Decizie CNSC 2052/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2052/C4/1950 Data: 30.09.2022 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 39483/09.08.2022, depusă de către SC EAST COAST CONSTRUCTION AND REMODELING SRL, cu sediul în localitatea Maieru, nr. 1155, judeţul Bistrita-Năsăud, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J06/56/2010 şi Cod Unic de Înregistrare 26513190, reprezentată legal de Maria Lorint, lider al Asocierii EAST COAST CONSTRUCTION AND REMODELING S.R.L. (lider) - K&K STUDIO DE PROIECTARE S.R.L., formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea Contractului de proiectare şi execuţie având ca obiect Pavilion administrativ nou în cazarma 2387 Vişeu de Sus, organizată de către MINISTERUL APĂRĂRII NAŢIONALE – UNITATEA MILITARĂ 02444 Sibiu, cu sediul în Sibiu, str. Armelor nr. 10, judeţul Sibiu, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea în tot a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. FE 1656 din 01.08.2022 şi anularea în parte a raportului procedurii nr. A4534 din 29.07.2022 în partea care vizează oferta depusă de asocierea EAST COAST CONSTRUCTION AND REMODELING S.R.L. (lider) - K&K STUDIO DE PROIECTARE SRL precum şi a ofertei câştigătoare asocierea SC INSTAL CONSTRUCTNORD (lider) – SC EMIDAV PORTRAD SRL – SC UNIDAL GRUP SRL, precum şi a oricăror acte subsecvente, ca netemeinice şi nelegale; - obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor necesare restabilirii legalităţii prin reevaluarea ofertei depuse de asocierea SC EAST COAST CONSTRUCTION AND REMODELING S.R.L. (lider) - K&K STUDIO DE PROIECTARE SRL de la etapa analizării propunerii financiare; - obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor necesare restabilirii legalităţii prin reevaluarea ofertei depuse de asocierea SC INSTAL CONSTRUCTNORD (lider) - EMIDAV PORTRAD SRL - UNIDAL GRUP SRL, de la etapa analizării propunerii tehnice, în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi cu prevederile legale. Pagina 1 din 2

Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 41409/19.08.2022, SC INSTAL CONSTRUCT NORD SRL cu sediul în localitatea Telciu, nr. 556, judeţul Bistriţa Năsăud, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J06/212/2005 şi Cod Unic de Înregistrare 17334307, reprezentată legal de dl. Petre Luca şi convenţional de S.C.P.A. Zegrean, Gaftone şi Asociaţii cu sediul în mun. Bistriţa, str. Gheorghe Pop de Băseşti nr. 15, judeţul Bistriţa-Năsăud, lider al Asocierii SC INSTAL CONSTRUCT NORD SRL-SC EMIDAV PORTRAD SRL- SC UNIDAL GRUP SRL, formulează cerere de intervenţie prin care solicită: - admiterea în principiu a cererii de intervenţie, - admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a SC EAST COAST CONSTRUCTION AND REMODELING S.R.L. - admiterea excepţiei lipsei de interes a SC EAST COAST CONSTRUCTION AND REMODELING S.R.L. - respingerea contestaţiei formulată de către SC EAST COAST CONSTRUCTION AND REMODELING S.R.L. ca fiind neîntemeiată. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC EAST COAST CONSTRUCTION AND REMODELING SRL, în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII NAŢIONALE – UNITATEA MILITARĂ 02444 Sibiu. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de Asocierea SC INSTAL CONSTRUCTNORD (LIDER) – SC EMIDAV PORTRAD SRL – SC UNIDAL GRUP SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 55 (cincizeci și cinci) pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Data: .... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 39483/09.08.2022, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în localitatea ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată legal de ..., lider al Asocierii ... S.R.L. (lider) - ... ... S.R.L., formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea Contractului de proiectare şi execuţie având ca obiect Pavilion administrativ nou în cazarma 2387 ..., organizată de către ... ..., cu sediul în ..., str. ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea în tot a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. FE 1656 din 01.08.2022 şi anularea în parte a raportului procedurii nr. A4534 din 29.07.2022 în partea care vizează oferta depusă de asocierea ... S.R.L. (lider) - ... ... SRL precum şi a ofertei câştigătoare asocierea SC ... (lider) – SC ... SRL – SC ... SRL, precum şi a oricăror acte subsecvente, ca netemeinice şi nelegale; - obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor necesare restabilirii legalităţii prin reevaluarea ofertei depuse de asocierea SC ... S.R.L. (lider) - ... ... SRL de la etapa analizării propunerii financiare; - obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor necesare restabilirii legalităţii prin reevaluarea ofertei depuse de asocierea SC ... (lider) - ... SRL - ... SRL, de la etapa analizării propunerii tehnice, în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi cu prevederile legale. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 41409/19.08.2022, SC ... SRL cu sediul în localitatea ..., judeţul ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată legal de dl. ... şi convenţional de S.C.P.A. ... şi Asociaţii cu sediul în mun. ..., judeţul ... lider al Asocierii SC ... SRL-SC ... SRL- SC ... SRL, formulează cerere de intervenţie prin care solicită: - admiterea în principiu a cererii de intervenţie, Pagina 1 din 58

- admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a SC ... S.R.L. - admiterea excepţiei lipsei de interes a SC ... S.R.L. - respingerea contestaţiei formulată de către SC ... S.R.L. ca fiind neîntemeiată. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 36234/21.07.2022, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca fiind neconformă în temeiul art. 137, alin.(3) lit. a) din HG nr. 395/2016 şi declararea ofertei SC ... (lider) – SC ... SRL – SC ... SRL ca fiind câştigătoarea procedurii. Contestatoarea invocă faptul că oferta depusă de contestator a fost respinsă în mod nelegal la etapa de analiză a propunerilor financiare. Conform adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. FE 1656 din 01.08.2022, rezultă faptul că oferta depusă de contestator a fost respinsă ca neconformă în temeiul art. 137, alin. (3), lit. a) din HG 395/2016, reţinându-se următoarele presupuse neconformităţi: „a) în cadrul subcap. 7.2 Propunerea financiară sunt specificate următoarele cerinţe: "Propunerea financiară va conţine obligatoriu următoarele: a) Formularul de ofertă, completat pe capitole/subcapitole de cheltuieli. (...) Necompletarea valorică a unui capitol/subcapitol de cheltuieli sau completarea cu valoarea 0 (zero) din Formularul de ofertă sau a unui preţ unitar şi Listele cu utilaje/echipamente şi dotări va atrage respingerea ofertei.". Ofertantul în cadrul Formularului de ofertă nu a ofertant Subcapitolul 3.2 - Documentaţii suport si cheltuieli pentru obţinerea avize, acorduri si autorizaţii, capitol pe care, autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire a solicitat a fi ofertat deoarece cuprinde toate cheltuielile necesare pentru elaborarea documentaţiilor şi obţinerea avizelor necesare implementării prezentului proiect de investiţie imobiliară, cum ar fi: aviz alimentare cu energie electrică, aviz canalizare, aviz alimentare cu apă, aviz salubritate şi aviz de la Administraţia bazinală de apă .... b) în cadrul subcap. 7.2 Propunerea financiară este specificat ca pentru Cap. 3.8 Asistenţa tehnică să fie utilizată o pondere de minim 25 % din cap. 3.5.6. Ofertantul a utilizat în cadrul formularului de ofertă o pondere de 137,56% din valoare cap. 3.5.6 în măsura în care ponderea de 25 se raporta la un întreg şi anume la 100." Contestatoarea invocă lipsa oricărei solicitări de clarificări vizând propunerea financiară anterior adoptării deciziei de respingere a ofertei contestatorului ca neconformă. Pagina 2 din 58

Singura clarificare adresată contestatorului viza propunerea financiară, respectiv faptul că la etapa de analizare a propunerii financiare nu a adresat nicio clarificare contestatorului, acesta fiind privat de dreptul de a lămuri aspecte neclare respectiv de a rectifica erorile materiale din cuprinsul ofertei. Conduita comisiei de evaluare de a respinge oferta contestatorului fără a-i solicita acestuia în prealabil clarificări, în mod evident încalcă atât dispoziţiile legale din materia achiziţiilor publice, cât şi practica naţională şi/sau comunitară. Din cuprinsul dispoziţiilor art. 134 alin. (1) din H.G. 395/2016, rezultă obligaţia comisiei de evaluare de a solicita clarificări unui operator economic, în cazul în care se constată existenţa unor presupuse motive de respingere. De asemenea, practica naţională în materia achiziţiilor publice a reţinut în mod constant obligaţia comisiei de evaluare de a solicita clarificări ofertanţilor, prealabil adoptării unor decizii de respingere a ofertelor, în acest sens contestatoarea invocând Decizia CNSC nr. ..., Decizia CNSC nr. ..., Decizia nr. ... emisă de către Curtea de Apel Oradea, Decizia nr. .. emisă de către Curtea de Apel Craiova, Decizia nr. ... emisă de către Curtea de Apel Oradea, precum şi Decizia nr. ... emisă de către Curtea de Apel Bucureşti. Aşadar, dreptul astfel reglementat este în realitate o obligaţie, în sensul necesităţii de lămurire asupra tuturor chestiunilor în divergenţă, deoarece scopul reglementării este acela al ocrotirii interesului public, presupus a aparţine autoritatii contractante.  Autoritatea contractantă nu beneficiază de o putere discreţionară în a respinge o ofertă pentru omisiuni minore sau adaosuri nesemnificative. În ceea ce priveşte respingerea ofertei contestatoarului deoarece: „Ofertantul în cadrul Formularului de ofertă nu a ofertant Subcapitolul 3.2 - Documentaţii suport şi cheltuieli pentru obţinerea avize, acorduri şi autorizaţii, capitol pe care, autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire a solicitat a fi ofertat deoarece cuprinde toate cheltuielile necesare pentru elaborarea documentaţiilor şi obţinerea avizelor necesare implementării prezentului proiect de investiţie imobiliară, cum ar fi: aviz alimentare cu energie electrică, aviz canalizare, aviz alimentare cu apă, aviz salubritate şi aviz de la Administraţia bazinală de apă ...”, într-adevăr ofertantul contestator a omis să completeze Subcapitolul 3.2 - Documentaţii suport şi cheltuieli pentru obţinerea de avize, acorduri şi autorizaţii din anexa la formularul de ofertă, însă toate aceste cheltuieli au fost cuprinse la cap. 3.5.4. Documentaţii

tehnice

necesare

în

vederea obţinerii/acordurilor/autorizaţiilor, adică imediat la punctul următor din cadrul formularului pus la dispoziţia ofertanţilor, contravaloarea acestor activităţi fiind evidentă - suma de 32.000 lei fără T.V.A. aferentă cap. 3.5.4. Pagina 3 din 58

Faptul că ofertantul contestator a prevăzut activităţile de elaborare a documentaţiilor şi obţinere a avizelor necesare implementării prezentului proiect de investiţie imobiliară, cum ar fi: aviz alimentare cu energie electrică, aviz canalizare, aviz alimentare cu apă, aviz salubritate şi aviz de la Administraţia bazinală de apă ... -... etc, rezultă în mod clar din următoarele înscrisuri: - propunere tehnică proiectare pagina 1, în cuprinsul căreia se precizează în mod clar activitatea de elaborare a documentaţiilor pentru obţinerea avizelor necesare; - propunere tehnică proiectare pagina 14-15, cap. 1.3. Intocmirea documentatiilor necesare obţinerii avizelor; - propunere financiară cap. 3.5.4. cotarea cu suma de 32.000 lei fără T.V.A. pentru activitatea de întocmire a documentaţiilor necesare obţinerii tuturor avizelor, activităţi ce includ şi activităţile de la subcapitolul 3.2.; Prin urmare, omisiunea de a completa şi Subcapitolul 3.2. din anexa la formularul de ofertă reprezintă, cel mult, un viciu de formă în sensul art. 134 alin. (7) lit. a) din HG nr. 395/2016, şi nu poate fi asimilat ca reprezentând cotarea cu 0 (zero) a unui capitol / subcapitol din devizul general, cum s-a reţinut în adresa de comunicare a rezultatului. Raportat la toate aspectele prezentate anterior rezultă în mod evident că presupusele neconformităţi nu subzistă în cazul ofertantului contestator, nefiind incidente prevederile documentaţiei de atribuire potrivit cărora „Propunerea financiară va conţine obligatoriu următoarele: a) Formularul de ofertă, completat pe capitole/subcapitole de cheltuieli. (... ) Necompletarea valorică a unui capitol/subcapitol de cheltuieli sau completarea cu valoarea 0 (zero) din Formularul de ofertă sau a unui preţ unitar şi Listele cu utilaje/echipamente şi dotări va atrage respingerea ofertei.". Contestatoarea apreciază că decizia de respingere a ofertei pentru necompletarea Subcapitolul 3.2 - Documentaţii suport şi cheltuieli pentru obţinerea avize, acorduri şi autorizaţii din anexa la formularul de ofertă, în contextul în care din propunerea financiară rezultă în mod clar că au fost cotate aceste cheltuieli la cap. 3.5.4. Documentaţii tehnice necesare în vederea obţinerii/acordurilor/autorizaţiilor, încalcă principiul proporţionalităţii.  Sub acest aspect, modul de evaluare a ofertei depuse de contestator denotă un formalism excesiv şi tendenţios şi o încălcare evidentă a principiilor eficienţei utilizării fondurilor şi al proporţionalităţii, conduită pe care practica în materia achiziţiilor publice o sancţionează, în mod constant, cu anularea actelor emise de entitate, fiind invocate în acest sens Decizia civilă nr. ..., emisă de către Curtea de Apel Bucureşti, Decizia civilă nr. ... emisă de către Curtea de Apel Oradea, Decizia civilă nr. ... pronunţată de către Curtea de Apel Cluj, Decizia CNSC nr. .... Pagina 4 din 58

În ceea ce priveşte respingerea ofertei contestatorului deoarece „în cadrul subcap. 7.2 Propunerea financiară este specificat ca pentru Cap. 3.8 Asistenţa tehnică să fie utilizată o pondere de minim 25 % din cap. 3.5.6. Ofertantul a utilizat în cadrul formularului de ofertă o pondere de 137,56% din valoare cap. 3.5.6 în măsura în care ponderea de 25 se raporta la un întreg şi anume la 100." Din economia actului de comunicare a rezultatului se deduce că autoritatea contractantă a interpretat cerinţa caietului de sarcini regăsită la cap. 7.2., în sensul că s-ar fi instituit atât un procent minimal de 25% din cap. 3.5.6. cât şi un procent maximal de 100% din cap. 3.5.6., însă fără să existe o astfel de prevedere în documentaţia de atribuire. În ipoteza în care autoritatea contractantă ar fi impus o cerinţă ca valoarea asistenţei tehnice să fie la maximum valorii cap. 3.5.6. Proiect tehnic şi detalii de execuţie, avea obligaţia de a preciza în mod expres acest aspect maxim 100% din cap. 3.5.6., astfel cum se prevede la „cap. 3.5 „Proiectare - maxim 3% din cap. (2+4.1)". În realitate o astfel de cerinţă nu a existat în cuprinsul documentaţiei de atribuire, singura limitare instituită pentru serviciile de proiectare fiind cea menţionată anterior „cap. 3.5 „Proiectare - maxim 3% din cap. (2+4.1)", cerinţă ce este respectată prin propunerea financiară prezentată de contestator. De altfel, o limită de 100% din valoarea cap. 3.5.6. Proiect tehnic şi detalii de execuţie, nu acoperă toate cheltuielile generate mai ales că la cap. 4.5. din CAIETUL DE SARCINI - Prestarea serviciilor de asistenţă tehnică din partea proiectantului, s-au impus următoarele: - „În perioada de execuţie a lucrărilor prin prezenţa proiectantului la punctul de lucru săptămânal, prin responsabilul de proiect" - „Ofertantul va acorda asistenţă tehnică în perioada de execuţie a lucrărilor până la recepţia la terminarea lucrărilor. Acesta va asigura prezenţa, prin responsabilul de proiect, în vederea participării la şedinţele de coordonare şi ori de câte ori este nevoie şi solicitat şi prin proiectanţii de specialitate, în vederea certificării lucrărilor ajunse în faze determinante." Contestatoarea susţine că a cotat capitolul aferent asistenţei tehnice cu suma de 115.000 lei, sumă care acoperă cheltuielile generate de salariile responsabilului de proiect ce este necesar să fie prezent la punctul de lucru săptămânal, la şedinţele de coordonare şi ori de câte ori este nevoie şi solicitat si prin proiectanţii de specialitate, în vederea certificării lucrărilor ajunse în faze determinante precum şi toate cheltuielile conexe (transportul personalului la punctul de lucru). Raportat la toate aspectele prezentate anterior rezultă în mod evident că presupusele neconformităţi nu subzistă în cazul ofertantului contestator, nefiind incidente prevederile documentaţiei de atribuire potrivit cărora „Utilizarea altor procente în completarea Formularului de Pagina 5 din 58

ofertă va conduce la respingerea ofertei", neexistând nicio cerinţă din documentaţia de atribuire care să fi fost încălcată de contestator. Totodată, contestatoarea menţionează faptul că oferta depusă de ofertantul câştigător a fost analizată cu superficialitate, aceasta impunându-se a fi respinsă ca inacceptabilă şi neconformă.  1. În acest sens, se invocă faptul că Acordul de asociere conţine necorelări ce ar fi trebuit clarificate de comisia de evaluare. Potrivit raportului procedurii, oferta câştigătoare a fost cea depusă de asocierea ... (lider) - ... SRL - ... SRL, cu o propunere financiară de 4.211.569,98 lei fără TVA. Conform acordului de asociere prezentat de ofertantul câştigător se constată faptul că asociatul ... SRL, cu atribuţii de prestare a serviciilor de proiectare, are prevăzut un procent de 4% din valoarea totală respectiv asociatul ... SRL, cu atribuţii executare lucrări împrejmuire cazarmă, are prevăzut un procent de 6% din valoarea totală. Conform anexei la formularul de ofertă se constată faptul că ... SRL urmează să presteze servicii de proiectare în sumă totală de 206.250,00 lei fără TVA, ceea ce reprezintă un procent de 4,89 % din valoarea totală ofertată (4.211.569,98 lei fără TVA) respectiv pentru lucrările împrejmuire ce vor fi executate de ... SRL, s-a prevăzut suma de 250.000,00 lei fără TVA ceea ce reprezintă un procent de 5,93 % din valoarea totală ofertată (4.211.569,98 lei fără TVA). În mod evident, aceste necorelări trebuiau lămurite de comisia de evaluare anterior declarării ofertei depuse de asocierea SC ... (lider) – SC ... SRL – SC ... SRL, ca fiind admisibilă şi câştigătoare, procesul de evaluare fiind realizat în mod superficial în cazul acestui ofertant. Astfel, se impune obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor necesare restabilirii legalităţii prin reevaluarea ofertei depuse de asocierea SC ... (lider) – SC ... SRL – SC ... SRL, de la etapa analizării documentelor suport DUAE. 2. ASOCIATUL SC ... SRL nu este autorizat să presteze serviciile de asistenţă tehnică la terţi în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 359/2004. Prin fişa de date a achiziţiei, cap. III.l.l.b) Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale, s-a impus următoarea cerinţă minimă de calificare: „Operatorii economici ce depun ofertă trebuie sa dovedească o formă de înregistrare din care, să reiasă domeniul de activitate conform activităţii ce o vor desfăşura în cadrul contractului în cauză şi după caz, de atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, în condiţiile legii din ţara de rezidenţă, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situaţiile de anulare a constituirii." Rezultă astfel faptul că ofertanţii aveau obligaţia de a face dovada că au capacitatea profesională de a realiza activităţile ce fac obiectul Pagina 6 din 58

contractului, la momentul depunerii ofertei, prin prezentarea iniţial a formularului DUAE completat corespunzător iar mai apoi prin prezentarea certificatului constatator emis de Registrul Comerţului, pentru persoanele juridice române. Totodată, prin caietul de sarcini cap. 4.5 Prestarea serviciilor de asistenţă tehnică din partea proiectantului, s-a impus următoarea cerinţă: „Prestare servicii de asistenţă tehnică din partea proiectantului (ofertat în cadrul cap. 3.8.1. Asistenţă tehnică din partea proiectantului va fi minim 25% din cap. 3.5.6.- Proiect tehnic şi detalii de execuţie) şi va fi ofertată astfel: - în perioada de execuţie a lucrărilor prin prezenţa proiectantului la punctul de lucru săptămânal, prin responsabilul de proiect; - pentru participarea la fazele incluse în programul de control al lucrărilor de execuţie, şedinţele de coordonare şi ori de câte ori este nevoie, prin proiectanţii de specialitate, în vederea certificării proceselor- verbale de lucrări ajunse în faze determinante. Ofertantul va acorda asistenţă tehnică în perioada de execuţie a lucrărilor până la recepţia la terminarea lucrărilor. Acesta va asigura prezenţa, prin responsabilul de proiect, în vederea participării la şedinţele de coordonare şi ori de câte ori este nevoie şi solicitat si prin proiectanţii de specialitate, în vederea certificării lucrărilor ajunse în faze determinante." Din cerinţele caietului de sarcini rezultă faptul că urmează să fie prestate servicii de asistenţă tehnică, la punctul de lucru (adică la şantier) suplimentar faţă de serviciile de proiectare ce sunt prestate la sediul ofertantului. Altfel spus, operatorii economici aveau obligaţia de a face dovada că au capacitatea profesională de a realiza activităţile de asistenţă tehnică, care fac obiectul contractului în conformitate cu prevederile legale, prin prezentarea certificatului constatator emis de Registrul Comerţului din care să rezulte că deţin codul CAEN 7112 Activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică legate de acestea, respectiv că acesta e autorizat în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 359/2004, la terţi suplimentar de autorizarea acestui cod CAEN la sediul operatorului. Din certificatul constatator al SC ... SRL cu atribuţii în prestarea serviciilor de proiectare, rezultă faptul că acesta nu deţine codul CAEN 7112 Activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică legate de acestea, însă acest obiect de activitate nu este autorizat pentru a fi desfăşurat la terţi (doar la sediu) în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 359/2004. Conduita comisiei de evaluare, de a declara admisibil un operator economic care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare încalcă dispoziţiile legale din materia achiziţiilor publice şi caracterul obligatoriu a documentaţiei de atribuire. Pagina 7 din 58

Astfel fiind, se impune obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor necesare restabilirii legalităţii prin reevaluarea ofertei depuse de asocierea ... (lider) – SC ... SRL-SC ... SRL, de la etapa analizării documentelor suport DUAE. 3. Ofertantul Asocierea ... (LIDER) – SC ... SRL – SC ... SRL nu a nominalizat un ofertant pentru serviciile de verificare a proiectului tehnic. Potrivit cap. 4.2 Elaborarea proiectului tehnic cu detalii de execuţie (PT+DE), a documentaţiilor tehnice pentru obţinerea autorizaţiei de construire (DTAC), organizării execuţiei (DTOE) şi verificarea în numele Beneficiarului a documentaţiilor tehnice pentru cerinţele esenţiale pe specialităţi, s-a impus următoarea cerinţă: „Ofertantul va întocmi documentaţiile tehnice în conformitate cu conţinutul cadru din HG nr. 907/2016 şi le va supune spre verificare de către verificatori de proiecte atestaţi, conform prevederilor legale.  Conţinutul documentaţiilor va respecta normele şi normativele în vigoare cu privire la accesibilitatea persoanelor cu dizabilităţi, protecţia mediului şi egalitatea de gen. Documentaţiile tehnice se verifică din punct de vedere al calităţii de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi, alţii decât specialiştii elaboratori ai documentaţiei, în vederea realizării şi menţinerii, pe întreaga durată de existenţă a construcţiilor, a cerinţelor esenţiale prevăzute de lege, pe specialităţi, pentru toate categoriile de lucrări: • rezistenţă mecanică şi stabilitate; • securitate la incendiu; • igienă, sănătate şi mediu înconjurător; • siguranţă şi accesibilitate în exploatare; • protecţie împotriva zgomotului; • economie de energie şi izolare termică; • utilizare sustenabilă a resurselor naturale. Proiectul tehnic şi detaliile de execuţie (PT+DE) vor fi predate atât în format electronic editabil, pe suport magnetic, scanate cât şi tipărite, ştampilate de catre elaboratori şi VERIFICATORI DE PROIECTE, îndosariate şi numerotate în bibliorafturi, în 3 (trei) exemplare originale”. Din economia cerinţelor caietului de sarcini reiterate anterior, rezultă în mod fără echivoc că autoritatea contractantă a delegat activitatea de verificare a proiectului în sarcina ofertantului, iar aceasta urmează să fie desfăşurată de ofertantul câştigător în conformitate cu prevederile legale. Obiectul contractului poate fi executat de ofertant sau asociaţii ofertanţi, dacă este cazul, sau prin intermediul unui subcontractant declarat în ofertă, iar modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale trebuia să se regăsească în documentele prezentate de ofertanţi. În acest sens a statuat Consiliul prin decizia C.N.S.C. nr. .... Raportat la faptul că „obiectul contractului poate fi executat de ofertant sau asociaţii ofertanţi, dacă este cazul, sau prin intermediul unui Pagina 8 din 58

subcontractant declarat în ofertă [...]", rezultă în mod fără echivoc faptul că ofertantul avea obligaţia de a nominaliza în cadrul ofertei un operator economic care să desfăşoare activitatea de verificare a proiectului, acesta urmând să dobândească calitatea de asociat sau subcontractant. Din raţionamentul conturat de Consiliu prin decizia amintită anterior, rezultă în mod fără echivoc că activităţile principale din cadrul contractului nu pot fi desfăsurate prin intermediul unor prestatori de servicii, terţe persoane fără nicio calitate în procedura de achiziţie publică. Ofertantul Asocierea SC ... (LIDER) - ... SRL - ... SRL, nu a făcut dovada că activitatea de verificare a proiectului va fi desfăşurată în condiţii de legalitate deoarece nu există niciun asociat / subcontractant declarat care să desfăşoare această activitate. Ofertantul care participă la o procedură fără a declara subcontractanţi, îşi asumă în mod implicit realizarea atât a serviciilor de proiectare cât şi de verificare de proiect prin personal propriu, în cazul de faţă a asociatului SC ... SRL, acesta fiind singurul cu atribuţii de prestare a serviciilor de proiectare. Raportat la modul de ofertare, ofertantul nu poate realiza în mod legal activitatea din cadrul obiectului contractului de verificare de proiect deoarece s-ar încalcă prevederile legale şi s-ar regăsi într-o situaţie de conflict de interese. Pentru a realiza componenta contractului - verificarea de proiect - aveau obligaţia de a realiza această componentă prin verificatori de proiect independenţi care să nu aibă calitatea de angaiaţi/colaboratori ai proiectantului. În susţinerea aspectelor de mai sus, contestatoarea invocă cu titlu de jurisprudenţă Decizia CNSC nr. ..., Decizia Civilă nr. ..., pronunţată de către Curtea de Apel Alba Iulia în dosarul nr. ..., Decizia nr. ... pronunţată de către Curtea de Apel Cluj, Decizia Civilă nr. ... din 25.09.2017, pronunţată de Curtea de Apel Cluj în dosarul .... 53. Conchizând, în cazul ofertantului Asocierea SC ... (LIDER) – SC ... SRL – SC ... SRL nu există niciun operator economic care să desfăşoare activitatea de verificare a proiectului tehnic, prin urmare, faptul că s-au prezentat diplome de studii pentru persoane fizice cu atribuţii de verificare a proiectului tehnic, nu face dovada faptului că ofertantul poate desfăşura activităţile în conformitate cu prevederile legale, comisia de evaluare având obligaţia de a respinge oferta depusă de Asocierea SC ... (LIDER) – SC ... SRL – SC ... SRL ca neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Astfel fiind, se impune obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor necesare restabilirii legalităţii prin reevaluarea ofertei depuse de Asocierea ... (lider) – SC ... SRL – SC ... SRL, de la etapa analizării propunerii tehnice. Pagina 9 din 58

4. Propunerea tehnică prezentată de Asocierea ... (LIDER) – SC ... SRL – SC ... SRL nu îndeplineşte cerinţele caietului prevăzute la cap. 7.1. din caietul de sarcini privind personalul nominalizat şi accesul la specialiştii necesari potrivit Legii nr. 10/1995.  Potrivit cap. 7.1 din caietul de sarcini „Propunerea tehnică va conţine: „3. Organigrama contractului în care să se identifice în mod clar tot personalul pe care operatorul economic îl va utiliza la realizarea activităţilor de proiectare şi execuţie a lucrărilor incluse în contract, inclusiv descrierea rolurilor şi a responsabilităţilor personalului, modalitatea de asigurare a accesului la specialiştii necesari şi obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 şi a altor legi incidente. Pentru fiecare din personalul calificat prezentat pentru derularea investitiei se va prezenta: a) CV-ul în format european, care atestă pregătirea şi experienţa profesională, datat şi semnat olograf. b) Autorizaţii, atestate valabile, etc pentru fiecare din personalul calificat prezentat pentru derularea investiţiei, c) Declaraţie de disponibilitate pentru realizarea acestui obiectiv, semnată şi datată olograf, pentru întreaga perioadă de derulare a contractului pentru fiecare din personalul calificat prezentat pentru derularea investiţiei. Nu se iau în considerare extrasele Revisal." În primul rând, ofertantul Asocierea SC ... (LIDER) – SC ... SRL – SC ... SRL a prezentat o sumară descriere a rolurilor personalului propus însă această descriere se rezumă la persoanele numite pe funcţia de şef şantier, RTE, CQ, responsabil SSM fără a se face nicio precizare, descriere a rolurilor şi activităţile cu privire la persoanele implicate pentru serviciile de proiectare, cerinţa caietului de sarcini nefiind îndeplinită. În al doilea rând, ofertantul Asocierea SC ... (LIDER) – SC ... SRL – SC ... SRL nu a făcut dovada de asigurare a accesului la specialiştii necesari şi obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 şi a altor legi incidente. În acest sens, pe funcţia de şef şantier a fost nominalizat dl. ... ..., care are studii superioare în domeniul administrarea afacerilor, potrivit diplomei de studii seria C nr. 0505057 şi nicidecum studii în domeniul construcţiilor - inginerie CCIA, astfel cum se impune prin Legea nr. 10/1995. De asemenea, ofertantul a nominalizat pentru poziţia RESPONSABIL TEHNIC CU EXECUŢIA pe dl. ... ..., care este autorizat pe domeniul 6.1 „...aţii electrice" respectiv 9.1. „Construcţii edilitare şi de Pagina 10 din 58

gospodărie comunală" însă nu este autorizat pe domeniul 8.1. „Reţele electrice". 60. Or, prin caietul de sarcini pagina 6, s-au precizat în mod clar obiectivele contractului de lucrări „În vederea realizării obiectivului general, obiectele specifice ale proiectului sunt: Ob.1 - Realizare pavilion nou administrativ; Ob.2 - ...aţii electrice de curenţi slabi, sistem voce-date; Ob.3 - Reţele electrice branşamente racordări aferente noului pavilion [...]."  Potrivit art. 25 din Legea nr. 10/1995, „Executantul lucrărilor de construcţii are următoarele obligaţii principale: c) asigurarea nivelului de calitate corespunzător cerinţelor printr-un sistem propriu de calitate conceput şi realizat prin personal propriu, cu responsabili tehnici cu execuţia autorizaţi;." Pentru asigurarea nivelului de calitate corespunzător pentru „Ob.3 - Reţele electrice branşamente racordări aferente noului pavilion", era necesară asigurarea unui responsabil tehnic cu execuţia autorizat pe domeniul 8.1. „Reţele electrice", nefiind suficientă nominalizarea unei persoane autorizate pe domeniul 6.1 „...aţii electrice". Astfel, se impune obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor necesare restabilirii legalităţii prin reevaluarea ofertei depuse de Asocierea SC ... (lider) - ... SRL - ... SRL, de la etapa analizării propunerii tehnice. 5. Ofertantul Asocierea SC ... (LIDER) – SC ... SRL – SC ... SRL a cotat activitatea de asistenţă tehnică cu o valoare ce nu poate fi justificată. Analizând propunerea financiară a ofertantului câştigător se poate constata că acesta a cotat cap. 3.8 Asistenţă tehnică din partea proiectantului cu valoarea totală de 18.250 lei fără TVA, alocând suma de 10.000 lei fără TVA pentru activitatea prevăzută la pct. 3.8.1.1. AT pe perioada de execuţie a lucrărilor şi suma de 8.250 lei fără TVA pentru activitatea prevăzută la pct. 3.8.1.2. AT pentru participarea la fazele determinante. Prin cap. 4.5. din caietul de sarcini - Prestarea serviciilor de asistenţă tehnică din partea proiectantului, s-au impus următoarele - „în perioada de execuţie a lucrărilor prin prezenţa proiectantului la punctul de lucru săptămânal, prin responsabilul de proiect" - „Ofertantul va acorda asistenţă tehnică în perioada de execuţie a lucrărilor până la recepţia la terminarea lucrărilor. Acesta va asigura prezenţa, prin responsabilul de proiect, în vederea participării la şedinţele de coordonare şi ori de câte ori este nevoie şi solicitat si prin proiectanţii de specialitate, în vederea certificării lucrărilor ajunse în faze determinante." Pagina 11 din 58

Perioada de execuţie potrivit ofertei Asocierii SC ... SRL este de 525 zile (executare lucrări distinct de proiectare), ceea ce presupune 75 de vizite a responsabilului de proiect la punctul de lucru (525 zile perioadă execuţie lucrări : 7 zile (prezenţa fiind săptămânală) = 75 de zile). Prin urmare, pentru cele 75 de zile aferente prezenţei proiectantului la punctul de lucru săptămânal, prin responsabilul de proiect, ofertantul a prevăzut suma de 10.000 lei, adică 133,33 lei fără TVA / vizită, ceea ce ar trebui să includă remuneraţia responsabilului de proiect, contribuţii CAS, CASS, cheltuieli transport Bistriţa - ... 93 km doar dus şi alte cheltuieli conexe. În mod evident, suma de 133,33 lei fără TVA / vizită adică 533,32 lei/ lună nu acoperă nici măcar contribuţiile CAS, CASS pentru salariul minim pe economie, stabilit conform Ordonanţei de Guvern nr. 16/2022 publicată în Monitorul Oficial în data de 15 iulie 2022, contribuţia la sănătate fiind de 255 lei, iar cea pentru pensii fiind de 638 lei şi cu atât mai puţin salariul responsabilului de proiect sau cheltuielile de deplasare / cazare.  Astfel se impune obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor necesare restabilirii legalităţii prin reevaluarea ofertei depuse de Asocierea SC ... (lider) – SC ... SRL – SC ... SRL, de la etapa analizării propunerii financiare cu justificarea preţului ofertat de acesta pentru activitatea prevăzută la pct. 3.8.1.1. Asistenţă Tehnică pe perioada de execuţie a lucrărilor. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 41409/19.08.2022, SC ... SRL, lider al Asocierii SC ... SRL-SC ... SRL-SC ... SRL, formulează cerere de intervenţie prin care solicită: - admiterea în principiu a cererii de intervenţie, - admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a SC ... S.R.L. - admiterea excepţiei lipsei de interes a SC ... S.R.L. - respingerea contestaţiei formulată de către SC ... S.R.L. ca fiind neîntemeiată. Intervenienta invocă excepţia lipsei calităţii procesuale active a SC ... SRL, deoarece contestaţia a fost formulată de către SC ... SRL, deşi în prezenta cauză calitate procesuală activă are asocierea care poate fi reprezentată convenţional prin liderul acesteia. Societatea contestatoare nu a depus o ofertă individuală ci o ofertă comună, în cadrul unei asocieri. Mai mult decât atât, aşa cum rezultă din cuprinsul acţiunii contestatorul acţionează în calitate de lider al asocierii dintre acesta şi Societatea ... SRL, deşi Societatea .... ... SRL nu a fost parte în cadrul asocierii. Or, în prezenta cauză nu pot avea calitate procesuală activă decât toate societăţile din cadrul asocierii care pot fi reprezentate convenţional în cadrul procedurii prin intermediul liderului acesteia. Pagina 12 din 58

Mai mult decât atâta, Asocierea din care face parte contestatorul este formată din 7 societăţi, respectiv: 1. Societatea ... SRL. 2. Societatea ... ,... SRL 3. Societatea ... SRL 4. Societatea ... SRL 5. Societatea ... SRL 6. Societatea ... ... SRL 7. Societatea ... SRL Întrucât celelalte şase societăţi nu au înţeles să conteste raportul procedurii, rezultă lipsa de voinţă a Asocierii de a contesta raportul procedurii. Potrivit dispoziţiilor art. 36 din Codul de procedură civilă - Calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părţi şi subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecăţii. Existenţa sau inexistenţa drepturilor şi a obligaţiilor afirmate constituie o chestiune de fond. Ca atare, raportul de drept procesual nu se poate lega valabil decât între subiectele dreptului ce rezultă din raportul de drept material dedus judecăţii, verificarea impunându-se a fi făcută nu numai în cererile prin care se tinde la realizarea dreptului, ci şi în acţiunile în constatare, excepţia lipsei de calitate procesuală fiind una de fond, peremptorie sau dirimantă, absolută. Particularizând pentru situaţia iniţierii unui demers pe cale administrativ-jurisdicţională, calitatea procesuală activă revine persoanei care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante iar potrivit art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Astfel, în baza prevederilor art. 33 şi 36 din Codul de procedură civilă, și respectiv art. 3 alin. (1) lit. f) şi alin. (3) din Legea nr. 101/2016, se impune admiterea exeptiei lipsei calitatii procesuale active a contestatorului. Intervenienta invocă excepţia lipsei de interes a contestatoarei, întrucât prin cererea formulată, contestatoarea solicitată ca prin decizia ce se va pronunţa în cauză să se dispună obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor necesare restabilirii legalităţii prin reevaluarea ofertei depuse de către aceasta. Totodată mai solicită obligarea autorităţii contractante la adotarea măsurilor necesare restabilirii legalităţii prin reevaluarea ofertei depuse de către Asocierea .... Pagina 13 din 58

În cauză contestatoarea poate justifica un interes doar în măsura în care Consiliul va admite solicitarea în ce priveşte reevaluarea ofertei acesteia. Jurisprudenţa de specialitate a reţinut că, în măsura în care se va reţine legalitatea raportului de evaluare în ceea ce o priveşte, acesta nu mai poate justifica interes în solicitarea privind reevaluarea ofertei depuse de către Asocierea .... Conform art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004, prin persoană vătămată se înţelege: „orice persoană titulară a unui drept ori a unui interes legitim, vătămată de o autoritate publică printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri; în sensul prezentei legi, sunt asimilate persoanei vătămate şi grupul de persoane fizice, fără personalitate juridică, titular al unor drepturi subiective sau interese legitime private, precum şi organismele sociale care invocă vătămarea prin actul administrativ atacat fie a unui interes legitim public, fie a drepturilor şi intereselor legitime ale unor persoane fizice determinate". Totodată, conform art. 32 alin. (1) lit. d) C.proc.civ., una dintre condiţiile de exercitare a acţiunii civile sau, în cazul de fată, a formulării unei cereri în fata Consiliului este justificarea unui interes de către reclamant; potrivit doctrinei „orice demers în justiţie, indiferent de forma pe care acesta o îmbracă sau de partea procesuală de la care el provine, trebuie să fie util, să urmărească aşadar un profit material sau moral ori material şi moral. Art. 33 C.proc.civ. stabileşte condiţiile pe care interesul trebuie să le îndeplinească, respectiv să fie „determinat, legitim, personal, născut şi actual." În ceea ce priveşte caracterul determinat al interesului, reclamantul trebuie să arate care este avantajul efectiv, respectiv folosul material sau moral pe care l-ar putea obţine prin demersul judiciar întreprins, fiind necesar ca acesta să fie unul concret, iar nu abstract. Prin raportare la condiţia caracterului personal al interesului, doctrina reţine că printr-un demers în justiţie nu se poate urmări salvgardarea legii în general, ci reclamantul trebuie să urmărească asigurarea propriilor interese; astfel, reclamantul trebuie să justifice interesul în persoana sa. Cu privire la acest aspect, analizând o situaţie similară celei din cazul de faţă, în jurisprudenţă se reţine că „pe de-o parte, pentru a putea critica o altă ofertă, este necesar ca oferta depusă de petentă să fie corespunzătoare, întrucât dreptul să subiectiv la care face referire este născut doar dacă această premisă este îndeplinită, iar, pe de altă parte, o reluare a procedurii nu garantează că oferta petentei ar deveni conformă şi, în niciun caz, că ar fi câştigătoare, concurenţa pe piaţa serviciilor de profil negarantând un astfel de rezultat" . În plus, „în situaţia în care prin contestaţie este criticat actul autorităţii contractante numai în legătură cu oferta câştigătoare, înlăturarea acesteia din urmă, Pagina 14 din 58

dacă ar fi găsită ca întemeiată contestaţia, ar avea drept consecinţă declararea drept câştigătoare a ofertei aflate pe locul al doilea dintre ofertele declarate admisibile şi menţionate în rezultatul procedurii (...) condiţia caracterului personal al interesului nefiind îndeplinită". În plus, Legea nr. 101/2016 recunoaşte doar contenciosul subiectiv, întemeiat pe dreptul subiectiv sau interesul legitim, în sensul în care legea nu recunoaşte contestaţia lipsită de interes propriu al autorului. Cu privire la acest aspect, în doctrină se reţine că „pentru existenţa interesului este necesar ca reclamantul să obţină un anumit beneficiu în cazul admiterii acţiunii. Dacă soluţionarea unei cauze ar fi de fapt redundantă pentru reclamant, nu există interesul de a exercita acţiunea". De asemenea, jurisprudenţa este constantă în a arăta că „este lipsită de interes contestarea ofertei concurente, câtă vreme oferta contestatoarei este inadmisibilă" , în sensul în care „atât interesul legitim, cât şi prejudiciul suferit de eventualul contestator trebuie analizate în legătură cu procedura de atribuire, în limitele desfăşurării acesteia, ieşirea din cadrul desfăşurării procedurii de atribuire lipsind interesul de condiţia actualităţii acestuia". Astfel, criticile formulate împotriva ofertei Asocierii ... (lider) – SC ... SRL-SC ... SRL nu mai pot fi analizate. Intervenienta invocă şi netemeinicia contestaţiei formulate de Societatea ... SRL. Prin raportul contestat, autoritatea contractantă a reţinut că contestatorul în cadrul formularului de ofertă „nu a oferat Subcapitolul 3.2. - documentaţii suport şi cheltuieli pentru obţinere avize, acorduri şi autorizaţii, capitol pe care, autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire a solicitat a fi ofertat deoarece cuprinde toate cheltuielile necesare pentru elaborarea documentaţiilor şi obţinerea avizelor necesare implementării prezentului proiect de investieie imobiliară, cum ar fi : aviz alimentare cu energie electrică, aviz canalizare, aviz alimentare cu apă, aviz salubritate şi aviz de la Administraţia bazinala de apă ... - .... Totodată, în cadrul Subcapitolului 7.2 Propunere financiară este specificat că pentru Cap. 3.8 Asistenţa tehnică să fie utilizată o pondere de minim 25 % din cap 3.5.6., iar ofertantul contestator a utilizat în cadrul formularului de ofertă o pondere de 137,56% din valoare cap 3.5.6. în măsura în care ponderea de 25 se raporta la un întreg şi anume la 100." Deşi contestatorul susține că neconformitatea ofertei financiare este cauzată de autoritatea contractantă care nu le-a solicitat clarificări cu privire la acesta, intervenienta învederează că pe calea clarificărilor nu se pot aduce completări ofertei financiare. Pagina 15 din 58

În cadrul procedurii iniţiate, contestatorul nu a înţeles să oferteze Subcapitolul 3.2.- Documentaţii suport şi cheltuieli pentru obţinere avize, acorduri şi autorizaţii. Or, pe calea solicitărilor de clarificări acest formular nu se poate completa ulterior. Astfel, Curtea de Apel Bucureşti a apreciat într-o speţă similară că sintagma "propunere financiară" are în vedere nu doar elementul preţ din formularul de ofertă, ci întreg ansamblu care circumscrie din punct de vedere financiar iar pe cale de consecinţă a apreciat nelegalitatea ofertei depuse incomplet. Mai mult decât atât, Curtea a apreciat prin aceeaşi decizie că refacerea formularelor de către ofertant, este nelegală deoarece modificarea acestora reprezintă un element modificator al ofertei realizate de către ofertat. În acest sens intervenienta invocă dispoziţiile art. 207 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, art. 65 alin. (2), art. 133 alin. (1) şi art. 127 alin. (1) lit. b) şi f), din HG nr. 395/2016, conform cărora nu se impune în sarcina autorităţii obligaţia de a solicita aceleaşi clarificări tuturor ofertanţilor sau de a formula o singură solicitare de clarificări, ci îi conferă acesteia dreptul de a lămuri, pe calea unor solicitări de clarificări, aspectele neclare cu privire la unele dintre ofertele depuse. Prin

adresele

nr.

41651/1950/.../22.08.2022

şi

nr. 41652/1950/.../22.08.2022, Consiliul solicită părţilor punct de vedere cu privire la excepţiile invocate de către SC ... SRL în cadrul cererii de intervenţie. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 42185/24.08.2022, SC ... SRL formulează cerere modificare şi punct de vedere faţă de excepţiile ridicate prin cererea de intervenţie. În temeiul art. 204 alin. (2) pct. 1) din N.C.P.C., contestatoarea rectifică erorile materiale strecurate în cuprinsul contestaţiei, aceasta fiind formulată de ... SRL, în calitate de lider al asocierii ... S.R.L. (lider) - ... ... S.R.L. şi nicidecum în calitate de lider de al asocierii ... S.R.L. - .... ... S.R.L., cum în mod eronat s-a precizat în cuprinsul contestaţiei. De asemenea, contestatoarea solicită: - respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a Societăţii SC ... SRL, ca nefondată; - respingerea excepţiei lipsei de interes a SC ... SRL, ca nefondată; În ceea ce priveşte îndreptarea erorii materiale, potrivit art. 204 alin. 2 din N.C.P.C., „Reclamantul poate să îşi modifice cererea şi să propună noi dovezi, sub sancţiunea decăderii, numai până la primul termen la care acesta este legal citat. În acest caz, instanţa dispune amânarea pricinii şi comunicarea cererii modificate pârâtului, în vederea formulării întâmpinării, care, sub sancţiunea decăderii, va fi depusă cu cel puţin 10 zile înaintea termenului fixat, urmând a fi cercetată de Pagina 16 din 58

reclamant la dosarul cauzei. (2) Cu toate acestea, nu se va da termen, ci se vor trece în încheierea de şedinţă declaraţiile verbale făcute în instanţă când: 1. se îndreaptă greşelile materiale din cuprinsul cererii." Societatea .... ... SRL nu a fost parte în cadrul asocierii, trimiterile la societatea .... ... SRL fiind o regretabilă greşeală materială strecurată în cuprinsul contestaţiei. Prin urmare, contestatoarea rectifică eroarea materială strecurată în cuprinsul contestaţiei, aceasta fiind formulată de ... S.R.L., în calitate de lider al asocierii ... S.R.L. (lider) - ... ... S.R.L. Cu privire la susţinerile intervenientei conform cărora asocierea din care face parte contestatoarea este formată din 7 societăţi, acestea sunt eronate, calitatea de asociaţi fiind deţinută doar de ... SRL, respectiv ... ... SRL, subcontractanţii neavând calitatea de membru al asocierii cum în mod eronat susţine intervenientul. În ceea ce priveşte critica intervenientei „în prezenta cauză calitate procesuală activă are Asocierea care poate fi reprezentată convenţional prin liderul acesteia. Societatea contestatoare nu a depus o ofertă individuală ci o ofertă comună, în cadrul unei asocieri", într-adevăr SC ... S.R.L. nu a depus ofertă individuală ci o ofertă comună Asocierea ... S.R.L. (lider) - ... ... S.R.L., însă această asociere nu are personalitate juridică şi nu are capacitate de exerciţiu, nefiind o asociere înregistrată la Registrul Comerţului care să dobândească CIF şi capacitate de exerciţiu. Persoanele care au calitate procesuală activă sunt precizate în mod clar în cuprinsul art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 101/2016, după cum urmează: „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. (2) Oricare dintre membrii unei asocieri a unor operatori economici, fără personalitate juridică, poate formula orice cale de atac reglementată de prezenta lege."  Prin urmare, susţinerea intervenientului potrivit căreia doar asocierea are calitate procesuală activă şi nu societatea ... S.R.L., nu poate fi reţinută de Consiliu. Totodată, susţinerile potrivit cărora „Celelalte şase societăţi nu au înţeles să conteste raportul procedurii astfel că rezultă fără urmă de îndoială lipsa de voinţă a Asocierii de a contesta raportul procedurii", prin care se insinuează faptul că ... S.R.L. ar fi acţionat fără a avea un mandat din partea celuilalt membru al asocierii ... ... S.R.L., este contrazisă de prevederile împuternicirii prezentată la momentul depunerii ofertei dată de asociatul ... ... S.R.L. Pagina 17 din 58

Întreaga construcţie a intervenientului întemeiată pe dispoziţiile art. 33 şi 36 din Codul de procedură civilă şi respectiv art. 3 alin. (1) lit. f) şi alin. (3) din Legea nr. 101/2016, pleacă de la premisa greşită potrivit căreia un membru al asocierii nu este considerată persoană vătămată, premisă contrazisă în mod expres de dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea 101/2016, prin urmare se impune respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a Societăţii ... S.R.L., ca nefondată. A fortiori, pe chestiunea juridică ridicată de intervenient, se ridică mai degrabă lipsa calităţii de reprezentant al intervenientului, deoarece Societatea civilă profesională de avocaţi ... a încheiat un contract de asistenţă juridică cu Asocierea formată din ... SRL - ... SRL - ... SRL, în contextul în care această asociere nu figurează ca fiind înregistrată la Registrul Comerţului, nu deţine cod de identificare fiscală, nu are registre contabile şi, în mod implicit, se regăseşte în imposibilitatea de a achita contravaloarea serviciilor juridice. Prin cererea de intervenţie formulată se susţine în esenţă că, în ipoteza în care se respinge contestaţia prin prisma criticilor formulate împotriva deciziei de respingere a ofertei depuse de Asocierea ... S.R.L. (lider) - ... ... S.R.L., criticile formulate împotriva modului de evaluare a ofertei Asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL ar deveni lipsite de interes. În mod evident, excepţia lipsei de interes a criticilor formulate împotriva modului de evaluare a ofertei Asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL, inclusiv doctrina şi practica la care se face trimitere nu sunt aplicabile în prezenta cauză. Conform raportului procedurii nr. A4534 din 29.07.2022, singura ofertă admisibilă în prezenta procedură este cea depusă de Asocierea ... SRL - ... SRL - ... SRL.  Prin urmare, chiar şi în ipoteza absurdă în care Consiliul ar dispune respingerea criticilor formulate împotriva deciziei de respingere a ofertei contestatorului, interesul pentru cercetarea şi admiterea criticilor împotriva ofertei intervenientului este justificat de anularea procedurii de atribuire, interes care potrivit jurisprudenţei comunitare este considerat născut, legitim şi actual. În acest sens contestatoarea invocă jurisprudenţa comunitară, obligatorie atât pentru organismul cu activitate administrativ- jurisdicţională cât şi pentru instanţele de judecată, respectiv DECIZIA CJUE pronunţată în cauza C-333/18, Lombardi Srl Trimitere preliminară - Proceduri privind căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări - Directiva 89/665/CEE - Acţiune în anulare împotriva deciziei de atribuire a unui contract de achiziţii publice introdusă de un ofertant a cărui ofertă nu a fost selectată - Acţiune incidentă a adjudecatarului - Admisibilitatea acţiunii principale în cazul temeiniciei acţiunii incidente. Concluzionând, atâta timp cât oferta depusă de Asocierea ... S.R.L. nu a fost exclusă definitiv din procedură, decizia de respingere fiind Pagina 18 din 58

criticată prin contestaţia introductivă, nu se poate reţine lipsa de interes a criticilor formulate împotriva ofertei câştigătoare, Consiliul fiind ţinut să analizeze şi criticile care ar putea conduce la anularea procedurii şi reluarea ei ulterior. Raportat la aspectele prezentate anterior, contestatoarea apreciază că se impune respingerea excepţiei lipsei de interes ca nefondată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 42714/26.08.2022, Asocierea SC ... SRL - ... SRL - ... SRL formulează note de şedinţă prin care se opune modificării acţiunii iar pe cale de consecinţă invocă: - Excepţia inadmisibilităţii cererii de îndreptare a erorii materiale; - Excepţia tardivităţii formulării contestaţiei, având în vedere următoarele: Raportat la excepţia inadmisibilităţii cererii de îndretare a erorii materiale, prin cererea formulată, contestatoarea solicită îndreptarea erorii materiale din cuprinsul acţiunii respectiv înlocuirea din cuprinsul acţiunii a Societăţii ... SRL cu Societatea ... ... S.R.L. Or, cererea formulată nu are ca scop îndreptarea unei erori materiale ci introcucerea în cauză a unei noi entităţi juridice. Îndreptarea erorii materiale nu poate viza schimbarea cadrului procesual cu care a fost investit Consiliul, respectiv părţile din cadrul procedurii. Astfel, nu este vorba despre posibilitatea îndreptării unei erori materiale ci despre înlocuirea unei părţi cu altă parte în cadrul procedurii. Ar fi existat posibilitatea îndreptării erorii materiale doar în măsura în care în cuprinsul contestaţiei elementele de identificare ale Societăţii ... ... SRL ar fi fost atribuite Societăţii ... SRL. Or, în cuprinsul contestaţiei formulate nu au fost atribuite elemenete de identificare ale acesteia astfel încât să poate exista posibilitatea îndreptării erorii materiale. Raportat la excepţia tardivităţii formulării contestaţiei, în măsura în care Consiliul va trece peste excepţia inadmisibilităţii cererii de îdreptare a erorii materiale, societatea nou introdusă a înţeles să conteste raportul procedurii odată cu împrocesuarea acesteia. Faţă de momentul împrocesuării acesteia contestaţia este formulată cu încălcarea termenelor prevăzute la art. 8 din Legea nr. 101/2016. În mod evident, nu se poate reţine posibilitatea împrocesuării altor persoane fără ca termenul de formulare a contestaţiei să nu-i fie aplicabil. A da o altă interpretare ar însemna ca termenele prevăzute la art. 8 din Legea nr. 101/2016 să nu mai fie aplicabile în cauză. Totodată, cererea de îndreptare a erorii materiale formulate face acum pe deplin aplicabilă excepţia lipsei calităţii procesuale active a contestatoarei. Pagina 19 din 58

Mai mult decât atât, alăturat cererii modificatoare a fost depusă împuternicirea emisă în favoarea doamnei .... Or, doamna ... nu poate opera în calitate de reprezentant convenţional al Societăţii ... ... SRL. Societatea ... ... SRL avea obligaţia mandatării societăţii ... SRL, iar acesta din urmă să formuleze acţiunea în numele Asocierii. Doamna ... nu are calitatea de parte în prezenta acţiune. Asocierea s-a realizat între două persoane juridice, şi nu între o persoană fizică şi o persoană juridică. Mai mult decât atât, împuternicirea nu este semnată olograf de către administratorul societăţii ... ... ... SRL ci a fost aplicată ştampila care cuprinde semnătura. Or, o astfel de procedură nu este permisă de legiuitor. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 42986/29.08.2022, ... formulează punct de vedere cu privire la cererea de intervenţie formulată de către SC ... SRL, prin care solicită: - admiterea în principiu a cererii de intervenţie. - admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a SC ... SRL. - admiterea excepţiei lipsei de interes a contestatorului SC ... SRL. Faţă de excepţia lipsei calităţii procesuale active a SC ... SRL, autoritatea contractantă apreciază faptul că aceasta este admisibilă.  SC ... SRL nu a depus oferta individuală şi prin urmare, calitate de a contesta are Asocierea (formată din cele 7 societăţi) legal reprezentată de către liderul desemnat. Prin raportare la dispoziţiile art. 36 din Codul procedură civilă în speţă nu există o identitate între părţile şi subiectele raportului juridic litigios, astfel că se impune admiterea excepţiei. În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes a contestatoarei SC ... SRL, potrivit dispoziţiilor art. 33 din Codul de procedură civilă coroborat cu ale Legii nr. 101/2016, lipseşte interesul contestatoarei, atâta timp cât aceasta condiţionează „interesul'' în sensul acordat de lege, de legalitatea raportului de evaluare în ceea ce o priveşte. Pentru a exista interes, potrivit art. 33 din Codul de procedură civilă, acesta trebuie să fie „determinat, legitim, personal, născut şi actual" şi nu condiţionat, nenăscut. Potrivit jurisprudenţei în materie (Decizia nr. ... a Curţii de Apel Alba Iulia) „este lipsită de interes contestarea ofertei concurente, atâta timp cât oferta contestatoarei este inadmisibilă". Faţă de netemeinicia contestaţiei formulată de SC ... SRL, autoritatea contractantă este de acord cu cele stipulate în cererea de intervenţie întrucât, având în vedere cerinţa clară pentru toţi ofertanţii, aferentă caietului de sarcini, de la Subcap. 7.2 Propunerea financiară precum şi însuşi Formularul de ofertă, operatorul economic SC ... S.R.L. era obligat prin cerinţele documentaţiei de atribuire de a oferta toate capitolele aferente formularului de ofertă. Pagina 20 din 58

Mai mult decât atât, autoritatea contractantă dorind a reitera cerinţa şi a o face şi mai clară ca fiind o obligaţie, a specificat la acelaşi Subcap. 7.2 din caietul de sarcini, următoarele: "Necompletarea valorică a unui capitol/subcapitol de cheltuieli sau completarea cu valoarea 0 (zero) din Formularul de ofertă sau a unui preţ unitar şi Listele cu utilaje/echipamente şi dotări va atrage respingerea ofertei." Prin urmare, comisia de evaluare nu are obligaţia de a solicita clarificări atunci când este vădit că, un ofertant nu respectă cerinţele solicitate prin caietul de sarcini; De altfel, clarificările trebuie să fie formale sau de confirmare fără a produce un avantaj incorect faţă de ceilalţi ofertanţi şi cu respectarea principiilor achiziţiilor publice, prevăzut de art. 2, alin. (2) din Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice. Dacă autoritatea contractantă ar fi solicitat clarificări, operatorul şi-ar fi completat formularul de ofertă cu valoarea aferentă Subcapitolului 3.2 -Documentaţii suport şi cheltuieli pentru obţinerea avize, acorduri şi autorizaţii, încadrându-se astfel în prevederile punctului (6) al art. 134 din HG nr. 395/2016. Prin urmare, comisia de evaluare a considerat pe bună dreptate faptul că, nu sunt necesare solicitările de clarificări. În acest sens, autoritatea contractantă invocă Decizia CNSC nr. 2075/C1/2190 din data de 19.11.2019. De asemenea, contestatorul doreşte a contura o falsă realitate privind existenţa unor chestiuni divergente (viciu de formă) ce ar fi impus obligaţia legală a autorităţii contractante de a solicita clarificări; însă în realitate, nu au fost identificate astfel de chestiuni. Mai mult decât atât, aşa cum contestatorul precizează şi identifică în jurisprudenţa invocată, autoritatea contractantă deţine un drept de a solicita ofertantului clarificări, care trebuie exercitat cu prudenţă şi diligenţă, ci nu o obligaţie legală (care nu are un izvor de drept); Contestatorul încearcă să inducă în eroare Consiliul prin încadrarea la viciu de formă a ofertei declarate de comisia de evaluare ca fiind neconformă, deoarece ofertantul nu a cotat cu valoarea 0 (zero) Subcap. 3.2 aşa cum declară ci nu a ofertat deloc valoarea acestui subcapitol. Pe de altă parte, viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Comisia de evaluare nu a regăsit la nivelul altor documente financiare informaţii privind ofertarea valorii subcap. 3.2, în speţă fiind vorba despre descalificarea ofertantului la faza de propunere financiară. Inclusiv Graficul fizic şi valoric nu prezintă o valoare aferentă acestui subcapitol 3.2. Pagina 21 din 58

Autoritatea contractantă menţionează că, în contradicţie cu ceea ce contestatoarea afirmă, Cheltuielile Subcap. 3.2 -Documentaţii suport şi cheltuieli pentru obţinerea avize, acorduri şi autorizaţii aferent Formularului de ofertă, nu pot fi încadrate în Subcap. 3.5.4 Documentaţiile

tehnice

necesare

în

vederea

obţinerii avizelor/acordurilor /autorizaţiilor, deoarece: 1. Subcap. 3.2 prevede obligaţia plăţii pentru documentaţia suport necesară obţinerii avizelor menţionate în certificatul de urbanism iar Subcap. 3.5.4 face parte din cadrul Cap. 3.5 Proiectare şi cuprinde cheltuielile aferente întocmirii documentaţiilor tehnice privind proiectarea lucrărilor, aceasta fiind o fază ulterioară celei de la Subcap. 3.2 şi se poate realiza doar după plata cheltuielilor aferent acestui subcap., conform H.G. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul - cadru al documentaţiilor tehnico - economice aferente obiectivelor/ proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice. 2. În devizul general aferent investiţiei, la nivelul Studiului de fezabilitate există fonduri alocate separat atât pentru Sucap. 3.2 cât şi pentru Subcap. 3.5.4; 3. Sunt două subcapitole diferite ce trebuiau a fi ofertate diferit aşa cum prevede şi Formularul de ofertă. În ceea ce priveşte procentul impus prin cerinţa caietului de sarcini de la Subcap. 1.2 Propunerea financiară, autoritatea contractantă arată următoarele: - La Subcap. 7.2, lit. a) aferent caietului de sarcini se menţionează următoarea cerinţă: "Ponderile utilizate la completarea Formularului de ofertă vor fi obligatoriu următoarele: (...)  Cap. 3.8 Asistenţa tehnică - minim 25% din cap. 3.5.6 (...). Utilizarea altor procente în completarea Formularului de ofertă va conduce la respingerea ofertei."; - Contestatoarea a ofertat la Subcap. 3.8 valoarea de 115.000 lei fără TVA, reprezentând un procent de 137,56 % din valoarea Subcap. 3.5.6 ofertat cu 83.600 lei fără TVA; - Cerinţa caietului de sarcini este o consecinţă logică şi normală a faptului că, valoarea Asistenţei tehnice (Subcap. 3.8) nu poate depăşi valoarea întocmirii unui Proiect tehnic (Subcap. 3.5.6), de aici şi raportarea ponderii de 25 la un procent de 100 de unităţi din valoarea Subcap. 3.5.6, acesta reprezentând întregul de 100%; - în cazul în care cerinţa nu ar fi fost pe deplin înţeleasă de către contestatoare, aceasta putea solicita clarificări la documentaţia de atribuire înainte de data limită de depunere a ofertelor sau putea contesta documentaţia de atribuire, nici una din aceste opţiuni nefiind utilizată; - Având în vedere dreptul fiecărui ofertant de a-şi întocmi propria ofertă, nu se poate impune un anumit tarif orar/ costuri sau plata Pagina 22 din 58

salariile angajaţilor/ contribuţiile la stat să se realizeze exclusiv cu banii alocaţi proiectului de investiţie imobiliară. Pentru aceste motive, autoritatea contractantă apreciază că se impun a fi admise excepţiile invocate de către SC ... SRL. Autoritatea contractantă a depus în copie, dosarul achiziţiei, anexat punctului de vedere nr. A4904/23.08.2022, înregistrat la Consiliu sub nr. 43234/31.08.2022, prin care solicită: 1. În principal, respingerea contestaţiei formulate de SC ... SRL şi menţinerea ca temeinică şi legală a hotărârii luate în cadrul raportului procedurii nr. A 4534/29.07.2022; 2. În subsidiar, în eventualitatea în care contestaţia va fi apreciată ca fiind întemeiată sau parţial întemeiată, să se dispună reevaluarea tuturor ofertelor regăsite la etapa de evaluare financiară. Autoritatea contractantă învederează faptul că urmare a adresei nr. FE 1735/ 05.08.2022, prin care contestatoarea a solicitat studierea dosarului, autoritatea contractantă prin adresa nr. FE 1740/ 08.08.2022 a comunicat punerea la dispoziţia operatorului economic SC ... SRL a dosarului achiziţiei, acesta fiind studiat în acceaşi zi. De asemenea, se menţionează că având în vedere cerinţa clară pentru toţi ofertanţii, aferentă caietului de sarcini, de la Subcap. 7.2 Propunerea financiară precum şi însuşi Formularul de ofertă, operatorul economic SC ... SRL era obligat prin cerinţele documentaţiei de atribuire de a oferta toate capitolele aferente formularului de ofertă; Mai mult decât atât, autoritatea contractantă dorind a o face şi mai clară, a specificat la acelaşi Subcap. 7.2 din caietul de sarcini, următoarele: "Necompletarea valorică a unui capitol/subcapitol de cheltuieli sau completarea cu valoarea 0 (zero) din Formularul de ofertă sau a unui preţ unitar şi Listele cu utilaje/echipamente şi dotări va atrage respingerea ofertei". Prin urmare, comisia de evaluare nu are obligaţia de a solicita clarificări atunci când este vădit că, un ofertant nu respectă cerinţele solicitate prin caietul de sarcini; De altfel, clarificările trebuie să fie formale sau de confirmare fără a produce un avantaj incorect faţă de ceilalţi ofertanţi şi cu respectarea principiilor achiziţiilor publice, prevăzut de art. 2, alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Dacă autoritatea contractantă ar fi solicitat clarificări, operatorul şi-ar fi completat formularul de ofertă cu valoarea aferentă Subcapitolului 3.2 -Documentaţii suport şi cheltuieli pentru obţinerea avize, acorduri şi autorizaţii, încadrându-se astfel în prevederile punctului (6) al art. 134 din HG 395/2016. Prin urmare, comisia de evaluare a considerat pe bună dreptate faptul că, nu sunt necesare solicitările de clarificări. Autoritatea contractantă arată că în fişa de date a achiziţiei, III. 1.3.a) Capacitatea tehnică si/sau profesională - Cerinţa 1: Informaţii privind Asocierea, se menţionează următoarele: "Dacă mai mulţi Pagina 23 din 58

operatori economici depun o oferta comuna, aceştia nu au obligaţia legalizării acordului de asociere la momentul depunerii ofertei, ci doar înainte de semnarea contractului, daca oferta este declarata câştigătoare". Având în vedere cele menţionate mai sus, comisia de evaluare a luat în considerare oferta financiară şi faptul că, procentele aferente Acordului de asociere au fost declarate ca întreg şi nu cu două zecimale. Având în vedere critica contestatoarei în legătură cu evaluarea ofertei sale şi anume faptul că, comisia de evaluare "denotă un formalism excesiv şi tendenţios", în această speţă pe de altă parte, contestatorul a dorit exercitarea unui formalism excesiv întrucât Acordul de asociere este obligatoriu a fi legalizat doar înainte de semnarea contractului. Contestatoarea invocă art. 5 alin. (1) din Legea nr. 359/2004 din care nu reiese legătura contestării faptului că ofertantul nu poate acorda asistenţă tehnică în orice loc conform codului CAEN 7112, cuprins în Documentul constatator la pagina 3 transmis de către SC ... SRL, aceasta fiind de altfel activitatea principală a acestuia. Cerinţa caietului de sarcini cu privire la verificatorii de proiecte se referă strict la obligaţia ofertantului pe timpul derulării contractului şi nu este o cerinţă în vederea depunerii anumitor documente până la data limită de depunere a ofertelor, aşa cum contestatoarea doreşte să inducă în eroare. Întrucât verificatorii de proiecte trebuie să fie independenţi de proiectant, ofertantul câştigător are posibilitatea conform legii de a-şi alege ulterior un operator economic certificat/atestat pentru realizarea acestora, întrucât constituie o etapă ulterioară semnării contractului care este greu de stabilit şi definitivat în momentul depunerii ofertelor, mai mult decât atât, ofertantul a prezentat verificatorii de proiecte independenţi pe specialităţi în propunerea tehnică (de la pag. 44-55). Prin urmare, acest tip de serviciu este, aşa cum şi art. 17, alin. (4), lit. c) din HG nr. 395/2016 prevede, estimat separat faţă de contractul de bază iar prestarea lui se realizează de către un furnizor de servicii ce nu poate, prin definiţie, deveni subcontractant ofertantului câştigător datorită conflictului de interese (aşa cum statuează însăşi contestatoarea). Caietul de sarcini prevede ca cerinţă prezentarea organigramei pentru realizarea activităţilor de proiectare şi execuţie - aceasta fiind prezentată de ofertant în propunerea tehnică la pag. 8, iar descrierea rolurilor şi a responsabilităţilor pentru personal (propunerea tehnică pag. 9-14), autoritatea contractantă, nemenţionând că acestea trebuie să fie pentru activitatea de proiectare şi nici măcar pentru întreg personalul. Cuvântul "inclusiv" se referă la faptul că, această cerinţă este inclusă tot la litera c) aferentă subcap. 7.1 din caietul de sarcini astfel încât comisia de evaluare să aibă un punct de reper în cazul în care este necesar respingerea vreunei oferte. Această literă c) are în fapt trei cerinţe Pagina 24 din 58

similare dar diferite. Având în vedere propunerea tehnică a ofertantului câştigător în totalitate ei, o persoană de bună credinţă poate observa că, informaţiile se regăsesc în cadrul acesteia (CV-uri, atestate, autorizaţii, declaraţii etc.); Referitor la critica contestatoarei conform căreia studiile şefului de şantier trebuie să fie în domeniul construcţiilor, autoritatea contractantă susţine că în cadrul Legii nr. 10/1995 nu este făcuta nici o precizare sau impusă vreo condiţie cu privire la studiile aferente şefului de şantier. Conform HG nr. 300/02.03.2006 privind cerinţele minime de securitate şi sănătatea pentru şantierele temporare sau mobile, art. 4, lit. e): "şef de şantier - persoana fizică desemnată de către antreprenor să conducă realizarea lucrărilor pe şantier şi să urmărească realizarea acestora conform proiectului". Persoana desemnată pe poziţia de şef de şantier, are o experienţă în domeniul construcţiilor începând cu anul 2013, implicat în proiecte de coordonare şi execuţie lucrări, aşa cum reiese din CV-ul personal de la pag. 56-57 aferent propunerii tehnice. Referitor la critica contestatoarei conform căreia persoana nominalizată de ofertantul câştigător ca Responsabil tehnic cu execuţia nu deţine domeniul de autorizare corespunzător, autoritatea contractantă menţionează următoarele: -Conform Ordinului nr. 116/20.12.2016 pentru modificarea anexei la ordinul preşedintelui ANRE în domeniul energiei nr. 11/2013 privind aprobarea regulamentul pentru autorizarea electricienilor, verificatorilor de proiecte, responsabililor tehnici cu execuţia, precum şi a experţilor tehnici de calitate şi extrajudiciari în domeniul ...aţiilor electrice, Regulamentului din 30.09.2021 privind autorizarea electricienilor în domeniul ...aţiilor electrice respectiv a verificatorilor de proiecte şi a experţilor tehnici de calitate şi extrajudiciari în domeniul ...aţiilor electrice tehnologice şi Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, ...aţiile electrice de utilizare - art. 6 , alin. (1), pct. 7 (descrise în Obiectul 3) aparţin unui client final şi sunt situate în aval faţă de punctul de delimitare de cele aferente reţelei electrice aparţinând unui operator de reţea a energiei electrice; Conform specificaţiilor tehnice, Alimentarea cu energie electrică se va face prin branşament la reţeaua de medie tensiune existentă în zonă. Se va realiza de la postul de transformare existent, dotat cu tablou electric de joasă tensiune, unde vor fi branşaţi/ racordaţi toţi consumatorii existenţi şi propuşi din cadrul cazărmii. Soluţia va fi stabilită de distribuitorul de energie electrică din zonă şi se va realiza conform Aviz energie electrică: aviz tehnic de racordare nr. 603020252165 ...S.A. Prin urmare, este vorba despre lucrări de ...aţii electrice de utilizare şi nu despre Reţele electrice. ...aţia electrică interioară aferentă construcţiilor (art. 8. alin. (2), poziţie tabel 6), se realizează în interiorul unui loc de consum drept Pagina 25 din 58

urmare poate fi autorizată de către responsabilii tehnici cu execuţia, domeniul 6.1 ...aţii electrice. Denumirea Obiectului 3 "Reţele electrice, branşamente/ racorduri aferente noului pavilion" este dată de către proiectanţi la faza Studiu de fezabilitate, aceasta fiind una generală. Contestatoarea ar trebui să fie atentă la informaţiile cuprinse în conţinutul acestuia care sunt mult mai importante decât denumirea obiectului. Astfel ar fi sesizat faptul că, necesitatea domeniului de autorizare a persoanei RTE este cel de 6.1 ...aţii electrice! Având în vedere cele precizate anterior, autoritatea contractantă conchide că operatorul economic SC ... SRL a creat un precedent în relaţia sa cu ... ... şi anume faptul că, la toate procedurile din ultimii ani la care a participat a depus oferta cu valoarea cea mai ridicată ca mai apoi să formuleze contestaţii încercând de fiecare dată să "vâneze" erori cât de mici în oferta adversarilor sau să "nuanţeze" articole de lege în favoarea lui, astfel încât să fie declarat câştigător şi să formeze un precedent de care să facă uz în următoarea contestaţie. Principalul scop al comisiei de evaluare nu este acela de a fi excesiv de riguroşi şi axaţi pe descalificarea ofertanţilor, ci acela de a evalua ofertele în ansamblul lor prin prisma cerinţelor documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare astfel încât ofertantul câştigător să aibă capacitatea de executare a proiectului de investiţie. Autoritatea contractantă consideră ca fiind corectă hotărârea luată în cadrul raportului procedurii şi solicită respingerea contestaţiei ca netemeinică şi nelegală iar în subsidiar, în eventualitatea în care contestaţia va fi apreciată ca fiind întemeiată, reevaluarea ofertantului clasat pe locul 2 în etapa de evaluare a propunerilor financiare - Asocierea SC ... SRL - SC ... SRL- SC ... SRL - SC ... SRL, întrucât acesta a fost descalificat din acelaşi considerent ca şi SC ... SRL. După depunerea contestației, contestatoarea a depus cauțiunea în valoare de ... lei, prin recipisa de consemnare nr. ..., emisă de CEC Bank, Sucursala .... Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online privind atribuirea Contractului de proiectare şi execuţie având ca obiect Pavilion administrativ nou în cazarma 2387 .... În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. .../27.05.2022, valoarea estimată a procedurii fiind de 5.079348,42 lei. Pagina 26 din 58

Ca urmare a publicării comunicării rezultatului procedurii prin care i s-a adus la cunoștință că oferta sa este neconformă, a formulat contestație SC ... SRL, în calitate de lider al asocierii ... S.R.L. - ... ... S.R.L, criticând atât respingerea propriei oferte, cât și oferta declarată câștigătoare, pe care o consideră neconformă. După depunerea contestației, a formulat cerere de intervenție asocierea SC ... (lider) - ... SRL - ... SRL, ofertanta declarată câștigătoare a procedurii. Având în vedere că asocierea în cauză are interes în menținerea actelor autorității contractante, Consiliul, în temeiul art. 63 din codul de procedură civilă, va admite în principiu cererea de intervenție ca intervenție accesorie, în favoarea autorității contractante. Consiliul reține că intervenienta invocă o serie de excepții cu privire la contestația depusă, care vor fi analizate cu prioritate. Consiliul reține că din eroare, avocatul contestatoarei a menționat denumirea asocierii ca fiind ... S.R.L. - .... ... S.R.L., denumire pe care ulterior a corectat-o, arătând că denumirea asocierii este ... S.R.L. (lider) - ... ... S.R.L. Consiliul nu își însușește punctul de vedere al intervenientei potrivit căruia cererea de corectare ar avea rolul introducerii în cauză a unei noi entități juridice, deoarece calitatea de contestatoare o are ... S.R.L. în calitate de lider al asocierii din care face parte în prezenta procedură. În condițiile în care nu există în procedură o altă asociere din care să facă parte contestatoarea ... S.R.L., eroarea materială este evidentă. De altfel, la pagina 1 și 2 din contestație, în formularea capetelor de cerere, se arată clar că asocierea din care face parte contestatoarea este ... S.R.L. (lider) - ... ... S.R.L., aspect care conduce la concluzia că ne aflăm în prezența unei erori materiale. În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale active a ... S.R.L. , intervenienta arată că în asociere sunt 7 membri, iar ceilalți 6 membri nu au înțeles să conteste raportul procedurii. Consiliul reține că potrivit art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 101/2016, „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. (2) Oricare dintre membrii unei asocieri a unor operatori economici, fără personalitate juridică, poate formula orice cale de atac reglementată de prezenta lege." Prin urmare, în calitatea sa de operator economic participant la procedură ca asociat, ... S.R.L. are interes în cauză, și are calitate procesuală, aceasta rezultând în mod clar din dispozițiile speciale ale Legii nr. 101/2016. Mai mult decât atât, calitatea sa de lider al asocierii îi Pagina 27 din 58

dă dreptul să reprezinte asocierea în toate chestiunile ce țin de oferta respectivă, excepția lipsei calității procesuale active urmând a fi respinsă. În ceea ce privește lipsa de interes a contestatoarei raportat la solicitarea de reevaluare a ofertei câștigătoare, intervenienta susține că aceasta ar avea interes doar în măsura în care criticile cu privire la oferta sa ar fi admise. În măsura în care criticile cu privire la reevaluarea ofertei sale ar fi respinse, nu mai există interes pentru reevaluarea ofertei câștigătoare. Consiliul reține că respingerea ofertantei din care face parte contestatoarea nu a rămas definitivă, atât declararea câștigătoare a intervenientei realizându-se simultan. În ceea ce privește interesul, se observă că dispozițiile relevante ale Legii nr. 101/2016, sunt: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care dispune în sensul că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi"; - art. 3 alin. (1) lit. f) din același act normativ, unde se arată că „în sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: (...) f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții:(i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire;și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire"; - art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, unde se prevede că: „(3) în sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac". Or, în această ultimă ipoteză se află SC ... SRL, după cum s-a arătat mai sus. Dar, lecturând hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C-131/16, Curtea reține că: „Fiind chemată să interpreteze dispozițiile echivalente ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de Pagina 28 din 58

atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), Curtea a statuat deja ca, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții au un interes legitim care înseamnă excluderea ofertei celorlalți în scopul obținerii contractului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 27, precum și Hotărârea din

21

decembrie

2016,

Bietergemeinschaft

Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C-355/15, EU:C:2016:988, punctul 29), indiferent care ar fi numărul participanților la procedură și numărul participanților care au introdus căi de atac (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 29). Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea de către un alt ofertant a contractului direct în cadrul aceleiași proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a tuturor ofertanților și a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, fiecare dintre ofertanți ar putea să participe și, astfel, să obțină în mod indirect contractul (a se vedea Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 27). Principiul jurisprudențial astfel stabilit prin Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), și prin Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), își găsește aplicarea în situația în discuție în cauza principală. Astfel, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice în care au fost depuse două oferte și în care autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt, instanța de trimitere este sesizată de ofertantul respins cu o cale de atac îndreptată împotriva acestor două decizii. în cadrul acestei căi de atac, ofertantul respins invocă excluderea ofertei ofertantului câștigător pentru lipsa conformității acesteia cu specificațiile caietului de sarcini. Într-o asemenea situație, ofertantului care a introdus calea de atac trebuie să i se recunoască un interes legitim în excluderea ofertei ofertantului câștigător, care poate conduce, eventual la constatarea imposibilității autorității contractante de a efectua selecția unei oferte legale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C- 100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, precum și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). Această interpretare este confirmată de dispozițiile articolului 2a alineatele (1) și (2) din Directiva 92/13. care prevăd expres un drept la o cale de atac al ofertanților care nu au fost excluși definitiv, în special Pagina 29 din 58

împotriva deciziilor de atribuire a contractelor de achiziții publice adoptate de entitățile contractante. Desigur, în cauza în care a fost pronunțată Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15, EU:C:2016:988, punctele 13-16, 31 și 36), Curtea a statuat că unui ofertant a cărui ofertă fusese exclusă de autoritatea contractantă dintr-o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice i se putea refuza accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice. Totuși, în această cauză, decizia de excludere a ofertantului menționat fusese confirmată printr-o decizie care a dobândit autoritate de lucru judecat înainte ca instanța sesizată cu calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului să se pronunțe, astfel încât ofertantul respectiv trebuia să fie considerat exclus definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în discuție. În schimb, în cauza principală, Archus și Gama au formulat o cale de atac împotriva deciziei prin care era exclusă oferta lor și împotriva deciziei de atribuire a contractului, adoptate simultan, și, prin urmare, nu pot fi considerate ca fiind excluse definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice. într-o asemenea situație, noțiunea „un anumit contract" în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. Din considerațiile care precedă rezultă că Directiva 92/13 trebuie să fie interpretată în sensul că, într-o situație precum cea în discuție în cauza principală — în care, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, au fost prezentate două oferte, iar autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt —, ofertantul exclus, care formulează o cale de atac împotriva acestor două decizii, trebuie să poată solicita excluderea ofertei ofertantului câștigător, astfel încât noțiunea „un anumit contract" în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice”. Văzând, așadar, considerentele ce au stat la baza adoptării acesteia și împrejurarea că în cauză a mai rămas doar ofertantul asocierea SC ... (lider) - ... SRL - ... SRL, dar a cărui ofertă este contestată, fiind posibilă situația de excludere și a ofertei acestuia ca inacceptabilă sau neconformă, cu consecința anulării întregii proceduri de către autoritatea contractantă, caracterul obligatoriu al hotărârilor CJUE în dreptul român, consacrat prin disp. art. 148 alin. 2 și 4 din Constituție, Consiliul reține că, din această perspectivă, nu se poate admite excepția „lipsei de interes" în privința contestației formulată de societatea SC ... SRL, cauza urmând a fi analizată pe fond. Pagina 30 din 58

În ceea ce privește fondul contestației, contestatoarea invocă faptul că oferta depusă de contestator a fost respinsă în mod nelegal la etapa de analiză a propunerilor financiare, fără a i se solicita clarificări. Autoritatea contractantă a reținut conform adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. FE 1656 din 01.08.2022, neconformitatea ofertei, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016: „a) în cadrul subcap. 7.2 Propunerea financiară sunt specificate următoarele cerinţe: "Propunerea financiară va conţine obligatoriu următoarele: a) Formularul de ofertă, completat pe capitole/subcapitole de cheltuieli. (...) Necompletarea valorică a unui capitol/subcapitol de cheltuieli sau completarea cu valoarea 0 (zero) din Formularul de ofertă sau a unui preţ unitar şi Listele cu utilaje/echipamente şi dotări va atrage respingerea ofertei". Ofertantul în cadrul Formularului de ofertă nu a ofertant Subcapitolul 3.2 - Documentaţii suport si cheltuieli pentru obţinerea avize, acorduri si autorizaţii, capitol pe care, autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire a solicitat a fi ofertat deoarece cuprinde toate cheltuielile necesare pentru elaborarea documentaţiilor şi obţinerea avizelor necesare implementării prezentului proiect de investiţie imobiliară, cum ar fi: aviz alimentare cu energie electrică, aviz canalizare, aviz alimentare cu apă, aviz salubritate şi aviz de la Administraţia bazinală de apă .... b) în cadrul subcap. 7.2 Propunerea financiară este specificat ca pentru Cap. 3.8 Asistenţa tehnică să fie utilizată o pondere de minim 25 % din cap. 3.5.6. Ofertantul a utilizat în cadrul formularului de ofertă o pondere de 137,56% din valoare cap. 3.5.6 în măsura în care ponderea de 25 se raporta la un întreg şi anume la 100." Constestatoarea consideră că au fost încălcate dispoziţiile art. 134 alin. (1) din H.G. 395/2016, care stabilesc obligaţia comisiei de evaluare de a solicita clarificări unui operator economic, în cazul în care se constată existenţa unor presupuse motive de respingere. Aceasta consideră că dreptul astfel reglementat este în realitate o obligaţie, în sensul necesităţii de lămurire asupra tuturor chestiunilor în divergenţă, deoarece scopul reglementării este acela al ocrotirii interesului public, presupus a aparţine autorității contractante.  Consiliul are în vedere că, într-adevăr, practica stabilește că autoritatea contractantă nu are un drept dscreționar în ceea ce privește solicitările de clarificări. În fapt, autoritățile contractante trebuie să aibă în vedere că una dintre regulile de bază ale procedurilor de atribuire este aceea a deschiderii lor către o concurență adecvată. Cu toate acestea, chiar dispozițiile legale stabilesc limite în ceea ce privește solicitarea de clarificări privind conținutul ofertei. Astfel, art. 209 din Legea nr. 98/2016 stabilește următoarele: ,,(1) În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete Pagina 31 din 58

sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Totodată, Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 stabilesc următorele: art. 134. - (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte(...)’’. Deci, legislația stabilește că solicitările de clarificări nu pot determina apariția unui avantaj în favoarea unui ofertant. În ceea ce privește primul motiv de respingere a ofertei, Consiliul reține că societatea contestatoare recunoaște că a omis să completeze Subcapitolul 3.2 - Documentaţii suport şi cheltuieli pentru obţinerea avize, acorduri şi autorizaţii din anexa la formularul de ofertă, arătând, însă, că toate aceste cheltuieli au fost cuprinse la cap. 3.5.4. Documentaţii

tehnice

necesare

în

vederea obţinerii/acordurilor/autorizaţiilor, adică imediat la punctul următor din cadrul formularului pus la dispoziţia ofertanţilor, contravaloarea acestor activităţi fiind de 32.000 lei fără T.V.A. aferentă cap. 3.5.4, considerând că omisiunea de a completa şi Subcapitolul 3.2. din anexa la formularul de ofertă reprezintă, cel mult, un viciu de formă în sensul art. 134 alin. (7) lit. a) din HG nr. 395/2016, şi nu poate fi asimilat ca reprezentând cotarea cu 0 (zero) a unui capitol / subcapitol din devizul general. În replică, autoritatea contractantă afirmă că Cheltuielile Subcap. 3.2 -Documentaţii suport şi cheltuieli pentru obţinerea avize, acorduri şi autorizaţii aferent Formularului de ofertă, nu pot fi încadrate în Subcap. 3.5.4 Documentaţiile tehnice necesare în vederea obţinerii avizelor/acordurilor /autorizaţiilor, deoarece: 1. Subcap. 3.2 prevede obligaţia plăţii pentru documentaţia suport necesară obţinerii avizelor menţionate în certificatul de urbanism iar Subcap. 3.5.4 face parte din cadrul Cap. 3.5 Proiectare şi cuprinde cheltuielile aferente întocmirii documentaţiilor tehnice privind proiectarea lucrărilor, aceasta fiind o fază ulterioară celei de la Subcap. 3.2 şi se poate realiza doar după plata cheltuielilor aferent acestui subcap., conform H.G. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul - cadru al documentaţiilor tehnico - economice aferente obiectivelor/ proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice. Pagina 32 din 58

2. În devizul general aferent investiţiei, la nivelul Studiului de fezabilitate există fonduri alocate separat atât pentru Subcap. 3.2 cât şi pentru Subcap. 3.5.4; 3. Sunt două subcapitole diferite ce trebuiau a fi ofertate diferit aşa cum prevede şi Formularul de ofertă. Verificând formularul de ofertă, Consiliul reține că susținerea autorității este reală. Astfel, în condițiile în care cele două capitole sunt tratate separat, ele trebuiau să aibă cotat un preț. Consiliul are în vedere că potrivit caietului de sarcini, sunt necesare următoarele activități: 4.1 Elaborarea documentaţiilor necesare obţinerii avizelor / acordurilor Ofertantul va întocmi orice documentație necesară obținerii avizelor / acordurilor / autorizațiilor menționate, inclusiv studiu de solutie conform ATR 60302020252165/ 08.12.2020 cerute prin Certificatul de urbanism necesare implementării proiectului şi va obține, în numele Beneficiarului, toate avizele / acordurile / autorizațiile necesare realizării investiției, inclusiv pe domeniul public/privat. Avizele astfel obtinute vor avea anexat un exemplar din documentatia depusa în original avizată de către furnizorul de utilitaţi. In cazul apariției unui nou ATR urmare a studiului de solutie realizat conform prezentei documentatii, se va proceda conform legislatiei in vigoare privind realizarea lucrarilor nou mentionate, valoarea contractului urmand a se suplimenta si executa in conformitate cu ATR-ul asftel obtinut. 4.2 Elaborarea proiectului tehnic cu detalii de execuţie (PT+DE), a documentațiilor tehnice pentru obținerea autorizației de construire (DTAC), organizării execuției (DTOE) și verificarea în numele Beneficiarului a documentațiilor tehnice pentru cerințele esențiale pe specialităţi. Ofertantul va întocmi documentațiile tehnice în conformitate cu conţinutul cadru din H.G. 907/2016 și le va supune spre verificare de către verificatori de proiecte atestaţi, conform prevederilor legale. Conținutul documentațiilor va respecta normele și normativele în vigoare cu privire la accesibilitatea persoanelor cu dizabilități, protecția mediului și egalitatea de gen. Documentațiile tehnice se verifică din punct de vedere al calităţii de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi, alţii decât specialiştii elaboratori ai documentaţiei, în vederea realizării şi menţinerii, pe întreaga durată de existență a construcţiilor, a cerinţelor esenţiale prevăzute de lege, pe specialităţi, pentru toate categoriile de lucrări: rezistenţă mecanică şi stabilitate; securitate la incendiu; Pagina 33 din 58

igienă, sănătate şi mediu înconjurător; siguranţă şi accesibilitate în exploatare; protecţie împotriva zgomotului; economie de energie şi izolare termică; utilizare sustenabilă a resurselor naturale. Proiectul tehnic și detaliile de execuţie (PT+DE) vor fi predate atât în format electronic editabil, pe suport magnetic, scanate cât şi tipărite, ștampilate de catre elaboratori și verificatori de proiecte, îndosariate şi numerotate în bibliorafturi, în 3 (trei) exemplare originale. Documentațiile pentru obtinerea autorizației de construire (DTAC) și organizării execuției (DTOE) vor fi predate atât în format electronic editabil, pe suport magnetic, scanate cât și tipărite, ștampilate de catre elaboratori și verificatori de proiecte îndosariate şi numerotate în bibliorafturi, în câte 2 (două) exemplare originale. Suplimentar, Programele de control pe șantier și faze determinante se vor întocmi si transmite , în 2 exemplare originale, în vederea avizării de către ISC MApN’’. Prin urmare, este evident că există avize cerute prin Certificatul de urbanism, dar și documentații tehnice pe specialități, pentru faza de proiectare. Dacă societatea contestatoare considera că subcap. 3.2 din formularul de ofertă era dublat de subcap. 3.5.4, avea posibilitatea solicitării de clarificări. În situația în care nu a procedat în acest mod, alegând să nu introducă cheltuieli la subcap. 3.2, aceasta a încălcat interdicția prevăzută în nota de la pagina 10 din caietul de sarcini, potrivit căreia ,,NOTĂ: Necompletarea valorică a unui capitol/subcapitol de cheltuieli sau completarea cu valoarea 0 (zero) din Formularul de ofertă sau a unui preț unitar și Listele cu utilaje/echipamente și dotări va atrage respingerea ofertei’’. Întrucât documentația de atribuire prevedea această lipsă sub sancțiunea respingerii ofertei, rezultă că o solicitare de clarificări în acest sens, ar fi fost de natură să o avantajeze pe contestatoare, deoarece oferta sa financiară nu poate deveni conformă fără modificarea acestui formular, prin acoperirea neconformității prevăzute expres sub sancțiunea respingerii ca neconformă, a ofertei. Totodată, pentru a acoperi această lipsă, contestatoarea ar trebui ori să ia o parte din suma de la subcap. 3.5.4 și să o mute la subcap. 3.2, ori să modifice propunerea financiară. Solicitarea de clarificări privind conținutul ofertei reprezintă o obligație doar în măsura în care se completează abateri minore, vicii de formă, în niciun caz lipsuri prevăzute sub sancțiunea respingeri ca neconformă. Ca urmare a celor constatate, Consiliul reține că motivul de neconformitate a fost corect stabilit. În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei contestatoarei, respectiv „în cadrul subcap. 7.2 Propunerea financiară Pagina 34 din 58

este specificat ca pentru Cap. 3.8 Asistenţa tehnică să fie utilizată o pondere de minim 25 % din cap. 3.5.6. Ofertantul a utilizat în cadrul formularului de ofertă o pondere de 137,56% din valoare cap. 3.5.6 în măsura în care ponderea de 25 se raporta la un întreg, şi anume la 100.", contestatoarea arată că autoritatea contractantă a interpretat cerinţa caietului de sarcini regăsită la cap. 7.2., în sensul că s-ar fi instituit atât un procent minimal de 25% din cap. 3.5.6. cât şi un procent maximal de 100% din cap. 3.5.6., însă fără să existe o astfel de prevedere în documentaţia de atrbuire. Raportat la toate aspectele prezentate anterior rezultă în mod evident că presupusele neconformităţi nu subzistă în cazul ofertantului contestator, nefiind incidente prevederile documentaţiei de atribuire potrivit cărora „Utilizarea altor procente în completarea Formularului de ofertă va conduce la respingerea ofertei", neexistând nicio cerinţă din documentaţia de atribuire care să fi fost încălcată de contestator. În replică, autoritatea contractantă arată că la Subcap. 7.2, lit. a) aferent caietului de sarcini se menţionează următoarea cerinţă: "Ponderile utilizate la completarea Formularului de ofertă vor fi obligatoriu următoarele: (...) Cap. 3.8 Asistenţa tehnică - minim 25%

din cap. 3.5.6 (...). Utilizarea altor procente în completarea Formularului de ofertă va conduce la respingerea ofertei."; Contestatoarea a ofertat la Subcap. 3.8 valoarea de 115.000 lei fără TVA, reprezentând un procent de 137,56 % din valoarea Subcap. 3.5.6 ofertat cu 83.600 lei fără TVA; Cerinţa caietului de sarcini este o consecinţă logică şi normală a faptului că, valoarea Asistenţei tehnice (Subcap. 3.8) nu poate depăşi valoarea întocmirii unui Proiect tehnic (Subcap. 3.5.6), de aici şi raportarea ponderii de 25 la un procent de 100 de unităţi din valoarea Subcap. 3.5.6, acesta reprezentând întregul de 100%. Consiliul reține că neconformitatea unei oferte se poate constata doar în baza unor prevederi exprese al documentației de atribuire, și nu în baza unor deducții logice care ar rezulta din anumite silogisme. Astfel, în condițiile în care documentația de atribuire nu cuprinde vreo prevedere referitoare la nedepășirea valorii prevăzute la cap. 3.5.6 din formularul de ofertă, o atare neconformitate nu poate fi introdusă în etapa evaluării. Prin urmare, cel de-al doilea motiv de neconformitate a ofertei este nejustificat, întrucât nu se bazează pe o prevedere a documentației de atribuire. Având în vedere că primul motiv este întemeiat, Consiliul constată că respingerea ofertei este o măsură corectă, nefiind necesară existența mai multor motive. Prin urmare, va fi respinsă contestația în partea ce privește evaluarea ofertei depusă de asocierea din care face parte contestatoarea. Pagina 35 din 58

În ceea ce privește oferta câștigătoare, contestatoarea invocă faptul că Acordul de asociere conţine necorelări ce ar fi trebuit clarificate de comisia de evaluare. Potrivit raportului procedurii, oferta câştigătoare a fost cea depusă de asocierea ... (lider) - ... SRL - ... SRL, cu o propunere financiară de 4.211.569,98 lei fără TVA. Conform acordului de asociere prezentat de ofertantul câştigător se constată faptul că asociatul ... SRL, cu atribuţii de prestare a serviciilor de proiectare, are prevăzut un procent de 4% din valoarea totală respectiv asociatul ... SRL, cu atribuţii executare lucrări împrejmuire cazarmă, are prevăzut un procent de 6% din valoarea totală. Conform anexei la formularul de ofertă se constată faptul că ... SRL urmează să presteze servicii de proiectare în sumă totală de 206.250,00 lei fără TVA, ceea ce reprezintă un procent de 4,89 % din valoarea totală ofertată (4.211.569,98 lei fără TVA) respectiv pentru lucrările împrejmuire ce vor fi executate de ... SRL, s-a prevăzut suma de 250.000,00 lei fără TVA ceea ce reprezintă un procent de 5,93 % din valoarea totală ofertată (4.211.569,98 lei fără TVA). Consiliul va respinge, ca nefondată, critica respectivă. Acordul de asociere reprezintă un contract ce urmează regulile asocierii în participațiune prevăzută la art. 1949- 1954 din Codul civil. Aceste dispoziții nu prevăd condiții speciale referitoare la împărțirea cotei de beneficii și pierderi în raport cu contribuția efectivă a fiecărei părți. De altfel, nici în alte forme de societate nu există o prevedere obligatorie în acest sens, relevant, în acest sens, fiind art. 1894 alin. (2) din codul Civil, care dispune următoarele: ,,Capitalul social subscris se divide în părţi egale, numite părţi de interes, care se distribuie asociaţilor proporţional cu aporturile fiecăruia, dacă prin lege sau contractul de societate nu se prevede altfel’’. În cazul de speță, asociații au rotunjit procentele, cel mai probabil, pentru a nu fi calculate cu zecimale, existând oricând posibilitatea ajustării acestora în interiorul asociației, în funcție de situațiile de lucrări și de servicii real executate. Această chestiune nu are, însă, relevanță față de autoritatea contractantă, nepunându-se problema validității față de aceasta a acordului de asociere, asociații răspunzând solidar față de autoritatea contractantă. Cu privire la critica potrivit căreia ASOCIATUL SC ... SRL nu este autorizat să presteze serviciile de asistenţă tehnică la terţi în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 359/2004, societatea contestatoare recunoaște că acest asociat are înregistrat codul CAEN 7112 Activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică legate de acestea, la sediul său social, susținând, însă, că o parte a activității se desfășoară la terți, și că nu beneficiază de o atare autorizare. O astfel de critică este vădit nefondată și formulată cu rea-credință, în contextul în care autorizarea la sediu principal sau secundar presupune o procedură ce include control din partea emitenților autorizației de funcționare, pe când autorizarea la terți presupune doar Pagina 36 din 58

declarația pe propria răspundere, terții nefiind identificați. În acest sens, prezintă relevanță dispozițiile art. 17-172 din Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităților la înregistrarea în registrul comerțului a persoanelor fizice autorizate, întreprinderilor individuale, întreprinderilor familiale și persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum și la autorizarea funcționării persoanelor juridice, autorizarea la sediu permițând și desfășurarea inspecțiilor în șantier. Prin urmare, critica va fi respinsă. În ceea ce privește critica referitoare la nenominalizarea de către ofertantul câștigător a unui subcontractant pentru serviciile de verificare tehnică, autoritatea contractantă susține că cerinţa caietului de sarcini cu privire la verificarea de proiecte se referă strict la obligaţia ofertantului pe timpul derulării contractului de a le supune verificării unui verificator independent, şi nu este o cerinţă în vederea depunerii anumitor documente până la data limită de depunere a ofertelor, aşa cum contestatoarea doreşte să inducă în eroare. Întrucât verificatorii de proiecte trebuie să fie independenţi de proiectant, ofertantul câştigător are posibilitatea conform legii de a-şi alege ulterior un operator economic certificat/atestat pentru realizarea acestora, întrucât constituie o etapă ulterioară semnării contractului care este greu de stabilit şi definitivat în momentul depunerii ofertelor, mai mult decât atât, ofertantul a prezentat verificatorii de proiecte independenţi pe specialităţi în propunerea tehnică (de la pag. 44-55). Prin urmare, acest tip de serviciu este, aşa cum şi art. 17, alin. (4), lit. c) din HG nr. 395/2016 prevede, estimat separat faţă de contractul de bază iar prestarea lui se realizează de către un furnizor de servicii ce nu poate, prin definiţie, deveni subcontractant ofertantului câştigător datorită conflictului de interese (aşa cum statuează însăşi contestatoarea). Potrivit cap. 4.2 Elaborarea proiectului tehnic cu detalii de execuţie (PT+DE), a documentaţiilor tehnice pentru obţinerea autorizaţiei de construire (DTAC), organizării execuţiei (DTOE) şi verificarea în numele Beneficiarului a documentaţiilor tehnice pentru cerinţele esenţiale pe specialităţi, s-a impus următoarea cerinţă: „Ofertantul va întocmi documentaţiile tehnice în conformitate cu conţinutul cadru din HG nr. 907/2016 şi le va supune spre verificare de către verificatori de proiecte atestaţi, conform prevederilor legale.  Conţinutul documentaţiilor va respecta normele şi normativele în vigoare cu privire la accesibilitatea persoanelor cu dizabilităţi, protecţia mediului şi egalitatea de gen. Documentaţiile tehnice se verifică din punct de vedere al calităţii de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi, alţii decât specialiştii elaboratori ai documentaţiei, în vederea realizării şi menţinerii, pe întreaga durată de existenţă a construcţiilor, a cerinţelor esenţiale prevăzute de lege, pe specialităţi, pentru toate categoriile de lucrări: Pagina 37 din 58

• rezistenţă mecanică şi stabilitate; • securitate la incendiu; • igienă, sănătate şi mediu înconjurător; • siguranţă şi accesibilitate în exploatare; • protecţie împotriva zgomotului; • economie de energie şi izolare termică; • utilizare sustenabilă a resurselor naturale. Proiectul tehnic şi detaliile de execuţie (PT+DE) vor fi predate atât în format electronic editabil, pe suport magnetic, scanate cât şi tipărite, ştampilate de catre elaboratori şi VERIFICATORI DE PROIECTE, îndosariate şi numerotate în bibliorafturi, în 3 (trei) exemplare originale” Proiectul tehnic și detaliile de execuţie (PT+DE) vor fi predate atât în format electronic editabil, pe suport magnetic, scanate cât şi tipărite, ștampilate de catre elaboratori și verificatori de proiecte, îndosariate şi numerotate în bibliorafturi, în 3 (trei) exemplare originale. Documentațiile pentru obtinerea autorizației de construire (DTAC) și organizării execuției (DTOE) vor fi predate atât în format electronic editabil, pe suport magnetic, scanate cât și tipărite, ștampilate de catre elaboratori și verificatori de proiecte îndosariate şi numerotate în bibliorafturi, în câte 2 (două) exemplare originale. Suplimentar, Programele de control pe șantier și faze determinante se vor întocmi si transmite, în 2 exemplare originale, în vederea avizării de către ISC MApN’’. Consiliul constată că din conținutul acestor prevederi nu rezultă că acestea fac parte din obiectul acestui contract, așa cum eronat susține contestatoarea. Astfel, aceste prevederi trebuie interpretate în contextul legislației din România, care stabilește următoarele: - art. 6 din Regulamentul de verificare și expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor, aprobat prin HG nr. 925/1995 „(1) Verificarea tehnică a proiectelor se efectuează de către specialist/specialişti cu activitate în construcţii atestat/atestaţi ca verificator/verificatori de proiecte, pe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru ...aţiile aferente construcţiilor. (2) Verificarea tehnică a proiectelor se realizează potrivit legii,

prin

grija

şi

responsabilitatea investitorului/proprietarului/administratorului,

după

caz,

pe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru ...aţiile aferente construcţiilor, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile stabilite de proiectant/proiectanţi şi precizate în proiect. (3) Verificatorul

de

proiecte

este

angajat

al investitorului/proprietarului/administratorului şi efectuează verificări numai pentru domeniile/subdomeniile de construcţii şi specialităţile Pagina 38 din 58

pentru ...aţiile aferente construcţiilor pentru care este atestat, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile”; - art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii „Verificarea proiectelor privind respectarea reglementărilor tehnice referitoare la cerinţele fundamentale aplicabile se efectuează de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi pe domenii/subdomenii şi specialităţi, alţii decât specialiştii elaboratori ai proiectelor. Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică”. Astfel, având în vedere faptul că autoritatea contractantă a stabilit ca activitate distinctă verificarea proiectului, respectiv a întregului proiect, prin verificatori de proiecte conform definiție de la art. 2 din Regulamentul aprobat de HG nr. 925/1995 „a) verificator de proiecte - specialist cu activitate în construcţii atestat în unul sau mai multe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru ...aţiile aferente construcţiilor, care efectuează verificarea proiectelor în ceea ce priveşte respectarea reglementărilor tehnice şi cerinţelor fundamentale aplicabile prevăzute de lege”, aceasta urmează a beneficia de realizarea acestei activități din partea unei persoane fizice sau juridice autorizate în acest sens conform Regulamentului aprobat prin HG nr. 925/1995. Consiliul reține că, sub acest aspect, nici contestatoarea, dar nici autoritatea contractantă, în susținerile lor, nu interpretează corect dispozițiile legale. Nominalizarea în ofertă a unei alte persoane ca subcontractant/asociat sau angajarea sa ulterioară ca și prestator nu înseamnă că acel operator este independent. Atât timp cât acesta este plătit de antreprenorul general, nu există statut de independență. Astfel cum este prevăzut la art. 6 alin. (3) din Regulamentul aprobat de HG nr. 925/1995, raportul contractual trebuie să fie încheiat cu autoritatea contractantă, și nu cu antreprenorul. Antreprenorul poate, cel mult, să recomande mai mulți verificatori, autoritatea urmând a alege dintre aceștia, acest lucru neînsemnând pierderea statutului de independență. Toate deciziile invocate de contestatoare sunt anterioare HG nr. 742/2018 care a modificat HG nr. 925/1995, practica nemaifiind actuală. În același sens, a formulat punct de vedere și MDRAP prin adresa 132226/09.11.2018 la solicitarea Consiliul, în vederea stabilirii unei practici unitare, respectiv: „Având în vedere prevederile legale mai sus menţionate, coroborate cu prevederile art. 23, lit. c din Legea nr. 10/1995 şi ale art. 7, alin. (1), lit. d) din HG nr. 742/2018, verificatorul de proiecte este stabilit şi angajat de către beneficiar/investitor şi desfăşoară activitate în una din formele legale prezentate mai sus”. În aceste condiții, Consiliul constată că nenominalizarea unui subcontractant pentru activitatea de verificare a proiectelor pe Pagina 39 din 58

specialități nu reprezintă o neconformitate care să impună respingerea ofertei câștigătoare. Cu privire la critica referitoare la neîndeplinirea cerinţelor caietului de sarcini prevăzute la cap. 7.1. privind personalul nominalizat şi accesul la specialiştii necesari potrivit Legii nr. 10/1995, Consiliul reține că potrivit cap. 7.1 din caietul de sarcini „Propunerea tehnică va conţine: „3. Organigrama contractului în care să se identifice în mod clar tot personalul pe care operatorul economic îl va utiliza la realizarea activităţilor de proiectare şi execuţie a lucrărilor incluse în contract, inclusiv descrierea rolurilor şi a responsabilităţilor personalului, modalitatea de asigurare a accesului la specialiştii necesari şi obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 şi a altor legi incidente. Pentru fiecare din personalul calificat prezentat pentru derularea investitiei se va prezenta: a) CV-ul în format european, care atestă pregătirea şi experienţa profesională, datat şi semnat olograf. b) Autorizaţii, atestate valabile, etc pentru fiecare din personalul calificat prezentat pentru derularea investiţiei, c) Declaraţie de disponibilitate pentru realizarea acestui obiectiv, semnată şi datată olograf, pentru întreaga perioadă de derulare a contractului pentru fiecare din personalul calificat prezentat pentru derularea investiţiei. Nu se iau în considerare extrasele Revisal." Cotestatoarea susține că descrierea rolurilor personalului propus, prezentată în ofertă, este sumară, rezumându-se la persoanele numite pe funcţia de şef şantier, RTE, CQ, responsabil SSM fără a se face nicio precizare, descriere a rolurilor şi activităţile cu privire la persoanele implicate pentru serviciile de proiectare, cerinţa caietului de sarcini nefiind îndeplinită. Consiliul va respinge, ca nefondată, critica, existând în ofertă o organigramă și o listă a resurselor, care cuprinde și proiectanții (filele 206-209 din Dosarul achiziției publice depus de autoritatea contractantă și filele 8-14 din DVD-ul cuprinzând ofertele depuse în procedură). În ceea ce privește a doua parte a criticii, că ofertantul Asocierea SC ... (LIDER) – SC ... SRL – SC ... SRL nu a făcut dovada de asigurare a accesului la specialiştii necesari şi obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 şi a altor legi incidente, contestatoarea arată că pentru funcţia de şef şantier a fost nominalizat dl. ... ..., care are studii superioare în domeniul administrarea afacerilor, potrivit diplomei de studii seria C nr. 0505057 şi nicidecum studii în domeniul construcţiilor - inginerie CCIA, astfel cum se impune prin Legea nr. 10/1995. Pagina 40 din 58

Consiliul reține că documentația de atribuire nu conține referiri la un număr de specialiști, specialități sau studii ale acestora. Totodată, potrivit ofertei câștigătoare, atribuțiile șefului de șantier sunt următoarele: Deci, rolul său este unul de manager, aspect ce are corespondent în studiile efectuate. Consiliul mai reține că această persoană are experiență pe o poziție similară, desfășurând astfel de activități din anul 2013. Aceeași persoană are și atribuția de responsabil SSM, existând și un alt responsabil SSM în persoana doamnei .... Consiliul mai reține că Legea nr. 10/1995 nu cuprinde dispoziții referitoare la calificarea șefului de șantier, iar documentația de atribuire nu cuprinde prevederi referitoare la calificarea sa. Pagina 41 din 58

Totodată, Consiliul reține că există nominalizați 4 responsabili tehnici cu execuția pe specialități, autorizați de ISC, inginer CFDP, inginer CCIA, manager de calitate. Având în vedere că documentația de atribuire nu are prevederi minimale pe acest aspect, iar ofertanta câștigătoare a arătat că are specialiști, prezentând și dovezi că a executat lucrări similare, Consiliul nu poate reține vreun motiv de neconformitate pe acest aspect. În ceea ce privește criticile referitoare la RESPONSABIL TEHNIC CU EXECUŢIA pe dl. ... ..., care este autorizat pe domeniul 6.1 „...aţii electrice" respectiv 9.1. „Construcţii edilitare şi de gospodărie comunală", însă nu este autorizat pe domeniul 8.1. „Reţele electrice", contestatoarea arată că în caietul de sarcini pagina 6, s-au precizat în mod clar obiectivele contractului de lucrări „În vederea realizării obiectivului general, obiectele specifice ale proiectului sunt: Ob.1 - Realizare pavilion nou administrativ; Ob.2 - ...aţii electrice de curenţi slabi, sistem voce-date; Ob.3 - Reţele electrice branşamente racordări aferente noului pavilion [...]."  Contestatoarea face trimitere la art. 25 din Legea nr. 10/1995, „Executantul lucrărilor de construcţii are următoarele obligaţii principale: c) asigurarea nivelului de calitate corespunzător cerinţelor printr-un sistem propriu de calitate conceput şi realizat prin personal propriu, cu responsabili tehnici cu execuţia autorizaţi." Pentru asigurarea nivelului de calitate corespunzător pentru „Ob.3 - Reţele electrice branşamente racordări aferente noului pavilion", era necesară asigurarea unui responsabil tehnic cu execuţia autorizat pe domeniul 8.1. „Reţele electrice", nefiind suficientă nominalizarea unei persoane autorizate pe domeniul 6.1 „...aţii electrice". Consiliul reține că nicăieri în documentația de atribuire nu se stabilește că ofertantul trebuie să nominalizeze toți specialiștii încă de la data depunerii ofertei. Având în vedere că acel responsabil la care face referire contestatoarea trebuie să intervină la finalul lucrării, respectiv când se realizează branșarea acesteoa la rețeaua urbană, nominalizarea sa la acest moment nu este utilă. Este utilă, însă, nominalizarea unui responsabil pentru ...ații electrice, acestea realizându-se încă din stadiile incipiente ale lucrării. Diferendul dintre părți constă în următoarele: -în ceea ce privește cerințele privind capacitatea tehnică, documentația de atribuire se completează/nu se completează, de drept, cu prevederile legislației specifice unui anumit domeniu; -este

obligatorie/nu

este obligatorie

declararea

unor subcontractanți, încă de la momentul depunerii ofertei, pentru fiecare dintre activitățile pentru care este necesară autorizație, sub sancțiunea respingerii ofertei. Pagina 42 din 58

Așa cum s-a arătat, chestiunea respectivă a fost amplu tratată în practica CJUE, și, cu toate acestea, considerentele acestor spețe sunt interpretate trunchiat și partizan la nivelul practicii naționale, fără a ține seama de întregul context al spețelor respective. În ceea ce privește legislația națională, Consiliul are în vedere următoarele: -dispozițiile art. 172 din Legea nr. 98/2016, ce transpune art. 58 alin. (1) și art. 63 alin. 1 paragraful 1 din Directiva 24/2014/UE a Parlamentului și a Consiliului, care stabilește următoarele: Art. 172. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerinţe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele prevăzute la alin. (1). (3) Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit. (4) Autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. (5) Toate cerinţele privind capacitatea solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia. -dispozițiile 178 din Legea nr. 98/2016, ce transpune art. 58 alin. (4) și art. 63 alin. 1 paragraful 1 din Directiva 24/2014/UE a Parlamentului și a Consiliului, care stabilește următoarele: Art. 178. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut. (3) În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de produse care necesită lucrări sau Pagina 43 din 58

operaţiuni de amplasare sau ...are, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa construcţia sau operaţiunile de ...are poate fi evaluată în funcţie de aptitudinile, competenţele, eficienţa, experienţa şi potenţialul acestora’’. Pe o speță similară cu cea aflată în litigiu, Consiliul a sesizat Curtea de Justiție a Uniunii Europene în procedura întrebărilor preliminare, având în vedere că în cauza C-353/18, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut calitatea de instanță națională în sensul art. 267 din TFUE a CONSILIULUI NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR. Cauza este pe rolul Curții, pozițiile exprimate de statele membre și de Comisia Europeană fiind în sensul că documentația de atribuire nu se completează de drept cu obligații ce provin din legi speciale și că nu este obligatorie desemnarea unui subcontractant de la momentul depunerii ofertelor. În acest sens, în documentul intitulat Observații scrise transmis de Comisia Europeană, Curții de Justiție a Uniunii Europene, în data de 23.11.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 11093/02.03.2022, atașat de complet la acest dosar, acest organism precizează următoarele: -în baza articolului 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, la elaborarea criteriilor de selecţie, autoritatea contractantă „limitează eventualele cerinţe de participare la cele care sunt adecvate pentru a garanta că un candidat sau ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul care urmează să fie atribuit. Toate cerinţele trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului şi să fie proporţionale cu acesta". - autoritatea contractantă poate solicita doar ceea ce consideră important în lumina proiectului global şi numai ceea ce poate verifica în mod adecvat şi rezonabil. -autoritatea contractantă nu este obligată să acopere toate cerinţele legale care decurg din dreptul naţional sau european legate de executarea unui anumit contract. De fapt, impunând autorităţii contractante să îşi asume o astfel de sarcină ar fi prea împovărător şi nerealist. -în cadrul celorlalte limitări prevăzute de directiva privind achiziţiile publice, este lăsată la latitudinea autorităţii contractante să decidă care, dacă există, cerinţe legale care decurg din legislaţia naţională şi europeană pe care le consideră cele mai relevante să le includă între cerinţele de participare. -Concluziile de mai sus nu sunt afectate în ceea ce priveşte criteriul capacităţii de exercitarea a activităţii profesionale prevăzut de articolul 58 alineatul (2) din directiva privind achiziţiile publice, care doar prevede posibilitatea autorităţii contractante de a solicita o anumită autorizaţie pentru ca operatorul economic să fie în măsură să presteze în ţara de origine serviciul în cauză, şi nu o obligaţie: ,,autoritatea contractantă le poate cere să dovedească că deţin o astfel de autorizaţie [.. ]". -Acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte criteriul capacităţii tehnice şi profesionale şi a articolului 58 alineatul (4) din directivă. Pagina 44 din 58

-Această abordare îndeplineşte, de asemenea, cerinţa de proporţionalitate, întrucât nu ar fi proporţional şi nici adecvat în scopul asigurării executării contractului dacă autorităţile contractante ar fi obligate să solicite şi să îşi asume obligaţia de a verifica, ca criterii de selecţie, îndeplinirea şi dovada tuturor condiţiilor legale posibile legate de executarea unui contract. - în ceea ce priveşte referinţa de către instanţa de trimitere la principiul asumării răspunderii, Comisia înţelege că această referinţă se referă la întrebarea dacă o autoritate contractantă poate fi considerată în vreun fel, culpabilă pentru că nu a inclus astfel de cerinţe în criteriile de selecţie. În acest sens, nu există un temei legal pentru a considera autoritatea contractantă în culpă pentru neincluderea în criteriile de selecţie a anumitor cerinţe care decurg din dreptul naţional, pe care nu le-a considerat relevante în acea etapă. -În plus, faptul că anumite cerinţe sunt incluse în documentele achiziţiei ca criterii de selecţie are o importanţă profundă pentru desfăşurarea procedurii de achiziţie şi pentru poziţia ofertanţilor: în conformitate cu articolul 56 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, un contract nu poate fi atribuit unui ofertant care nu îndeplineşte aceste criterii. - În acest context, trebuie amintit, de asemenea, că din acest motiv, după cum a confirmat Curtea de Justiţie, anumite condiţii sau autorizaţii legale, care se referă la executarea efectivă a contractului ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului, trebuie să fie impuse precum condiţii pentru executarea contractului (în conformitate cu articolul 70 din directiva privind achiziţiile publice) şi nu ca criterii de selecţie. -În cazul în care natura cerinţelor tehnice ar fi atât de specială aşa cum s-a descris mai sus (ceea ce ar exclude impunerea acestor cerinţe ca criterii de selecţie), lipsa dovezii îndeplinirii acestor cerinţe la momentul depunerii ofertelor nu ar constitui în niciun caz un motiv valabil pentru respingerea ofertei. -din ordonanţa de trimitere reiese că cerinţele tehnice în cauză vizează autorizarea de a exercita în mod legal unele dintre activităţile care fac obiectul contractului, ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului. -După cum s-a menţionat mai sus, în conformitate cu articolul 58 alineatul (1) din directivă, cerinţele incluse ca criterii de selecţie „vor fi corelate şi proporţionale cu obiectul contractului". - Desigur, se poate întâmpla ca, deşi activităţile sunt minore, dacă se dovedesc a fi necesare, ele să fie foarte importante pentru finalizarea cu succes a contractului, în timp ce îndeplinirea cerinţelor legale aplicabile (de exemplu, pentru obţinerea autorizaţiei necesare pentru acele activităţi) este foarte îndelungată şi greu de prevăzut. -într-o astfel de situaţie, includerea acestor cerinţe printre criteriile de selecţie ar putea fi justificată. Prin urmare, ar fi necesară o analiză de la caz la caz a conformităţii cerinţelor specifice în cauză cu principiul proporţionalităţii. Pagina 45 din 58

-în principiu, astfel de cerinţe ar putea fi impuse atât precum condiţii pentru executarea contractului, cât şi ca cerinţe de selecţie. -De asemenea la punctul 51 din cererea de decizie preliminară se indică ca "în cazul de speță, contestatoarea apreciază că este necesară nominalizarea unui subcontractant pentru activitatea "Serviciile (...)"., -ar trebui să se analizeze şi dacă principiul transparenţei afectează acest răspuns. Curtea a definit acest principiu ca implicând faptul că ,,Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză"( C-27/15 Pizzo, ECLI:EU:C:2016:404. hotărârea din 2 iunie 2016, punctul 36 şi jurisprudenta citată) şi că ,,principiile transparenţei şi egalităţii de tratament care guvernează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice impun definirea clară în prealabil a condiţiilor de fond şi de procedură referitoare la participarea la un contract şi ca acestea să fie făcute publice, în special a obligaţiilor care incumbă ofertanţilor, pentru ca aceştia să poală cunoaşte exact obligaţiile procedurale şi să aibă garanţia faptului că aceleaşi cerinţe sunt aplicabile tuturor concurenţilor". -în speţă, autoritatea contractantă nu solicită acest lucru şi nu efectuează selecţia pe baza acestei cerinţe (care este ceea ce contestă reclamantul din procedura naţională). Prin urmare, trebuie să se presupună că, în speţă, respectarea cerinţei legale naţionale este lăsată de autoritatea contractantă în sarcina ofertantului câştigător pentru stadiul executării. Curtea de Justiţie a confirmat deja că obligaţiile de execuţie care decurg în mod clar din dreptul UE aplicabil activităţii contractuale nu trebuie prevăzute în cererea de ofertă sau în documentele de achiziţie şi, în opinia Comisiei, aceeaşi concluzie ar trebui să se aplice pentru cerinţe similare care decurg în mod clar şi fară echivoc din dreptul naţional. - Având în vedere că cerinţele legale în cauză se referă la autorizaţii pentru exercitarea anumitor activităţi, s-ar părea totuşi că cunoaşterea existenţei şi conţinutului unor astfel de cerinţe ar trebui să fie destul de clară pentru potenţialii ofertanţi, având în vedere şi natura tehnică specifică a subiectului contractului (întocmirea unui proiect tehnic şi a unui studiu de fezabilitate), care pare să necesite o anumită expertiză în domeniu. -în acest context, a nu permite autorităţii contractante să stabilească dacă să includă sau nu în criteriile de selecţie anumite cerinţe care decurg din dispoziţiile unor legi speciale, precum cele în discuţie în prezenta cauză, ar încălca principiul proporţionalităţii, precum şi a regulilor prevăzute la articolul 58 din directiva privind achiziţiile publice. Prin urmare, Comisia Europeană recomandă Curții de Justiție ,,În împrejurările prezentei cauze, articolul 58 din Directiva 2014/24/UE şi principiile proporţionalităţii şi transparenţei trebuie interpretate în Pagina 46 din 58

sensul că este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile referitoare la capacitatea tehnică, adică să se stabilească dacă este sau nu oportună includerea în documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activităţi de importanţă minoră în contract, în măsura în care cerinţele legale care decurg din aceste dispoziţii sunt clare şi fără echivoc, ceea ce revine instanţei naţionale să verifice." Deci: -Includerea explicită a unor astfel de cerinţe în documentele de licitaţie îi pune în gardă pe toţi ofertanţii că îndeplinirea acestor cerinţe trebuie să fie demonstrată înainte de atribuirea contractului, în conformitate cu principiul transparenţei. - trebuie să se presupună că îndeplinirea criteriilor, inclusiv a celor care decurg din legislaţia aplicabilă, care nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, nu trebuie îndeplinite înainte de atribuirea contractului. Considerând altfel, nu numai că ar fi netransparent, ci ar fi şi în contradicţie cu principiul proporţionalităţii. -după cum a explicat Curtea de Justiţie, „criteriile calitative de selecţie permit autorităţii contractante să nu admită să participe decât operatori economici ale căror capacităţi tehnice şi profesionale, întemeiate pe experienţa lor recentă, lasă să se înţeleagă că vor fi în măsură să execute contractul în discuţie, obţinând, dacă este nevoie, autorizaţiile sau logistica necesare. În plus, a constrânge ofertanţii să îndeplinească toate condiţiile de executare a contractului încă de la prezentarea ofertei lor constituie o cerinţă excesivă, care riscă, aşadar, să descurajeze aceşti operatori să participe la procedurile de achiziţii publice şi încalcă prin aceasta principiile proporţionalităţii şi transparenţei, garantate la articolul 18 din directiva menţionată". -Rezultă că încorporarea „automată" a criteriilor care decurg din legislaţia aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, este, de asemenea, în contradicţie cu însăşi raţiunea criteriilor calitative de selecţie, şi anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că, în cuvintele Curţii, ofertanţii „vor fi în măsură să execute contractul în cauză". -Criteriile care permit autorităţii contractante să efectueze o astfel de evaluare ar trebui să fie „alese manual" de către autoritatea contractantă şi identificate în mod clar în documentele de licitaţie. Dacă autoritatea contractantă neglijează această sarcină şi, în schimb, solicită ofertanţilor să îndeplinească toate cerinţele legale aplicabile la momentul depunerii ofertei, autoritatea contractantă impune cerinţe excesive şi, prin urmare, încalcă principiile proporţionalităţii şi transparenţei garantate de articolul 18(1) din directivă, după cum a arătat Curtea. -Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: „Principiile transparenţei şi proporţionalităţii se opun completării de drept a documentaţiei de atribuire cu criterii de Pagina 47 din 58

calificare ce ar rezulta din legi speciale în discuţie în prezenta cauză şi aplicabile unor activităţi aferente contractului ce urmează să fie atribuit, ce nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire" -Prin intermediul celei de a treia întrebări, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă excluderea unui ofertant care nu a desemnat un subcontractant pentru a demonstra respectarea unor criterii care au fost stabilite în legi speciale şi neincluse în documentele achiziţiei ar încălca articolul 63 din directiva privind achiziţiile publice şi principiul proporţionalităţii, având în vedere că ofertantul a ales o altă formă contractuală de implicare în contract a specialiştilor sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea acestora. În legătură cu această chestiune, instanţa de trimitere întreabă, de asemenea, dacă ofertantul are dreptul de a-şi determina organizarea şi relaţiile contractuale în cadrul grupului şi dacă ofertantul poate implica în contract anumiţi prestatori/furnizori în condiţiile în care prestatorul nu este una dintre entităţile pe a cărei capacitate ofertantul intenţionează să se bazeze pentru a demonstra îndeplinirea criteriilor relevante. - articolul 63 alineatul (1) din directivă se referă la dreptul ofertanţilor de a se baza pe capacităţile altor entităţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor de selecţie. Cu toate acestea, astfel cum rezultă din răspunsul propus de Comisie la a doua întrebare, criteriile/cerinţele care decurg din legi speciale şi care nu sunt enumerate în caietul de sarcini nu pot fi considerate criterii de selecţie în sensul articolului 58 din directivă. Rezultă că, dacă la a doua întrebare se răspunde aşa cum a sugerat Comisia, scenariul descris în a treia întrebare nu poate apărea. Cu alte cuvinte, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a cerut respectarea criteriilor care decurg din legile speciale între criteriile de selecţie şi ţinând cont de faptul că criteriile de selecţie nu pot fi completate automat cu dispoziţii de drept intern, după cum se explică în răspunsul la a doua întrebare, nu se pot exclude ofertanţii în baza articolului 63 din directivă, aşa cum se sugerează în a treia întrebare. - în plus, în caz contrar, aplicarea articolului 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice (care se aplică criteriilor de selecţie) s-ar extinde la cerinţe care nu sunt menţionate în caietul de sarcini dar prevăzute în alte reglementări aplicabile activităţii ofertate, având o astfel de extindere un impact profund asupra ofertanţilor, autorităţii contractante şi desfăşurării procedurii de achiziţie. Acest lucru se datorează faptului că, într-un astfel de caz, autoritatea contractantă ar trebui să verifice conformitatea entităţilor pe ale căror calităţi ofertantul doreşte să se bazeze cu acele criterii, precum şi existenţa motivelor de excludere cu privire la astfel de entităţi (în conformitate cu articolul 63 alineatul (1) al doilea paragraf). Având în vedere că cerinţele aplicabile în cauză pot fi foarte minore şi numeroase, o astfel de abordare ar avea ca rezultat o sarcină disproporţionată pentru ofertant şi autoritatea contractantă şi ar fi, în rezultatul final, în contradicţie directă cu obiectivul de deschidere a contractelor publice către cea mai largă concurenţă posibilă şi, în special, să permită întreprinderilor mici şi mijlocii să aibă acces la procedurile de achiziţii publice. Pagina 48 din 58

-Explicaţiile întemeiate pe articolul 63 din directiva privind achiziţiile publice, făcute în paragraful anterior, confirmă aşadar concluzia la care a ajuns Comisia ca răspuns la prima şi a doua întrebare preliminară: criteriile/cerinţele prevăzute în legislaţia aplicabilă dar nu şi în documentele licitaţiei nu constituie criterii de selecţie în sensul directivei privind achiziţiile publice. Rezultă că, dacă o dispoziţie de drept naţional, ca în speţă, nu este inclusă de autoritatea contractantă precum criteriu de selecţie, atunci operatorii economici nu pot fi excluşi pe baza nerespectării acestei dispoziţii în faza de selecţie. -Problema excluderii dintr-o procedură de licitaţie datorită neîndeplinirii cerinţelor necesare pentru exercitarea activităţii profesionale sau a capacităţii tehnice şi profesionale, adică a criteriilor de selecţie, astfel cum sunt definite la articolul 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, se pune, aşadar, numai atunci când aceste cerinţe sunt stabilite ca criterii de selecţie de către autoritatea contractantă. -În ceea ce priveşte posibilitatea de a exclude un ofertant care nu a desemnat un subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii care decurg din dreptul naţional, este deosebit de relevant să se constate modul în care Curtea a tratat chestiuni similare în cauze anterioare. -Primul tip de cauze tratate de Curte, exemplificat de cazul C-27/15 Pizzo, se referă la obligaţii care nu decurg direct din documentaţia de licitaţie sau din legislaţia naţională în vigoare, ci din interpretarea dispoziţiilor naţionale general aplicabile. Potrivit Curţii, ar contraveni principiului egalităţii de tratament şi obligaţiei de transparenţă dacă un operator economic ar fi exclus dintr-o procedură de achiziţie ca urmare a nerespectării de către operatorul economic a unei obligaţii neprevăzute în mod expres în documentaţia de licitaţie, iară a avea posibilitatea de a-şi remedia poziţia şi de a respecta această obligaţie într-un termen stabilit de autoritatea contractantă. - Al doilea tip de situaţii se referă la obligaţii care sunt impuse în mod expres de dreptul naţional în vigoare, aşa cum a fost în cazul C-309/18 Lavorgna. Spre deosebire de situaţia din Pizzo, în cazul Lavorgna, Curtea a decis că aceste principii - principiul egalităţii de tratament şi transparenţei- „nu pot să se opună, în principiu, excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligaţii impuse expres, sub sancţiunea excluderii, prin documentele aferente acestei proceduri sau prin dispoziţiile dreptului naţional în vigoare". Astfel, numai în cazul în care obligaţiile au fost impuse în mod clar în documentele aferente procedurii de achiziţie sau în dreptul naţional sub sancţiunea excluderii operatorului economic, autoritatea contractantă poate refuza rectificări ale omisiunilor acestor obligaţii în conformitate cu articolul 56 alineatul (3) din directiva privind achiziţiile publice. -Luând împreună argumentele din Pizzo şi Lavorgna, chiar dacă un operator economic nu şi-a respectat o obligaţie care nu decurge în mod expres din documentele de licitaţie ci dintr-o dispoziţie de drept naţional, operatorul Pagina 49 din 58

economic trebuie să aibă posibilitatea de a-şi regulariza poziţia pe baza articolul 56 alineatul (3) din directiva privind achiziţiile publice, cu excepţia cazului în care „această condiţie şi această posibilitate de excludere sunt prevăzute cu claritate în reglementarea naţională privind procedurile de achiziţii publice la care s-a făcut trimitere explicită în conţinutul acestora’’. - în hotărârea din cazul Lavorgna, Curtea prevede de fapt că, ţinând seama de principiul proporţionalităţii, autoritatea contractantă poate oferi ofertantului posibilitatea de a-şi regulariza poziţia în temeiul articolului 56 alineatul (3) din directivă. -în ceea ce priveşte problema dreptului operatorului economic de a-şi determina organizarea şi relaţiile contractuale, această problemă a fost deja tratată de Curte, printre altele şi în hotărârea Pizzo. În timp ce cazul a tratat regimul în temeiul Directivei predecesoare 2004/18/CE, acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte directiva privind achiziţiile publice. -Articolul 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice prevede în mod expres că „un operator economic poate (...) să recurgă la capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea" în ceea ce priveşte criteriile prevăzute la articolul 58 alineatul (4) din directivă. -Curtea a considerat că dreptul Uniunii nu impune ca, pentru a fi calificat ca operator economic calificat pentru licitaţie, o persoană care doreşte să încheie un contract cu o autoritate contractantă trebuie să fie capabilă să execute contractul direct, folosind resurse proprii. În plus, la fel ca şi în ceea ce priveşte articolul 47 alineatul (2) şi articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, în discuţie în hotărârea Pizzo, articolul 63 din directivă nu prevede nicio interdicţie de principiu în ceea ce priveşte recurgerea de către un ofertant la capacităţile altor entităţi în plus fată de cele proprii pentru a îndeplini criteriile stabilite de autoritatea contractantă. Şi, după cum a subliniat Curtea de Justiţie în hotărârea Pizzo, singura condiţie impusă pentru exercitarea dreptului operatorului de a se baza pe capacităţile altor entităţi este ca acesta să furnizeze autorităţii contractante o dovadă că acesta (ofertantul) va avea la dispoziţie resursele necesare executării contractului, în baza articolului 63 alineatul (1) din directivă, „prezentarea unui angajament din partea respectivelor entităţi în acest sens" constituie o dovadă suficientă. -în plus, din cele de mai sus rezultă, de asemenea, că, chiar şi în cazul în care o cerinţă de a respecta o anumită dispoziţie naţională ar fi fost formulată în mod expres de către autoritatea contractantă sau atunci când această dispoziţie naţională ar completa automat criteriile de selecţie, o declaraţie de disponibilitate, menţionată de instanţa de trimitere ar fi suficientă. -Din acest motiv, excluderea din procedura de licitaţie a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională care decurg din prevederile unor legi speciale neprevăzute în contractul de achiziţie în cazul în care ofertantul în cauză a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiştilor în contract, adică un contract de furnizare/prestare de servicii sau a Pagina 50 din 58

depus o declaraţie de disponibilitate din partea specialiştilor, ar fi contrară articolului 63 din directivă şi principiului proporţionalităţii. -în timp ce, după cum s-a menţionat mai sus, cerinţele în discuţie în prezenta cauză (adică cele prevăzute de legi speciale, dar care nu sunt enumerate printre criteriile de selecţie din documentele de achiziţie) nu trebuie considerate criterii de selecţie în sensul articolului 63, concluzia din paragraful precedent este totuşi utilă pentru examinarea prezentei cauze. Având în vedere că o excludere a unui ofertant pentru nedesemnarea subcontractanţilor pe ale căror capacităţi intenţionează să se bazeze în ceea ce priveşte criteriile de selecţie clar definite în documentul de achiziţie în etapa de selecţie nu ar fi posibilă, a fortiori, o excludere efectuată în această etapă pentru nedesemnarea unui subcontractant care să respecte criteriile/cerinţele neincluse printre criteriile de selecţie stabilite în documentele de licitaţie ar fi incompatibilă cu directiva privind achiziţiile publice şi cu principiul proporţionalităţii. În deplin acord cu cele enunțate de Comisia Europeană și cu cele statuate de CJUE în cauzele C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos Ministerijos, Cauza C-27/15 Pipo Pizzo, Cauza C-278/14- SC ... SRL împotriva ..., Cauza C-42/13 Cartiera dell'Adda, Cauza C-6/05 Medipac - Kazantzidis, C-309/18 Lavorgna SRL, Consiliul reține că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț, cum sunt cele invocate de contestatoare, sau să aprecieze că nu a fost nominalizat un subcontractant pentru activități de mică anvergură, dar importante în economia contractului, la momentul depunerii ofertei. Astfel, din moment ce autoritatea contractantă, în exercitarea dreptului de apreciere, nu a considerat necesar să includă astfel de cerințe de calificare, a veni în acest moment să includă o astfel de cerință, sub sancțiunea respingerii din procedură, a ofertantului în cauză, apare ca fiind profund nelegal, încălcându-se principiul proporționalității, al transparenței, dar și al încrederii legitime. Este real că în cadrul activităților din contract sunt și documente ce necesită autorizări de tipul celor enumerate, dar din moment ce autoritatea contractantă nu a solicitat depunerea unei dovezi de autorizare în acest sens, la momentul depunerii ofertelor, ci dimpotrivă, așa cum s-a arătat, în conținutul documentației de atribuire se referă la obligația antreprenorului de a executa lucrările de specialitate cu personal autorizat, atunci nu există obligația depunerii de dovezi în acest moment, ci este o obligație pe care operatorul câștigător o va urmări în etapa execuției lucrărilor, așa cum justificat apreciază Comisia Europeană în documentul menționat și CJUE în numeroase spețe, respectiv: - cauza C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos CJUE menționează expres Pagina 51 din 58

că ,,Articolul 70 din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune ca oferta unui ofertant să fie respinsă pentru simplul motiv că acesta nu face dovada, la momentul depunerii ofertei sale, că îndeplinește o condiție de executare a contractului în discuție’’. -cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC ... SRL împotriva ...: ,,În ceea ce privește principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență, statelor membre trebuie să li se recunoască o anumită marjă de apreciere în scopul adoptării unor măsuri destinate să garanteze respectarea acestor principii, care sunt obligatorii pentru autoritățile contractante în cadrul oricărei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice (a se vedea

Hotărârea

Serrantoni

și

Consorzio

stabile

edili, C376/08,EU:C:2009:808, punctele 31 și 32). Obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (a se vedea, în ceea ce privește articolul 2 din Directiva 2004/18, Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, C599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum și jurisprudența citată). Or, acest obiectiv nu ar fi atins dacă autoritatea contractantă ar putea să deroge de la condițiile pe care ea însăși lea stabilit. Astfel, acesteia îi este interzis să modifice criteriile de atribuire în cursul procedurii de atribuire. Principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență au, în acest sens, același efect în ceea ce privește specificațiile tehnice. Prin urmare, principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care îndeplinește cerințele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menționată (Hotărârea Medipac – Kazantzidis, C6/05, EU:C:2007:337, punctul 54). În consecință, autoritatea contractantă nu poate recurge, după publicarea unui anunț de participare, la o modificare a specificației tehnice referitoare la un element al unui contract, cu încălcarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării, precum și a obligației de transparență. În această privință, este lipsit de relevanță dacă elementul la care se referă această specificație mai este sau nu mai este în fabricație sau disponibil pe piață. Trebuie, în consecință, să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18 nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare Pagina 52 din 58

este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale și principiile generale ale tratatului, în special principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat. „Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat.” Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată) și că unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39). De asemenea, considerentele expuse în cauza Pippo Pizzo arată că principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le Pagina 53 din 58

înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată). De asemenea, Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, stabilește că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate. Prin intermediul jurisprudenţei sale, Curtea de Justiţie a consacrat obligaţia administraţiilor şi a instanţelor naţionale de a aplica pe deplin dreptul Uniunii în cadrul sferei lor de competenţă şi de a proteja drepturile conferite de acesta cetăţenilor (aplicarea directă a dreptului Uniunii), fără a aplica însă orice dispoziţie contrară din dreptul naţional, fie aceasta anterioară sau ulterioară normei Uniunii (supremaţia dreptului Uniunii asupra dreptului naţional). De asemenea, Codul de procedură civilă stabilește această regulă la art. 4. Prin urmare, odată invocată practica respectivă, ea trebuie să fie luată în considerare de instanțele naționale. Astfel, având în vedere considerentele expuse pe larg mai sus, dar și Instrucțiunea ANAP Nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) şi art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) şi a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, care stabilește că nu se introduc astfel de cerințe în documentația de atribuire, respectiv că: ,,(4) Pentru tipurile de experţi menţionaţi la alin. (3), pentru care existenţa certificării specifice, emisă de un organism abilitat conform prevederilor legale incidente domeniului în cauză, reprezintă condiţia necesară şi suficientă pentru a putea duce la îndeplinire activităţile ce fac obiectul respectivelor certificări, autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare şi selecţie, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective)’’. În baza acestei prevederi, orice documentație care cuprinde astfel de cerințe de calificare (Exemple: responsabil tehnic cu execuţia (RTE) în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, republicată; expert/expert tehnic în domeniul protejării Pagina 54 din 58

monumentelor istorice în conformitate cu Ordinul ministrului culturii şi patrimoniului naţional nr. 2.495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice; contabil autorizat/expert contabil în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul contabilităţii şi fiscalităţii; verificator de proiecte, diriginte de şantier în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul construcţiilor; personal ce necesită atestări profesionale de la autorităţi competente - cum ar fi, dar fără a se limita la, AFER/ISCIR/ANRE/ANEVAR/ ANCPI/CECAR/CAFR/MCPN etc) și care ajunge la verificarea ex ante, este cenzurată de ANAP, motivat de faptul că ,,Cerința este restrictivă/limitativă, prin faptul că nu se dă posibilitatea ofertanților de a prezenta astfel de autorizații la data semnării contractului și/sau la momentul implicării expertului în activitățile desfășurate în cadrul contractului’’. Prin urmare, practica ANAP bazată pe instrucțiunea citată nu poate fi interpretată ulterior, în etapa evaluării ofertelor, în sens diametral opus, respectiv că, deși există o interdicție de a formula astfel de cerințe la nivelul documentației de atribuire, ofertantul este respins ulterior pentru neincluderea în documentație a unor astfel de experți. Această interpretare transformă sistemul de achiziții publice din România într- unul aleatoriu, instabil, care nu oferă posibilitatea realizării investițiilor, încălcându-se în mod grav legislația națională, europeană și practica CJUE. În concluzie, faptul că operatorul nu a numit la acest moment un responsabil tehnic pentru o parte a lucrării ce se va realiza la finalul conractului, în condițiile în care documentația nu solicită explicit nominalizarea unui astfel de responsabil la momentul depunerii ofertelor, nu reprezintă un motiv de respingere ca neconformă a unei oferte. Consiliul mai reține ca relevante și apărările autorității contractante, care justifică faptul că nu ar fi vorba de realizarea unor rețele, ci doar de branșarea la rețea, fiind vorba de lucrări de ...aţii electrice de utilizare, şi nu despre Reţele electrice, domeniul de autorizare RTE 6.1 ...aţii electrice fiind cel necesar. În sprijinul celor susținute, autoritatea invocă Ordinul nr. 116/20.12.2016 pentru modificarea anexei la Ordinul preşedintelui ANRE în domeniul energiei nr. 11/2013 privind aprobarea regulamentul pentru autorizarea electricienilor, verificatorilor de proiecte, responsabililor tehnici cu execuţia, precum şi a experţilor tehnici de calitate şi extrajudiciari în domeniul ...aţiilor electrice, Regulamentului din 30.09.2021 privind autorizarea electricienilor în domeniul ...aţiilor electrice respectiv a verificatorilor de proiecte şi a experţilor tehnici de calitate şi extrajudiciari în domeniul ...aţiilor electrice tehnologice şi Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, ...aţiile electrice de utilizare - art. 6 , alin. (1), pct. 7 (descrise în Obiectul 3) aparţin unui client final şi Pagina 55 din 58

sunt situate în aval faţă de punctul de delimitare de cele aferente reţelei electrice aparţinând unui operator de reţea a energiei electrice. Conform specificaţiilor tehnice, Alimentarea cu energie electrică se va face prin branşament la reţeaua de medie tensiune existentă în zonă. Se va realiza de la postul de transformare existent, dotat cu tablou electric de joasă tensiune, unde vor fi branşaţi/ racordaţi toţi consumatorii existenţi şi propuşi din cadrul cazărmii. Soluţia va fi stabilită de distribuitorul de energie electrică din zonă şi se va realiza conform Aviz energie electrică: aviz tehnic de racordare nr. 603020252165 ...S.A. Prin urmare, este vorba despre lucrări de ...aţii electrice de utilizare şi nu despre Reţele electrice. ...aţia electrică interioară aferentă construcţiilor (art. 8. alin. (2), poziţie tabel 6), se realizează în interiorul unui loc de consum drept urmare poate fi autorizată de către responsabilii tehnici cu execuţia, domeniul 6.1 ...aţii electrice. Denumirea Obiectului 3 "Reţele electrice, branşamente/ racorduri aferente noului pavilion" este dată de către proiectanţi la faza Studiu de fezabilitate, aceasta fiind una generală. Nu în ultimul rând, Consiliul mai reține că respectarea cerințelor fundamentale de calitate, prevăzute în Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, a căror neîndeplinire o invocă contestatoarea, se urmărește în etapa de execuție a lucrărilor, și nu în etapa de ofertare, ofertele realizându-se, în principiu, similar și comparabil, în baza cerințelor caietului de sarcini. În ceea ce privește ultima critică a contestatoarei potrivit căreia ofertantul Asocierea SC ... (LIDER) – SC ... SRL – SC ... SRL a cotat activitatea de asistenţă tehnică cu o valoare ce nu poate fi justificată, respectiv a cotat cap. 3.8 Asistenţă tehnică din partea proiectantului cu valoarea totală de 18.250 lei fără TVA, alocând suma de 10.000 lei fără TVA pentru activitatea prevăzută la pct. 3.8.1.1. AT pe perioada de execuţie a lucrărilor şi suma de 8.250 lei fără TVA pentru activitatea prevăzută la pct. 3.8.1.2. AT pentru participarea la fazele determinante, Consiliul reține că potrivit cap. 4.5. din caietul de sarcini - Prestarea serviciilor de asistenţă tehnică din partea proiectantului, s-au impus următoarele - „în perioada de execuţie a lucrărilor prin prezenţa proiectantului la punctul de lucru săptămânal, prin responsabilul de proiect" - „Ofertantul va acorda asistenţă tehnică în perioada de execuţie a lucrărilor până la recepţia la terminarea lucrărilor. Acesta va asigura prezenţa, prin responsabilul de proiect, în vederea participării la şedinţele de coordonare şi ori de câte ori este nevoie şi solicitat si prin proiectanţii de specialitate, în vederea certificării lucrărilor ajunse în faze determinante." Contestatoarea susține că perioada de execuţie potrivit ofertei Asocierii SC ... SRL este de 525 zile (executare lucrări distinct de Pagina 56 din 58

proiectare), ceea ce presupune 75 de vizite a responsabilului de proiect la punctul de lucru (525 zile perioadă execuţie lucrări : 7 zile (prezenţa fiind săptămânală) = 75 de zile). Concluzionează că pentru cele 75 de zile aferente prezenţei proiectantului la punctul de lucru săptămânal, prin responsabilul de proiect, ofertantul a prevăzut suma de 10.000 lei, adică 133,33 lei fără TVA / vizită, ceea ce ar trebui să includă remuneraţia responsabilului de proiect, contribuţii CAS, CASS, cheltuieli transport Bistriţa - ... 93 km doar dus şi alte cheltuieli conexe. Consiliul reține că în ceea ce privește valoarea asistenței tehnice, în documentația de atribuire există o singură prevedere, respectiv ca aceasta să fie minimum 25% din valoarea proiectului tehnic, cerință ce a fost îndeplinită. Așa cum s-a arătat mai sus, există undubiu de interpretare în ceea ce privește posibilitatea depășirii valorii proiectului, dubiu care profită contestatoarei, Consiliul nereținând neconformitatea ofertei sale pe acest aspect. Ofertanta câștigătoare a interpretat diferit această prevedere, stabilind pentru activitatea de asistență tehnică o valoare de 25% din valoarea proiectului tehnic, interpretând documentația strict literal. Calculul contestatoarei este lipsit de rigoare, în condițiile în care vizita pe șantier nu presupune prezența pe întreaga zi a responsabilului, ci doar inspectarea lucrărilor. Responsabilul de proiect nu este plătit ca un zilier, ci acesta urmărește rezultatul implementării proiectului realizat prin vizite de lucru. Prin urmare, în condițiile în care ofertanta câștigătoare a cuprins în oferta sa valoarea mimimă de 25% din valoarea proiectului, singura cerință existentă în documentație, nu se poate reține neconformitatea acesteia. Altfel spus, autoritatea contractantă, a apreciat, la momentul elaborării documentației de atribuire, că un cuantum de 25% din valoarea proiectării pentru activitatea de asistență tehnică, este suficient, aspect, de altfel, acceptat în materie, uzanțele acceptate în materie stabilind, așa cum s-a arătat, un procent situat între 25-50% din valoarea proiectării pentru asistența tehnică pe perioada execuției lucrărilor.   Consiliul reține, astfel, că societatea contestatoare nu a reușit să divedească neconformitatea ofertei câștigătoare, astfel că și în situația în care oferta sa ar fi fost conformă, ea s-ar fi clasat pe locul al doilea. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... .... În ceea ce privește cererea de intervenție formulată de Asocierea SC ... (LIDER) – SC ... SRL – SC ... SRL, având în vedere că aceasta nu a cuprins apărări pe fond în ceea ce privește oferta câștigătoare, ci s-a bazat pe excepții cu privire la contestație ce au fost respinse de Consiliu, aceasta va fi respinsă ca nefondată, în temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă. Pagina 57 din 58

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ... SRL, în contradictoriu cu ... .... În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de Asocierea SC ... (LIDER) – SC ... SRL – SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 55 (cincizeci și cinci) pagini. Pagina 58 din 58