă în condiţiile art. 126 lit. a) din Codul muncii presupune, pentru angajator, plata dublă a unei ore de muncă (atât pentru salariatul care beneficiază de reducerea cu o oră plătită a programului normal de lucru, cât şi pentru salariatul care îl înlocuieşte în acest interval);  la media de 730,66 ore / post / lună (calculată în modalitatea mai sus arătată) trebuie adăugată media lunară a orelor libere plătite de care beneficiază salariaţii cărora li s-a redus programul de lucru şi care generează un cost suplimentar pentru angajator, prin asigurarea serviciilor de pază cu alţi salariaţi plătiţi, respectiv 30,42 ore / lună;  rezultă astfel că, într-o lună, angajatorul plăteşte 730,66 + 30,42 = 761,08 ore / post / lună;  761,08 ore / post / lună : 167,333 ore = 4,548 agenţi necesari pentru asigurarea serviciilor de pază pentru un singur post pe lună. Aşadar, societatea contestatoarea apreciază că premisa de la care a pornit ofertantul câştigător în fundamentarea calculului său este, de la bun început eronată, căci numărul minim de agenţi de pază necesar pentru asigurarea permanenţei serviciilor de pază pentru un singur post de pază şi într-o singură lună (în condiţiile aplicării art. 126 lit. a) din Codul muncii) este de 4,548 agenţi, iar nu cel avut în vedere de ofertantul declarat câştigător. Diferenţa este numai aparent nesemnificativă, întrucât, raportând- o la numărul total de posturi (6), rezultă că, în calculul prezentat, ofertantul declarat câştigător nu a avut în vedere costurile ocazionate în fiecare lună (salariu de bază, indemnizaţia de concediu, contribuţiile obligatorii potrivit legii), pe întreaga durată a acordului cadru (36 de luni). De asemenea, ...S.R.L. subliniază că, în speţă, în fundamentarea ofertei sale financiare, calculul elementului de cost reprezentat de indemnizaţia cuvenită salariaţilor pentru concediul de odihnă, prezentat de asocierea declarată câștigătoare este eronat, aceasta nu a avut în vedere indemnizaţia de concediu cuvenită salariatului "suplinitor". Astfel, în condiţiile în care ofertantul declarat câştigător a arătat că, pentru lucrul în timpul nopţii, înţelege a uza de prevederile art. 126 lit. Pagina 10 din 60

a) din Codul muncii prin reducerea timpului de lucru al salariatului care a lucrat minim trei ore în timpul nopţii cu o oră, înseamnă că, pentru această oră, aceasta era obligată a avea în vedere toate drepturile băneşti cuvenite atât salariatului care a beneficiat de reducerea programului de lucru (salariu de bază şi indemnizaţia de concediu), cât şi drepturile băneşti cuvenite salariatului înlocuitor în această oră, adică salariul de bază şi indemnizaţia de concediu cuvenită acestuia pentru ora de muncă prestată, iar nu doar salariul de bază cuvenit salariatului înlocuitor pentru munca prestată. Contestatoarea afirmă că este eronat calculul, căci, dacă ofertantul declarat câştigător ar fi utilizat numărul corect de 4,548 agenţi necesari/post în condiţiile în care se acordă o oră libera plătită, rezultă că un agent nu lucrează 167,333 ore/lună, ci doar 160,792 ore (730,66 ore/post/luna : 4,548 agenţi necesari/post = 160,938 ore). Prin urmare, elementul privitor la „indemnizaţia aferentă concediului de odihnă" se calculează corect după următoarea formula: 2.550 lei / lună / agent: 12 luni : 160,938 ore / lună = 1,32 lei / oră / agent, nicidecum 1,27 lei / oră, cum în mod eronat a indicat ofertantul. Astfel, contestatoarea consideră că, în acest mod, ofertantul declarat câştigător a reuşit diminuarea în mod artificial a costului cu indemnizaţia aferentă concediului de odihnă, întrucât, în mod real, acesta nu a avut în vedere, în calculul său, indemnizaţia pentru concediul de odihnă pe care trebuie să o plătească (şi) salariatului suplinitor, respectiv a celui care prestează muncă în ora liberă plătită salariatului al cărui program de lucru s-a redus ca urmare a lucrului în timpul nopţii (diminuare al cărui cuantum se ridică la suma de 7.776 lei, calculată după cum urmează: 1,32 lei / oră / agent - 1,27 lei / oră / agent = 0,05 lei / oră / agent; 0,05 lei / oră / agent * 155.520 ore = 7.776 lei, la care se adaugă şi contribuţia asiguratorie de muncă (CAM) de 2,25%, în cuantum de 174,96 lei, rezultând astfel o diminuare în mod artificial de 7.950,96 lei). b) deşi potrivit deciziei Consiliului, autoritatea contractată avea obligaţia de a clarifica cu asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. chestiunea privitoare la "probarea" numărului total de salariaţi prin prezentarea unui extras Revisal integral care să ateste numărul total al salariaţilor unui angajator la o anumită dată, contestatoarea consideră că, în realitate, autoritatea contractantă nu a clarificat această împrejurare în acord cu principiile ce guvernează procedura de achiziţie publică, astfel că, în opinia sa, nu s-a făcut dovada respectării dispoziţiilor prevăzute de art. 78 alin. (2) din Legea nr. 448/2006. Din cuprinsul singurului înscris care i-a fost comunicat (solicitarea de clarificări nr. 9577/23.08.2022), rezultă că autoritatea contractantă a semnalat, urmare a comunicării răspunsului la solicitarea de clarificări nr. R9314/19.08.2022, o serie de inadvertenţe, respectiv că: Pagina 11 din 60

 din cuprinsul formularului IV.4.2./3 - "Calculaţie de preţ pentru tarif unitar cf. H.G. 1071/2021" rândul 7 Fond de handicap, asocierea declarată câştigătoare a folosit un efectiv de 359 angajaţi pentru a determina fondul de handicap ce urma a fi achitat de asociere pentru perioada acordului cadru de 36 de luni;  în propunerea tehnică, la pag. 65 - 66, în cuprinsul "tabelului privind personalul de execuţie ce va fi alocat pentru îndeplinirea contractului/prestarea serviciilor de pază şi monitorizare în cadrul obiectivelor aflate în administrarea ...S.R.L. ..." se menţionează doar personalul angajat în cadrul ... S.R.L., fără, însă, a se prezenta un tabel asemănător şi pentru asociatul ... S.R.L.;  în cadrul răspunsului la solicitările de clarificări nr. R9314/19.08.2022, a fost înaintat extrasul Revisal al societăţii ... S.R.L. la data de 20.06.2022 din care rezultă un efectiv de 349 de angajaţi activi;  în cadrul răspunsului la solicitările de clarificări nr. R9314/19.08.2022, a fost transmis extrasul Revisal al ... S.R.L. la data de 20.06.2022 din care reiese un efectiv de 171 angajaţi activi, deşi conform propunerii tehnice din cadrul ofertei nr. 6793/20.06.2022, ... S.R.L. nu participă cu personal ci doar cu baza materială la îndeplinirea contractului. Cu toate acestea, din cuprinsul raportului procedurii, contestatoarea susține că nu rezultă modalitatea în care ofertantul declarat câştigător a "lămurit" neconcordanţele astfel semnalate de autoritatea contractantă şi care derivă din decizia pronunţată de către Consiliu, o asemenea chestiune fiind importantă din perspectiva fundamentării economice a preţului ofertat prin raportare la necesitatea includerii sau nu a contribuţiei reglementate de art. 78 alin. (2) din Legea nr. 448/2005. Din această perspectivă, contestatoarea menționează că se impune a fi subliniat că, deşi în faţa Consiliului, s-a reţinut că asocierea declarată câştigătoare a prevăzut în cuprinsul ofertei formulate cheltuiala ocazionată de contribuţia reglementată de art. 78 alin. (2) din Legea nr. 448/2006, urmează a se observa că aceeaşi autoritate administrativ- jurisdicţională a reţinut că pentru a se verifica corectitudinea modului de calcul al preţului ofertat din perspectiva Legii nr. 448/2006, asocierea are obligaţia de a face dovada numărului total al salariaţilor la o anumită dată relevantă, probă care, însă, nu a fost realizată în conformitate cu cerinţele legale în vigoare. În acest sens, este de subliniat că art. 78 alin. (2) din Legea nr. 448/2006 impune entităţilor arătate de text obligaţia de a angaja un număr minim de persoane cu handicap, număr minim determinabil printr-o cotă procentuală (4%) raportată la numărul total de angajaţi, iar nu determinat prin indicarea unui număr minim fix de persoane cu handicap. Pagina 12 din 60

Contestatoarea arată că, tocmai pentru aplicarea prevederilor art. 78 din Legea nr. 448/2006, respectiv a acelor condiţii care vizează existenţa sau nu a obligaţiei de plată a fondului de handicap, respectiv de acordare a scutirii de la plata acestui fond special, Autoritatea Națională pentru Persoanele cu Handicap a emis Ordinul nr. 590/2008 privind aprobarea Instrucţiunilor pentru aplicarea art. 78 din Legea nr. 448/2006 privind protecţia şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap. Societatea contestatoarea citează art. 2 din Instrucţiunile aprobate prin Ordinul nr. 590/2008. Aceasta concluzionează că sintagma prevăzută de art. 78 alin. (2) din Legea nr. 448/2006 (procent de cel puţin 4% din numărul total de angajaţi) se raportează la prevederile art. 2 din cuprinsul Instrucţiunilor sus menţionate, respectiv la numărul mediu de angajaţi din lună, determinat ca medie aritmetică simplă rezultată din suma efectivelor zilnice de salariaţi din luna respectivă împărţită la numărul total de zile calendaristice. Însă, o asemenea dovadă nu poate fi realizată exclusiv prin prezentarea unui extras Revisal la o anumită dată din lună, ci doar prin depunerea declaraţiei 100 (declaraţie ce, în prealabil, trebuie înregistrată la organul fiscal şi care trebuie însoţită, la rândul său, de dovada înregistrării acesteia la organul fiscal în una din modalităţile prevăzute de lege) şi a extrasului din programul de salarii, respectiv acel extras care cuprinde atât numărul mediu de salariaţi ai societăţii în cauză, cât şi numărul corespunzător al persoanelor cu handicap angajate în cadrul aceleiaşi societăţi. Or, în speţă, asocierea declarată câştigătoare nu a prezentat nici declaraţia 100, nici extrasul din programul de salarii care să cuprindă numărul mediu de salariaţi şi numărul persoanelor cu handicap angajate, astfel că, în mod evident, aceştia nu au făcut dovada încadrării lor în situaţia de excepţie reglementată de art. 78 alin. (2) din Legea nr. 448/2006, aceasta în contextul în care scutirea de la obligaţia de plată a fondului de handicap este acordată/se realizează doar în ipoteza în care persoana interesată face dovada îndeplinirii cumulative a cerinţelor prevăzute de lege. Contestatoarea precizează că autoritatea contractantă avea, aşadar, obligaţia de a verifica modul de respectare a prevederilor art. 78 alin. (2) din Legea nr. 448/2006 prin raportare şi la prevederile Instrucţiunii aprobate prin Ordinul nr. 590/2008, iar în situaţia în care ar fi constatat că nu s-a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor prevăzute de acest act normativ, să procedeze la aplicarea sancţiunilor care se impuneau, obligaţie care, însă, nu a fost îndeplinită în prezenta cauză. Tot astfel, contestatoarea menționează că, din cuprinsul răspunsului la clarificări rezultă o inadvertenţă evidentă în ceea ce priveşte modalitatea de îndeplinire a prevederilor art. 78 alin. (2) din Legea nr. 448/2006, în contextul în care, pe de o parte, numărul de Pagina 13 din 60

salariaţi activi ai societăţii ... S.R.L. variază, de la 359 la 349, iar, pe de altă parte, prin răspunsul la clarificări nr. R9314/19.08.2022, se pare că asocierea utilizează şi forţa de muncă ce ar aparţine societăţii ... S.R.L. (un efectiv de 171 angajaţi activi), deşi în propunerea tehnică formulată prin oferta nr. 6793/20.06.2022, această din urmă societate nu participa cu personal, ci doar cu baza materială pentru îndeplinirea contractului. În opinia contestatoarei, o asemenea poziţie adoptată de asocierea declarată câştigătoare prin răspunsul la clarificări este potrivnică dispoziţiilor art. 134 alin. (6) din Norme, potrivit cărora "în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă". Cum dispoziţia legală sus citată interzice posibilitatea ofertantului de a modifica conţinutul propunerii tehnice sau financiare, sub sancţiunea considerării sale ca fiind "inacceptabilă", contestatoarea afirmă că revenea autorităţii contractante obligaţia de a verifica dacă a fost modificată sau nu oferta tehnică şi financiară formulată iniţial, obligaţie care, însă, a fost ignorată de autoritate. Pe de altă parte, contestatoarea menționează că, deşi autoritatea contractantă avea obligaţia de a clarifica cu asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. posibilitatea de îndeplinire a timpului minim acceptat de intervenţie solicitat prin documentaţia de atribuire pentru acordarea punctajului maxim prevăzut în documentaţia de achiziţie (20 de puncte) pentru propunerea sa tehnică, în realitate, din cuprinsul raportului procedurii nu rezultă modalitatea concretă în care ...S.R.L. a lămurit chestiunile reţinute de C.N.S.C. Potrivit documentaţiei de achiziţie, timpul maxim de intervenţie solicitat pentru acordare punctajului maxim a fost de 3.000 de secunde la fiecare dintre cele patru obiective pentru care s-a solicitat prestarea serviciilor de pază. Or, ofertantul declarat câştigător nu a făcut dovada posibilităţii de îndeplinire a timpului maxim de intervenție solicitat prin documentaţia de atribuire pentru acordarea punctajului maxim prevăzut, simpla declaraţie a reprezentaților legali ai celor două societăţi din asociere neputând justificare realizarea acestui timp. În plus, contestatoarea arată că asocierea a alocat în acest scop doar două autovehicule, ceea ce, în mod evident, nu îi permite a asigura respectarea timpului maxim de intervenţie cerut de autoritatea contractantă pentru fiecare dintre cele patru locaţii la care a făcut trimitere, astfel încât să poată obţine punctajul maxim (spre exemplu, dacă luăm în considerare două autovehicule puse la dispoziţie, autovehicule care s-ar afla unul la obiectivul Parcarea verde (Spitalul Judeţean ... - strada Nicolae lorga) şi unul la obiectivul situat în ..., strada Caraiman nr. 1, avem două locaţii acoperite prin simpla prezenţă a celor două autoturisme; în situaţia ipotetică în care s-ar primi o alarmă Pagina 14 din 60

la obiectivul de pe strada Vârful cu Dor nr. 10, autovehicului de pe strada Caraiman (fiind echipajul cel mai apropiat) ar putea să se deplaseze la obiectivul unde s-a solicitat prezenţa, durata acestui parcurs fiind de aproximativ 5 minute; prin urmare, s-ar putea considera acoperită şi cea de-a treia locaţie; însă, în situaţia în care se primeşte alarmă la obiectivul situat în ..., Parcarea Albatros, autovehiculul ce re regăşete în Parcarea Verde este cel mai apropriat, dar care poate ajunge la obiectivul solicitat într-un timp de cel puţin 15 minute; pe cale de consecinţă, cu cele două autovehicule puse la dispoziţie, nu se poate asigura, sub nicio formă, timpul maxim prevăzut în documentaţia de atribuire pentru acordarea punctajului maxim de 20 de puncte). Astfel, contestatoarea apreciază că în mod greşit autoritatea contractantă a acordat, pentru propunerea tehnică, punctajul maxim posibil (20 de puncte) ofertantului declarat câştigător, fără a avea în vedere că ...S.R.L. a făcut dovada alocării pentru acest contract a unui număr de patru autovehicule de intervenţie, spre deosebire de cele două alocate de ofertantul declarat câştigător. Este real că, în documentația de atribuire, nu a fost prevăzut un număr expres de autovehicule, însă obligaţia de a verifica asigurarea intervenţiei în timpul stabilit reprezintă o cerinţă esenţială, reţinută de altfel şi în cuprinsul deciziei Consiliului, cerinţă ce nu a fost îndeplinită în speţă, autoritatea contractantă nefăcând nicio referire la modalitatea în care ofertantul declarat câştigător ar putea efectua serviciul/intervenţia cu respectarea timpilor de intervenţie anume stabiliţi prin documentaţie. În această situaţie, s-ar fi impus reducerea proporţională a punctajului acordat ofertantului declarat câştigător pentru oferta sa tehnică. Faţă de toate aspectele anterior expuse, contestatoarea solicită admiterea contestaţiei, anularea rezultatului procedurii comunicat cu Adresa nr. 9792/26.08.2022, a Raportului privind atribuirea ofertelor pază şi monitorizare obiective din dotarea ...S.R.L. nr. 9789/26.08.2022, a Procesului-verbal nr. 9565/23.08.2022, a Procesului-verbal nr. 9705/25.08.2022, obligarea autorităţii contractante la luarea măsurilor de remediere în vederea restabilirii legalităţii în procedura de atribuire şi constatarea că autoritatea contractantă a analizat oferta depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. cu încălcarea principiilor fundamentate ce stau la baza achiziţiei publice, consacrate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece oferta acesteia este inacceptabilă sub aspectul propunerii tehnice şi neconformă sub aspectul propunerii financiare, această ofertă conţinând preţuri care nu pot fi justificate, precum şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect servicii de "Pază şi monitorizare obiective din dotarea SC ...S.R.L.", în sensul reevaluării ofertei depuse de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. şi de ...S.R.L., precum Pagina 15 din 60

şi continuarea procedurii în vederea desemnării ofertei câştigătoare şi perfectării contractului de achiziţie publică. Prin adresa nr. 10388/12.09.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 45245/12.09.2022, ...S.R.L formulează, în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, punct de vedere faţă de contestaţia formulată de ...S.R.L. împotriva procesului de achiziţie directă privind atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Pază şi monitorizare obiective din dotarea SC ...S.R.L.” prin care solicită respingerea acesteia ca neîntemeiată, motivat de următoarele aspecte: Având în vedere aceste aspecte, autoritatea contractantă consemnează următoarele: 1. Referitor la critica privind accesul la dosarul achiziției, ...S.R.L. transmite că, astfel cum a transmis și prin punctul de vedere din data de 19.07.2022, a permis accesul la dosarul achiziţiei, atât cât a putut fi posibil, având în vedere că asocierea ... S.R.L.- ... S.R.L. a depus în documentele aferente anunţului publicitar ADV.../10.06.2022, Formularul IV.4.1/5 „Declaraţie privind indicarea informaţiilor confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale și elemente confidenţiale ale ofertelor”, conform căruia părţi/informaţii din propunerea tehnică şi/sau financiară sunt confidenţiale. Totodată, autoritatea contractantă precizează că a făcut demersurile de a obţine de la ofertant acordul acestuia cu privire la vizualizarea dosarului, demersuri ce s-au finalizat cu un refuz din partea acestuia. De asemenea, autoritatea contractantă menționează că, precum la prima contestaţie, a făcut din nou, prin adresa nr. 9953/31.08.2022, demersurile pentru a obţine din partea asocierii ... S.R.L.- ... S.R.L. (achizitoarea atașează dovezi ale demersurilor sale). 2. În legătură cu critica referitoare la faptul că "raportul procedurii nr. 9789/26.08.2022 nu conţine informaţii privitoare la modalitatea în care autoritatea contractanta a verificat, rand pe rand, solicitările de clarificari / de lămuriri mentionate de Consiliul National pentru Soluţionarea

Contestatiilor

în

cuprinsul

deciziei

nr. 1647/C7/1686/05.08.2022", autoritatea contractantă menţionează că întocmit toate documentele necesare verificării ofertelor în conformitate cu Ordinul nr. 1170/2021 emis de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice privind aprobarea formularelor standard ale proceselor-verbale intermediare de evaluare aferente procedurilor de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru

de

achiziţie

publică,

a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii. Astfel, informaţiile pe care contestatoarea doreşte să le afle prin intermediul Raportului procedurii, nu se află menţionate în acest document, ci în anexele la Procesele verbale de verificare a răspunsurilor la solicitările de clarificări. Pagina 16 din 60

Astfel, achizitoarea precizează că în Anexele la procesele verbale nr. 9565/23.08.2022, respectiv 9705/25.08.2022, se află analiza răspunsurilor oferite de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. având în vedere solicitările din cuprinsul deciziei nr. 1647/C7/1686/05.08.2022. Aceasta precizează că anexele la cele două procese verbale nu au putut fi puse la dispoziţia contestatoarei deoarece se află sub incidenţa Declaraţiei de confidenţialitate, conţinând informaţii din propunerea tehnică şi cea financiară. Totodată, autoritatea contractantă afirmă că a adus la îndeplinire dispoziţiile obligatorii ale deciziei Consiliului şi a verificat modalitatea în care ofertantul declarat câştigător îndeplineşte cerinţele tehnice şi economice prin raportare la aspectele subliniate în cuprinsul deciziei mai sus menţionate. Achizitoarea reiterează că societatea contestatoarea solicită accesul la toate documentele aferente dosarului achiziţiei publice, inclusiv a ofertei tehnice, a ofertei financiare depuse de ofertantul declarat câştigător, a răspunsului nr. R9314/19.08.2022 la solicitarea de clarificări emisă de autoritatea contractantă, a răspunsului asocierii la solicitarea de clarificări nr. 9577/23.08.2022, precum și a tuturor actelor subsecvente întocmite de autoritatea contractantă ulterior pronunţării deciziei nr. 1647/C7/1686/05.08.2022 de către Consiliul National de Soluţionare a Contestatiilor, dar având în vedere: a. neaprobarea de către ofertantul câştigător, în două rânduri, a accesului liber și neîngrădit la oferta tehnică și financiară, depusă în cadrul prezentei proceduri, pentru ofertantul ...S.R.L.; b. accesul parţial la dosarul achiziţiei acordat de Consiliul National de Soluţionare a Contestatiilor la prima solicitare a contestatoarei ...S.R.L. Autoritatea contractantă precizează că a oferit accesul la documentele ofertei achiziţiei directe, respectând prevederile legale privind confidenţialitatea ofertelor. 3. Referitor la critica conform căreia „în mod greşit, cu incalcarea dispoziţiilor legale incidente, autoritatea contractanta a declarat drept castigatoare oferta depusa de Asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., clasand oferta societatii noastre pe locul al II lea”, autoritatea contractantă consideră că societatea contestatoare continuă să facă supoziţii pe baza ofertei financiare a ofertantului câştigător, deşi în cadrul deciziei nr. 1647/C7/1686/05.08.2022 emisă de C.N.S.C., membrii completului au explicat clar faptul că o contestaţie bazată pe presupuneri este nefondată şi că prin concluzii scrise nu se poate schimba cadrul procesului. Având în vedere faptul că nu a avut acces la documente, contestatoarea face tot felul de supoziţii şi calcule ce ar fi putut fi folosite de ofertantul câştigător în cadrul formularului de ofertă şi ale anexelor acestuia. Pagina 17 din 60

Ca urmare a deciziei C.N.S.C. nr. 1647/C7/1686/05.08.2022, autoritatea contractantă afirmă că a făcut demersurile necesare pentru a solicita clarificări, aşa cum au fost formulate în cadrul deciziei menţionate anterior (ataşat solicitările de clarificări nr. 9314/16.08.2022, respectiv nr. 9577/23.08.2022, precum şi răspunsurile la acestea). Totodată, autoritatea contractantă menţionează că răspunsurile la solicitările de clarificări au fost analizate în cadrul anexelor la Procesele verbale nr. 9565/23.08.2022, respectiv 9705/25.08.2022, documente ce sunt ataşate prezentei şi sunt puse la dispoziţia Consiliului. Aceasta susține că, din analiza răspunsurilor la solicitările de clarificări, a reieşit că ofertantul câştigător şi-a fundamentat oferta financiară în conformitate cu legislaţia în vigoare şi anume: Codul Muncii, Legea nr. 448/2006 şi a transmis documentele solicitate de autoritatea contractantă, în speţă: a. extrasul Revisal integral care să ateste numărul total al salariaţilor activi ai asocierii la termenul limită de depunere/transmitere a ofertelor: 20.06.2022, ora 15:00; b. Formularul nr. IV.4.2/3 "Calculaţie de preţ ptr tarif unitar cf. hg 1071/2021" în care să poată fi identificate cele solicitate de C.N.S.C. în cadrul deciziei: „Sub aspectul implicaţiilor acordării unei ore vizavi de concediul de odihnă şi a contribuţiilor asociate acestuia, din examinarea calculaţiei de preţ nu rezultă că asocierea a avut în vedere, în cheltuielile cu manopera, obligaţiile financiare ce revin angajatorului pentru agentul de pază înlocuitor, adică indemnizaţia de concediu aferentă salariului de bază pentru o oră. În condiţiile în care asocierea a uzat, pentru lucrul în timpul nopţii, de prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii prin reducerea timpului de lucru al salariatului care a lucrat minim trei ore în timpul nopţii cu o oră, înseamnă că, pentru această oră, asocierea este obligată a avea în vedere toate drepturile băneşti cuvenite atât salariatului care a beneficiat de reducerea programului de lucru (salariu de baza şi indemnizaţia de concediu), cât şi drepturile băneşti cuvenite salariatului înlocuitor în aceasta oră, adică salariul de bază şi indemnizaţia de concediu cuvenită acestuia pentru ora de muncă prestată, iar nu doar salariul de bază cuvenit salariatului înlocuitor pentru munca prestată. Ca urmare vă solicităm să demonstraţi că în calculul tarifului unitar aţi avut în vedere toate prevederile legale în conformitate cu Codul Muncii." În continuare, autoritatea contractantă atrage atenţia asupra faptului că a făcut toate demersurile necesare analizei răspunsurilor la solicitările de clarificări indicate în decizia C.N.S.C., iar la acest moment şi în cadrul prezentului document nu poate combate rând cu rând supoziţiile şi presupunerile contestatoarei. Toate informaţiile legate de întocmirea ofertei financiare declarate câştigătoare se află în anexele la procesele verbale anexate prezentei. Aceste informaţii nu se regăsesc în Pagina 18 din 60

prezentul document deoarece se află sub umbrela „Declaraţiei privind indicarea informaţiilor confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale si elemente confidenţiale ale ofertelor" - Formularul IV.4.1/5, conform căreia părţi/informaţii din propunerea tehnică şi/sau financiară sunt confidenţiale. În ceea ce privește critica ...S.R.L. conform căreia „deși autoritatea contractanta avea obligaţia de a clarifica cu asocierea ... S.R.L. — ... S.R.L. posibilitatea de îndeplinire a timpului minim acceptat de interventie solicitat prin documentaţia de atribuire pentru acordarea punctajului maxim prevăzut în documentaţia de achiziţie (20 de puncte) pentru propunerea sa tehnica, în realitate, din cuprinsul raportului procedurii nu rezulta modalitatea concreta în care ...a lămurit chestiunile retinute de Consiliul National pentru Soluţionarea Contestatiilor” ...S.R.L. precizează că, urmare a deciziei C.N.S.C. nr. 1647/C7/1686/05.08.2022, a făcut demersurile necesare pentru a solicita clarificări, aşa cum au fost formulate în cadrul deciziei menționate anterior (ataşat solicitările de clarificări nr. 9314/16.08.2022, respectiv nr. 9577/23.08.2022, precum şi răspunsurile la acestea). Totodată, aceasta menționează că răspunsurile la solicitările de clarificări au fost analizate în cadrul anexelor la Procesele verbale nr. 9565/23.08.2022, respectiv 9705/25.08.2022, documente ce sunt ataşate prezentei şi sunt puse la dispoziția Consiliului. Astfel, autoritatea contractantă afirmă că a clarificat cu asocierea ... S.R.L. — ... S.R.L. posibilitatea de îndeplinire a timpului minim acceptat de intervenție solicitat prin documentația de atribuire pentru acordarea punctajului maxim prevăzut în documentația de achiziție (20 de puncte) pentru propunerea sa tehnică. Achizitoarea consideră că societatea contestatoare face în continuare supoziții cu privire la respectarea de către ofertantul câştigător a timpului maxim de intervenţie solicitat pentru acordarea punctajului maxim (300 de secunde) și susţine în mod eronat faptul asocierea dispune doar de 2 (două) maşini pentru intervenţie, deşi ofertantul a prezentat din partea ambilor asociaţi Lista privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice, din care rezultă faptul că aceştia dispun de mai multe autoturisme/autovehicule. În plus, autoritatea contractantă precizează că în cadrul Răspunsului la solicitarea de clarificare nr. 9314/16.08.2022, asocierea câștigătoare a transmis modul de îndeplinire a cerinței tehnice privind timpul de intervenție pentru cele 4 obiective din caietul de sarcini. Cu privire la afirmaţiile contestatoarei conform cărora „Faţă de toate aspectele anterior expuse, solicitam admiterea contestatiei, anularea rezultatului procedurii aratate, comunicat societatii noastre cu adresa autoritatii contractante nr. 9792/26.08,2022, a raportului privind atribuirea ofertelor paza și monitorizare obiective din dotarea ...S.R.L. înregistrat la Pagina 19 din 60

autoritatea contractanta sub nr. 9789/26.08.2022, a procesului — verbal nr. 9565/23.08.2022, a procesului verbal nr. 9705/25.08.2022, obligarea autoritatii contractante la luarea masurilor de remediere în vederea restabilirii legalitatii în procedura de atribuire și constatarea ca autoritatea contractanta a analizat oferta depusa de Asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. cu inculcarea principiilor fundamentate ce stau la baza achiziţiei publice, consacrate de art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, deoarece oferta acesteia este inacceptabila sub aspectul propunerii tehnice și neconforma sub aspectul propunerii financiare, aceasta oferta conţinând preturi care nu pot ft justificate, precum și obligarea autoritatii contractante la reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publica având ca obiect servicii de "Paza și monitorizare obiective din dotarea SC ...S.R.L.", cod CPV 79713000-5 Servicii de paza și protectie, în sensul reevaluarii ofertei depuse de ofertantul Asocierea ... - ... S.R.L. și de societatea noastra, precum și continuarea procedurii în vederea desemnării ofertei castigatoare și perfectării contractului de achiziţie publica”, autoritatea contractantă atrage atenţia că membrii comisiei de evaluare au desemnat oferta prezentată de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. ca ofertă câştigătoare pentru anunţul publicitar nr. ADV.../10.06.2022 şi documentaţia de atribuire aferentă, oferta care a fost clasată pe primul loc în clasamentul rezultat după aplicarea criteriului de atribuire şi verificarea documentelor suport aferente probării informaţiilor prezentate în DUAE şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări. În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca nefondată. II. Prin adresa nr. 2097/13.09.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 45515/13.09.2022, ... S.R.L., în calitate de participant/ofertant câștigător - lider al asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L., formulează cerere de intervenție voluntara în litigiu în dosarul nr. 2192/C7/2022 ce s-a constituit în urma depunerii contestației de către ...S.R.L. în cadrul procedurii privind achiziţia având ca obiect „Servicii de paza și monitorizare obiective din dotarea S.C. ...S.R.L.", prin care solicită următoarele: - admiterea cererii de intervenție; - respingerea contestației formulată de către ...S.R.L. ca nefondată. Intervenienta precizează că, urmare a Deciziei C.N.S.C. nr. 1647/C7/1686/05.08.2022, autoritatea contractantă a solicitat asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L., prin Adresa de clarificări nr. 9314/16.08.2022, demonstrarea respectării timpului maxim de intervenție, prezentarea extrasului Revisal al asocierii și cuprinderea indemnizaţiei de concediu aferentă salariului de bază pentru o oră, ca urmare a aplicării dispoziţiilor art. 126 lit. a) din Codul Muncii. În data de 19.08.2022, prin Adresa nr. 1885, intervenienta arată că asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a înaintat către autoritatea contractantă toate clarificările solicitate de către aceasta. Pagina 20 din 60

În data de 06.09.2022 contestatoarea ...S.R.L. a înaintat pe email contestația nr. 2 aferentă procedurii sus menţionate. În ceea ce priveşte contestația formulată de către ...S.R.L., societatea intervenientă consideră că aceasta trebuie respinsă ca nefondată, pentru următoarele considerente: 1. Referitor la afirmaţia contestatoarei cu privire la nedovedirea caracterului confidenţial al ofertei asocierii câștigătoare, intervenienta consideră că aceasta este neîntemeiată deoarece asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a demonstrat acest lucru prin anexarea de documente care însoțesc oferta sa și care nu pot fi dezvăluite, deoarece ar prejudicia interesul său legitim. În cadrul Adresei nr. 1975/31.08.2022 asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a specificat în mod concret care sunt aceste documente:  datele cu caracter confidenţial conf. art. 137, alin. (3) din Codul Muncii, respectiv informaţii privitoare la sporul aplicat la salariu, stabilit prin contractul colectiv de muncă (înaintat în cadrul Solicitării de clarificări nr. 7539/05.07.2022 – Adresa nr. 1537/06.07.2022) sau, cuantumul acestuia ce reprezintă în sine o informaţie cu caracter confidenţial;  conform art. 26 din Legea nr. 53/2003 privind Codul muncii se prevede că prin clauza de confidenţialitate părţile convin ca, pe toată durata contractului individual de muncă și după încetarea acestuia, să nu transmită date sau informații de care au luat cunoștință în timpul executării contractului;  salarizarea personalului, potrivit prevederilor art. 163 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 „salariul este confidențial, angajatorul având obligația de a lua măsurile necesare pentru asigurarea confidențialității” (copii contracte individuale de muncă prezentate în cadrul clarificărilor nr. 1469/29.06.2022);  în cadrul clarificărilor nr. 1885/19.08.2022, intervenienta afirmă că a înaintat extrase Revisal care conţin date referitoare la nume și prenume, cod numeric personal, salarizare etc. a angajaţilor săi, care dacă ar fi accesate de către agenţi economici concurenţi ar încălca garantarea drepturilor și libertăţilor fundamentale ale persoanei fizice;  dotarea tehnică a ... S.R.L. și a ... S.R.L. ce ar putea duce la denaturarea concurentei (pag. 61-62, 63-64);  în cadrul clarificărilor nr. 1469/29.06.2022 asocierea câștigătoare înaintează extrase bancare pe care nu le poate pune la dispoziţia contestatoarei, acestea conţinând conturi bancare și nume ale clienţilor asocierii, în cadrul prezentei proceduri aceasta fiind în competitie cu contestatoarea, având interese diferite. 2. Cu privire la afirmaţia contestatorului că oferta asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L. cuprinde prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și nu pot fi justificate, intervenienta apreciază că acesta este Pagina 21 din 60

totalmente eronată deoarece oferta sa financiară are o valoare de aproximativ 93% din valoarea estimată, neputând fi încadrată în dispoziţiile art. 210 din Legea nr. 98/2016. Mai mult decât atât, în cadrul devizului prezentat și ale clarificărilor ulterioare, asocierea a demonstrat cuprinderea tuturor cheltuielilor aferente aplicării dispoziţiilor art. 126 lit. a) din Codul Muncii, în conformitate cu care urmează să acorde angajaţilor care vor efectua ore de muncă de noapte, un program redus al timpului de lucru, fără afectarea drepturilor salariate. 3. În ceea ce priveşte încadrarea în timpii de intervenție ofertaţi, asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a prezentat în cadrul clarificărilor nr. 1885/19.08.2022 extrase Google maps, ce arată în mod clar că toate echipajele dispuse pot parcurge traseul către obiectivele autorității contractante, în timpii de intervenție asumaţi în cadrul procedurii. Față de cele mai sus menţionate, intervenienta susţine că oferta sa demonstrează modul concurențial de formare a ofertei financiare, precum și includerea tuturor costurilor necesare executării contractului, asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. luând în calcul toate cheltuielile necesare desfășurării în bune condiţii a serviciilor de pază. În drept, intervenienta invocă dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa din data de 21.09.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 46759/21.09.2022, ...S.R.L., formulează concluzii scrise, prin care solicită admiterea contestaţiei, anularea rezultatului procedurii de atribuire organizată de ...S.R.L., comunicat cu nr. 9792/26.08.2022, a Raportului privind atribuirea ofertelor pază şi monitorizare obiective din dotarea ...S.R.L. nr. 9789/26.08.2022, a Procesului-verbal nr. 9565/23.08.2022, a Procesului-verbal nr. 9705/25.08.2022, obligarea autorităţii contractante la luarea măsurilor de remediere în vederea restabilirii legalităţii în procedura de atribuire şi constatarea că autoritatea contractantă a analizat oferta depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. cu încălcarea principiilor fundamentate ce stau la baza achiziţiei publice, consacrate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece oferta acesteia este inacceptabilă sub aspectul propunerii tehnice şi neconformă sub aspectul propunerii financiare, această ofertă conţinând preţuri care nu pot fi justificate, precum şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie. Contestatoarea reiterează că, ulterior pronunţării Deciziei Consiliului nr. 1647/C7/1686/05.08.2022, reluării procedurii de către autoritatea contractantă şi comunicării rezultatului acestei proceduri, în conformitate cu art. 217 din Legea nr. 101/2016, a solicitat autorităţii contractante a i se permite accesul la dosarul achiziţiei publice (studiul acestuia), însă această cerere a fost admisă doar formal, în condiţiile în Pagina 22 din 60

care oferta tehnică, oferta financiară, precum şi răspunsurile la solicitările de clarificări legate de acestea şi a căror necesitate de administrare a rezultat în urma considerentelor obligatorii inserate în cuprinsul deciziei pronunţate de Consiliul nu i-au fost puse la dispoziţie, întrucât asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. ar fi declarat drept confidenţiale datele conţinute de aceste documente potrivit formularului nr. IV.4.1/5 "Declaraţie privind indicarea informaţiilor confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale şi elementele confidenţiale ale ofertelor". În atare condiţii, contestatoarea afirmă că dreptul său la apărare, precum şi principiile nediscriminării, tratamentului egal şi al transparenţei au fost grav afectate, întrucât o ofertă tehnică şi/sau financiară sau răspunsurile la solicitările de clarificări solicitate unui participant la procedura de achiziţie prin raportare la considerentele obligatorii ale deciziei Consiliului nu poate fi considerată ca având un caracter confidenţial exclusiv pe baza declaraţiei titularului său, fiind necesar ca pretinsa confidenţialitate a datelor/informaţiilor inserate în cuprinsul unor asemenea propuneri (subsumate unor secrete tehnice şi/sau comerciale stabilite conform legii, a căror dezvăluire ar fi de natură a prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală) să fie dovedită pe baza unor probe anexate declaraţiei, dovezi care, în speţă, lipsesc. Pe cale de consecinţă, aceasta consideră că simpla punere la dispoziţie de către autoritatea contractantă a unor opise privind documentele de calificare, a documentelor ce compun propunerea tehnică şi oferta financiară, a unor recomandări sau a solicitării de clarificări nr. 9577/23.08.2022 nu echivalează cu respectarea dispoziţiilor art. 217 alin. (5) şi (6) din Legea nr. 98/2016, întrucât, în realitate, autoritatea contractantă nu i-a permis studierea dosarului de achiziţie, astfel că a fost în imposibilitate a verifica, în concret, modalitatea în care răspunsul asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L. la solicitarea de clarificări nr. 9577/23.08.2022 adresată de autoritatea contractantă respectă considerentele deciziei Consiliului atât în ceea ce priveşte propunerea tehnică, cât şi în ceea ce priveşte propunerea financiară. De subliniat este şi faptul că Raportul procedurii nr. 9789/26.08.2022 nu conţine informaţii privitoare la modalitatea în care autoritatea contractantă a verificat, rând pe rând, solicitările de clarificări menţionate de Consiliul în cuprinsul deciziei nr. 1647/C7/1686/05.08.2022, respectiv dacă: sunt îndeplinite cerinţele prevăzute art. 78 alin. (2) din Legea nr. 448/2006 prin raportare la conţinutul extrasului Revisal - aceasta cu atât mai mult cu cât din cuprinsul Solicitării de clarificări nr. 9577/23.08.2022 (singurul înscris care i-a fost pus la dispoziţie), se poate deduce că ar exista o neconcordanţă între numărul de salariaţi Pagina 23 din 60

menţionaţi în cuprinsul ofertei financiare (359 angajaţi), numărul de salariaţi ce rezultă din extrasul Revisal ca fiind de 349 angajaţi activi, dar şi prin raportare la răspunsul la clarificări din cuprinsul căruia se pare că a fost prezentat şi extrasul Revisal al ... S.R.L. din care rezultă un număr de 171 angajaţi activi, aceasta în contextul în care conform propunerii tehnice, această societate nu participa cu personal, ci doar cu baza materială; sunt respectate cerinţele privitoare respectarea drepturilor băneşti cuvenite atât salariatului care a beneficiat de reducerea programului de lucru (salariu de bază şi indemnizaţia de concediu), cât şi drepturile băneşti cuvenite salariatului înlocuitor în această oră, în integralitatea lor; este îndeplinită cerinţa privitoare la timpul minim acceptat de intervenţie solicitat prin documentaţia de atribuire. Prin urmare, contestatoarea apreciază că a fost lipsită de posibilitatea efectivă de a proceda la verificarea modului în care autoritatea contractantă a adus la îndeplinire dispoziţiile obligatorii ale deciziei Consiliului şi la modalitatea în care ofertantul declarat câştigător îndeplineşte cerinţele tehnice şi economice prin raportare la aspectele învederate în cuprinsul deciziei sus menţionate. Totodată, în conformitate cu art. 19 din Legea nr. 101/2016, a solicitat a ni se permite accesul la toate documentele aferente dosarului de achiziţiei publică, inclusiv a ofertei tehnice, a ofertei financiare depuse de ofertantul declarat câştigător, a Răspunsului nr. R9314/19.08.2022 la solicitarea de clarificări emisă de autoritatea contractantă, a Răspunsului asocierii la solicitarea de clarificări nr. 9577/23.08.2022, precum şi a tuturor actelor subsecvente întocmite de autoritatea

contractantă

ulterior

pronunţării

deciziei

nr. 1647/C7/1686/05.08.2022 de către Consiliul. Prin adresa nr. 45809/2192/C7/15.09.2022, i s-a adus la cunoştinţă, pe de o parte, că dosarul achiziţiei publice aferent dosarului C.N.S.C. nr. 2192/2022, poate fi studiat la sediul instituţiei la data de 19.09.2022, că eventualele concluzii scrise pot fi transmise până la data de 21.09.2022, iar, pe de altă parte, că „prin adresa CNSC nr. 37683/1686/29.07.2022 aţi fost informaţi de faptul că asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a declarat confidenţiale informaţile din propunerea tehnică / propunerea financiară, iar în situaţia în care doriţi studierea respectivelor documente, trebuie să depuneţi acordul scris al acestuia, conform art. 19 al. 3 din Legea nr. 101/2016". Contestatoarea reiterează că, fie şi în situaţia în care ofertantul câştigător nu şi-ar exprima acordul în vederea consultării de către propunerii sale tehnice şi financiare, cererea sa privind studierea acestor documente se impunea fi admisă, în sensul prezentării tuturor documentelor solicitate, cu excepţia acelora în privinţa cărora ofertantul Pagina 24 din 60

declarat câştigător a făcut dovada caracterului confidenţial al informaţiilor conţinute de acestea, informaţii subsumate unor secrete tehnice şi/sau comerciale stabilite conform legii, a căror dezvăluire ar fi de natură a prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. O ofertă tehnică şi/sau financiară nu poate fi considerată ca având un caracter confidenţial exclusiv pe baza declaraţiei titularului său, fiind necesar ca pretinsa confidenţialitate a datelor/informaţiilor inserate în cuprinsul unor asemenea propuneri (subsumate unor secrete tehnice şi/sau comerciale stabilite conform legii, a căror dezvăluire ar fi de natură a prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală) să fie dovedită pe baza unor probe anexate declaraţiei, dovezi care, în speţă, nu au fost însă prezentate. ...S.R.L. consideră că, ori de câte ori agenţii economici procedează la declararea propunerii tehnice şi/sau ofertei financiare ca fiind confidenţiale, aceştia au obligaţia de a proba caracterul confidenţial al datelor/informaţiilor consemnate în acestea, respectiv de a face dovada existentei unor secrete tehnice şi/sau comerciale. Or, în speţă, o asemenea obligaţie nu a fost îndeplinită, căci ofertantul declarat câştigător nu a probat caracterul confidenţial al propunerii tehnice şi al ofertei financiare, în sensul de a dovedi că acestea ar conţine secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea lor ar prejudicia interesele sale. Aceasta adaugă că, potrivit art. 19 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, „Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi", însă această dispoziţie legală trebuie analizată şi interpretată coroborat cu prevederile art. 19 alin. 1 din acelaşi act normativ, ceea ce înseamnă că acordul scris al ofertantului care a declarat anumite documente ca fiind confidenţiale este necesar doar în situaţia în care acesta a probat caracterul confidenţial al datelor/informaţiilor consemnate în acestea, respectiv au făcut dovada existenţei unor secrete tehnice și/sau comerciale. Or, în speţă, o asemenea dovadă nu a fost făcută, iar simpla susţinere a ofertantului în acest sens nu poate lipsi de substanţă dispoziţiile art. 19 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 şi nu poate justifica împiedicarea de a studia propunerea tehnică/financiară depusă de ofertantul câştigător, în caz contrar fiindu-i încălcat dreptul la apărare, precum şi principiile nediscriminării, tratamentului egal şi al transparenţei ce ar trebui să guverneze această materie, societatea noastră fiind în imposibilitate de a invoca motive de nelegalitate, prin referiri exprese şi clare la menţiunile inserate în cuprinsul propunerilor tehnice şi financiare depuse de ofertantul declarat câştigător. Pagina 25 din 60

Astfel, contestatoarea apreciază că, în speţă, nu sunt incidente dispoziţiile art. 19 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, întrucât ofertantul declarat câştigător, deşi a declarat drept confidenţiale propunerea sa tehnică şi financiară, acesta nu a probat caracterul lor confidenţial şi nici faptul că în acestea ar fi cuprinse secrete tehnice şi/sau comerciale stabilite conform legii, iar dezvăluirea lor ar fi de natură a prejudicia interesele sale legitime, astfel că, în conformitate cu prevederile art. 19 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, ar fi trebuit să i se permită accesul la toate documentele aferente dosarului de achiziţiei publică, inclusiv a ofertei tehnice, a ofertei financiare şi a răspunsurilor la clarificări depuse de ofertantul declarat câştigător. ...S.R.L. menționează că, deşi ofertantul declarat câştigător nu a făcut dovada caracterului confidenţial al propunerii tehnice, al ofertei financiare şi al răspunsurilor sale la clarificările solicitate de autoritatea contractantă, în sensul de a dovedi că acestea ar conţine secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea lor ar prejudicia interesele sale şi deşi, la data de 19.09.2022, s-a prezentat în vederea studierii dosarului de achiziţie, nu a avut acces la documentele depuse de ofertantul declarat câştigător, întrucât acesta le- ar fi declarat ca fiind confidenţiale. Pe cale de consecinţă, nici în faţa Consiliului, nu a avut posibilitatea de a cunoaşte documentele ce compun dosarul achiziţiei şi de a formula eventualele critici suplimentare şi punctuale, prin referiri exprese la modalitatea în care răspunsurile la solicitările de clarificări furnizate de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. răspund sau nu cerinţelor de clarificări/lămuriri dispuse de Consiliul, respectiv dacă prin răspunsul la clarificări s-a modificat sau nu propunerea tehnică şi/sau financiară. În aceste condiţii, având în vedere că, nici la acest moment, nu a avut acces la dosarul de achiziţie, contestatoarea precizează că își menţine toate motivele invocate în cuprinsul contestaţiei formulate împotriva rezultatului procedurii, pe care solicită a fi analizate în integralitate. Alături de argumentele prezentate pe larg în cuprinsul contestaţiei, aceasta subliniază şi faptul că, în pofida susţinerii autorităţii contractante exprimată în punctul de vedere depus la dosarul cauzei, dovada deţinerii unor maşini avizate poate fi realizată exclusiv prin Anexa 1 B la Regulamentul de organizare şi funcţionare a dispeceratului, dovadă care nu a fost depusă de ofertantul câştigător, iar nu prin prezentarea unei liste privind utilajele din dotare. Pe cale de consecinţă, în plus faţă de argumentele prezentate în contestaţie, contestatoarea apreciază că ofertantul declarat câştigător nu a făcut dovada posibilităţii de îndeplinire a timpului maxim de intervenţie solicitat prin documentaţia de atribuire pentru acordarea punctajului maxim prevăzut, simpla declaraţie în acest sens a reprezentanţilor săi şi Pagina 26 din 60

depunerea unei liste cu utilajele din dotare nefiind suficientă pentru a proba îndeplinirea cerinţei esenţiale prevăzute de documentaţia de atribuire pentru obţinerea punctajului maxim. Faţă de toate aspectele anterior expuse şi având în vedere motivele pe larg expuse în cuprinsul contestaţiei, argumente pe care le menţine în integralitate, ...S.R.L. solicită admiterea contestaţiei, anularea rezultatului procedurii comunicat cu Adresa nr. 9792/26.08.2022, a Raportului privind atribuirea ofertelor pază şi monitorizare obiective din dotarea ...S.R.L. nr. 9789/26.08.2022, a Procesului - verbal nr. 9565/23.08.2022, a Procesului-verbal nr. 9705/25.08.2022, obligarea autorităţii contractante la luarea măsurilor de remediere în vederea restabilirii legalităţii în procedura de atribuire şi constatarea că autoritatea contractantă a analizat oferta depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. cu încălcarea principiilor fundamentate ce stau la baza achiziţiei publice, consacrate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece oferta acesteia este inacceptabilă sub aspectul propunerii tehnice şi neconformă sub aspectul propunerii financiare, această ofertă conţinând preţuri care nu pot fi justificate, precum şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect servicii de „Pază şi monitorizare obiective din dotarea SC ...S.R.L.", în sensul reevaluării ofertei depuse de asocierea ... - ... S.R.L. şi de ...S.R.L., precum şi continuarea procedurii în vederea desemnării ofertei câştigătoare şi perfectării contractului de achiziţie publică. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ...S.R.L. a inițiat o procedură proprie organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Pază și monitorizare obiective din dotarea SC ...SRL”, prin publicarea în SEAP a anunțului de publicitate nr. ADV.../10.06.2022. În cuprinsul anunțului de publicitate și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”, iar valoarea estimată a acordului-cadru este de 3.141.504,00 lei fără TVA. În cuprinsul Procesului-verbal nr. 6051/21.06.2022 al ședinței vizualizare a ofertelor, s-a consemnat faptul că un număr de 2 operatori economici au depus oferte, respectiv asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. și ...S.R.L., contestatoarea din prezenta cauză. Potrivit Raportului procedurii nr. 9789/26.08.2022 oferta depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a fost declarată câștigătoare, în timp ce oferta depusă de contestatoare ...S.R.L., s-a clasat pe locul al doilea. Luând la cunoștință despre rezultatul procedurii de atribuire ...S.R.L. a formulat contestația în analiză. Pagina 27 din 60

Analizând conținutul dosarului cauzei, Consiliul constată că ...S.R.L. a transmis recipisa de consemnare cu nr. ...din 07.09.2022, în sumă de 41.887,00 lei, eliberată de CEC Bank, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. .../2022. Astfel, Consiliul constată că ...S.R.L. a constituit cauțiunea în cuantumul și în termenul prevăzut la art. 611 din Legea nr. 101/2016. În soluționarea cauzei, Consiliul are în vedere, ca o chestiune prealabilă, faptul că, ... S.R.L., în calitate de lider al asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L., după depunerea contestației de către ...S.R.L., a depus Cererea de intervenție voluntară în litigiu nr. 2097/13.09.2022 înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 45515/13.09.2022, solicitând respingerea contestației formulată de către ...S.R.L. și menținerea actelor emise de autoritatea contractantă. Cu privire la admiterea în principiu a cererii de intervenție formulată de ... S.R.L., Consiliul are în vedere că în ceea ce îl privește pe intervenient, interesul acestuia este evident în condițiile în care oferta sa ocupă locul I, conform Raportului procedurii nr. 9789/26.08.2022., motiv pentru care va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de acesta și o califica ca fiind accesorie, în condițiile în care intervenția vizează menținerea deciziei autorității contractante, în conformitate cu prevederile art. 17 alin. (3) și art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 61 alin. (3), art. 63, 65 și 67 din Cod proc. civ. În raport de dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care stipulează că „Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației. În cazul procedurilor a căror inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestației” și având în vedere că autoarea intervenției a luat la cunoștință despre depunerea contestației formulată de către ...S.R.L., la data de 06.09.2022 (potrivit extras-ului mail existent la dosarul cauzei), Consiliul constată că cererea de intervenție aparținând ... S.R.L., este formulată în cadrul termenului legal. În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza cererea de intervenție formulată de ... S.R.L., în calitate de lider al asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L., împreună cu contestația formulată de ...S.R.L. Un prim aspect reclamat de autoarea contestației vizează faptul că deşi a solicitat a i se permite accesul la dosarul achiziţiei publice (studiul Pagina 28 din 60

acestuia), cererea sa a fost admisă doar în parte, oferta tehnică, oferta financiară, precum şi răspunsurile la solicitările de clarificări legate de acestea și a căror necesitate de administrare a rezultat în urma considerentelor obligatorii inserate în cuprinsul deciziei pronunţate de Consiliul nefiindu-i puse la dispoziţie, întrucât asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a declarat drept confidenţiale datele conţinute de aceste documente potrivit formularului nr. IV.4.1/5 „Declaraţie privind indicarea informaţiilor confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale şi elementele confidenţiale ale ofertelor". Contestatoarea afirmă că dreptul său la apărare, precum şi principiile nediscriminării, tratamentului egal şi al transparenţei au fost grav afectate, întrucât o ofertă tehnică şi/sau financiară sau răspunsurile la solicitările de clarificări solicitate unui participant la procedura de achiziţie prin raportare la considerentele obligatorii ale deciziei Consiliului nu poate fi considerată ca având un caracter confidenţial exclusiv pe baza declaraţiei titularului său, fiind necesar ca pretinsa confidenţialitate a datelor/informaţiilor inserate în cuprinsul unor asemenea propuneri (subsumate unor secrete tehnice şi/sau comerciale stabilite conform legii, a căror dezvăluire ar fi de natură a prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală) să fie dovedită pe baza unor probe anexate declaraţiei, dovezi care, în speţă, lipsesc cu desăvârşire. Pe cale de consecinţă, aceasta consideră că simpla punere la dispoziţie a unor opise privind documentele de calificare, a documentelor ce compun propunerea tehnică şi oferta financiară, a unor recomandări sau a Solicitării de clarificări nr. 9577/23.08.2022 nu echivalează cu respectarea dispoziţiilor art. 217 alin. (5) şi (6) din Legea nr. 98/2016, întrucât, în realitate, autoritatea contractantă nu i-a permis studierea dosarului de achiziţie, astfel că este în imposibilitate a verifica, în concret, modalitatea în care răspunsul asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L. la Solicitarea de clarificări nr. 9577/23.08.2022 adresată de autoritatea contractantă respectă considerentele deciziei Consiliului atât în ceea ce priveşte propunerea tehnică, cât şi în ceea ce priveşte propunerea financiară. Se reține faptul că anterior Consiliul a respins ca nefondată solicitarea ...S.R.L. adresată Consiliului, referitoare la ”accesul la toate documentele aferente dosarului de achiziţie publică, inclusiv a propunerii tehnice şi a ofertei financiare depuse de ofertantul declarat câştigător, respectiv asocierea ... SRL - ... SRL., motivat de faptul că deşi asocierea ... SRL - ... SRL. a declarat în parte drept confidenţiale propunerea sa tehnică şi financiară, acesta nu a probat caracterul lor confidenţial şi nici faptul că, în acestea, ar fi cuprinse secrete tehnice şi / Pagina 29 din 60

sau comerciale stabilite conform legii”, în cuprinsul Deciziei nr. 1647/C7/1686 din 05.08.2022 fiind stipulate următoarele: [Referitor la fondul cauzei, Consiliul a luat în considerare prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, conform cărora „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederile Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară confidențiale (...)”. Având în vedere cele mai sus reţinute şi dispoziţiile legale mai sus invocate, Consiliul a admis solicitarea contestatoarei de studiere a dosarului cauzei, ...S.R.L. depunând Concluzii scrise FN/03.08.2022 înregistrate la Consiliu sub nr.38484/03.08.2022. Potrivit art. 57 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, sunt prevăzute următoarele: „(1) Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost transmise de operatorii economici indicate şi dovedite de aceştia ca fiind confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidenţial se aplică doar asupra datelor/informaţiilor indicate şi dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu afectează obligaţiile autorităţii contractante prevăzute la art. 145 şi 215 în legătură cu transmiterea spre publicare a anunţului de atribuire şi, respectiv, comunicarea rezultatului procedurii de atribuire către candidaţi/ofertanţi. (3) Autoritatea contractantă poate impune operatorilor economici anumite cerinţe în vederea protejării caracterului confidenţial al informaţiilor pe care aceasta le pune la dispoziţie pe durata întregii proceduri de atribuire. (4) Operatorii economici indică şi dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1).” La art. 217 din Legea nr. 98/2016 legiuitorul a prevăzut următoarele: „Art. 217: (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a întocmi dosarul achiziţiei publice pentru fiecare contract de achiziţie publică/acord-cadru încheiat, respectiv pentru fiecare sistem dinamic de achiziţii lansat. (2) Dosarul achiziţiei publice se păstrează de către autoritatea contractantă atât timp cât contractul de achiziţie publică/acordul-cadru produce efecte juridice, dar nu mai puţin de 5 ani de la data încetării contractului respectiv. (3) În cazul anulării procedurii de atribuire, dosarul se păstrează cel puţin 5 ani de la data anulării respectivei proceduri. (4) Ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul achiziţiei publice are caracter de document public. (5) Accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii din cadrul propunerilor tehnice, propunerilor financiare şi/sau fundamentările/justificările de preţ/cost au fost declarate şi probate conform art. 57 alin. (4) ca fiind confidenţiale, potrivit legii. (6) Prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire şi la informaţiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare şi/sau fundamentările/justificările de preţ/cost. Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat şi la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate şi probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale. (7) Conţinutul dosarului achiziţiei publice se stabileşte prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi.” Dispozițiile art. 19 din Legea nr. 101/2016 prevăd următoarele: „(1) La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. (2) Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu potrivit alin. (1) nu este condiţionat de accesul la documentele aflate la autoritatea contractantă potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice sau legislaţiei privind achiziţiile sectoriale ori legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (3) În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi. ” Iar dispozițiile art. 123 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 prevăd următoarele: „(1) Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile.” Potrivit informațiilor menționate în Raportului procedurii nr. 7635/07.07.2022 la secțiunea dedicată Informațiilor din cadrul ofertelor declarate de ofertanți ca fiind confidențiale s-a precizat că membrii asocierii au depuse declarații de confidențialitate, potrivit cărora au declarat confidențiale informații din propunerea tehnică/propunerea financiară. Pagina 30 din 60

Consiliul redă acțiunile întreprinse de autoritatea contractantă urmare a primirii solicitării de acces la dosarul cauzei, din partea ...S.R.L.: - în data de 07.07.2022, ...S.R.L. a transmis către ...S.R.L. adresa nr. 4767/07.07.2022 (nr. înregistrare la autoritatea contractantă 7703/08.07.2022) conţinând solicitarea privind accesul la dosarul achiziţiei publice desfăşurate prin Anunţ publicitar. în 08.07.2022, prin adresa nr. 7712; - autoritatea contractantă a transmis către contestatoare invitaţia de a consulta documentele din dosarul achiziţiei. Totodată, prin adresa nr. 7713/08.07.2022, autoritatea contractantă a transmis către asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L. o solicitare privind "aprobarea pentru a acorda accesul liber şi neîngrădit la dosarul achiziției publice ofertantului SC ...S.R.L., 'în data de 11.07.2022"; având în vedere faptul că asocierea a depus în documentele aferente Anunţului publicitar ADV .../ 10.06.2022, Formularul IV.4.1/5 -"Declaraţie privind indicarea informaţiilor confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale și elementele confidenţiale ale ofertelor", conform căruia a menționat că părțile/informațiile din propunerea tehnică și/sau financiară prezentate au caracter confidențial; - ca urmare a faptului că până la data de 11.07.2022, asocierea ... S.R.L.- ... S.R.L. nu a transmis către achizitoare acceptul privind accesul neîngrădit la documentele sale din cadrul procesului de atribuire a acordului-cadru mai sus menționat, aceasta a permis accesul ...S.R.L. la studierea dosarului de achiziţie, mai puţin oferta tehnică, oferta financiară, precum și răspunsurile la solicitările de clarificări legate de acestea; - astfel, autoritatea contractantă precizează că a respectat dispoziţiile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, întrucât a permis „la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire şi la informaţiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare şi/sau fundamentările/justificările de preţ/cost" şi nu a încălcat atât dreptul la apărare, cât şi principiile ce ar trebui să guverneze procedura de achiziţie publică. - autoritatea contractantă menționează că, urmare a adresei nr. 8004/15.07.2022 (nr. de înregistrare la ...S.R.L.), a transmis ataşat copia integrală a dosarului achiziţiei, astfel încât, la cerere, părţile implicate în cauză, ...S.R.L. - contestatoare, respectiv asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. - participant la procesul de atribuire al acordului cadru mai sus menţionat, să poată avea "acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe cate operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală". Vizavi de decizia achizitoarei de a nu pune la dispoziție documentele declarate confidențiale de către asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., contestatoarea reclamă că deşi a efectuat demersurile necesare, nu a putut lua cunoştinţă de documentele relevante pentru fundamentarea contestaţiei , întrucât acestea nu i-au fost puse la dispoziţie. Consiliul cu ocazia invitării ...S.R.L. la studierea dosarului achiziției publice prin adresa nr. 37193 /1686/C7/27.07.2022 a comunicat acesteia: ”Ținând seama de faptul că asocierea ... S.R.L. – ... S.R.L. a declarat confidențiale informațiile din propunerea tehnică /propunerea financiară, în situația în care doriți studierea respectivelor documente, trebuie să obțineți acordul scris al

acestuia, conform art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016.” Prin adresa nr. 5210/28.07.2022, ...S.R.L. solicită asocierii ... S.R.L.-... S.R.L. „acordul scris pentru studierea documentelor din Oferta Tehnica si Oferta Financiara conform art.19 alin (3) din Legea 101/2016”. Urmare luării la cunoștință a adresei Consiliului, ...S.R.L. a transmis Consiliului adresa nr. 5211/28.07.2022 prin care precizează următoarele: ”Sub un prim aspect, menţionăm că ne vom prezenta în cursul zilei de 29.07.2022, în intervalul orar arătat în cuprinsul adresei nr. 37193/1686/C7/27.07.2022, în vederea studierii documentelor ce compun dosarul de achiziţie privind procedura de atribuire organizată de autoritatea contractantă ...SRL, potrivit anunţului publicitar nr. ADV .../10.06.2022, privind atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect servicii de "Pază şi monitorizare obiective din dotarea SC ...SRL", cod CPV 79713000-5 Servicii de pază şi protecţie. Apoi, vă comunicăm că dorim a studia inclusiv documentele (propunerea tehnică / financiară) depuse de ofertantul câştigător ... SRL - ... SRL, precum şi că am procedat la emiterea unei adrese în vederea obţinerii acordului acestuia în acest sens, adresă la care nu am primit ancă vreun răspuns. Pagina 31 din 60

Cu toate acestea, apreciem că, fie şi în situaţia în care ofertantul câştigător nu şi-ar exprima acordul în vederea consultării de către societatea noastră a propunerii sale tehnice şi financiare, cererea noastră privind studierea acestor documente se impune a fi admisă. În acest sens, subliniem că o ofertă tehnică şi / sau financiară nu poate fi considerată ca având un caracter confidenţial exclusiv pe baza declaraţiei titularului său, fiind necesar ca pretinsa confidenţialitate a datelor / informaţiilor inserate în cuprinsul unor asemenea propuneri (subsumate unor secrete tehnice şi / sau comerciale stabilite conform legii, a căror dezvăluire ar fi de natură a prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală) să fie dovedită pe baza unor probe anexate declaraţiei, dovezi care, Tn speţă, nu au fost prezentate. Potrivit art. 19 al. 1 din Legea nr. 101/2016, "La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară si probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuala". Raportat la dispoziţiile legale mai sus citate, urmează a se observa că, la cerere, părţile cauzei au acces la toate documentele dosarului constituit la Consiliu, în mod similar celor prevăzute în cazul instanţelor judecătoreşti, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât în acestea ar fi cuprinse secrete tehnice şi / sau comerciale stabilite conform legii, iar dezvăluirea lor ar fi de natură a prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici. Astfel, ori de câte ori agenţii economici procedează la declararea propunerii tehnice şi / sau ofertei financiare ca fiind confidenţiale, aceştia au obligaţia de a proba caracterul confidenţial al datelor / informaţiilor consemnate în acestea, respectiv de a face dovada existenţei unor secrete tehnice şi / sau comerciale. În speţă, o asemenea obligaţie nu a fost îndeplinită, căci, astfel cum am arătat, ofertantul declarat câştigător nu a probat caracterul confidenţial al propunerii tehnice şi al ofertei financiare, în sensul de a dovedi că acestea ar conţine secrete tehnice şi / sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea lor ar prejudicia interesele sale. Este real că, potrivit art. 19 al. 3 din Legea nr. 101/2016, "Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi", însă această dispoziţie legală trebuie analizată şi interpretată coroborat cu prevederile art. 19 al. 1 din acelaşi act normativ, ceea ce înseamnă că acordul scris al ofertantului care a declarat anumite documente ca fiind confidenţiale este necesar doar în situaţia în care acesta a probat caracterul confidenţial al datelor / informaţiilor consemnate în acestea, respectiv au făcut dovada existenţei unor secrete tehnice şi / sau comerciale. Or, în speţă, astfel cum anterior am arătat, o asemenea dovadă nu a fost făcută, iar simpla susţinere a ofertantului în acest sens nu poate lipsi de substanţă dispoziţiile art. 19 al. 1 din Legea nr. 101/2016 şi nu poate justifica împiedicarea societăţii noastre de a studia propunerea tehnică / financiară depusă de ofertantul câştigător, în caz contrar fiindu-ne grav încălcat dreptul nostru la apărare, precum şi principiile nediscriminării, tratamentului egal şi al transparenţei ce ar trebui să guverneze această materie, societatea noastră fiind în imposibilitate de a invoca motive de nelegalitate, prin referiri exprese şi clare la menţiunile inserate în cuprinsul propunerilor tehnice şi financiare depuse de ofertantul declarat câştigător. În raport de aspectele mai sus expuse, apreciem că, în speţă, nu sunt incidente dispoziţiile art. 19 al. 3 din Legea nr. 101/2016, întrucât ofetantul declarat câştigător, deşi a declarat drept confidenţiale propunerea sa tehnică şi financiară, acesta nu a probat caracterul lor confidenţial şi nici faptul că în acestea ar fi cuprinse secrete tehnice şi / sau comerciale stabilite conform legii, iar dezvăluirea lor ar fi de natură a prejudicia interesele sale legitime, astfel că, în conformitate cu prevederile art. 19 al. 1 din Legea nr. 101/2016, solicităm a ni se permite accesul la toate documentele aferente dosarului de achiziţiei publică, inclusiv a ofertei tehnice şi a ofertei financiare depuse de ofertantul declarat câştigător, respectiv Asocierea ... SRL - ... SRL.” Prin intermediul adresei nr. 1715/28.07.2022 asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a comunicat contestatoarei ...S.R.L. că nu este de acord cu punerea la dispoziție a documentelor declarate confidențiale, potrivit declarațiilor depuse de membrii asocierii. În virtutea rolului său activ, Consiliul a solicitat asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L. prin intermediul adresei nr. 37831/1686/C7/01.08.2022 următoarele: ”Având în vedere „Declarația privind indicarea informațiilor confidențiale” din oferta depusă de dvs. în cadrul procedurii de atribuire sus-menționată, respectiv faptul că sunt confidențiale oferta tehnică și oferta financiară, precum și faptul că societatea contestatoarea a solicitat „acces la dosarul achiziției publice”, în conformitate cu dispozițiile art. 20 din Legea nr. 101/2016, vă solicităm să ne comunicați temeiul juridic al încadrării tuturor înscrisurilor menționate de dvs. ca fiind confidențiale, să justificați această încadrare și să demonstrați prin orice mijloc de probă caracterul confidențial al documentelor, conform dispozițiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care stipulează că „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală. Caracterul confidențial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă”. Prin adresa nr. 1736/01.08.2022 asocierea ... S.R.L.-... S.R.L. a transmis răspuns cu privire la caracterul confidențial al documentelor cuprinse în propunerea tehnică și financiară, prin care precizează: ”Va aducem la cunostinta faptul ca potrivit Legii 98/2016 secţiunea 3 art. 57: (1)Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile transmise de operatorii economici indicate de aceştia ca fiind confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale ţi elementele confidenţiale ale ofertelor. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu afectează obligaţiile autorităţii contractante prevăzute la art. 145 şi 215 în legătură cu transmiterea spre publicare a anunţului de atribuire şi, respectiv, comunicarea rezultatului procedurii de atribuire către candidaţi/ofertanţi. (3) Autoritatea contractantă poate impune operatorilor economici anumite cerinţe in vederea protejării caracterului confidenţial al informaţiilor pe care aceasta le pune la dispoziţie pe durata întregii proceduri de atribuire. " Astfel, Asocierea SC ... SRL - SC ... SRL la momentul depunerii documentaţiei de participare in cadrul procedurii de atribuire a serviciilor organizata de către Autoritatea Contractanta, a considerat necesara aplicarea art, 123 alin. 1 din HG 395/2016, menţionând ca parte din propunerea tehnica si financiara sunt declarate confidenţiale, intrucat în contextul participării cu o ofertă într-o procedură de atribuire, se dezvăluie anumite informaţii a căror divulgare neautorizată sau nejustificată ar putea prejudicia operatorul economic implicat (secrete comerciale, alte informaţii ce intră sub sfera protecţiei drepturilor de proprietate intelectuală, elemente de know-how, informaţii privind raporturile contractuale cu anumiţi furnizori/distribuitori, preţuri ş.a.). chiar cu riscul unor consecinţe în lanţ, prinţr-o denaturare a concurenţei. Pagina 32 din 60

Autoritatea contractanta se asigura că prin modalitatea de soluţionare a solicitării de vizualizarea primite sunt respectate prevederile legale în materia transparenţei şi a liberului acces la informaţii de interes public şi, pe de altă parte, aceea de a se asigura că prin răspunsul la solicitarea transmisă nu sunt încălcate prevederile legale în materia confidenţialităţii informaţiilor (autorităţilor contractante le revine obligaţia de a asigura protejarea integrităţii datelor şi a confidenţialităţii informaţiilor sensibile puse la dispoziţie de operatorii economici pe parcursul derulării procedurilor de atribuire). Conform declaraţiei privind confidenţialitatea documentelor, Autoritatea Contractanta a permis accesul dvs. la dosarul achiziţiei publice in vederea studierii, respectând in totalitatea principiul liberului acces la informaţii. Va aducem la cunostinta faptul ca sunt considerate informaţii confidenţiale: - datele cu caracter confidenţial conf. Art. 137, al. 3 din Codul Muncii, respectiv informaţii privitoare la sporul aplicat la salariu, stabilit prin contractul colectiv de munca (înaintat in cadrul solicitării de clarificari 7539/05.07.2022 - adresa 1537/06.07.2022) sau, cuantumul acestuia reprezentând in sine o informaţie cu caracter confidenţial; Conform art. 26 din Legea 53/2003 privind Codul muncii se prevede ca prin clauza de confidenţialitate părţile convin ca, pe toata durata contractului individual de munca (CIM) si dupa incetarea acestuia, sa nu transmită date sau informaţii de care au luat cunostinta in timpul executării contractului. - salarizarea personalului, in aceast sens specificam ca potrivit prevederilor art. 163 alin. 1 din Legea 53/2003 „salariul este confidenţial, angajatorul avand obligaţia de a lua masurile necesare pentru asigurarea confidentialitatii" (copii Contracte Indivuduale de Munca prezentate in cadrul clarificărilor nr. 1469/29.06.2022); - dotarea tehnica a S.C. ... S.R.L. si a S.C. ... S.R.L, ar putea duce la denaturarea concurentei (pag. 61-62, 63-64); - in cadrul clarificarilor nr. 1469/29.06.2022 societatile noastre inainteaza extrase bancare pe care nu le putem pune la dispoziţia contestatorului, acestea conţinând conturi bancare si nume ale clienţilor noştri, in cadrul prezentei proceduri suntem in competitie cu contestatorul provenit din acelaşi domeniu de activitate, dar cu interese diferite; - Oferta noastra reprezintă un produs intelectual, oferind informaţii cu privire Ia capacitatea financiara si tehnica a societarii, rezultând astfel necesitatea fireasca de a proteja aceste informaţii care ar putea prejudicia interesele comerciale ale societatii.” Luând act de documentele aflate la dispoziția sa și susținerile părților, Consiliul a decis să nu pună la dispoziţia contestatoarei care și-a manifestat dorința de a studia dosarului cauzei, documentele declarate confidențiale ale contracandidatei acesteia, asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. respectiv: propunerea financiara (calculație preț tarif ofertat, certificate persoane cu handicap, efectiv mediu ... S.R.L. - ... S.R.L., Declarația 100); formularul-cadru de propunere tehnică; înscrisurile care au conținut, nume, prenume, cod numeric personal extrase bancare, salarizare; răspunsurile nr. 1469/29.06.2022 și nr. 7539/06.07.2022 la clarificările care au vizat aspecte tehnice și financiare declarate confidențiale; dotarea tehnică a ... S.R.L. și a ... S.R.L. Așa cum a fost mai sus reținut, ținând seama de faptul că, în cadrul ofertei depuse de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., anumite documente depuse sunt marcate sau indicate de către ofertant, în mod explicit și vizibil, ca fiind confidențiale, Consiliul a pus la dispoziția contestatoarei ...S.R.L. dosarul achiziției publice, mai puțin documentele declarate confidențiale de contracandidatul acesteia asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., așa cum au fost mai sus amintite. Vizavi de decizia Consiliului de a nu pune la dispoziție contestatoarei documentele declarate de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. confidențiale, autoarea contestației reclamă următoarele aspecte: - la data de 02.08.2022, Consiliul i-a pus la dispoziţie doar parţial dosarul de achiziţie, fără a i se permite accesul de a consulta propunerea tehnică şi financiară depusă de ofertantul declarat câştigător, clarificările legate de acestea, precum şi anexele proceselor- verbale de analiză a propunerilor tehnice şi a propunerilor financiare întocmite de autoritatea contractantă, cu toate că, astfel cum anterior a arătat, ofertantul declarat câştigător a declarat drept confidenţială doar o parte (rămasă neindividualizată) din propunerea sa tehnică şi din oferta sa financiară şi nici nu a făcut dovada faptului că informaţiile/datele cuprinse în acestea ar avea caracter confidenţial potrivit legii; - prin urmare, contestatoarea precizează că, deşi a efectuat toate demersurile necesare, nu a putut lua cunoştinţă de documentele relevante pentru fundamentarea contestaţiei sale, în condiţiile în care acestea nu i-au fost puse la dispoziţie nici de către autoritatea contractantă şi nici de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Având în vedere că asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a invocat în justificarea caracterului confidențial al documentelor dispozițiile din Codul muncii, vizavi de salarizare a personalului, precum și din cuprinsul contractelor cu terți, contractelor individuale de muncă, extrasele bancare, înscrisurile care au conținut, nume, prenume, cod numeric personal extrase bancare, salarizare, justificarea privind formularul de propunerea tehnică elaborată, dotarea tehnică și propunerea financiară (care conțin elemente de know-how elemente privind capacitatea Pagina 33 din 60

tehnică și financiară a societății, informații privind raporturile contractuale cu anumiți furnizori/distribuitori, prețuri) conduita Consiliului de a nu pune la dispoziția societății contestatoare a documentelor declarate confidențiale de ofertanta declarată câștigătoare este în conformitate cu dispozițiile legale incidente. În aprecierea acestei finalități, Consiliul a ținut seama de rigorile la care este supus, prin regulile precizate, situație în care nu au fost puse la dispoziţia ...S.R.L. documentele/înscrisurile provenind de la asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., mai sus amintite, întrucât constituie informaţii declarate confidenţiale. Date fiind rigorile la care este supusă atât autoritatea contractantă, cât și Consiliul prin regulile precizate, precum şi declarația operatorilor economici, nu au fost puse la dispoziţia ofertantei contestatoare, documentele provenind de la contracandidata sa declarate confidenţiale. La nivel național, tema confidențialității ofertelor depuse în procedurile de achiziție publică este reglementată, cu titlu general, prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice și normele sale de punere în aplicare, Legea 99/2016 privind achizițiile sectoriale și normele sale de punere în aplicare și Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Liberul acces la informații de interes public este garantat, fără a fi însă un drept/o libertate absolută. Ca orice drept, liberul acces la informații de interes publică comportă limitări. Astfel, autoritatea/entitatea contractantă are obligația de a nu dezvălui informațiile transmise de operatorii economici indicate de aceștia ca fiind confidențiale (secrete tehnice sau comerciale și elementele confidențiale ale ofertelor). Autoritatea/entitatea contractantă are dreptul de a impune operatorilor economici anumite cerințe în vederea protejării caracterului confidențial al informațiilor pe care acestea le pune la dispoziție pe durata întregii proceduri de atribuire. Legiuitorul a reglementat, cu titlu de principiu - de plano, faptul că accesul la informații de interes public este liber. Fără a nega sau încalcă prevederile principiului transparenței, în procesul de achiziție publică/sectorială această aplicare a sa, de plano, fără o analiză apriorică fundamentată, în caz contrar, contracandidații ar intra în posesia unor informații sensibile și extrem de importante pe care le pot utiliza pentru a crea soluții tehnice similare sau identice, entitatea a cărei ofertă va fi făcută publică pierzând inclusiv avantajele economice pe care le avea pe piață prin utilizarea respectivei soluții tehnice. Astfel, prin simpla invocare a principiului transparenței, nu se poate crea un avantaj sau/și oferirii datelor vitale din sistemul de producție a unui ofertant, unui contracandidat în procedură. În cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectorială intră în competiție concurenți de pe aceeași piață și implicit cu interese contrarii. Într-un astfel de context, informațiile confidențiale au o valoare extrem de importantă, rațiunea protejării lor fiind, în fapt, extrinsecă procedurii de achiziție publică în cauză. Așadar, este perfect justificată menționarea ca și confidențiale a unor informații a căror dezvăluire ar putea prejudicia ofertanții. Aceste aspect, este tratat și de legiuitor, care protejează, de plano, în etapa contestației, informațiile cuprinse în ofertele depuse declarate confidențiale, condiționând accesul la consultarea documentelor confidenţiale de acordul scris al respectivilor ofertanţi. În concluzie, în vederea respectării dreptului la confidențialitate, legea însăși limitează aplicarea principiului transparenței, unul dintre principiile fundamentale din domeniul achizițiilor publice. Potrivit jurisprudenței CJUE (Hotărârea Curții din 14 februarie 2008, cauza C-450/06, Varec SA c. Etat belge, în prezenta Diehl Remscheid GmbH & Co), în etapa căilor de atac, obligația de respectare a confidențialității informațiilor se transmite de la autoritatea/entitatea contractantă către organismul responsabil cu soluționarea respectivei căi de atac – C.N.S.C., acesta din urmă fiind obligat să asigure menținerea unei concurențe loiale, precum și protecția intereselor legitime ale operatorilor economici. Orice decizie și motivare contrară din partea C.N.S.C. ar crea precedente cu privire la scopul pentru care unii operatori economici ar promova calea contestației, de la scopul imediat Pagina 34 din 60

- de a încerca eliminarea celorlalți participanți din procedură, prin efectuarea unei evaluări paralele - până la distorsionarea gravă a concurenței prin participarea la anumite proceduri și promovarea contestațiilor exclusiv pentru a afla anumite informații sau date confidențiale cu privire la concurenții de pe piață (ex. informații cu privire la resursele umane și/sau tehnice, informații privind managementul costurilor, furnizori, colaboratori, oferte și discount-uri, date bancare etc). Jurisprudența a demonstrat că atât timp cât organismul responsabil cu soluționarea căii de atac – C.N.S.C., dispune de informațiile necesare pentru a se putea pronunța în cunoștință de cauză, acesta are posibilitatea de a cenzura dreptul de acces la toate informațiile referitoare la procedura de atribuire, astfel încât să fie asigurată menținerea concurenței loiale. Aceasta, cu atât mai mult cu cât calea de atac este formulată împotriva actului autorității contractante, ofertantul, ale cărui informații sunt în pericol a fi dezvăluite, fiind un terț față de litigiul respectiv. Nu există repere obiective și dispoziții neechivoce în legislația română în materie față de care să se poată aprecia punctul de echilibru între contradictorialitate/transparență și confidențialitate, practica fiind singura care va stabili o anumită predictibilitate a acestor situații. În stabilirea acestei finalități, Consiliul a avut în vedere că potrivit art. 217 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, accesul persoanelor la aceste informații se realizează cu respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public și nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informații sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. În lumina celor reţinute, după cum s-a arătat mai sus, nu se putea permite ofertantei contestatoare să studieze documentele declarate confidențiale. În sprijinul acestei aprecieri este şi Hotărârea din 14 februarie 2008 a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, cauza C-450/06, Varec SA împotriva État belge, în considerentele căreia s-a statuat: „34 Obiectivul principal al normelor comunitare în materie de contracte de achiziții publice constă în deschiderea spre o concurență nedenaturată în toate statele membre (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C-26/03, Rec., p. I-1, punctul 44). 35 Pentru a realiza acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare. 36 În plus, atât prin natura acestora, cât și potrivit sistemului reglementării comunitare în materie, procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice sunt fondate pe o relație de încredere între autoritățile contractante și operatorii economici care participă la aceste proceduri. Aceștia din urmă trebuie să poată comunica autorităților contractante respective orice informații utile în cadrul procedurii de atribuire, fără a se teme că acestea vor comunica terților informații a căror divulgare ar putea fi prejudiciabilă pentru operatorii respectivi. 37 Pentru aceste motive, articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 prevede că autoritățile contractante au obligația de a respecta caracterul confidențial al tuturor informațiilor puse la dispoziție de acești furnizori. 38 În cadrul specific al comunicării către un candidat sau un ofertant respins a motivelor respingerii candidaturii sau a ofertei acestuia, precum și în cel al publicării anunțului de atribuire a unui contract, articolul 7 alineatul (1) și articolul 9 alineatul (3) din respectiva directivă recunosc autorităților contractante posibilitatea de a nu comunica anumite informații, în cazul în care divulgarea acestora ar aduce atingere intereselor comerciale legitime ale întreprinderilor publice sau private sau ar aduce atingere concurenței loiale dintre furnizori.” De asemenea, în Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 21 septembrie 2016, Secolux/Comisia, T-363/14, s-au reținut următoarele: „46 În cazul în care instituția vizată decide să refuze accesul la un document a cărui comunicare îi este cerută, acesteia îi revine, în principiu, obligația de a furniza explicații cu privire la modul în care accesul la acel document ar putea să aducă atingere concret și efectiv interesului protejat de o excepție prevăzută la articolul 4 din Regulamentul nr. 1049/2001 pe care această instituție o invocă. În plus, riscul unei astfel de atingeri trebuie să fie previzibil în mod rezonabil, iar nu pur ipotetic. Cu toate acestea, este permis instituției în cauză să se întemeieze în această privință pe prezumții generale care se aplică anumitor categorii de documente, considerații de ordin general similare fiind susceptibile să se aplice unor cereri de divulgare cu privire la documente de aceeași natură (Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38, punctul 90). 47 Rezultă din jurisprudență că ofertele depuse de ofertanți în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă pot intra în domeniul de aplicare al excepției referitoare la protecția intereselor comerciale, în special datorită elementelor economice și tehnice cuprinse în oferte (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38, punctul 95). Pagina 35 din 60

48 Pe de altă parte, protecția ofertelor ofertanților față de alți ofertanți este prevăzută de dispozițiile relevante din Regulamentul financiar și în special la articolul 113 alineatul (2) din acesta, care nu prevede divulgarea ofertelor depuse, nici chiar după formularea unei cereri scrise de către ofertanții ale căror oferte nu au fost reținute. Această restricție este inerentă obiectivului urmărit prin normele Uniunii în materie de contracte de achiziții publice, care se întemeiază pe o concurență nedenaturată. Pentru a realiza acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare (Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38, punctul 100). 49 Având în vedere cele ce precedă, jurisprudența a stabilit existența unei prezumții generale potrivit căreia accesul la ofertele ofertanților aduce, în principiu, atingere protecției intereselor comerciale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38, punctul 101). 50 Trebuie subliniat însă că prezumția generală menționată la punctul 49 de mai sus nu exclude posibilitatea de a demonstra că un anumit document a cărui divulgare este solicitată nu face obiectul acestei prezumții sau că există un interes public superior care justifică divulgarea (Hotărârea din 28 iunie 2012, Comisia/Éditions Odile Jacob, C-404/10 P, EU:C:2012:393, punctul 126). 51 Prezenta cauză trebuie examinată în lumina acestor principii. 52 În primul rând, trebuie arătat că, în speță, reclamantei i-a fost refuzat accesul la oferta depusă de ofertantul reținut, din care fac parte borderoul de prețuri și borderoul de prețuri recapitulativ. În plus, anexa I.A la contract, la care Comisia a refuzat de asemenea accesul în întregime, cuprinde și borderoul de prețuri al ofertei ofertantului reținut. În ceea ce privește anexa II la contract, la care a fost refuzat de asemenea accesul, aceasta conține oferta ofertantului reținut. Prin urmare, este vorba despre exact același tip de documente ca cele avute în vedere de Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA (T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38). Contrar celor susținute de reclamantă, nu se poate deduce din această hotărâre că privește numai o cerere de acces la ansamblul ofertelor ofertanților, iar nu o cerere de acces doar la oferta ofertantului reținut. 53 Astfel, este evident că documentele avute în vedere de prezenta cerere de acces, prin natura lor, pot conține elemente tehnice și economice confidențiale ale ofertantului reținut, printre care și informații cu privire la competențele și la metodele de lucru ale acestuia, la know-how-ul său, la organizarea sa internă, la costurile sale și la prețurile propuse. 54 În aceste împrejurări, comisia a statuat în mod întemeiat, în deciziile atacate, că oferta ofertantului reținut, inclusiv borderoul de prețuri, anexa I.A la contract, care conține borderoul de prețuri, și anexa II la contract, care conține oferta ofertantului reținut, erau acoperite de o prezumție generală potrivit căreia divulgarea lor ar aduce atingere, în principiu, protecției intereselor comerciale. 55 Pe de altă parte, trebuie subliniat că, tocmai în scopul de a menține confidențialitatea acestor informații comerciale sensibile, articolul 113 alineatul (2) din Regulamentul financiar nu prevede comunicarea ofertei ofertantului reținut către ofertanții respinși și stabilește chiar că este posibilă omiterea comunicării anumitor elemente dacă aceasta ar aduce atingere intereselor comerciale legitime sau ar putea denatura concurența loială. 56 În al doilea rând, trebuie să se constate că, în nicio etapă a procedurii, reclamanta nu a prezentat nici cel mai slab argument care să permită să se demonstreze că documentele solicitate nu erau acoperite de prezumția menționată mai sus. 57 În ceea ce privește borderoul de prețuri în ansamblul său, reclamanta susține că divulgarea acestui document nu ar putea aduce atingere intereselor comerciale ale ofertantului reținut, întrucât anunțul de atribuire indica nivelul prețurilor din oferta acestuia. Acest argument nu poate fi reținut, întrucât borderoul de prețuri este un document mult mai detaliat care indică, la fiecare rubrică, prețul serviciilor propuse, în timp ce anunțul de atribuire se limitează să indice în mod global valoarea contractului atribuit. 58 Situația este aceeași în cazul borderoului de prețuri recapitulativ care figurează în anexa la ofertă. Trebuie să se constate că acest document conține de asemenea informații referitoare la prețul serviciilor propuse, care sunt mai detaliate decât informația divulgată prin anunțul de atribuire. Prin urmare, borderoul recapitulativ intră de asemenea în domeniul de aplicare al prezumției menționate mai sus. 59 În consecință, Comisia era îndreptățită să considere că documentele în discuție, și anume oferta ofertantului reținut, inclusiv borderoul de prețuri și borderoul de prețuri recapitulativ, și anexele I.A și II la contract erau acoperite de excepția referitoare la protecția intereselor comerciale, fără a proceda la examinarea lor concretă și individuală, după cum pretinde reclamanta. 60 În ceea ce privește argumentele reclamantei referitoare la existența unui presupus interes public superior care justifică divulgarea, acestea vor fi examinate mai jos, în cadrul celui de al patrulea aspect. 61 În sfârșit, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia informațiile care i-au fost furnizate de Comisie cu privire la prețul ofertei reținute nu îndeplinesc cerințele articolului 113 din Regulamentul financiar, chiar dacă s-ar presupune că sunt admisibile, este necesar să se constate că, contrar celor sugerate de reclamantă, articolul 113 alineatul (2) din Regulamentul financiar nu impune obligația de a comunica ofertantului respins, cu titlu de caracteristici și de avantaje ale ofertei reținute, informații detaliate privind prețurile.” Pagina 36 din 60

Elocvente sunt şi următoarele considerente ale Tribunalului Uniunii Europene din Hotărârea din 29 ianuarie 2013, cauzele conexate T-339/10 şi T-532/10, Cosepuri Soc. Coop. pA, reclamantă, împotriva Autorităţii Europene pentru Siguranţa Alimentară (EFSA), pârâtă, vizând accesul unui ofertant necâştigător la documente celui declarat câştigător: "[...] protecţia ofertelor ofertanţilor faţă de alţi ofertanţi este coerentă cu dispoziţiile relevante din Regulamentul financiar, în special articolul 100 alineatul (2) din acesta, vizat în egală măsură de EFSA în decizia sa din 15 septembrie 2010, care nu prevede divulgarea ofertelor depuse, nici chiar după formularea unei cereri scrise de către ofertanţii ale căror oferte nu au fost reţinute (a se vedea, cu privire la divulgarea ofertei reţinute, Ordonanţa Evropaïki Dynamiki/AEE, punctul 49 de mai sus, punctul 39 şi jurisprudenţa citată). Această restricţie este inerentă obiectivului urmărit prin normele în materie de achiziţii publice ale Uniunii, care se întemeiază pe o concurenţă nedenaturată. Pentru a atinge acest obiectiv, se impune ca autorităţile contractante să nu divulge informaţii referitoare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice al căror conţinut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurenţa, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare. În plus, atât prin natura lor, cât şi potrivit sistemului reglementării Uniunii în materie, procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice sunt fondate pe o relaţie de încredere între autorităţile contractante şi operatorii economici care participă la aceste proceduri. Operatorii economici trebuie să poată comunica autorităţilor contractante respective orice informaţii utile în cadrul procedurii de atribuire, fără a se teme că acestea vor comunica terţilor informaţii a căror divulgare ar putea fi prejudiciabilă pentru operatorii respectivi [...]." În aceeași cauză Varec, C-450/06, în referire la modul de acțiune al organismului responsabil cu soluționarea căilor de atac, s-au stabilit următoarele: „39 Desigur, aceste dispoziții vizează conduita autorităților contractante. Totuși, se impune să se recunoască faptul că efectul util al acestora ar fi grav compromis dacă, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, toate informațiile privind această procedură de atribuire ar trebui, fără nicio limitare, puse la dispoziția autorului acestei acțiuni și chiar a altor persoane, precum intervenienții. 40 Într-un asemenea caz, simpla introducere a unei căi de atac ar da acces la informații care ar putea fi utilizate pentru a denatura concurența sau pentru a aduce atingere intereselor legitime ale operatorilor economici care au participat la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în discuție. O astfel de posibilitate ar putea chiar stimula operatorii economici să introducă acțiuni doar în simplul scop de a obține acces la secretele comerciale ale concurenților lor. 41 În cadrul unei asemenea acțiuni, pârâtul este autoritatea contractantă, iar operatorul economic ale cărui interese pot fi lezate nu este în mod necesar parte la litigiu și nici nu este chemat în cauză pentru a-și apăra aceste interese. Pentru acest motiv, este cu atât mai important să se prevadă mecanisme care garantează în mod corespunzător interesele unor astfel de operatori economici. 42 Obligațiile prevăzute în Directiva 93/36 în ceea ce privește respectarea confidențialității informațiilor de către autoritatea contractantă sunt asumate, în cadrul unei căi de atac, de către organismul responsabil cu procedura privind căile de atac. Cerința unor căi de atac eficiente prevăzută la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 coroborat cu articolul 7 alineatul (1), cu articolul 9 alineatul (3) și cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 impune, prin urmare, acestui organism să ia măsurile necesare pentru a garanta efectul util al dispozițiilor menționate și, prin aceasta, să asigure menținerea unei concurențe loiale, precum și protecția intereselor legitime ale operatorilor economici respectivi. 43 În consecință, în cadrul exercitării unei căi de atac în materie de atribuire a unui contract de achiziții publice, organismul responsabil cu această procedură trebuie să poată decide că informațiile conținute în dosarul referitor la o astfel de procedură de atribuire nu se transmit părților și avocaților acestora dacă acest lucru este necesar pentru a asigura protecția concurenței loiale sau a intereselor legitime ale operatorilor economici impusă de dreptul comunitar. 44 Se pune problema dacă această interpretare este conformă noțiunii de proces echitabil în sensul articolului 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950 (denumită în continuare „CEDO”). 45 Într-adevăr, după cum reiese din decizia de trimitere, Varec a invocat în fața Conseil d’État că dreptul la un proces echitabil implică garantarea caracterului contradictoriu al oricărei proceduri judiciare, că principiul contradictorialității reprezintă un principiu general de drept, că își găsește temeiul în articolul 6 din CEDO și că acest principiu implică dreptul părților la un proces de a lua cunoștință de toate înscrisurile sau observațiile prezentate instanței pentru a influența decizia acesteia și pentru a le discuta. 46 În această privință, trebuie subliniat că articolul 6 alineatul (1) din CEDO prevede, printre altele, că „[o]rice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public și într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială […]”. Potrivit jurisprudenței constante a Curții Europene a Drepturilor Omului, caracterul contradictoriu al unei proceduri reprezintă unul dintre elementele care permit să se aprecieze caracterul echitabil al acesteia, însă poate fi pus în balanță cu alte drepturi și interese. 47 Principiul contradictorialității implică, în general, dreptul părților la un proces de a lua cunoștință de probele și de observațiile prezentate în fața instanței și de a le discuta. Cu toate acestea, în anumite cazuri, poate fi necesar ca anumite informații să nu fie comunicate părților pentru a putea garanta drepturile fundamentale ale unui terț sau pentru a proteja un interes public important (a se vedea Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea Rowe și Davis împotriva Regatului Unit din 16 februarie 2000, Recueil des arrêts et décisions 2000-II, § 61, și Hotărârea V. împotriva Finlandei din 24 aprilie 2007, nepublicată încă în Recueil des arrêts et décisions, § 75). 48 Printre drepturile fundamentale care pot fi astfel protejate figurează dreptul la respectarea vieții private, consacrat la articolul 8 din CEDO și care decurge din tradițiile constituționale comune statelor membre și este reafirmat la articolul 7 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, proclamată la Nisa la 7 decembrie 2000 (JO C 364, p. 1) (a se vedea în special Hotărârea Pagina 37 din 60

din 8 aprilie 1992, Comisia/Germania, C-62/90, Rec., p. I-2575, punctul 23, și Hotărârea din 5 octombrie 1994, X/Comisia, C-404/92 P, Rec., p. I-4737, punctul 17). În această privință, din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului reiese că nu se poate considera că noțiunea de viață privată trebuie interpretată ca excluzând activitățile profesionale sau comerciale ale persoanelor fizice sau juridice (a se vedea Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea Niemietz împotriva Germaniei din 16 decembrie 1992, série A, nr. 251-B, § 29, Hotărârea Société Colas Est și alții împotriva Franței din 16 aprilie 2002, Recueil des arrêts et décisions 2002-III, § 41, precum și Hotărârea Peck împotriva Regatului Unit din 28 ianuarie 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-I, § 57), activități care pot include participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice. 49 De altfel, Curtea de Justiție a recunoscut protecția secretelor comerciale ca un principiu general (a se vedea Hotărârea din 24 iunie 1986, AKZO Chemie și AKZO Chemie UK/Comisia, 53/85, Rec., p. 1965, punctul 28, precum și Hotărârea din 19 mai 1994, SEP/Comisia, C-36/92 P, Rec., p. I-1911, punctul 37). 50 În sfârșit, menținerea unei concurențe loiale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice reprezintă un interes public important, a cărui apărare este admisă în temeiul jurisprudenței citate la punctul 47 din prezenta hotărâre. 51 Rezultă astfel că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanță cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestora. 52 Principiul protecției informațiilor confidențiale, precum și a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerințele unei protecții juridice efective și cu respectarea dreptului la apărare al părților în litigiu (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 13 iulie 2006, Mobistar, C-438/04, Rec., p. I-6675, punctul 40) și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, astfel încât să se asigure respectarea faptului că procedura, în ansamblul său, respectă dreptul la un proces echitabil. 53 În acest scop, organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac trebuie în mod necesar să poată dispune de informațiile necesare pentru a se putea pronunța în cunoștință de cauză, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Mobistar, citată anterior, punctul 40). 54 Având în vedere prejudiciul extrem de grav care ar putea rezulta din comunicarea ilegală a anumitor informații către un concurent, organismul menționat trebuie ca, înainte de a comunica aceste informații unei părți la litigiu, să dea posibilitatea operatorului economic vizat să invoce caracterul confidențial sau de secret comercial al acestora (a se vedea, prin analogie, Hotărârea AKZO Chemie și AKZO Chemie UK/Comisia, citată anterior, punctul 29). 55 Prin urmare, trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665, coroborat cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36, trebuie interpretat în sensul că organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac prevăzute la articolul 1 alineatul (1) menționat trebuie să garanteze confidențialitatea și dreptul la respectarea secretelor comerciale cu privire la informații conținute în dosarele care îi sunt comunicate de către părțile la litigiu, în special de către autoritatea contractantă, organismul respectiv având totuși dreptul să cunoască el însuși aceste informații și să le ia în considerare. Este de competența acestui organism să decidă în ce măsură și potrivit căror modalități se impune garantarea confidențialității și a secretului acestor informații, în lumina cerințelor unei protecții juridice efective și a respectării dreptului la apărare al părților la litigiu și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, pentru ca procedura, în ansamblul său, să respecte dreptul la un proces echitabil.” În același sens s-a reținut și în Hotărârea Curții din 31 ianuarie 2008 — Comisia Comunităților Europene/Regatul Spaniei, Cauza C-32/07 (pct. 37-55). Şi în Legea concurenţei nr. 21/1996 există regula că dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului [Concurenţei]. Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale califică drept secret comercial orice informaţie care, total sau parţial, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, pentru care deţinătorul legitim a luat măsuri rezonabile ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim de secret. Secretele de afaceri sunt informaţii în cazul cărora nu numai divulgarea către public, ci şi simpla transmitere către un subiect de drept diferit de cel care a furnizat informaţia, poate leza grav interesele acestuia – Tribunalul de Primă Instanţă al Comunităţilor Europene , hotărârea din 18 septembrie 1996, cauza T-353/94, Postbank NV împotriva Comisiei, pct. 87. Pagina 38 din 60

Informaţiile ce ar putea fi calificate drept secrete de afaceri sunt, potrivit Consiliului Concurenţei, cu titlu de exemplu: informaţii tehnice şi/sau financiare legate de know-how-ul unei întreprinderi, metode de evaluare a costurilor, procese şi secrete de producţie, surse de aprovizionare, cantităţi produse şi vândute, cote de piaţă, liste de clienţi şi distribuitori, planuri de marketing, structura costurilor şi a preţurilor, strategia de vânzări. Așa cum a fost anterior reținut, având în vedere că asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a invocat în justificarea caracterului confidențial al documentelor dispozițiile din Codul muncii, vizavi de salarizare a personalului, precum și din cuprinsul contractelor cu terți, contractelor individuale de muncă, extrasele bancare, înscrisurile care au conținut, nume, prenume, cod numeric personal extrase bancare, salarizare, justificarea privind formularul de propunerea tehnică elaborată, dotarea tehnică și propunerea financiară (care conțin elemente de know- how elemente privind capacitatea tehnică și financiară a societății, informații privind raporturile contractuale cu anumiți furnizori/distribuitori, prețuri) conduita Consiliului de a nu pune la dispoziția societății contestatoare a documentelor declarate confidențiale de ofertanta declarată câștigătoare este în conformitate cu dispozițiile legale incidente. În aceeași direcție acționează și instanțele de judecată relevantă fiind Hotărârea nr. 354/2021 din data de 08.03.2021 emisă de Curtea de Apel Ploiești, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal care a reținut următoarele: „In ceea ce priveşte critica referitoare la asigurarea accesului la întregul dosar al cauzei (în principal) sau cel puţin la înscrisurile care nu au fost declarate confidenţiale de către Supercom la momentul depunerii ofertei (în subsidiar), petenta a susţinut că solicitarea sa a fost respinsă atât de către autoritatea contractantă cât şi de către CNSC, fără temei şi fără argumente credibile/întemeiate, pe motiv că ofertele criticate sunt confidenţiale în integralitate deoarece ofertanţii le-au declarat confidenţiale. învederează petenta că acest refuz a determinat încălcarea dreptului la apărare şi a accesului la probele care urmau a fi analizate de către CNSC, încălcarea principiul transparentei şi al echităţii ("egalităţii armelor), petenta fiind în mod evident într-o poziţie inferioară faţă de autoritatea contractantă, încercând să dovedească o situaţie de fapt şi de drept fără a avea acces concret la dosarul de achiziţie publică. Curtea constată că, în mod neîntemeiat, petenta susţine că se află într-o poziţie de inferioritate faţă autoritatea contractantă, esenţială este asigurarea principiului egalităţii de tratament între ofertanţi şi nu în raport cu autoritatea contractantă. Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi a fost respectat având în vedere faptul că toţi ofertanţii au depus declaraţii de confidenţialitate în aceleaşi condiţii. Pe de altă parte, autoritatea contractantă a avut acces la întregul dosar al achiziţiei publice, la fel şi Consiliul. Accesul la dosarul achiziţiei publice, la sediul autorităţii contractante, se face în conformitate cu dispoziţiile art. 41 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii: „(1) Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii/entităţii contractante, autoritatea/entitatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost transmise de operatorii economici indicate şi dovedite de aceştia ca fiind confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidenţial se aplică doar asupra datelor/informaţiilor indicate şi dovedite ca fiind date cu caracter personal,secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu afectează obligaţiile autorităţii/entităţii contractante prevăzute la art. 66 şi art. 91 şi nici publicarea părţilor din contractele de concesiune încheiate fără caracter confidenţial, inclusiv a eventualelor modificări ulterioare. (3) Autoritatea/entitatea contractantă poate impune operatorilor economici cerinţe care vizează protejarea caracterului confidenţial al informaţiilor pe care aceasta le pune la dispoziţie pe durata întregii proceduri de atribuire. (4) Operatorii economici indică şi dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1)". Accesul părţilor la dosarul cauzei, la sediul CNSC, se face conform dispoziţiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care stipulează: „La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fară a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. (3) în sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi.". Raportat la legislaţia în vigoare incidenţă, se constată că, la autoritatea contractantă, ofertanţii indică şi dovedesc în cuprinsul ofertelor care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale (conform dispoziţiilor art. 41 din Legea nr. 100/2016). Curtea constată că S.C. Supercom SA a depus Declaraţia de confidenţialitate odată cu depunerea ofertei (fila 242), iar adresa nr. 10793/04.11.2020 reprezintă dovedirea caracterului confidenţial al înscrisurilor declarate, fiind astfel respectate dispoziţiile art. 41 din Legea nr. 100/2016 şi art. 19 alin (1) din Legea nr. 101/2016. (...) Mai mult, Curtea constată că petenta a prezentat la rândul său declaraţie de confidenţialitate, acţionând în aceeaşi manieră ca şi intimata. Astfel, asocierea S.C. RER SUD SA - S.C. Rer Ecologic Service Bucureşti Rebu SA a prezentat declaraţie de confidenţialitate cu privire la: (...) Potrivit jurisprudenţei CJUE din cauza C-450/06, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 234 CE de Conseil d'Etat (Belgia), „Obligaţiile prevăzute în Directiva 93/36 în ceea ce priveşte respectarea confidenţialităţii informaţiilor de către autoritatea contractantă sunt asumate, în cadrul unei căi de atac, de către organismul responsabil cu procedura privind căile de atac. Cerinţa unor căi de atac eficiente prevăzută la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 coroborat cu articolul 7 alineatul (1), cu articolul 9 alineatul (3) şi cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 impune, prin urmare, acestui organism să ia măsurile necesare pentru a garanta efectul util al dispoziţiilor menţionate şi, prin aceasta, să asigure menţinerea unei concurenţe loiale, precum şi protecţia intereselor legitime ale operatorilor economici respectivi. în consecinţă, în cadrul exercitării unei Pagina 39 din 60

căi de atac în materie de atribuire a unui contract de achiziţii publice, organismul responsabil cu această procedură trebuie să poată decide că informaţiile conţinute în dosarul referitor la o astfel de procedură de atribuire nu se transmit părţilor şi avocaţilor acestora dacă acest lucru este necesar pentru a asigura protecţia concurenţei loiale sau a intereselor legitime ale operatorilor economici impusă de dreptul comunitar. Rezultă astfel că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice, principiul contradictorialităţii nu implică faptul că părţile au un drept de acces nelimitat şi absolut la toate informaţiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanţă cu dreptul altor operatori economici la protecţia informaţiilor confidenţiale şi a secretelor comerciale ale acestora. 52. Principiul protecţiei informaţiilor confidenţiale, precum şi a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerinţele unei protecţii juridice efective şi cu respectarea dreptului la apărare al părţilor în litigiu (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 13 iulie 2006, Mobistar, C-438/04, Rec., p. 1-6675, punctul 40) şi, în cazul unei căi de atac în faţa unei instanţe sau al unei căi de atac în faţa unui alt organism care este o instanţă sau tribunal în înţelesul articolului 234 CE, astfel încât să se asigure respectarea faptului că procedura, în ansamblul său, respectă dreptul la un proces echitabil. 53. In acest scop, organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac trebuie în mod necesar să poată dispune de informaţiile necesare pentru a se putea pronunţa în cunoştinţă de cauză, inclusiv de informaţiile confidenţiale şi de secretele comerciale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Mobistar, citată anterior, punctul 40). 54. Având în vedere prejudiciul extrem de grav care ar putea rezulta din comunicarea ilegală a anumitor informaţii către un concurent, organismul menţionat trebuie ca, înainte de a comunica aceste informaţii unei părţi la litigiu, să dea posibilitatea operatorului economic vizat să invoce caracterul confidenţial sau de secret comercial al acestora (a se vedea, prin analogie, Hotărârea AKZO Chemie şi AKZO Chemie UK/Comisia, citată anterior, punctul 29)". Argumentele aduse de societatea contestatoare în justificarea faptului că motivele invocate de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. și acceptate de Consiliu nu justifică declarația de confidențialitate, se bazează pe faptul că dispozițiile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 și art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, prevăd dreptul oricărui participant la procedură de a avea acces, de a cunoaşte raportul procedurii de atribuire, actele dosarului procedurii în integralitatea lor, inclusiv sub aspectul informaţiilor din cadrul propunerilor tehnice şi/sau la fundamentările/ justificările de preţ/cost ale celorlalţi participanţi la procedură. Iar potrivit ambelor reglementări, de la regula enunţată există o singură excepţie, respectiv cea a informaţiilor/documentelor declarate şi probate de ofertanţi ca fiind confidenţiale. Astfel, simpla declaraţie a unui ofertant (în cazul de faţă, ofertantului declarat câştigător) în sensul că propunerea tehnică şi/sau financiară ori informaţiile/documentele pe care se fundamentează ar fi confidenţiale nu este suficientă pentru a se reţine un asemenea caracter, acest caracter trebuind să fie şi probat. Or, în speţă, o asemenea dovadă nu a fost făcută, astfel că, în mod greşit, nu i-au fost puse la dispoziţie înscrisurile solicitate. În raport de aspectele mai sus menţionate, contestatoarea apreciază că, în speţă, au fost încălcate atât dreptul său la apărare şi la un proces echitabil, cât şi principiile nediscriminării, tratamentului egal şi al transparenţei, în condiţiile în care autoritatea contractantă i-a refuzat nejustificat accesul la date/informaţii al căror caracter confidenţial nu a fost probat şi care i-ar fi fost necesare tocmai pentru formularea motivelor de fapt şi de drept ale contestaţiei noastre, vătămare ce însă nu a fost înlăturată nici prin oferirea accesului la dosarul de achiziţie în condiţiile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prin urmare, contestatoarea precizează că, deşi a efectuat toate demersurile necesare, nu a putut lua cunoştinţă de documentele relevante pentru fundamentarea contestaţiei sale, în condiţiile în care acestea nu i-au fost puse la dispoziţie nici de către autoritatea contractantă şi nici de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Împrejurarea că în prezenta procedură, ...S.R.L. a ales să depună contestația și ulterior să solicite acces la dosar în vederea luării la cunoştinţă de documentele relevante pentru fundamentarea contestaţiei sale

, nu este de natură la a reclama că respectivul caracter confidențial invocat de asocierea reclamată nu este justificat. Consiliul precizează că relativ la cererea de studiere a documentelor de la dosarul cauzei, de acceptarea sau nu a ei nu trebuie să depindă motivarea contestaţiei sau soluţionarea ei. Cu alte cuvinte, legea este astfel construită încât o contestaţie trebuie să cuprindă motivele de nelegalitate şi netemeinicie a actelor atacate – motivele pe care se bazează calea de atac –, iar nu să fie o contestaţie motivată pe parcursul procesului, în urma accesului la dosarul achiziţiei publice. Contestaţia este şi rămâne o cale de atac independentă de studierea dosarului cauzei de către părţi, cum s-a spus mai înainte. Scopul celor trei zile pe care legiuitorul delegat le-a acordat în speţă persoanelor vătămate (prin art. 10 lit. f din Legea nr. 101/2016) este tocmai ca aceste persoane să obţină mijloacele de probă de care au nevoie şi să îşi motiveze contestaţia prin care reclamă actele autorităţilor contractante. Altminteri, nimic nu ar împiedica aceste persoane să depună contestaţie imediat după primirea actului vătămător, iar motivarea contestaţiei să o realizeze oricând doresc, în timpul litigiului. Pagina 40 din 60

În plus, Consiliul fiind ţinut de obligaţia de imparţialitate şi echidistanţă faţă de părţile aflate în proces, el nu se poate transforma în furnizorul de probe pentru una dintre părţile litigante, care altfel nu şi-ar putea susţine contestaţia. În altă ordine de idei, scopul pentru care Consiliul beneficiază de documentele dosarului achiziţiei publice de la autoritatea contractantă este pentru a putea analiza obiecţiile cuprinse în contestaţie, iar nu de a pune la dispoziţia contestatoarei copiile ofertelor concurente pentru a-şi motiva contestaţia. Aşadar, succesiunea logică este formularea unei contestaţii motivate şi recepţionarea de către Consiliu de la autoritate a dosarului achiziţiei publice necesar soluţionării contestaţiei, iar nu studierea la Consiliu a dosarului achiziţiei publice de către contestatoare şi motivarea ulterioară a contestaţiei. Obligația de a motiva cererea este expres prevăzută de legea specială (art. 10 lit. f din Legea nr. 101/2016), dar și de dreptul comun, respectiv de Codul de procedură civilă la art. 189, Cererea de chemare în judecată va cuprinde:[…] d) arătarea motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază cererea. Scopul obligației de motivare este acela de a arăta organismului administrativ– jurisdicțional, în speță, sau instanței de judecată, împrejurările relevante pentru dezlegarea litigiului și, totodată, explicațiile pentru care drepturile reclamantului au fost lezate prin conduita presupus ilicită a pârâtului. În raport de aspectele mai sus reținute susținerile autoarei contestației, potrivit cărora: ”În urma consultării documentaţiei aferente dosarului de achiziţie publică în integralitatea sa, vom fi în măsură a completa motivele de nelegalitate, prin referiri exprese la menţiunile înscrise în propunerea tehnică şi în oferta financiară depuse de Asocierea ... SRL - ... SRL, astfel că ne rezervăm acest drept” nu sunt judicioase în cauză. Într-o atare situație, Consiliul respinge, ca neîntemeiată, solicitarea ...S.R.L. adresată Consiliului, referitoare la ”accesul la toate documentele aferente dosarului de achiziţie publică, inclusiv a propunerii tehnice şi a ofertei financiare depuse de ofertantul declarat câştigător, respectiv asocierea ... SRL - ... SRL., motivat de faptul că deşi asocierea ... SRL - ... SRL. a declarat în parte drept confidenţiale propunerea sa tehnică şi financiară, acesta nu a probat caracterul lor confidenţial şi nici faptul că, în acestea, ar fi cuprinse secrete tehnice şi / sau comerciale stabilite conform legii”, constatându-se că în exercitarea atribuțiilor legale, Consiliul a ținut seama de solicitarea formulată de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. privind respectarea caracterului confidențial al documentelor declarate confidențiale, conform celor menționate anterior în considerentele expuse, dat fiind dispozițiile legiuitorului, care a prevăzut la art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi”. Un astfel de acord din partea asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L., nu a fost pus la dispoziția ...S.R.L.] Sunt relevant de reținut demersurile achizitoarei prin intermediul adresei nr. 9953/31.08.2022, de a obţine de la asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. acordul acesteia cu privire la vizualizarea dosarului în integralitate de către societatea contestatoare, la care asocierea a furnizat următorul răspuns prin adresa nr. 1975/31.08.2022: „Ref.: Solicitare 9953/31.08.2022 Referitor la : Acces liber si neîngrădit la oferta tehnica si oferta financiara a Asocierii SC ... SRL - SC ... SRL pentru ofertantul ...SRL, clasat pe locul 2 in procedura de atribuire „Servicii de paza si monitorizare a obiectivelor S.C. ...S.R.L.", anunţ ADV .../10.06.2022 Subsemnatul ..., reprezentant împuternicit al asocierii SC ... SRL - SC ... SRL, la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica de „Servicii de paza si monitori/are a obiectivelor S.C. ...S.R.L.", va aducem la cunostinta faptul ca potrivii Legii 98/2016 secţiunea 3 art. 57: (1) Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă arc obligaţia de a nu dezvălui informaţiile transmise de operatorii economici indicate de aceştia ca fiind confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale fi elementele confidenţiale ale ofertelor. Pagina 41 din 60

(2) Dispoziţiile alin. (1) nu afectează obligaţiile autorităţii contractante prevăzute la art. 145 și 215 în legătură cu transmiterea spre publicare a anunţului de atribuire, și, respectiv, comunicarea rezultatului procedurii de atribuire către candidaţi ofertanţi (3) Autoritatea contractantă poate impune operatorilor economici anumite cerinţe în vederea protejării caracterului confidenţial al informaţiilor pe care aceasta le pune la dispoziţie pe durata întregii proceduri de atribuire." Astfel, Asocierea SC ... SRL - SC ... SRL ia momentul depunerii documentaţiei de participare in cadrul procedurii de atribuire a serviciilor organizata de către Autoritatea Contractanta, a considerat necesara aplicarea art. 123 alin. 1 din HG 395 2016, menţionând ca parte din într-o procedură de atribuire, se dezvăluie anumite informaţii a căror divulgare neautorizată sau ne justificată ar putea prejudicia operatorul economic implicat (secrete comerciale, alte informaţii ce intră sub sfera protecţiei drepturilor de proprietate intelectuală, elemente de know-how. informaţii privind raporturile contractuale cu anumiţi furnizori distribuitori, preturi ş.a.), chiar cu riscul unor consecinţe în lanţ. printr-o denaturare a concurenţei. Autoritatea contractanta se asigura că prin modalitatea de soluţionare a solicitării de vizualizare primite sunt respectate prevederile legale în materia transparenței şi a liberului acces la informaţii de interes public și, pe de altă parte, aceea de a se asigura că prin răspunsul la solicitarea transmisă nu sunt încălcate prevederile legale în materia confidențialității informațiilor (autorităților contractante le revine obligația de a asigura protejarea integrităţii datelor şi a confidenţialităţii informaţiilor sensibile puse la dispoziţie de operatorii economici pe parcursul derulării procedurilor de atribuire). Va aducem la cunostinta faptul ca sunt considerate informatii confidentiale: - datele eu caracter confidental conf. Art. 137, al. 3 din Codul Muncii, respectiv informaţii privitoare la sporul aplicat la salariu, stabilit prin contractul colectiv de munca (înaintat in cadrul solicitării de clarificari 7539/05.07.2022 - adresa 1537/06.07.2022) sau, cuantumul acestuia reprezentând in sine o informaţie cu caracter confidenţial: Conform art. 26 din Legea 53/2003 privind Codul muncii se prevede ca prin clauza de confidenţialitate părţile convin ca, pe toata durata contractului individual de munca (CIM) si dupa încetarea acestuia, sa nu transmita date sau informaţii de care au luat cunoştinţa in timpul executării contractului. - salarizarea personalului in acest sens specificam ca potrivit prevederilor art. 163 alin. 1 din Legea 53/2003 „salariul este confidenţial, angajatorul avand obligaţia de a lua masurile necesare pentru asigurarea confidentialitaii" (copii Contracte Individuale de Munca prezentate in cadrul clarificărilor nr. 1469 29.06.2022). - In cadrul clarificărilor 1885/19.08.2022 înaintam EXTRASE REVISAL care conţin date referitoare la nume si prenume, cod numeric personal, salarizare etc. a angajaţilor subscrisei, care daca ar fi accesate de către agenţi economici concurenţi ar incalca garantarea drepturilor si libertăţilor fundamentale ale persoanei fizice; - dotarea tehnica a S.C. ... S R.L si a S.C. ... S.R.L, ar putea duce la denaturarea concurentei (pag. 61-62, 63-64). - in cadrul clarificărilor nr. 1469/29.06.2022 societăţile noastre inainteaza extrase bancare pe care nu le putem pune la dispoziţia contestatorului, acestea conţinând conturi bancare si nume ale clienţilor noştri, in cadrul prezentei proceduri suntem in competiţie cu contestatorul provenit din acelaşi domeniu de activitate, dar cu interese diferite. - Oferta noastra reprezintă un produs intelectual, oferind informaţii cu privire la capacitatea financiara si tehnica a societatii, rezultând astfel necesitatea fireasca de a proteja aceste informaţii care ar putea prejudicia interesele comerciale ale societăţii, prin urmare nu aprobam accesul liber si neîngrădit ia oferta tehnica si financiara, depusa de către Asocierea noastra in cadrul prezentei proceduri, pentru ofertantul ...SRL.” În legătură cu critica referitoare la faptul că "raportul procedurii nr. 9789/26.08.2022 nu conţine informaţii privitoare la modalitatea în care autoritatea contractanta a verificat, rand pe rand, solicitările de darificari / de lămuriri mentionate de Consiliul National pentru Soluţionarea

Contestatiilor

în

cuprinsul

deciziei

nr. Pagina 42 din 60

1647/C7/1686/05.08.2022", autoritatea contractantă menţionează că a întocmit toate documentele necesare verificării ofertelor în conformitate cu Ordinul nr. 1170/2021 emis de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice privind aprobarea formularelor standard ale proceselor-verbale intermediare de evaluare aferente procedurilor de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru

de

achiziţie

publică,

a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii. Astfel, informaţiile pe care contestatoarea doreşte să le afle prin intermediul raportului procedurii, nu se află menţionate în acest document, ci în anexele la procesele-verbale de verificare a răspunsurilor la solicitările de clarificări. Așadar atâta vreme cât în Anexele la Procesele-verbale nr. 9565/23.08.2022, respectiv 9705/25.08.2022, se află analiza răspunsurilor oferite de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. având în vedere solicitările din cuprinsul deciziei nr. 1647/C7/1686/05.08.2022, anexele la cele două procese verbale nu au putut fi puse la dispoziţia contestatoarei deoarece se află sub incidenţa declaraţiei de confidenţialitate, conţinând informaţii din propunerea tehnică şi cea financiară, conduita achizitoarei și a Consiliului este în conformitate cu dispozițiile legale incidente. În conformitate cu dispoziţiile art. 430 alin. (1) şi (2) din N.C.P.C., alin. (1) - „hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată”; alin. (2) - „autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă”. Astfel, conform prevederilor Codului de procedură civilă art. 431 alin. (1) „Nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeaşi calitate, în temeiul aceleiaşi cauze şi pentru acelaşi obiect (2) Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă” şi art. 430 alin. (1) şi (2) „Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă”. Prin urmare, pentru a exista putere de lucru judecat dedus într-un proces din hotărârea pronunţată într-un proces anterior, potrivit Pagina 43 din 60

articolului menţionat, trebuie să existe triplă identitate de părţi, de obiect şi de cauză. În literatura de specialitate se arată că pentru a exista identitate de obiect nu este nevoie ca obiectul să fie formulat în ambele acţiuni în acelaşi mod, ci este suficient ca din cuprinsul acţiunilor să rezulte că este acelaşi. De aici rezultă şi identitatea de cauză, precum şi că pentru a exista identitate de obiect între două acţiuni este suficient ca din cuprinsul lor să rezulte că scopul final urmărit de reclamant este acelaşi în ambele acţiuni şi, chiar dacă în primul litigiu s-a discutat numai pe cale incidentală un drept invocat de o parte, soluţia dată de instanţă are putere de lucru judecat într-o nouă acţiune în care se încearcă valorificarea aceluiaşi drept. Motivarea în fapt şi drept pe care se întemeiază contestaţia este importantă pentru că alături de obiectul acesteia determină calitatea procesuală a părţilor şi interesează în problema litispendenţei şi a autorităţii de lucru judecat. Decizia antemenţionată pronunţată de Consiliu nr. 1647/C7/1686 din 05.08.2022 având în vedere caracterul ei definitiv, a dobândit putere de lucru judecat, în esenţă, semnifică faptul că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată (bis de eadem re ne sit actio), iar hotărârea este prezumată a exprima adevărul şi nu trebuie să contrazică o altă hotărâre (res iudicata pro veritate habetur). Efectele puterii de lucru judecat prezintă un dublu aspect: un aspect negativ pentru partea care a pierdut litigiul, în sensul că nu mai poate repune în discuţie dreptul său într-un alt litigiu şi un aspect pozitiv, pentru partea care a câştigat procesul, în sensul că se poate prevala de dreptul recunoscut într-o nouă judecată. Doctrina și jurisprudența s-au exprimat în sensul că nu este necesară tripla identitate de părți, obiect și cauză pentru a fi invocat lucrul judecat, câtă vreme se aduce în discuție o chestiune litigioasă soluționată anterior. Așadar, reluarea de către ...S.R.L., în prezenta cauză, a criticilor și argumentelor legate de admiterea în parte a cererii sale de acces la dosarul cauzei, a aspectelor vizavi de faptul că asocierea declarată câştigătoare nu a probat caracterul confidenţial al propunerii tehnice şi al ofertei financiare, în sensul de a dovedi că acestea ar conţine secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea lor ar prejudicia interesele sale și că în urma consultării documentaţiei aferente dosarului de achiziţie publică în integralitatea sa, va fi în măsură a completa motivele de nelegalitate, prin referiri exprese la modalitatea în care răspunsurile la solicitările de clarificări furnizate de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. răspund sau nu cerinţelor de clarificări/lămuriri dispuse de Consiliu, respectiv dacă prin răspunsul la clarificări s-a modificat sau nu propunerea tehnică şi/sau financiară, nu poate fi primită de către Pagina 44 din 60

Consiliu, în condițiile în care, astfel cum s-a redat anterior în considerente, aceste chestiuni au fost tranșate anterior, în mod definitiv, având autoritate de lucru judecat, argumentele regăsindu-se în considerentele Deciziei nr. 1647/C7/1686 din 05.08.2022 anterior pronunțată. Considerentele reținute de Consiliu anterior, sunt incidente și în cazul criticilor aduse de contestatoare vizavi de răspunsurile la solicitările de clarificare furnizate de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. urmare a deciziei Consiliului, respectivele înscrisuri vizând aspecte tehnice și financiare declarate confidențiale, astfel conduita achizitoarei și a Consiliului de a nu pune la dispoziția societății contestatoare a documentelor declarate confidențiale de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. este în conformitate cu dispozițiile legale incidente. Cu alte cuvinte, Consiliul nu poate analiza motivele aduse în discuție de ...S.R.L., întrucât există lucrul judecat asupra aspectelor dezlegate, ele neputând fi readuse în discuție. Astfel, în considerarea principiului „Res indicata proveritate habetur” (hotărârea este prezumată absolut şi irevocabil a exprima adevărul şi nu trebuie contrazisă de o altă hotărâre), Consiliul învestit cu soluţionarea criticilor formulate în discuție este obligată să ţină seama de dezlegările jurisdicţionale anterioare. Cele anterior menţionate se impun şi din perspectiva dreptului la un proces echitabil consacrat prin dispoziţiile art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi jurisprudenţa aferentă şi din necesitatea ocrotirii principiului securităţii raporturilor juridice ca element esenţial al preeminenţei dreptului. Anterior, pe rolul Consiliului s-a formulat de către ...S.R.L., contestația fără număr de înregistrare la emitent din data de 14.07.2022, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 35191/15.07.2022, care a fost soluționată de Consiliu prin Decizia nr. 1647/C7/1686 din 05.08.2022 prin care s-a admis contestația formulată de ...S.R.L., dispunându-se următoarele: „Admite contestația formulată de către ...S.R.L., cu sediul în ..., ..., în contradictoriu cu ...S.R.L., cu sediul în .... Anulează, în parte, Procesul-verbal nr. 7626/07.07.2022 privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, și după caz cu factorii de evaluare și toate actele subsecvente acestuia, inclusiv Raportul procedurii nr. 7635/07.07.2022, în secțiunea aferentă evaluării propunerii financiare depuse de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., precum și adresele autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă ...S.R.L., la reluarea procedurii de achiziție publică, prin reevaluarea propunerii tehnice și propunerii financiare depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. sub aspectele reclamate și a căror temeinicie a fost reținută de Consiliu în considerentele expuse, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de 15 de zile de la data primirii prezentei decizii. Obligă ...S.R.L. să comunice ofertanților rezultatul reevaluării potrivit legislației achizițiilor publice. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Pagina 45 din 60

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate.” Împotriva Deciziei nr. 1647/C7/1686 din 05.08.2022 părțile nu au formulat plângere. Înainte de a proceda la soluționarea criticilor, Consiliul va enunța următoarele considerații de ordin general. Astfel, conform doctrinei juridice, în conformitate cu dispoziţiile art. 430 alin. (1) și (2) din N.C.P.C., alin. (1) – „Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată’’; alin. (2) - „Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă‟. Corelativ, Consiliul reiterează următoarele dispoziţii din Legea nr. 101/2016: - art. 28 alin. (1) - „Decizia Consiliului

este obligatorie

pentru părțile cauzei‟; - art. 29 – „Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate‟; - art. 32 alin. (1) - Instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu este curtea de apel, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în a cărei rază teritorială se află sediul autorităţii contractante. Plângerile se soluţionează de complete specializate în achiziţii publice”; - art. 35. alin. (2) - „Hotărârea prin care instanţa soluţionează plângerea este definitivă.” Coroborând normele juridice anterior enunțate și având în vedere faptul că până în prezent niciuna dintre părți nu a exercitat calea de atac împotriva deciziei emise de către Consiliu, rezultă că, în ceea ce privește ‟obiectul cererii contestației deduse soluționării‟, Consiliul este obligat să ia în considerare, în mod exclusiv Decizia nr. 1647/C7/1686 din 05.08.2022 deoarece la momentul soluționării prezentei contestații, aceasta este definitivă; altfel spus, nu mai este susceptibilă, de anulare sau modificare, decât prin intermediul căilor extraordinare de atac. Pe cale de consecință, în situația în care părțile, în exercitarea propriei lor voințe, nu au exercitat nicio cale extraordinară de atac împotriva deciziei în cauză, Consiliul apreciază că, în mod automat, se prezumă că acestea au acceptat și însușit conținutul acesteia, perspectivă din care apreciază că dispozițiile actului juridic anterior invocat intră în sfera puterii lucrului judecat. Decizia nr. 1647/C7/1686 din 05.08.2022 este executorie, cele statuate în dispozitivul și cuprinsul motivării ei beneficiind de autoritate Pagina 46 din 60

de lucru judecat. În atari condiții, părțile din cauza judecată de instanță, sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunțată. Raționamentul de mai sus este validat și de instanțele de judecată, spre exemplu Curtea de Apel București – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal (Decizia civilă nr. 510/ 27.01.2014), în sensul că „efectele puterii de lucru judecat prezintă un dublu aspect: un aspect negativ pentru partea care a pierdut litigiul, în sensul că nu mai poate repune în discuție dreptul său într-un alt litigiu (...) în atare condiții, părțile din cauza judecată (...) sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunțată”. Prin urmare, Consiliul urmează a soluționa contestația în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a respectat dispozițiile Deciziei nr. 1647/C7/1686 din 05.08.2022, cu luarea în considerare a legislației în vigoare în domeniul achizițiilor publice și a argumentelor transmise de către petenți. Se reține faptul că anterior Consiliul a stabilit în sarcina achizitoarei clarificarea cu asocierea reclamată ... S.R.L. - ... S.R.L. a 3 aspecte, față de care contestatoarea formulează critici în prezenta cauză. 1). Un prim aspect reclamat de ...S.R.L., vizează faptul că asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a diminuat în mod artificial costul cu indemnizaţia aferentă concediului de odihnă, întrucât, în opinia contestatoarei, acesta nu a avut în vedere, în calculul său, indemnizaţia pentru concediul de odihnă pe care trebuie să o plătească (şi) salariatului suplinitor, respectiv a celui care prestează muncă în ora liberă plătită salariatului al cărui program de lucru s-a redus ca urmare a lucrului în timpul nopţii. Argumentul adus de contestatoare în favoarea criticii se bazează pe faptul că în condiţiile în care ofertantul declarat câştigător a arătat că, pentru lucrul în timpul nopţii, înţelege a uza de prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii prin reducerea timpului de lucru al salariatului care a lucrat minim trei ore în timpul nopţii cu o oră, înseamnă că, pentru această oră, aceasta era obligată a avea în vedere toate drepturile băneşti cuvenite atât salariatului care a beneficiat de reducerea programului de lucru (salariu de bază şi indemnizaţia de concediu), cât şi drepturile băneşti cuvenite salariatului înlocuitor în această oră, adică salariul de bază şi indemnizaţia de concediu cuvenită acestuia pentru ora de muncă prestată, iar nu doar salariul de bază cuvenit salariatului înlocuitor pentru munca prestată. Se rețin și argumentele aduse de achizitoare în replică la cele reclamate, respectiv faptul că urmare a deciziei C.N.S.C. nr. 1647/C7/1686/05.08.2022 a făcut demersurile necesare pentru a solicita clarificări, aşa cum au fost formulate în cadrul deciziei menţionate Pagina 47 din 60

anterior (ataşat solicitările de clarificări nr. 9314/16.08.2022, respectiv nr. 9577/23.08.2022, precum şi răspunsurile la acestea). Totodată, autoritatea contractantă menţionează că răspunsurile la solicitările de clarificări au fost analizate în cadrul anexelor la Procesele verbale nr. 9565/23.08.2022, respectiv 9705/25.08.2022, documente ce sunt ataşate prezentei şi sunt puse la dispoziţia Consiliului. Aceasta susține că, din analiza răspunsurilor la solicitările de clarificări, a reieşit că ofertantul câştigător şi-a fundamentat oferta financiară în conformitate cu legislaţia în vigoare şi anume Codul Muncii, Legea nr. 448/2006 şi a transmis documentele solicitate de autoritatea contractantă. Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor sesizate, Consiliul găseşte util a relua cele reținute în considerentele Deciziei nr. 1647/C7/1686 din 05.08.2022 menite să înlesnească înţelegerea ei, cât şi să îi circumstanţieze soluţionarea: [(...) Astfel argumentele aduse de contestatoare vizavi de cuantumul aferent sporului de noapte se bazează pe următoarele aspecte: - în cuantificarea compensării cuvenite salariatului pentru lucrul prestat în timpul nopţii, ofertantul declarat câştigător nu a avut în vedere sporul de 25 % din salariul de bază potrivit art. 126 lit. b) din Codul muncii, ci reducerea programului de lucru cu o oră, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază, conform art. 126 lit. a) din Codul muncii; - or, reducerea programului de lucru a unui salariat cu o oră (plătită) pentru lucru prestat în timpul nopţii generează, în sarcina angajatorului, cheltuiala ocazionată de plata unui alt salariat care să asigure serviciul în ora liberă a celui dintâi, sens în care subliniem şi faptul că serviciile de pază ce formează obiect al procedurii în discuţie au caracter permanent (24 din 24 ore); - în ora cu care s-a redus programul de lucru al salariatului care a prestat muncă în timpul nopţii, postul de pază nu rămâne liber, ci se asigură prezenţa unui alt agent de pază; - oferta financiară a ofertantului declarat câştigător nu a avut în vedere, în cheltuielile cu manopera, obligaţiile financiare ce revin angajatorului pentru agentul de pază înlocuitor, adică salariul de bază pentru o oră de lucru şi indemnizaţia de concediu aferentă. Trecând la soluționarea aspectelor reclamate referitor la cuantumul prevăzut pentru sporul de noapte, în conformitate cu art. 126 din Codul muncii, din examinarea calculației de preț pentru tariful unitar se reține că asocierea a optat pentru situația descrisă de dispozițiile art. 126 lit. a) din Codul Muncii, menționând în cuprinsul calculației următoarele: ”Total spor de noapte: 2 Total spor de noapte 3,37 98.755,20 1 h libera platita/zi x 30 zile x 36 luni x 6 posturi x 15,24 lei/ora cfm. art. 126 lit. a Codul Muncii Așadar se constată netemeinicia celor reclamate vizavi de faptul că oferta financiară a ofertantului declarat câştigător nu a avut în vedere, în cheltuielile cu manopera, obligaţiile financiare ce revin angajatorului pentru agentul de pază înlocuitor, adică salariul de bază pentru o oră de lucru. În raport de cele mai sus redate, se constată că asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a prevăzut cheltuiala ocazionată de plata unui alt salariat care să asigure serviciul în ora liberă a celui dintâi, având în vedere că serviciile de pază ce formează obiect al procedurii în discuţie au caracter permanent (24 din 24 ore). Pagina 48 din 60

Însă sub aspectul implicațiilor acordării unei ore vizavi de concediul de odihnă și a contribuțiilor asociate acestuia, din examinarea calculației de preț nu rezultă că asocierea a avut în vedere, în cheltuielile cu manopera, obligaţiile financiare ce revin angajatorului pentru agentul de pază înlocuitor, adică indemnizaţia de concediu aferentă salariului de bază pentru o oră. Astfel, se constată temeinicia susținerilor contestatoarei potrivit cărora în condiţiile în care ofertantul declarat câştigător a uzat, pentru lucrul în timpul nopţii, de prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii prin reducerea timpului de lucru al salariatului care a lucrat minim trei ore în timpul nopţii cu o oră, înseamnă că, pentru această oră, este obligat a avea în vedere toate drepturile băneşti cuvenite atât salariatului care a beneficiat de reducerea programului de lucru (salariu de bază şi indemnizaţia de concediu), cât şi drepturile băneşti cuvenite salariatului înlocuitor în această oră, adică salariul de bază şi indemnizaţia de concediu cuvenită acestuia pentru ora de muncă prestată, iar nu doar salariul de bază cuvenit salariatului înlocuitor pentru munca prestată. În raport de cele mai sus reținute se impune clarificarea cu asocierea a aspectului reclamat.] În vedere punerii în aplicare a celor anterior dispuse de Consiliu, din examinarea lucrărilor membrilor comisiei de evaluare se reține faptul că prin intermediul adresei nr. 9314/16.08.2022 s-au solicitat următoarele precizări asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L.: ”1. Referitor la Propunerea tehnică: să demonstraţi cum va fi respectat timpul maxim de intervenţie de 300 de secunde (declarat în cadrul Propunerii tehnice), pentru fiecare din locaţiile menţionate în Caietul de sarcini, având în vedere cele declarate în cadrul Propunerii tehnice, la pag, 18 (Pagina 19 din 29): " Sevicii de paza si protectie: - Se obliga sa asigure/ presteze zilnic la Sediu administrativ si la punctele de lucru ale SC ...SRL, serviciul de paza umana si protectie cu agenţi de securitate in sistem 24/7x36 luni, dotati in condiţiile Legii 333/2003 (bastoane din cauciuc sau tip tomfe, lanterne, ecusoane si spray-uri iritant lacrimogene, etc. si o patrula mobila cu un autoturism (de zona) cu echipaj format din 1 sau 2 agenţi de securitate care vor executa protecţia locaţiei prin patrulare interioara (pe toata suprafaţa obiectivelor) a perimetrului cel puţin de 8 ori in 24 de ore, precum si interventia la sesizarea agentului de securitate in 300 secunde. Acest echipaj, ca si celelalte servicii vor fi induse in costul postului de paza." 2. Referitor la Propunerea financiară: a. Să prezentaţi extrasul Revisal integral care să ateste numărul total al salariaţilor activi ai asocierii la termenul limită de depunere/transmitere a ofertelor: 20.06,2022, ORA 15:00. b. Sub aspectul implicaţiilor acordării unei ore vizavi de concediul de odihnă şi a contribuţiilor asociate acestuia, din examinarea calculaţiei de preţ nu rezultă că asocierea a avut în vedere, în cheltuielile cu manopera, obligaţiile financiare ce revin angajatorului pentru agentul de pază înlocuitor, adică indemnizaţia de concediu aferentă saiariului de bază pentru o oră. În condiţiile în care aţi uzat, pentru lucrul în timpul nopţii, de prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii prin reducerea timpului de lucru al salariatului care a lucrat minim trei ore în timpul nopţii cu o oră, înseamnă că, pentru această oră, asocierea este obligată a avea în vedere toata drepturile băneşti cuvenite

atât salariatului care a beneficiat de reducerea programului de lucru

(salariu de baza şi indemnizaţia de concediu),

cât şi drepturile băneşti cuvenite salariatului înlocuitor în aceasta oră,

adică salariul de bază şi indemnizaţia de concediu cuvenită acestuia pentru ora de muncă prestată, iar nu doar salariul de bază cuvenit salariatului înlocuitor pentru munca prestată. Ca urmare vă solicităm să demonstraţi că în calculul tarifului unitar aţi avut în vedere toate prevederile legale în conformitate cu Codul Muncii şi să prezentaţi Formularul nr. IV.4.2/3 "CALCULAŢIE DE PREŢ ptr TARIF UNITAR CF. HG 1071/2021" în care să poată fi identificate cele mai sus menţionate.” Pagina 49 din 60

Răspunsul furnizat de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a fost transmis prin intermediul adresei nr. 1885/19.08.2022, înregistrată la achizitoare sub nr. 9314/19.08.2022, în care ofertanta a precizat următoarele: „Pct.1 In vederea demonstrării respectării timpului maxim de interventie de 300 de secunde, declarat in cadrul Propunerii tehnice inaintate de Asocierea S.C. ... S.R.L. S.C. ... S.R.L., va inaintam mijioace probante, respectiv extrase Google Maps : a) Pentru obiectivul str. Vârful cu Dor nr. 10. Constanta, punctul de plecare aferent traseului parcurs este Str. Caraiman, Constanta, timpul de interventie fiind de 300 de secunde, aferent unei distante de 2.4 km. efectuat cu auto GL-31-DIA apartinand S.C. ... S.R.L., inclusa in Anexa 1B, aferenta R O F. Dispecerat; b) Pentru obiectivul str. Nicolae Iorga, Zona Spital judeţean de Urgenta Constanta, punctul de plecare aferent traseului parcurs este B-dul 1 Decembrie 1918 – Winner, Constanta, timpul de interventie fiind de 300 de secunde, aferent unei distante de 1.9 km, efectuat cu auto GL-07-DIA, apartinand S.C. ... S.R.L., inclusa in Anexa 1 B, aferenta R.O.F. Dispecerat: c) Pentru obiectivul str. Caraiman nr. î. Constanta punctul de plecare aferent traseului parcurs este .... 900178. timpul de interventie fiind de 300 de secunde, aferent unei distante de 1.6 km, efectuat cu auto GL-40-ALF, apartinand S.C. ... S.R.L.. inclusa in Anexa 1B, aferenta R.O.F Dispecerat; d) Pentru obiectivul Parcare Albatros, ..., punctul de plecare aferent traseului parcurs este ..., 900001, timpul de interventie fiind de 300 de secunde, aferent unei distante de 2.7 km, efectuat cu auto GL-58-ALF, apartinand S.C. ... S.R.L., inclusa in Anexa 1B, aferenta R.O.F. Dispecerat. Pct.2 a) Referitor la Propunerea financiara înaintata, in urma solicitării dvs. va prezentam numărul total al salariaţilor activi ai asocierii noastre prin mijlocul probant solicitat, respectiv Extras REVISAL actualizat in data de 20.06.2022. b) Având în vedere implicaţiile acordarii unei ore vis-a-vis de concedia! de odihna si a contribuţiilor asociate acestuia, respectiv ca dupa examinarea de către dvs. a calculatiei de pret nu ar rezulta ca asocierea noastra a cuprins in oferta indemnizaţia concediului de odihna aferenta salariului de baza pentru o ora, facem urmatoarele precizări: Asocierea S.C. ... S.R.L. - S.C. ... S.R.L. a cuprins in cadrul cheltuielilor indirecte, indemnizaţia de concediu aferenta unei ore libere plătite, individualizata prin următorul calcul: 1 ora libera plătită = valoarea aferenta pct. 2 ( total spor de noapte ) din Formularul nr. IV.4.2/3 - Calculatie de Pret pentru Tarif unitar / 12 luni, respectiv : 1 ora libera plătită = 98.755,20 lei /12 luni = 8229,60 lei fara TVA. Aceasta suma de 8229,60 lei este parte componenta corespunzătoare pct. 11.1 din formular „Calculatie de pret pentru tarif unitar". Menţionam ca baza cheltuielilor salariale aferenta salariului pentru personalul care presteaza in regim de timp parţial serviciile de paza aferent 1 ora libera plătită in prezentul contract, este cuprinsa in alte contracte incheiate de societatea noastra. Drept pentru care am considerat ca indemnizaţia de concediu de odihna aferenta salariului de baza sa fie inclusa in cadrul cheltuielilor indirecte, asa cum reiese din Formular nr. IV.4.2/3 -Calculatie de Pret pentru Tarif unitar Cf. HG 1071 / 2021 – revizuit. Ataşam : - extrase Google maps.; - Extras REVISAL actualizat in data de 20.06.2022 ; - Formular nr. IV.4.2/3-Calculatie de Pret pentru Tarif unitar Cf. HG 1071/2021– revizuit.” Consiliul redă și calculația de preț revizuită transmisă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. (…) Pagina 50 din 60

(…) Ulterior membrii comisiei de evaluare prin intermediul adresei nr. 9577/23.08.2022 au solicitat următoarele precizări asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L.: ”(...) Având în vedere depunerea ofertei dumneavoastră ca urmare a anunţului publicitar mai sus amintit, în baza articolului 134 din HOTĂRÂRE Nr. 395/2016 din 2 iunie 2016 pentru aprobarea Normelor metodologia de aplicare a prevederilor referitoare ia atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016privind achiziţiile publice vă transmitem următoarele. a. Având în vedere următoarele informaţii identificate de comisia de evaluare în cadrul ofertei dumneavoastră si a Răspunsului ia solicitările de clarificări nr. R9314/19.08.2G22: 1. în cadrul documentului Formular nr. IV.4.2/3 "CALCULAŢIE DE PREŢ ptr TARIF UNITAR CF. HG 1071/2021" rândul 7 Fond de handicap folosiţi un efectiv de 359 de angajaţi pentru a determina fondul de handicap ce urmează a fi achitat de societate pentru întreaga perioadă a acordului cadru (36 luni) 2. în propunerea tehnică din cadrul ofertei nr, 6793/20.06.2022, la pag. 65-66 prezentaţi Tabel privind personalul de execuţie ce va fi alocat pentru îndeplinirea contractului/prestarea serviciilor de pază şi monitorizare în cadrul obiectivelor aflate în administrarea SC ...SRL ...", în cadrul acestui document menţionaţi doar personalul angajat în cadru) SC ... SRL, fără a prezenta un tabel asemănător şi pentru asociatul SC ... SRL 3. în cadrul Răspunsului la solicitările de clarificări nr.R9314/19.08.2022, aţi transmis către Autoritatea Contractantă extrasul Revisal ai SC ... SRL ia data de 20.06-2022 din care reiese un efectiv de 349 angajaţi activi. 4. Tot în cadrul Răspunsului la solicitările de clarificări nr.R9314/19.08.2022, aţi transmis către Autoritatea Contractantă extrasul Revisal al SC ... SRL ia data de 20.06.2022 din care reiese un efectiv de 171 angajaţi activi, deşi conform propunerii tehnice din cadrul ofertei nr. 6793/20.06.2022, SC ... SRL nu participă cu personal ci doar cu baza materială la îndeplinirea contractului. vă solicităm să clarificaţi neconcordanţa dintre aspectele identificate mai sus b. Cu privire la pct. 2 lit b) din Răspunsului ta solicitările de clarificări nr.R9314/19.08.2022, justificaţi obţinerea valorii de 8.229,60 lei fără TVA (indemnizaţia C.O. aferentă oră liberă plătită) prin raportare la 12 luni (98.755,20 tei /12 luni) având In vedere faptul că achiziţia desfăşurată a avut drept obiect atribuirea unui acord-cadru de 36 luni, iar suma de 98.755,20 lei - spor de noapte a fost calculată tot prin raportare la cele 36 de luni ale acordului-cadru NOTĂ: se va avea în vedere faptul că dacă este necesar se va prezenta Formularul nr. ÎV.4,2/3 "CALCULAŢIE DE PREŢ ptr TARIF UNITAR CF. HG 1071/2021" revizuit. Răspunsul furnizat de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a fost transmis prin intermediul adresei nr. 1917/24.08.2022, în care ofertanta a precizat următoarele: „Pct. a. 1. In cadrul documentului Formular F.IV.4.2./3, „CALCULATIE DE PRET ptr. TARIF UNITAR CF. HG 1071/2021" , Asocierea noastra foloseste un efectiv de 359 angajaţi, pentru a determina fondul de handicap, compus din 331 angajaţi (număr mediu angajaţi pentru calcul fond handicap, asa cum reiese din Documentul „Centralizator salarii pe luna mai 2022" , luna mai fiind luna anterioara lunii depunerii ofertei către autoritatea contractanta, document depus la pagina J? in cadrul propunerii financiare) + 28 agenţi securitate necesari efectuării contractului = 359 persoane. Pagina 51 din 60

2. In cadrul propunerii tehnice am prezentat Tabel privind personalul de execuţie ce va fi alocat pentru indeplinirea contractului aferent serviciilor de paza ale obiectivelor autoritarii contractante SC ...SA CONSTANTA, personal ce aparţine doar asociatului SC ... SRL, deoarece doar acest asociat va presta serviciile de paza umana. SC ... SRL participand doar cu baza materiala, 3. In data de 19.08.2022 am înaintat răspunsul la solicitarea de clarificari 9314/19.08.2022 sub adresa nr. 1885/19.08.2022, in cadrul careia am ataşat, asa cum ni se solicitase de către autoritatea contractanta, un EXTRAS REVISAL pentru ofertantul asociat SC ... SRL, extras ce conţinea um sumar de 349 angajaţi activi, la data de 20.06,2022. Menţionam ca intre 31.05.2022, data la care a fost generat „Centralizator salarii pe luna mai 2022", ce conţinea un număr efectiv de 378 angajaţi, respectiv un. număr mediu de 331 angajaţi si data generării extrasului REVISAL 20.06.2022, data depunerii ofertei, ofertantul asociat SC ... SRL a înregistrat fluctuatii de personal in perioada 01.06.2022-20.06.2022, in sensul încheierii activitatii unor agenţi de securitate. Asfel societatea noastra a inaintat oferta financiara bazandu-se pe numărul mediu de personal de la data de 31.05.2022, luna intreaga, inchisa din punct de vedere contabil, la data depunerii ofertei. Facem menţiunea ca fondul de handicap se calculeaza pentru o luna intreaga, fluctuaţiile de personal inregistrandu-se in contabilitate la sfarsitul fiecărei luni. Legea nr. 448/2006 privind protecţia şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, modificata şi completata prin OUG nr. 60/2017 prevede la art.78 "(2) Autorităţile şi instituţiile publice, persoanele juridice, publice sau private, care au cel puţin 50 de angajaţi, au obligaţia de a angaja persoane cu handicap intr-un procent de cel puţin 4% din numărul total de angajaţi. (3) Autorităţile şi instituţiile publice, persoanele juridice, publice sau private, care nu angajează persoane cu handicap în condiţiile prevăzute la alin. (2), plătesc lunar către bugetul de stat o sumă reprezentând salariul de bază minim brut ne tară garantat în plată înmulţit cu numărul de locuri de muncă în care nu au angajat persoane cu handicap" Determinarea numărului mediu de salariaţi: Numărul de angajaţi care se ia in calcul este numărul mediu de angajaţi din luna. Numărul mediu lunar de salariaţi din fiecare luna se determina ca medie aritmetica simpla rezultata din suma efectivelor zilnice de salariaţi din luna respectiva, inclusiv zilele de repaus saptamanal, zilele de sărbători legale si alte zile în care, potrivit dispoziţiilor legale, nu se lucreaza, impartita la numărul total de zile calendaristice. In efectivele zilnice nu vor fi incluşi: - salariaţii aflaţi in concediu fara plata. - salariaţii aflaţi in greva, - salariaţii detaşati la lucru in strainatate, - salariaţii ale căror contracte individuale de munca sunt suspendate, 4. In ceea ce priveşte transmiterea extraselor REVISAL pentru ambii asociaţi, acesta a fost efectuata deoarece in cadrul solicitărilor de clarificari nr. 9314/19.08.2022 ni s-a specificat sa trimitem extrasul REVISAL integral al asocierii, astfel incat ne-am conformat, desi SC ... SRL nu participa decât cu baza materiala. Pct. b. Cu privire la justificarea valorii de 8229,60 lei fara TVA - indemnizaţia CO aferenta orei libere plătite specificam urmatoarele: Conform prevederilor art. 150 (1) din Codul Muncii indemnizaţia de concediu nu poate fi mai mică decât salariul de bază. Pentru stabilirea valorii aferente CO am aplicat următorul calcul matematic: 2370124,80 lei fara TVA valoare total salarii: 12 luni = 197510,40 lei fara TVA. Demonstrarea corectitudinii calculului se poate verifica si prin urmatoarele calcule matematice: 2370124,80 lei: 36 luni de contract = 65836,80 lei valoare lunara salarii x 3 ani de contract = 197510,40 lei fara TVA sau 2550 lei: 12 luni: 167,333 ore/luna/agent aferente normei lunare = 1,27 lei/ora x 155520 ore paza = 197510,40 lei fara TVA Pagina 52 din 60

Urmând formula matematica mai sus expusa am procedat la stabilirea valorii de 8229,60 lei fara TVA aferente indemnizaţiei CO pentru ora libera plătită, respectiv: 98755,20 lei tara TVA: 12 luni = 8229,60 lei fara TVA Sau 2550 lei: 12 luni: 167,333 ore/luna/agent ~ 1,27 lei/ora x 6480 ore paza reprezentând ora libera plătită (1 ora libera x 30 zile x 36 luni x 6 posturi) = 8229,60 lei fara TVA.” Se are în vedere că răspunsurile anterior redate au fost analizate de membrii comisiei de evaluare, ocazie cu care au fost elaborate Procesul-verbal nr. 9565/23.08.2022 privind evaluarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare și Procesul-verbal nr. 9705/25.08.2022 privind evaluarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare, concluzia la care au ajuns membrii comisiei de evaluare fiind aceea de concludență a răspunsurilor furnizate și conformitate a propunerii financiare depuse de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. Se are în vedere faptul că, așa cum a fost anterior reținut, în considerentele deciziei anterior pronunțată, Consiliul a avut în vedere faptul că sub aspectul implicațiilor acordării unei ore vizavi de concediul de odihnă și a contribuțiilor asociate acestuia, din examinarea calculației de preț nu rezultă că asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a avut în vedere, în cheltuielile cu manopera, obligaţiile financiare ce revin angajatorului pentru agentul de pază înlocuitor, adică indemnizaţia de concediu aferentă salariului de bază pentru o oră. Astfel, Consiliul a constatat temeinicia susținerilor contestatoarei potrivit cărora în condiţiile în care ofertantul declarat câştigător a uzat, pentru lucrul în timpul nopţii, de prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii prin reducerea timpului de lucru al salariatului care a lucrat minim trei ore în timpul nopţii cu o oră, înseamnă că, pentru această oră, este obligat a avea în vedere toate drepturile băneşti cuvenite atât salariatului care a beneficiat de reducerea programului de lucru (salariu de bază şi indemnizaţia de concediu), cât şi drepturile băneşti cuvenite salariatului înlocuitor în această oră, adică salariul de bază şi indemnizaţia de concediu cuvenită acestuia pentru ora de muncă prestată, iar nu doar salariul de bază cuvenit salariatului înlocuitor pentru munca prestată. Contrar celor susținute de autoritatea contractantă, potrivit cărora din analiza răspunsurilor la solicitările de clarificări, a reieşit că ofertantul câştigător şi-a fundamentat oferta financiară în conformitate cu legislaţia în vigoare, Consiliul constată neconcludența răspunsului transmis de asocierea reclamată. În stabilirea acestei finalități se are în vedere, pe de o parte netemeinicia susținerilor aduse de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. vizavi de argumentarea cuprinderii indemnizaţiei de concediu aferenta unei ore libere plătite în cadrul cheltuielilor indirecte. Argumentul adus de asociere în favoarea cuprinderii cheltuielilor reclamate în cadrul cheltuielilor indirecte, respectiv faptul că baza Pagina 53 din 60

cheltuielilor salariale aferenta salariului pentru personalul care presteaza in regim de timp parţial serviciile de paza aferent 1 ora libera plătită in prezentul contract, este cuprinsa in alte contracte incheiate de societatea noastră nu poate fi primit de Consiliu în soluționare ca fiind judicios. În speța de față prezenta interes proba faptului că asocierea justifică tariful ofertat pentru prestarea serviciilor în cauză, respectiv că a ofertat un tarif care a cuprins toate elementele potrivit prevederilor legale cuprinse în Codul muncii. Prezintă relevanță următoarele prevederi din cuprinsul documentației de atribuire (instrucțiuni pentru ofertanți): „Modul de prezentare a propunerii financiare: Ofertantul are obligaţia de a elabora si prezenta Formularul de oferta insotit de anexele la acesta si/sau orice alte documente privind oferta financiara. Propunerea Financiară va cuprinde preţul total ofertat, valoare fără TVA, precum şi următoarele documente: - F.IV.4.2/1 Formularul de Propunere Financiară" (completat in conformitate cu modelul prezentat in Secţiunea „Formulare" a Documentaţiei de Atribuire), incluzând toate informaţiile solicitate; - F.IV.4.2/2 şi F.IV.4.2/3 - Anexa la Formularul de oferta financiara" + "Centralizator de preturi -completat in conformitate cu modelul prezentat in Secţiunea „Formulare" a Documentaţiei de Atribuire), incluzând toate informaţiile solicitate; Oferta financiara va consemna valoarea totala a prestării serviciilor de pază , conform cerinţelor Caietului de sarcini. Propunerea financiara trebuie sa se încadreze în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publica, precum si sa nu se afle în situatia prevăzută la art. 210 din Legea 98/2016 modificata si completata. Ofertantul va elabora propunerea financiară astfel încât aceasta să furnizeze toate informaţiile necesare cu privire la diversele condiţii financiare şi comerciale legate de formarea preţului ofertat (cum ar fi preţuri unitare aplicabile, exprimate în Lei, fără TVA), astfel încât să se poată proba asigurarea realizării tuturor activităţilor, cel puţin la nivelul calitativ solicitat prin caietul de sarcini, în marja preţului ofertat. (...) 7. Modul de prezentare al propunerii financiare Propunerea financiară este fermă şi va cuprinde o ofertă cu preţul/oră, raportat totodată la numărul total de ore minime/maxime aferente acordului cadru.Preţul va fi exprimat în lei, exclusiv TVA. Se va detalia tariful orar ofertat, conform Anexei nr. I. Acesta va cuprinde: preţul unitar/ora aferent salariului brut acordat + cheltuieli directe (contribuţii sociale, spor pentru ore suplimentare, spor pentru lucru în zilele de repaus săptămânal şi sărbători legale, spor de noapte, medicina muncii, alte beneficii acordate salariaţilor conform contractului colectiv de muncă sau a regulamentului intern, la care se adaugă celelalte costuri de conformare la cerinţele cadrului de reglementare a serviciilor de Securitate private ( Legea 333/2003 şi HG 301/2012) uniforme, echipamente de autoapărare, dispozitive de comunicare, personal desemnat pentru coordonarea şi controlul obiectivului de pază, cursuri, activităţi de instruire continuă, combustibil, asigurări medicale, de deces şi de răspundere civilă profesională, urgenţe medicale, cheltuieli cu mijloacele de transport şi de management, respectiv cheltuieli administrative, cota profitului previzionat, etc. Dacă în componenţa preţului unitar ofertat, se regăsesc subvenţii acordate potrivit art. 85 din Legea 76/2002, atunci ofertantul are obligativitatea de a prezenta convenţia încheiată cu AJOFM şi dispoziţia de intrare la plată în condiţiile legii 76/2002, dacă este cazul.” Se reține că achizitoarea a pus la dispoziție în cuprinsul formularelor și anexa la formularul de ofertă:” CALCULAȚIE DE PREȚ ptr TARIF UNITAR CF. HG 1071/2021, fiind relevant de redat conținutul notelor: Pagina 54 din 60

”NOTA 1 : Propunerea financiară precum și tariful unitar ofertat vor avea maxim 2 (două) zecimale. Se vor completa obligatoriu toate rândurile și coloanele din tabelul prezentat. NOTA 2 : tariful unitar ofertat se calculează cu respectarea prevederilor Legii nr. 53/2003 republicata – Codul Muncii. NOTA 3 : salariul de încadrare brut nu poate fi mai mic decât salariul minim brut pe economie stabilit prin lege/hotarâre de guvern. NOTA 4: Propunerea financiară va fi compusă obligatoriu din următoarele formulare – Formularul nr. IV.4.2/1 si Anexele: Formular nr. IV.4.2/2, Formular nr. IV.4.2/3, Formular nr. IV.4.2/4.” Sunt relevante în soluționare următoarele dispoziții legale:  Legea nr. 98/2016: Art. 9. - (1) Autoritatea contractantă calculează valoarea estimată a unei achiziţii având în vedere valoarea totală de plată, fără TVA, estimată de autoritatea contractantă, luând în considerare orice eventuale forme de opţiuni şi prelungiri ale contractului menţionate în mod explicit în documentele achiziţiei. (2) În cazul în care autoritatea contractantă prevede, în conformitate cu dispoziţiile prezentei legi, acordarea unor premii/prime pentru ofertanţi sau candidaţi, determinarea valorii estimate a achiziţiei trebuie să includă şi valoarea premiilor/primelor respective. (...) Art. 12. - Valoarea estimată a achiziţiei se determină înainte de iniţierea procedurii de atribuire şi este valabilă la momentul iniţierii procedurii de atribuire. Iniţierea procedurii de atribuire se realizează prin una dintre următoarele modalităţi: a) transmiterea spre publicare a anunţului de participare  Legii nr. 53/2003 privind Codul Muncii. Art. 160 - Salariul cuprinde salariul de bază, indemnizaţiile, sporurile, precum şi alte adaosuri. Art. 150. - (1) Pentru perioada concediului de odihnă salariatul beneficiază de o indemnizaţie de concediu, care nu poate fi mai mică decât salariul de bază, indemnizaţiile şi sporurile cu caracter permanent cuvenite pentru perioada respectivă, prevăzute în contractul individual de muncă. ” Având în vedere cadrul juridic anterior fixat, Consiliul apreciază că valoarea estimată reprezintă pe de-o parte, un instrument aflat la dispoziţia autorităţii contractante pentru a determina cuantumul sumelor ce urmează a fi disponibilizate, iar, pe de altă parte, reprezintă un barometru utilizat de autoritatea contractantă în vederea evaluării propunerilor financiare depuse. Cu alte cuvinte este în sarcina autorităţii contractante să determine în mod corect valoarea estimată a contractului de achiziţie publică, pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, luând în considerare orice forme de opţiuni. Prin urmare, autoritatea este ținută de lege să estimeze valoarea contractului luând în considerare toate costurile pe care acesta le presupune și pe care, ulterior, le va suporta chiar autoritatea prin plățile către prestator, iar ofertanții sunt nevoiți să se raporteze la valoarea estimată, întrucât propunerea unui preț aparent neobișnuit de scăzut poate avea drept consecință respingerea ofertei. Din economia celor anterior redate rezultă așadar faptul că tariful ofertat se calculează cu respectarea prevederilor Legii nr. 53/2003 republicata – Codul Muncii și trebuie să cuprindă salariul de bază, indemnizaţiile, sporurile, precum şi alte adaosuri. Pagina 55 din 60

Împrejurarea că baza cheltuielilor salariale aferenta salariului pentru personalul care presteaza in regim de timp parţial serviciile de paza aferent 1 ora libera plătită in prezentul contract, este cuprinsa in alte contracte incheiate de societate, motiv care a determinat asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. să cuprindă indemnizaţia de concediu de odihna aferenta salariului de baza in cadrul cheltuielilor indirecte, nu este de natură a aprecia temeinicia aspectului invocat în justificarea necuprinderii indemnizaţiei de concediu aferenta unei ore libere plătite, în cuprinsul categoriei de cheltuieli indemnizații concedii de odihnă. Concluzia care rezultă din economia răspunsului furnizat este aceea că tariful ofertat de asocierea în cauză s-a bazat pe justificarea cuprinderii cheltuielilor salariale aferentă salariului pentru personalul care prestează în regim de timp parţial serviciile de paza aferent 1 ora libera plătită din prezentul contract în alte contracte derulate de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. Pe de altă parte se constată neconcludența și celui de-al doilea argument aduse de asocierea ofertantă, potrivit căruia a cuprins indemnizaţia de concediu aferenta unei ore libere plătite în cadrul cheltuielilor indirecte. Asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. se prevalează de faptul că atâta vreme cât baza cheltuielilor salariale aferentă salariului pentru personalul care prestează în regim de timp parţial serviciile de paza aferent 1 ora libera plătită în prezentul contract, este cuprinsa in alte contracte incheiate de asociere, a apreciat ca indemnizaţia de concediu de odihna aferenta salariului de baza să fie inclusă in cadrul cheltuielilor indirecte. Consiliul constată că raționamentul asocierii nu este judicios din considerente mai jos expuse. Practic, în speţă, asocierea reclamată se prevalează de propria culpă, respectiv de necuprinderea indemnizaţiei de concediu aferenta unei ore libere plătite în cuprinsul categoriei de cheltuieli indemnizații concedii de odihnă, solicitând acceptarea ei pe considerentul că baza cheltuielilor salariale aferentă salariului pentru personalul care prestează în regim de timp parţial serviciile de paza aferent 1 ora libera plătită în prezentul contract, este cuprinsa in alte contracte incheiate de asociere. Potrivit prevederilor Ordinului MFP nr. 1826/2003 pentru aprobarea Precizărilor privind unele măsuri referitoare la organizarea şi conducerea contabilităţii de gestiune: ”2.3. Gruparea cheltuielilor în vederea calculării costurilor Pentru calculul costurilor bunurilor, lucrărilor, serviciilor şi al costurilor perioadei, cheltuielile înregistrate în contabilitatea financiară după natura lor se grupează în contabilitatea de gestiune astfel: a) cheltuieli directe; b) cheltuieli indirecte; c) cheltuieli de desfacere; d) cheltuieli generale de administraţie. Pagina 56 din 60

Cheltuielile directe sunt acele cheltuieli care se identifică pe un anumit obiect de calculaţie (produs, serviciu, lucrare, comandă, fază, activitate, funcţie, centru etc.) încă din momentul efectuării lor şi ca atare se includ direct în costul obiectelor respective. Cheltuielile directe cuprind: costul de achiziţie al materiilor prime şi materialelor directe consumate, energia consumată în scopuri tehnologice, manopera directă (salarii, asigurări şi protecţia socială etc.), alte cheltuieli directe. Cheltuielile indirecte sunt acele cheltuieli care nu se pot identifica şi atribui direct pe un anumit obiect de calculaţie, ci privesc întreaga producţie a unei secţii sau a persoanei juridice în ansamblul ei. Cheltuielile indirecte cuprind: - regia fixă de producţie, formată din cheltuielile indirecte de producţie care rămân relativ constante indiferent de volumul producţiei, cum ar fi: amortizarea utilajelor şi echipamentelor, întreţinerea secţiilor şi utilajelor, precum şi cheltuielile cu conducerea şi administrarea secţiilor; - regia variabilă de producţie, care constă în cheltuielile indirecte de producţie, care variază în raport cu volumul producţiei, cum ar fi: cheltuielile indirecte cu consumul de materiale şi forţa de muncă. Alocarea regiei fixe asupra costurilor se face pe baza capacităţii normale de producţie.” Deci, în măsura în care aceste cheltuielile se identifică pe un obiect de calculație, în cazul de față prestarea serviciilor de pază pentru imobilele situate în Municipiului ... şi/sau Staţiunea ..., aceste cheltuieli sunt considerate cheltuieli directe. Din economia celor mai sus redate rezultă în mod clar că cele două capitole de cheltuieli directe și cheltuieli indirecte au destinaţii diferite şi nu pot fi asimilate, astfel că toate cheltuielile aferente contractului a cărui atribuire se urmărește este necesar a se include în propunerea financiară ca și cheltuieli directe. Sporurile (contribuțiile) aferente indemnizației pentru concedii de odihnă ale personalului implicat în derularea contractului fiind aferentă forței de muncă, se impunea a fi cuprinsă în această categorie de costuri, directe, și nu în cheltuielile indirecte. Astfel Consiliul constată neconcludența răspunsului formulat de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. În raport de aspectele mai sus reținute, Consiliul determină că evaluarea realizată de autoritatea contractantă a înregistrat abateri, impunându-se reluarea procesului de evaluare, asocierii ... S.R.L. - ... S.R.L. fiindu-i incidente dispozițiile art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016: ”(5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.” Astfel, singura măsura la îndemâna autorității contractante era cea de respingere a ofertei depuse de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., motivat de neconcludența răspunsului transmis, și nu de declarare a acesteia ca admisibilă și ulterior câștigătoare. Pagina 57 din 60

Referitor la cel de-al doilea aspect reclamat vizavi de pretinsa "neprobare” a numărului total de salariaţi prin prezentarea unui extras Revisal integral care să ateste numărul total al salariaţilor unui angajator la o anumită dată, se constată netemeinicia acestuia. Autoarea contestației reclamă faptul că ”or, în speţă, asocierea declarată câştigătoare nu a prezentat nici declaraţia 100, nici extrasul din programul de salarii care să cuprindă numărul mediu de salariaţi şi numărul persoanelor cu handicap angajate, astfel că, în mod evident, aceştia nu au făcut dovada încadrării lor în situaţia de excepţie reglementată de art. 78 alin. (2) din Legea nr. 448/2006, aceasta în contextul în care scutirea de la obligaţia de plată a fondului de handicap este acordată/se realizează doar în ipoteza în care persoana interesată face dovada îndeplinirii cumulative a cerinţelor prevăzute de lege.” Din examinarea documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. a depus declaraţia 100, extrasul Revisal integral care să ateste numărul total al salariaţilor activi ai asocierii la termenul limită de depunere/transmitere a ofertelor (20.06.2022) și extrasul din programul de salarii care să cuprindă numărul mediu de salariaţi şi numărul persoanelor cu handicap angajate. Aceeași concluzie de netemeinicie va fi reținută și cu privire la cel de-al treilea aspect reclamat vizavi de faptul că ofertantul declarat câştigător nu a făcut dovada posibilităţii de îndeplinire a timpului maxim de intervenţie solicitat prin documentaţia de atribuire pentru acordarea punctajului maxim prevăzut. Astfel contestatoarea reclamă faptul că asocierea a alocat doar două autovehicule, ceea ce, în mod evident, nu îi permite a asigura respectarea timpului maxim de intervenţie cerut de autoritatea contractantă pentru fiecare dintre cele patru locaţii la care a făcut trimitere, astfel încât să poată obţine punctajul maxim Din examinarea documentelor aflate la dosarul cauzei, se constată, așa cum a fost anterior reținut, în cadrul Răspunsului la solicitarea de clarificare nr. 1885/19.08.2022, înregistrată la achizitoare sub nr. 9314/19.08.2022 asocierea câștigătoare a transmis modul de îndeplinire a cerinței tehnice privind timpul de intervenție pentru cele 4 obiective din caietul de sarcini. Din economia răspunsului furnizat (anterior redat de Consiliu) se constată temeinicia celor reținute de achizitoare, respectiv faptul că ”societatea contestatoare face în continuare supoziții cu privire la respectarea de către ofertantul câştigător a timpului maxim de intervenţie solicitat pentru acordarea punctajului maxim (300 de secunde) și susţine în mod eronat faptul asocierea dispune doar de 2 (două) maşini pentru intervenţie, deşi ofertantul a prezentat din partea ambilor asociaţi Lista privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice, din care rezultă faptul că aceştia dispun de mai multe autoturisme/autovehicule.” Pagina 58 din 60

În ceea ce privește susținerile contestatoarei potrivit cărora ”dovada deţinerii unor maşini avizate poate fi realizată exclusiv prin Anexa 1 B la Regulamentul de organizare şi funcţionare a dispeceratului, dovadă care nu a fost depusă de ofertantul câştigător, iar nu prin prezentarea unei liste privind utilajele din dotare”, Consiliul constată că cele 4 autoturisme/autovehicule disponibilizate pentru intervenție sunt avizate astfel cum rezultă din Anexele 1B depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. la paginile 489-490 și 511-512 (din dosarul achiziției publice) în cuprinsul ofertei depuse. În aceste condiții, deși cu privire la ultimele două aspecte reclamate se constată netemeinicia acestora, fiind constatată existența unui motiv reclamat reținut ca fiind întemeiat în referire la aspectul implicațiilor acordării unei ore vizavi de concediul de odihnă și a contribuțiilor asociate acestuia (drepturile băneşti cuvenite atât salariatului care a beneficiat de reducerea programului de lucru, salariu de bază şi indemnizaţia de concediu, cât şi drepturile băneşti cuvenite salariatului înlocuitor în această oră) se impune reevaluarea ofertei depuse de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. cu luarea în considerare a celor anterior reținute. Luând în considerare ansamblul considerentelor expuse, în baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, Consiliul admite contestația formulată de ...S.R.L., în contradictoriu cu ...S.R.L., și anulează, în parte, Procesul-verbal nr. 9705/25.08.2022 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, și după caz cu factorii de evaluare și toate actele subsecvente acestuia, inclusiv Raportul procedurii nr. 9789/26.08.2022, în secțiunea aferentă evaluării ofertei depuse de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., precum și adresele autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă ...S.R.L., la reluarea procedurii de achiziție publică, prin reevaluarea ofertei depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. sub aspectul reclamat și a cărui temeinicie a fost reținut de Consiliu în considerentele expuse, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de 15 de zile de la data primirii prezentei decizii. Obligă ...S.R.L. să comunice ofertanților rezultatul reevaluării potrivit legislației achizițiilor publice. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 59 din 60

Admite contestația formulată de către ...S.R.L., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ...S.R.L., cu sediul în.... Anulează, în parte, Procesul-verbal nr. 9705/25.08.2022 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare și toate actele subsecvente acestuia, inclusiv Raportul procedurii nr. 9789/26.08.2022, în secțiunea aferentă evaluării ofertei depuse de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L., precum și adresele autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă ...S.R.L. la reluarea procedurii de achiziție publică, prin reevaluarea ofertei depusă de asocierea ... S.R.L. - ... S.R.L. sub aspectul reclamat și a cărui temeinicie a fost reținut de Consiliu în considerentele expuse, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de 15 de zile de la data primirii prezentei decizii. Obligă ...S.R.L. să comunice ofertanților rezultatul reevaluării potrivit legislației achizițiilor publice. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Pagina 60 din 60