Decizie CNSC 1939/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1939/C4/1883 Data: 15.09.2022 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 38332/03.08.2022, depusă de către SC RETIM ECOLOGIC SERVICE SA cu sediul în Timişoara, str. Gheorghe Lazăr nr. 24, etaj 4, SAD 31-33, Clădirea Fructus Plaza, judeţul Timiş, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J35/56/1997 şi Cod Unic de Înregistrare 9112229, reprezentată legal de dl. Dan Pascu – Director General Marketing-Economic, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind concesionarea unui Contract de delegare (colectare şi transport), prin concesiune a gestiunii unor activităţi componente ale serviciului de salubrizare al unităţilor administrativ teritoriale membre ale Asociaţiei de Dezvoltare Intercomunitară ADI SIGD Arad din Zona 1 a judeţului Arad organizată de către ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ SISTEM INTEGRAT DE GESTIONARE A DEŞEURILOR JUDEŢUL ARAD, cu sediul în Arad, b-dul Revoluţiei nr. 81, judeţul Arad, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - obligarea autorităţii contractante să remedieze neregulile semnalate în conţinutul

prezentei

contestaţii,

cu

consecinţa

modificării corespunzătoare a documentaţiei de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de SC RETIM ECOLOGIC SERVICE SA, în contradictoriu cu ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ SISTEM INTEGRAT DE GESTIONARE A DEŞEURILOR JUDEŢUL ARAD și va dispune actualizare planului tarifar pentru beneficiarii non-casnici, astfel Pagina 1 din 2

cum rezultă din motivare, precum și modificarea art. 7 din modelul de contract, în sensul ca ajustările și modificările tarifare, interzise pentru primul an de contract, să fie posibile la 6 luni. În temeiul alin. (6) al aceluiași articol, respinge ca nefondate restul criticilor. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 44 (patruzeci și patru) pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........... Data: .......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 38332/03.08.2022, depusă de către SC ... SA cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată legal de dl. ... – Director General Marketing-Economic, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind concesionarea unui Contract de delegare (colectare şi transport), prin concesiune a gestiunii unor activităţi componente ale serviciului de salubrizare al unităţilor administrativ teritoriale membre ale Asociaţiei de Dezvoltare Intercomunitară ... SIGD ... din Zona 1 a judeţului ... organizată de către ... JUDEŢUL ..., cu sediul în ..., b-dul ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, s- a solicitat: - obligarea autorităţii contractante să remedieze neregulile semnalate în conţinutul

prezentei

contestaţii,

cu

consecinţa

modificării corespunzătoare a documentaţiei de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 38332/03.08.2022, SC ... SA, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire astfel: 1. În ceea ce priveşte obligaţia de a actualiza tariful maximal pentru agenţii economici cu indicele preţurilor de consum pentru perioada din ianuarie 2020 şi până la zi, contestatoarea menţionează că fişa de date include la punctul IV.4.2 "Modul de prezentare a propunerii financiare" nivelul tarifelor maxime admise. Pentru utilizatorii non-casnici este prevăzut un tarif maximal de 562,50 lei/tonă exclusiv TVA: Pagina 1 din 47

Tarifele maxime admise sunt: - Pentru Colectare şi transport deşeuri menajere pentru agenţi economici şi instituţii publice - 562,50 lei/tona, exclusiv TVA Această valoare nu este aleasă discreţionar de autoritatea contractantă, ci este egală cu costul prim dinamic (CPD) al sistemului de management al deşeurilor. CPD a fost calculat la momentul proiectării Sistemului de Management Integrat al Deşeurilor ... (SMID ...) în anul 2009 în funcţie de costul estimat total al operării SMID pe durata sa de funcţionare. Studiul de oportunitate, parte din documentaţia de atribuire, include următoarele informaţii: • La pag. 51: Actualizarea planului tarifar pentru agenţi economici Costul Prim Dinamic determinat la nivelul Aplicaţiei de Finanţare pentru Judeţul ... este de 350 lei/tona la nivelul SMID. Acest cost a fost actualizat în anul 2020 la nivelul 562.5 lei/tona. • La pag 52: Nivelul tarifului de salubritate se stabileşte cu respectarea prevederilor din Contractul de Finanţare şi a prevederilor legale aplicabile la data respectivă. Planul tarifar actualizat este prezentat mai jos: Tabel 6-1 Plan de evoluţie tarifară utilizatori non-casnici Tabel 6-1 Plan de evoluţie tarifara utilizatori non-casnici Plan tarifar actualizat 2023 2024 2025 2026 2027 2028 2029 2030 2031 2032 1 Tarif maximal beneficiari non casnici -CDP lei/tonafără TVA 562.5 562.5 562.5 562.5 562.5 562.5 562.5 562.5 562.5 562.5 Nivelul tarifului poate fi ajustat cu IPC aplicând mecanismul pentru ajustarea nivelului taxelor utilizând CDP. Aşadar, documentaţia de atribuire include următoarele informaţii: • Tariful maximal pentru utilizatorii non-casnici a fost stabilit la nivelul CPD de 562,50 lei. • CPD a fost actualizat în anul 2020 (nu pentru anul 2020). • Nivelul tarifului poate fi ajustat cu indicele preţurilor de consum (IPC). Conform memoriului descriptiv din iunie 2020 pentru actualizarea planului tarifar al SMID ..., document al cărui beneficiar este ...SIGD ..., actualizarea prin care a fost calculat CPD este de 562,50 lei. Potrivit capitolului "Actualizarea planului tarifar pentru agenţii economici", în 2020 nu a avut loc o calculare a costurilor de operare a sistemului (...că a CPD), ci doar o actualizare a acestora cu IPC pe ultimii 10 ani. Pagina 2 din 47

După cum rezultă din acest document, singurul calcul al costurilor sistemului a fost făcut la momentul aplicaţiei de finanţare în 2009, când a fost calculat un CPD de 350 lei/ tonă de deşeuri (la care se referă şi studiul de oportunitate, care nu menţionează însă că acest cost reprezintă în realitate o estimare efectuată în urmă cu 13 ani). În anul 2020, această valoare a fost indexată cu IPC pentru perioada ianuarie 2009 - decembrie 2019 şi în plus au fost adăugate influenţele contribuţiei pentru economia circulară (care nu exista în 2009), a sumelor estimate a fi încasate de operator de la organizaţiile care se ocupă cu implementarea recuperării deşeurilor de ambalaje (OIREP) şi cu costurile estimate de ...SIGD pentru anumite investiţii necesare pentru modificarea sistemului de colectare al SMID ... faţă de cel avut în vedere în 2009. Astfel a fost obţinută valoarea CPD de 562,50 lei/tonă. Aşadar, din acest document rezultă faptul că singurul calcul al costurilor sistemului a fost efectuat în 2009, iar acesta a fost actualizat în 2020 prin aplicarea IPC pentru ultimii 10 ani a cărui valoare a fost de 135,25%. De asemenea, conform circularei Ministerului Fondurilor Europene nr. 46327/03.06.2020 adresată beneficiarilor proiectelor SMID, printre care şi SMID ..., anexa la aceasta, Capitolul 1 "Actualizarea planului tarifar pentru proiectele SMID aflate în operare", punctul 1.2 "Metodologie actualizare plan tarifar pentru beneficiarii non-casnici" include regulile de actualizare care au fost aplicate şi de ...SIGD ... în memoriul descriptiv din iunie 2020. Circulara MFE include pe prima pagină din anexă următoarele prevederi relevante: Actualizarea planului tarifar se face doar în anul 2020, considerându-se că valorile actualizate sunt maxime şi, prin urmare, nu mai sunt necesare actualizări în anii următori, ca urmare a evoluţiei indicatorilor de performanţă din documentaţia de atribuire. Ulterior, planul tarifar poate fi actualizat doar în situaţia în care survin schimbări majore ale parametrilor de calcul sau la recomandarea Autorităţii de Management Se constată astfel, schimbarea majoră a unui parametru de calcul, respectiv inflaţia (a cărei evoluţie este măsurată de IPC). Faptul că inflaţia (IPC) este un parametru pentru calculul CPD şi deci al tarifului maximal pentru utilizatorii non-casnici rezultă din ambele documente ataşate şi care se referă la mecanismul de ajustare al costului prim dinamic iniţial din 2009 cu IPC. Deşi creşterea substanţială a ratei inflaţiei în ultimii doi ani este de notorietate, conform comunicatului INSSE pentru iunie 2022, IPC a crescut în iunie 2022 cu 10% față de începutul anului şi cu 15.1% faţă de iunie 2021. Pagina 3 din 47

Mai mult, având în vedere estimările oficiale publice potrivit cu care acest trend va continua până în al doilea trimestru al anului următor, se poate aprecia cu un grad înalt de siguranţă că, până la momentul în care operatorul desemnat prin prezenta licitaţie va începe operarea, inflaţia va continua să crească. Totodată, evoluţia IPC nu reflectă fidel modificarea costurilor de operare a unui serviciu de salubrizare. Costurile suportate de operatori au crescut semnificativ mai mult decât IPC. De exemplu, unul din cele mai importante costuri pentru operarea serviciului de salubrizare este costul cu salariile. Salariul minim brut pe economie a crescut de la 600 lei la 1 ianuarie 2009, la 2230 lei în ianuarie 2020, ...că o creştere de mai mult de 300% în aceeaşi perioadă în care IPC luat în calcul de autoritatea contractantă la actualizarea costului prim dinamic a crescut cu doar 135%. În prezent, salariul minim brut este mai mare cu peste 400% decât cel din 2009. În concluzie, după data actualizării costului prim dinamic al SMID ... (decembrie 2019) au intervenit schimbări majore în legătură cu evoluţia IPC, schimbări care vor continua să se amplifice până la începerea operării serviciului şi care oricum nu reflectă decât parţial evoluţia reală a costurilor de operare. Pe de altă parte, potrivit art. 7 din Legea nr. 100/2016, autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora un studiu de fundamentare care să demonstreze necesitatea şi oportunitatea realizării proiectului în acest mod. Regulile de realizare a studiului de fundamentare sunt detaliate în HG 867/2016: • Studiul de fundamentare trebuie să includă fezabilitatea economică şi financiară a concesiunii (art. 12 alin. (1); • Rezultatele studiului de fundamentare a deciziei de concesionare trebuie să justifice necesitatea şi oportunitatea concesiunii şi să demonstreze că proiectul este realizabil (art. 15); • La realizarea studiului de fundamentare trebuie ţinut seama de estimarea cheltuielilor şi veniturilor pe întreaga durată a unui proiect. Estimarea are scopul de a furniza o perspectivă atentă asupra tuturor costurilor, veniturilor şi riscurilor care pot apărea pe parcursul duratei de viaţă a proiectului şi de a furniza un reper pentru perioada de derulare a contractului de concesiune (art. 16). Prin urmare, autoritatea contractantă are obligaţia să demonstreze fezabilitatea economică şi financiară a concesiunii şi să realizeze o analiză atentă a costurilor şi veniturilor proiectului. În cazul de faţă, studiul de oportunitate cuprinde o secţiune 7.1 intitulată "Costurile curente ale componentelor serviciului" şi care cuprinde o listă de tipologii de costuri (pag. 53), urmată de un tabel care pretinde a prezenta "fluxurile financiare de costuri" (pag. 54). S-ar putea Pagina 4 din 47

crede că aceasta este analiza fezabilităţii economice pe care o impune HG 867/2016. O asemenea concluzie ar fi complet eronată. În realitate, fraza introductivă a secţiunii 7.1 recunoaşte "costurile pentru activităţile de colectare şi transport a deşeurilor municipale au fost determinate la nivelul Studiului de Fezabilitate care a stat la baza finanţării proiectului". Studiul de fezabilitate şi aplicaţia de finanţare au fost întocmite în anul 2009, astfel încât nici nu poate fi vorba de o analiză reală, concretă a costurilor curente de operare. Mai mult, valorile din tabelul de la pag. 54 sunt obţinute înmulţind tarifele maximale cu cantităţile de deşeuri, astfel încât acestea reprezintă o proiecţie a veniturilor sistemului, iar nu a costurilor. Prin urmare, coroborând toate elementele de mai sus: • Autoritatea contractantă nu a dovedit fezabilitatea concesiunii astfel cum avea obligaţia potrivit Legii nr. 100/2016 şi normelor de aplicare. • Singurul calcul de costuri care stă la baza CPD şi deci a tarifului maximal pentru agenţii economici a avut loc în 2009, dată de la care CPD a fost actualizat în principal cu IPC şi numai până în decembrie 2019. • Din decembrie 2019 şi până în prezent au intervenit schimbări majore la nivelul IPC. În aceste condiţii, "posibilitatea" actualizării CPD (şi deci a tarifului maximal pentru agenţii economici) cu IPC între ianuarie 2020 şi data prezentă la care se referă studiul de oportunitate devine o necesitate imperativă, un minim absolut pe care autoritatea este obligată să îl facă potrivit prevederilor legale citate pentru a acoperi chiar şi parţial discrepanţa între CPD şi tariful maximal de 562,50 lei/tonă şi costurile reale de operare ale anului 2022.

În cazul în care această actualizare nu este realizată, potenţialii ofertanţi fie vor decide să nu participe, cu consecinţa inhibării concurenţei, fie vor fi nevoiţi să subestimeze în mod artificial costurile incluse în oferte pentru a se putea încadra în tariful maximal de 562,50 lei/tonă (altfel oferta este neconformă), cu consecinţa denaturării ofertării şi a afectării negative a calităţii serviciului prestat ulterior. În schimb, actualizarea pe care o solicită contestatoarea nu este de natură să afecteze negativ concurenţa, deoarece ofertanţii vor avea în continuare interesul să depună oferte cât mai competitive (cu tarife cât mai mici) pentru a câştiga licitaţia. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să actualizeze tariful maximal pentru utilizatorii non-casnici cu nivelul IPC din ianuarie 2020 şi până în prezent. 2. Penalităţile nelegale pentru neîndeplinirea indicatorului de performanţă privind colectarea separată a deşeurilor reciclabile. Caietul de sarcini include indicatorii de performanţă ai serviciului şi penalităţile pentru neîndeplinirea acestora, respectiv indicatorul nr. 2.2, Pagina 5 din 47

care măsoară eficienţa colectării separate, respectiv cantitatea de deşeuri reciclabile colectată separat (şi care urmează să fie supusă sortării şi reciclării), ca procent din cantitatea totală de deşeuri reciclabile generate. Acest raport trebuie să fie de minim 70%. Indicatorul de performanţă este prevăzut în anexa 5 la OUG nr.92/2021 privind regimul deşeurilor. Gradul de îndeplinire al indicatorului creşte cu cât deşeurile sunt colectate separat şi transportate separat în mod corespunzător. În cazul în care deşeurile reciclabile nu sunt colectate separat, ci amestecate cu deşeurile reziduale, atunci deşeurile reciclabile nu mai pot fi recuperate şi valorificate şi gradul de îndeplinire al indicatorului scade. Caietul de sarcini prevede următoarele: Nr. 22 Indicator de performanţă - Cantitatea de deşeuri reciclabile din deşeurile menajere şi similare (hârtie şi carton, plastic, metale şi sticlă) colectate separat şi acceptate la o staţie de sortare autorizată pentru sortarea deşeurilor colectate separat, raportată la cantitatea totală de deşeuri reciclabile menajere şi similare generată. Deşeurile sunt considerate colectate separat numai cu îndeplinirea criteriilor de acceptare în staţia de sortare autorizată pentru sortarea deşeurilor colectate separat. Cantităţile sunt calculate pe baza bonurilor de cântar emise la staţia de sortare. Cantitatea totală de deşeuri reciclabile generată se estimează aplicând datele de compoziţie la cantitatea totală de deşeuri colectată de operator. Valoare - începând cu 2022- min. 70% Penalităţi pentru neîndeplinire Pentru cantităţile de deşeuri destinate a fi depozitate care depăşesc cantităţile corespunzătoare indicatorilor de performanţă prevăzuţi, plata cuantumului aferent tarifului de depozitare şi a contribuţiei pentru economia circulară se va realiza de către operator din alte surse, fără a putea recupera aceste costuri prin tarif în conformitate cu prevederile art 18 alin. (2) din Ordin 149/2019. Cuantificare penalităţi: - 50% sau mai puţine deşeuri reciclabile colectate separat: penalitate 3% din Valoarea anuală a contractului; - 50%-60% deşeuri reciclabile colectate separat: penalitate 2% din Valoarea anuală a contractului; - 60%-70% deşeuri reciclabile colectate separat: penalitate 1% din Valoarea anuală a contractului; - 70% sau mai mult deşeuri reciclabile colectate separat: Nu se aplică penalități. Explicaţie: autoritatea contractantă consideră esenţială implicarea Operatorului în atingerea ţintei de colectare separată a deşeurilor reciclabile în conformitate cu prevederile Ordonanţei nr. 92/2021, Anexa Pagina 6 din 47

5, corelată cu prevederile OUG nr. 196/2005, Anexa 6 - Modificată prin OUG nr. 136/2021. Singura penalitate legală este cea din prima frază de mai sus: pentru cantitatea de deşeuri destinată a fi depozitată care depăşeşte cantitatea corespunzătoare indicatorului de performanţă, tariful de depozitare şi contribuţia pentru economia circulară (CEC) sunt plătite de operator din surse proprii (...că sunt suportate din cota sa de profit), fără ca aceste sume să poată fi recuperate prin tarife de la utilizatorii serviciului. În schimb, penalităţile procentuale care sunt prevăzute separat şi suplimentar faţă de suportarea CEC şi a tarifului de depozitare sunt nelegale şi trebuie înlăturate. În subsidiar, în cazul în care se va aprecia că aceste penalităţi sunt legale, contestatoarea solicită indicarea clară în caietul de sarcini a faptului că acestea vor fi suportate de operator numai în cazul în care autoritatea contractantă dovedeşte că neatingerea indicatorilor de performanţă a fost cauzată de culpa operatorului, prin neîndeplinirea obligaţiilor sale referitoare la colectarea şi transportul separat al deşeurilor. 2.1. Penalităţile procentuale sunt nelegale. Suportarea CEC şi a tarifului de depozitare pentru cantităţile ce depăşesc valorile calculate conform indicatorului de performanţă este deja o penalitate, singura prevăzută de lege. Impunerea suplimentară a penalităţilor procentuale reprezintă o dublare a sancţiunii pentru aceeaşi faptă, ceea ce nu este posibil din punct de vedere legal şi încalcă principiul non bis in idem. Măsura suportării de către operator a CEC şi a tarifului de depozitare este prevăzută de lege, respectiv de Metodologia de calcul a contribuţiilor şi taxelor datorate la Fondul pentru mediu aprobată prin Ordinul ministrului mediului nr. 578/2006, modificat prin Ordinul nr. 149/2019, care prevede la art. 18 alin. (2): Articolul 18 (1) În baza principiului «poluatorul plăteşte» şi pentru implementarea instrumentului economic «plăteşte cât arunci», contravaloarea contribuţiei prevăzute la art 9 alin. (1) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 196/2005 privind Fondul pentru mediu, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 105/2006, cu modificările şi completările ulterioare, se suportă de către persoana fizică sau persoana juridică ce încredinţează pentru eliminare finală deşeurile municipale şi deşeurile din construcţii şi desfiinţări. (2) Unităţile administrativ-tentoriale sau, după caz, subdiviziunile administrativ-teritoriale ale municipiilor, respectiv asociaţiile de dezvoltare intercomunitară au obligaţia să includă contribuţia pentru economia circulară în tarifele pentru gestionarea deşeurilor, în limita cantităţilor de deşeuri municipale destinate a fi eliminate prin depozitare Pagina 7 din 47

corespunzătoare indicatorilor de performantă prevăzuţi în Legea nr. 211/2011 privind regimul deşeurilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi să stabilească în sarcina operatorilor de salubrizare suportarea contribuţiei pentru economia circulară pentru cantităţile de deşeuri municipale depozitate care depăşesc cantităţile corespunzătoare indicatorilor de performantă prevăzuţi în contracte. De asemenea, trebuie avute în vedere Recomandările Ministerului Mediului pentru aplicarea OUG nr. 74/2018 care prevăd în secţiunea 5.2 "Reflectarea costurilor cu contribuţia în tarifele activităţilor serviciului de salubrizare" includerea costurilor cu contribuţia pentru economia circulară în tarifele activităţilor de salubrizare, inclusiv tariful de sortare, corespunzător cantităţii de deşeuri preconizată a fi eliminată prin depozitare. În continuare, Recomandările prevăd că în cazul în care operatorii duc la depozitare cantităţi mai mari decât cele aferente indicatorilor de performantă, aceştia trebuie să plătească contravaloarea tarifului de depozitare şi a contribuţiei pentru economia circulară pentru cantitatea suplimentară din surse proprii, fără a avea dreptul de o recupera prin tarife. Recomandările subliniază că suportarea de către operatori a tarifului de depozitare şi a contribuţiei pentru economia circulară pentru cantitatea suplimentară depozitată reprezintă o măsură penalizatoare. Astfel, potrivit interpretării oficiale pe care Ministerul Mediului o dă mecanismelor introduse prin OUG nr. 74/2018 (şi păstrate apoi în OUG 92/2021), penalitatea este reprezentată de suportarea de către operatori, din fondurile proprii, fără posibilitatea de recuperare prin tarife, a tarifelor de depozitare şi a contribuţiei pentru economia circulară (care au o valoare semnificativă) pentru toate cantităţile de deşeuri depozitate suplimentar faţă de cele rezultate din aplicarea indicatorilor de performanţă. Prin urmare, aplicarea suplimentar faţă de această penalizare a unei penalităţi ...ţionale de până la 2 milioane lei reprezintă o dublă penalizare pentru aceeaşi faptă. Nu există nicio bază legală pentru o astfel de măsură, după cum nu există nicio bază legală pentru penalitatea suplimentară pe care autoritatea contractantă doreşte să o impună. Mai mult, valoarea penalităţii este disproporţionată şi ruinătoare pentru operator, cu atât mai mult cu cât, acesta nu este singurul care poate influenţa îndeplinirea sau nu a indicatorului de performanţă. În jurisprudenţa sa, CNSC a decis deja că este nelegală impunerea de penalităţi suplimentare faţă de obligaţia de a suporta tarifele de depozitare şi contribuţia pentru economia circulară pentru cantităţile de deşeuri depozitate excedentar: • Decizia CNSC nr. .../30.10.2019 referitoare la SMID Cluj, prin care Consiliul a dispus eliminarea penalităţilor pe care le stabilise Pagina 8 din 47

autoritatea contractantă şi corelarea documentaţiei de atribuire cu prevederile OUG nr. 74/2018,  • Decizia CNSC nr. ......./01.10.2021, prin care Consiliul a dispus eliminarea penalităţii pe care autoritatea contractantă o stabilise în valoare de 30.000 lei pentru fiecare procent de neîndeplinire a indicatorului în discuţie. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să pună în acord Regulamentul serviciului cu prevederile legale şi să elimine penalităţile procentuale de la indicatorul 2.2. 2.2. În subsidiar: aplicarea penalităţilor numai dacă autoritatea contractantă dovedeşte culpa operatorului. În subsidiar, în cazul în care CNSC ar respinge cererea de eliminare a penalităţii, contestatoarea solicită să fie prevăzut ca aceasta să se aplice numai în cazul în care autoritatea contractantă dovedeşte că indicatorul de performanţă nu este atins din culpa operatorului. Pe de o parte, în dreptul român orice formă de răspundere civilă şi administrativă (contractuală, delictuală, contravenţională) este subiectivă şi întemeiată fundamental pe noţiunea de culpă. În concepţia dreptului român, nu există o răspundere obiectivă. În acest sens, art. 16 alin. (1) C. civ stabileşte principiul conform căruia persoana răspunde doar pentru faptele săvârşite din intenţie sau din culpă. Aceasta este o normă de aplicabilitate generală. Art. 1516 C. civ. prevede că răspunderea debitorului nu este atrasă doar prin simpla existenţă a faptei ilicite (neexecutarea contractuală), ci impune o condiţie suplimentară, anume ca neexecutarea să fie nejustificată. Mai mult, art. 1352 instituie drept cauze exoneratoare de răspundere fapta victimei înseşi ori a terţului. Pe de altă parte, aceste prevederi trebuie analizate în contextul în care atingerea indicatorilor de performanţă nu depinde exclusiv de acţiunile operatorului, ci inclusiv - şi mai ales - de utilizatorii serviciului, care sunt cei care colectează deşeurile în recipientele puse la dispoziţie. În cazul în care utilizatorii vor colecta deşeurile în mod necorespunzător, amestecându-le, aceasta va afecta în mod inevitabil îndeplinirea indicatorilor de performanţă, fără ca operatorul să se afle în culpă. În ceea ce îl priveşte, operatorul de salubrizare are o serie de obligaţii precis stabilite pentru crearea condiţiilor necesare colectării separate corespunzătoare din partea utilizatorilor: • Operatorul trebuie să doteze utilizatorii cu recipientele necesare colectării separate; • Operatorul trebuie să ridice fracţiile de deşeuri în mod separat şi apoi să le transporte separat, fară a le amesteca în timpul transportului; Pagina 9 din 47

• Operatorul trebuie să desfăşoare campanii de informare şi conştientizare a populaţiei în condiţiile asumate prin oferta depusă. În condiţiile în care operatorul îşi îndeplineşte în mod corespunzător toate aceste obligaţii, iar utilizatorii tot nu colectează deşeurile în mod corespunzător, afectând în acest fel îndeplinirea indicatorului de performanţă, această situaţie nu este din culpa operatorului, care nu poate fi tras la răspundere. Posibilitatea unui comportament necorespunzător din partea utilizatorilor a fost anticipat şi de autoritatea contractantă, care a introdus în Matricea riscurilor riscul nr. 12 "Grad de impurificare ridicat al deşeurilor colectate separat", risc împărţit între autoritatea contractantă şi operator: Nr Denumirea riscului Descrierea riscului Alocare Managementul riscului Autoritatea Contractan t a/UAT Delegat 12 Gradul de impurificare ridicat al deşeurilor colectate separate In situaţia în care gradul de impurificare este foarte mare, conduce la reducerea 30%- UAT 70% Risc împărţit intre UAT şi delegat. în vederea corectării situaţiei în urma anunţării acesteia de către Delegat, UAT-ul are obligaţia de aplicare a penalităţilor stabilite prin Regulamentul de salubrizare generatorilor de deşeuri; Delegatul are obligaţia intensificării acţiunilor de informare şi conştientizare a populaţiei (inclusive identificarea şi aplicarea unor instrumente mai eficiente). Tariful maximal a fost calculat cu includerea cheltuielilor anuale cu acţiuni de informare si conştientizare a generatorilor. Delegatarul nu este indreptatît sa solicite modificarea tarifului. De vreme ce riscul este împărţit, iar metoda de gestionare a riscului presupune inclusiv aplicarea de penalităţi utilizatorilor, rezultă că autoritatea contractantă înţelege şi acceptă faptul că impurificarea deşeurilor şi - pe cale de consecinţă - afectarea îndeplinirii indicatorului de performanţă poate fi şi din culpa utilizatorilor, nu numai a operatorului serviciului. Într-o astfel de situaţie şi presupunând că operatorul îşi îndeplineşte în mod corespunzător obligaţiile, ar fi nelegal ca acesta să fie penalizat pentru o situaţie faţă de care nu are nicio culpă. Mai mult, operatorul va suporta oricum, chiar şi în această situaţie, contribuţia pentru economia circulară şi tariful de depozitare pentru cantităţile de deşeuri pe care utilizatorii nu le-au separat în mod corespunzător. În consecinţă, contestatoarea solicită să se dispună modificarea mecanismului acestora în sensul aplicării acestora numai în situaţia în care autoritatea contractantă dovedeşte că neîndeplinirea indicatorilor de performanţă se datorează culpei operatorului. 3. Introducerea de sancţiuni pentru utilizatorii serviciului persoane fizice, care nu respectă regulile de colectare separată a deşeurilor. Atingerea ţintelor de mediu la care s-a obligat România în baza directivelor Uniunii Europene şi atingerea indicatorilor de performanţă ai Pagina 10 din 47

contractului de delegare stabiliţi în baza acestor ţinte nu este posibilă fără o implicare corespunzătoare a utilizatorilor serviciului prin respectarea regulilor de colectare separată a deşeurilor. Ţintele la care se referă contestatoarea sunt prevăzute de OUG nr. 92/2021 privind regimul deşeurilor la art. 17 (ţinta progresivă de 55- 65% din deşeurile municipale pregătite pentru reutilizare şi reciclare în perioada 2025- 2035) şi de OUG nr. 196/2005 privind fondul pentru mediu la art. 9 alin. 1 lit. p) şi anexa nr. 6 la aceasta (ţinta de reducere cu 60% a cantităţilor de deşeuri eliminate prin depozitare). În pregătirea atingerii acestor ţinte, OUG nr. 92/2021 preconizează următoarele: • La art. 17 alin. (5) lit. g) coroborat cu anexa 5 la ordonanţă, se prevede obligaţia autorităţilor administraţiei publice sau a asociaţiilor de dezvoltare intercomunitară (...SIGD ... în cazul de faţă) să includă în caietele de sarcini pentru delegarea gestiunii, indicatorii de performanţă prevăzuţi de lege, precum şi sancţiuni pentru neîndeplinirea acestora. Aceşti indicatori se regăsesc în caietul de sarcini prezent, însoţiţi de penalităţile covârşitoare (şi dublate). Valoarea pe care autoritatea contractantă încearcă să o dea acestor penalităţi dovedeşte importanţa pe care aceasta o acordă îndeplinirii indicatorilor de performanţă. • La art. 17 alin. 5 lit. i), se prevede obligaţia autorităţilor publice locale sau a asociaţiilor de dezvoltare intercomunitară să stabilească pentru beneficiarii serviciului de salubrizare tarife distincte pentru deşeurile reciclabile şi respectiv reziduale, precum şi sancţiunile aplicate în cazul în care beneficiarul serviciului nu separă în mod corespunzător cele două fluxuri de deşeuri. Aceste din urmă sancţiuni nu se regăsesc nicăieri în documentaţia de atribuire. În cazul în care utilizatorii nu sunt motivaţi în mod corespunzător să separe în mod corect deşeurile şi le amestecă în mod nepermis, este afectată atingerea indicatorilor de performanţă ai serviciului şi a ţintelor de mediu indiferent de eforturile şi de diligenţa operatorilor de salubrizare: • Dacă utilizatorii depun deşeuri reciclabile în recipientul pentru deşeuri reziduale, acest recipient va fi transportat de operatorul de colectare direct la depozitul de deşeuri, caz în care va scădea cantitatea de deşeuri reciclate şi va creşte cantitatea de deşeuri eliminate prin depozitare, afectând negativ ambele ţinte de mediu menţionate mai sus. • Dacă utilizatorii depun deşeuri reziduale în recipientul pentru deşeuri reciclabile, deşeurile reciclabile se contaminează (se murdăresc) şi vor fi refuzate la staţia de sortare, ajungând în cele din urmă tot la eliminarea prin depozitare, cu aceleaşi consecinţe menţionate mai sus. • Această situaţie va conduce în mod suplimentar la prejudicierea operatorului de salubrizare în absenţa oricărei culpe a acestuia. Operatorul va fi obligat să suporte taxa de depozitare şi Pagina 11 din 47

contribuţia pentru economia circulară pentru cantităţile de deşeuri suplimentare şi care nu ar fi ajuns la depozitare în cazul unei colectări conforme. În plus, în cazul în care CNSC va respinge punctul anterior al contestaţiei referitor la penalităţile pentru neîndeplinirea indicatorilor de performanţă, operatorul va suporta şi aceste penalităţi într-un cuantum semnificativ. Situaţia practică întâlnită de ... în operarea mai multor contracte de delegare la nivelul ţării şi inclusiv în judeţul ... este că mai mult de 50% din deşeurile reciclabile şi biodegradabile, care ar trebui colectate separat, sunt depuse de utilizatori în recipientele pentru deşeurile reziduale. Aceste deşeuri ajung astfel la depozitare fără nicio putinţă de a fi valorificate. Rezultă că importanţa unui comportament corect al utilizatorilor este indispensabilă pentru atingerea scopurilor legii. Pentru asigurarea îndeplinirii de către aceştia a obligaţiilor ce le revin, este absolut necesară introducerea în documentaţia de atribuire a sancţiunilor prevăzute cu titlu obligatoriu de lege. Cu privire la forma pe care trebuie să o ia aceste sancţiuni, Recomandările Ministerului Mediului pentru aplicarea OUG nr. 74/20184 prevăd următoarele în secţiunea 3.2 "Sancţiuni pentru cetăţeni": De asemenea, este necesară aplicarea de sancţiuni pentru cetăţenii care nu colectează separat în mod corect deşeurile. Regulile de colectare separată a deşeurilor pe care cetăţenii trebuie să le respecte sunt prezentate în Regulamentul de salubrizare, acest document trebuind să prevadă şi sancţiuni pentru nerespectarea acestora. Exemplu: UAT-ul îşi poate propune ca cetăţenii care nu colectează în mod corect deşeurile să plătească tarife/taxe de 1.5 sau de 2 - 3 ori mai mari faţă de cele stabilite pentru colectarea corectă. Nivelul tarifelor/taxelor penalizatoare, precum şi procedura constatării de către operator a colectării separate neconforme se stabilesc şi se aprobă, prin hotărâre, adoptată de către autoritatea deliberativă a administraţiei publice locale. Colectarea separată neconformă va fi constatată de operator în baza unei proceduri stabilită de UAT/.... Cazurile de colectare neconformă identificate vor fi raportate de către operator la UAT/.... În cazul sistemelor în care contravaloarea serviciilor de salubrizare se încasează prin tarif, operatorul va aplica tariful penalizator la cetăţeni. În cazul aplicării taxei, sancţiunea (taxa penalizatoare) va fi aplicată de către UAT în baza raportărilor realizate de către operator. Operatorul va avea dreptul reîncadrării deşeurilor reciclabile, respectiv a biodeşeurilor colectate separat în deşeuri reziduale cu aplicarea tariful respectiv, deopotrivă cu sancţiunea mai sus amintită, în cazul în care se constată un grad de impurificare a acestora mai mare de 25%, respectiv 10%. Această sancţiune se aplică numai beneficiarilor casnici (care plătesc un singur tarif/taxă pentru colectarea deşeurilor). Deoarece la Pagina 12 din 47

beneficiarii non-casnici facturarea se va realiza în mod separat, pentru deşeurile reciclabile şi celelalte categorii de deşeurinu este necesară aplicarea unei sancţiuni. în cazul în care operatorul economic colectează în amestec, va avea de plătit o factură mai mare decât în cazul în care colectează separat, tariful pentru colectarea deşeurilor reciclabile fiind mai redus decât cel pentru colectarea deşeurilor reziduale. Aşadar, sancţiunile îmbracă forma unui tarif majorat pentru utilizatorii în cauză, care va fi aplicat direct de operator în baza unei proceduri de constatare a colectării neconforme aprobată de .... Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să introducă aceste elemente în documentaţia de atribuire, respectiv: • Introducerea în caietul de sarcini şi în Regulamentul serviciului a procedurii privind constatarea de către operator a colectării neconforme şi aplicarea tarifului penalizator. În acest sens, poate fi modificat art. 208 pct. 9 din caietul de sarcini, referitor la acţiunile ce trebuie întreprinse în perioada de mobilizare, în sensul următor: "Va întocmi şi supune aprobării Delegatarului proceduri specifice de inspecţie vizuala si acceptare pentru colectare a deşeurilor depozitate in pubele si containere, precum şi procedura de constatare a colectării amestecate şi de aplicare a tarifelor penalizatoare pentru situaţiile în care utilizatorii casnici nu colectează separat, incluzând transmiterea informaţiilor necesare către autorităţile publice locale/...SIGD. Procedura după aprobarea delegatarului va fi făcută cunoscută utilizatorilor serviciului • Introducerea în Regulamentul serviciului şi în contractul de delegare (şi ulterior în contractele încheiate de operator cu utilizatorii) a nivelului tarifului penalizator pentru colectarea neconformă, tarif ce va fi perceput de operator de la utilizatori: În acest sens, ar trebui completat art. 10 din modelul de contract referitor la tarife cu un alineat suplimentar: "Utilizatorii casnici care nu colectează separat deşeurile vor plăti un tarif penalizator calculat ca fiind de trei ori (3 x) Tariful Utilizatorilor Casnici. Aplicarea tarifului penalizator se va face în baza procedurilor de la art. 208 alin. (9) din Caietul de Sarcini şi art. [...] din Regulamentul serviciului”. Considerăm că un nivel al tarifului penalizator egal cu de trei ori tariful pentru colectare corectă, ...că la maximul indicat de Recomandările Ministerului Mediului, este rezonabil şi totodată necesar având în vedere că o colectare corectă din partea utilizatorilor este prima verigă din lanţul de gestiune a deşeurilor şi cea absolut esenţială, sine qua non pentru îndeplinirea indicatorilor de performanţă şi a ţintelor de mediu. 4. Posibilitatea încetării de drept a contractului în timpul perioadei de mobilizare Pagina 13 din 47

Modelul de contract de concesiune reglementează la art. 3 perioada de mobilizare, ...că perioada dintre data semnării contractului şi data începerii efective a operării serviciului. În această perioadă, concesionarul trebuie să facă o serie de demersuri prin care să pregătească intrarea în operare, dintre care (art. 3 alin. 5): • Să obţină licenţa ANRSC pentru furnizarea serviciului în Aria Delegării; • Să obţină toate autorizaţiile necesare conform legii pentru începerea prestării serviciului; • Să amenajeze şi să obţină autorizaţiile necesare pentru toate punctele de lucru (inclusiv baza de lucru). Pe de altă parte, alin. 10 şi 11 ale art. 3 prevăd următoarele: (10) Dacă la expirarea termenului de 90 (nouăzeci) de zile de la data intrării în vigoare, dacă părţile nu convin în scris prelungirea acestui termen conform alin. (11) al prezentului articol, delegatul nu prezintă delegatarului dovezile prevăzute la alin. (5) şi alin. (6) de mai sus, prezentul contract se consideră încetat de drept, fără altă formalitate decât notificarea în acest sens din partea delegatarului către delegat, cu 5 (cinci) zile înainte de data la care se va considera încetat contractul (11) Părţile pot conveni, prin act ...ţional, prelungirea perioadei de mobilizare, în scris, la cererea motivată a delegatului notificată Delegatarului cu cel puţin 10 (zece) zile înainte de expirarea termenului de 90 de Zile de la data intrării în vigoare şi numai pentru motive care nu sunt imputabile delegatului. Prelungirea se poate face o singură dată pentru cel mult (treizeci) de zile. Contestatoarea consideră că aceste prevederi sunt excesive şi disproporţionate şi necorelate cu cele de la alin. (5) şi cu obligaţiile de investiţie ale Delegatului. Delegatul este obligat ca imediat după semnarea contractului să efectueze investiţiile la care s-a obligat, să semneze contractele cu utilizatorii serviciului, să angajeze personalul necesar, toate aceste activităţi presupunând costuri deosebit de mari şi pe care Delegatul urmează să le recupereze treptat pe toată perioada contractului. Pe de altă parte, obţinerea autorizaţiilor şi licenţelor necesare pentru prestarea serviciului nu se află în întregime sub controlul Delegatului, ci depinde şi de activitatea unor terţi, respectiv instituţiile care eliberează aceste autorizaţii şi licenţe: ANRSC, APM etc. Astfel, este posibil ca procesul de autorizare - şi deci îndeplinirea obligaţiilor Delegatului în perioada de mobilizare - să fie întârziat din motive pentru care Delegatul nu are nicio culpă şi asupra cărora nu are niciun control. De exemplu, HG nr. 745/2007 include o procedură care prevede termene de 30 de zile pentru ANRSC să solicite informaţii suplimentare şi Pagina 14 din 47

să emită licenţa, dar nu prevede nicio sancţiune şi niciun mecanism pentru situaţia în care ANRSC ar depăşi în practică aceste termene. Un alt exemplu este acela că, în experienţa practică a ..., APM emite autorizaţiile de mediu pentru toţi operatorii din SMID în acelaşi timp şi, în cazul în care unul din aceşti operatori întâmpină probleme la autorizare, APM amână emiterea autorizaţiilor şi pentru ceilalţi operatori din SMID, deşi aceştia nu poartă nicio responsabilitate pentru această situaţie (motivul invocat de APM în practică este că fiecare autorizaţie prevede fluxul deşeurilor pentru întregul SMID, făcând astfel referire şi la ceilalţi operatori). Rezolvarea unei probleme care afectează emiterea autorizaţiei de mediu poate dura chiar mai multe luni. Art. 3 alin. (11) din modelul de contract recunoaşte riscul întârzierii emiterii autorizaţiilor, de vreme ce prevede posibilitatea prelungirii perioadei de mobilizare pentru motive care nu sunt imputabile Delegatului. Contestatoarea consideră că durata maxim posibilă a prelungirii de 30 de zile, combinată cu încetarea de drept a contractului la finalul perioadei de mobilizare prelungite, creează un risc inacceptabil, nejustificat şi disproporţionat asupra Delegatului, care se va vedea pus în situaţia de a pierde toate costurile deja angajate. Contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să modifice prevederile art. 3 alin. 10 şi 11 din modelul de contract astfel încât: • Prelungirea perioadei de mobilizare în cazul prevăzut la alin. 11 să nu fie limitată la 30 de zile, ci prelungirea să fie făcută pentru perioada necesară obţinerii autorizaţiilor şi licenţelor. • Încetarea contractului de la alin. 10 să nu aibă loc de drept, ci înainte de această măsură extremă să fie prevăzut un mecanism de consultare între părţi şi de identificare a posibilelor soluţii pentru rezolvarea situaţiei. 5. Interdicţia ajustărilor şi modificărilor de tarife în primul an contractual. Art. 7 din modelul de contract enumeră obligaţiile Delegatarului (Autoritatea contractanta), iar la lit. c) se prevede astfel: c) să aprobe ajustările şi modificările la Tarifele propuse de Delegat dacă acestea respectă prevederile Ordinului nr. 109/2007 privind aprobarea Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor si a condiţiilor contractuale, dar nu mai devreme de 1 (un) an de la data începerii. Interdicţia ajustărilor şi modificărilor tarifare pe parcursul primului an contractual trebuie eliminată. Ordinul ANRSC nr. 109/2007, care prevede în mod imperativ (atât pentru operator, cât şi pentru autoritatea contractantă) cazurile, condiţiile şi procedura de ajustare şi modificare a tarifelor nu include Pagina 15 din 47

nicio astfel de restricţie. De fiecare dată când condiţiile prevăzute de Ordin sunt îndeplinite, operatorul are dreptul să solicite ajustarea sau modificarea tarifului. Prin urmare, prevederea criticată este lipsită de bază legală şi are efectul de a restrânge dreptul legal al operatorului la ajustarea sau modificarea tarifelor. Circumstanţele economice actuale (rata inflaţiei, creşterea costurilor cu carburanţii etc.) arată că este posibilă schimbarea rapidă a condiţiilor economice în care este prestat serviciul de salubrizare, ceea ce impune cu atât mai mult necesitatea de a nu modifica procedurile prevăzute de lege în sensul limitării în mod nejustificat a aplicării acestora. 6. Penalitate abuzivă pentru încălcarea unor prevederi contractuale În cadrul art. 27 RĂSPUNDEREA CONTRACTUALĂ, la alin. (9) autoritatea contractantă stipulează că "Pentru orice alte încălcări ale prezentului contract, inclusiv a indicatorilor prevăzuţi în Anexa nr.8 şi pentru care nu este prevăzută o penalitate specifică în prezentul articol sau în Anexa nr. 8, Delegatul va plăti penalităţi în cuantum de 1% din valoarea anuală a contractului ofertată." Prevederea mai sus menţionată este deopotrivă abuzivă cât şi dezechilibrată, putând totodată fi aplicată în mod discreţionar de către autoritatea contractantă. În cadrul contractului (de ex. în cadrul art. 27 care are o mulţime de puncte şi subpuncte) sunt deja detaliate situaţiile pentru care se aplică diferitele penalităţi contractuale pentru toate tipurile de abateri, inclusive abaterile grave care duc la rezilierea contractului. Aşadar, a solicita o penalitate de 1% din valoarea anuală a contractului pentru "alte abateri" care nu au fost deja prevăzute în lista extrem de detaliată din contract este o clauza discreţionară, disproporţionată şi abuzivă, fiind încălcate printre altele principiul proporţionalităţii, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, principiul tratamentului egal şi nediscriminatoriu al operatorilor economici, reglementat de art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016 şi principiul bunei-credinţe şi interdicţia abuzului de drept, prevăzute de art. 14 şi art. 15 din Codul civil. Contestatoarea solicită eliminarea acestei clauze, a cărei menţinere poate să aducă grave prejudicii operatorului în cadrul desfăşurării contractului, dând dreptul autorităţii contractante să aplice penalităţi uriaşe în cazuri care pot surveni în urma unor abateri care pot fi remediate şi care nu produc daune sau prejudicii considerabile. Autoritatea contractantă a depus în copie, dosarul achiziţiei, anexat punctului de vedere nr. 2843/05.08.2022, înregistrat la Consiliu sub nr. 39434/09.08.2022, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SA. Pagina 16 din 47

1. Referitor la obligaţia de a actualiza tariful maximal pentru agenţii economici cu indicele preţurilor de consum pentru perioada din ianuarie 2020 şi până la zi, autoritatea contractantă face precizarea că a solicitat majorarea tarifului utilizatorilor non-casnici aspect ce poate fi dovedit prin adresele trimise finanţatorului. Concluzia acestuia a fost că tariful DPC va fi actualizat după atribuirea contractelor de delegarea aferente SMID .... În acest sens, autoritatea contractantă prezintă adresele emise de Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare. În concluzie tariful va fi actualizat după delegarea contractelor. Astfel, critica contestatoarei este nefondată şi, pe cale de consecinţă, se solicită respingerea acesteia. 2. Cu privire la critica contestatoarei privind penalităţile nelegale pentru neîndeplinirea indicatorului de performanţă privind colectarea deşeurilor reciclabile, autoritatea contractantă consideră că implicarea operatorului de colectare şi transport este esenţială în atingerea ţintelor prevăzute de Ordonanţa nr. 92/ 2021 privind regimul deşeurilor, acesta având atât mijloacele, cât şi responsabilitatea respectării acestei prevederi legale. Mai mult decât atât, această metodă adoptată până în prezent la nivelul judeţului ... nu a dus nici la reducerea cantităţii de deşeuri depozitate, nici la creşterea cantitătilor de deşeuri reciclate. Prin urmare, autoritatea contractantă consideră că stabilirea unor penalităţi pentru neatingerea obiectivelor de colectare separată a deşeurilor este o măsură preventivă pentru respectarea prevederilor legale, scopul fiind acela de a respecta prevederile legale, nu de a aplica sancţiuni operatorului. Principiul non bis in idem este respectat prin introducerea penalităţilor prevăzute de legislaţie pentru utilizatorii sistemului. Pe cale de consecinţă, se solicită respingerea acestei critici. 3. Referitor la critica privind introducerea de sancţiuni pentru utilizatorii serviciului persoane fizice care nu respectă regulile de colectare separată a deşeurilor, autoritatea contractantă menţionează că în cadrul caietului de sarcini şi modelului de contract au fost prevăzute mecanisme de a refuza justificat ridicarea deşeuri impurificate sau depozitate în alte recipiente decât cele alocate de către operator, respectiv art. 39 din caietul de sarcini. Sancţiunile la care face referire operatorul economic pentru Utilizatori sunt introduse în Anexa regulamentului serviciului şi au fost stabilite în conformitate cu prevederile legislative in vigoare. Având în vedere cele expuse mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea acestei critici ca nefondată. 4. Referitor la critica contestatoarei privind posibilitatea încetării de drept a contractului în timpul perioadei de mobilizare, respectiv reformularea clauzei de la articolul 3 alin. (11), autoritatea contractantă Pagina 17 din 47

face menţiunea că au fost publicate măsuri de remediere privind reformularea clauzei respective. 5. Cu privire la interdicţia ajustărilor şi modificărilor de tarife în primul an contractual, autoritatea contractantă face precizarea că ajustările şi modificările de tarif se vor face în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 109/2007. Astfel, clauza contractuală va fi menţinută în forma publicată în cadrul documentaţiei de atribuire. Având în vedere cele expuse şi faptul că sunt respectate prevederile legale, autoritatea contractantă solicită respingerea acestei critici. 6. Cu privire la penalitatea abuzivă pentru încălcarea unor prevederi contractuale, autoritatea contractantă a publicat măsuri de remediere prin care elimină clauza considerată de contestator ca fiind abuzivă. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 42213/24.08.2022, SC ... SA formulează concluzii scrise la punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă. 1. În ceea ce priveşte obligaţia de a actualiza tariful maximal pentru agenţii economici cu indicele preţurilor de consum pentru perioada din ianuarie 2020 şi până la zi, autoritatea contractantă susţine că a solicitat majorarea tarifului pentru utilizatorii non-casnici, dar că autoritatea de management ar fi decis că "tariful DPC" (expresia este o eroare relevantă pentru confuzia pe care o face autoritatea contractantă) va fi actualizat abia după atribuirea contractelor. Autoritatea depune două adrese primite de la finanţatorul Ministerul Fondurilor Europene (MFE). În realitate, aceste adrese confirmă motivul de contestaţie: tariful utilizatorilor non-casnici trebuie actualizat cu inflaţia la zi. Argumentul autorităţii contractante este construit pe confuzia între tarifele din planul tarifar şi tarifele maximale din licitaţie. Aceste două noţiuni sunt diferite. După cum explică adresele MFE depuse de autoritate, tarifele maximale pentru fiecare an (sau moment particular la care se face determinarea acestora) se obţin prin actualizarea tarifelor din planul tarifar cu indicele de inflaţie (IPC). Motivul pentru această distincţie este că valorile din planul tarifar sunt exprimate în preţuri constante, ...că preţuri calculate la nivelul unui an anume şi care nu includ influenţa inflaţiei ulterioare. Preţurile constante trebuie apoi actualizate cu inflaţia pentru a obţine preţurile curente (...că tarifele maximale în cazul de faţă). În ceea ce priveşte operaţiunea de actualizare cu inflaţia a valorilor din planul tarifar exprimate în preţuri constante, MFE comunică autorităţii contractante că această actualizare se realizează la nivelul SMID ... direct de către autoritatea contractantă şi fără intervenţia MFE, Pagina 18 din 47

de vreme ce această actualizare a tarifelor maximale nu reprezintă o actualizare/ modificare a planului tarifar.  În schimb, din adresele MFE rezultă că autoritatea contractantă ar fi încercat să actualizeze planul tarifar (nu tarifele maximale) cu inflaţia, solicitare respinsă de MFE deoarece (i) reprezintă o eroare conceptuală (valorile din planul tarifar, fiind exprimate în preţuri constante, nu sunt supuse actualizării cu inflaţia) şi (ii) din cauza altor erori comise de autoritatea contractantă în machetele de actualizare şi care sunt menţionate în adresele MFE. În sensul celor de mai sus, contestatoarea învederează următoarea analiză a adreselor MFE depuse de autoritatea contractantă: În primul rând, MFE arată că planul tarifar (cel actualizat în 2020) este exprimat în preţuri constante, care nu includ inflaţia, atenţionând totodată că în cadrul planului tarifar tarifele estimate pe perioada de prognoză nu trebuie să fie afectate prin includerea în prognoză a inflaţiei -adresa nr.1635/2022: Potrivit informaţiilor din aplicaţia de finanţare, anexă la Contractul de finanţare, Planul tarifar pentru SMID ... este exprimat în preţuri constante ceea ce înseamnă că valorile maxime ale tarifelor pentru utilizatorii casnici şi non-casnici, prevăzute în Planul tarifar şi estimate pe perioada de prognoză, nu trebuie să fie afectate de influenţa inflaţiei. Prin urmare, solicitarea de revizuire a valorii DPC cu aplicarea inflaţiei cumulate pentru perioada 2020-2021 nu este în conformitate cu modalitatea de exprimare a tarifelor maxime din Planul tarifar, anexat la Contractul de finanţare. În acelaşi sens, adresa nr. 1635/2022 MFE mai precizează: Având în vedere că, potrivit prevederilor din Aplicaţia de finanţare, anexă a Contractului de finanţare, Planul tarifar pentru SMID ... este exprimat în preţuri constante, este necesar ca tarifele maxime, prevăzute în Planul tarifar actualizat să fie exprimate î preţuri constante. Acest lucru presupune că la elaborarea Planului tarifar se vor avea în vedere următoarele aspecte: • IPC se utilizează doar pentru actualizarea unor valori, respectiv • Valorile estimate începând cu anul următor anului curent, nu vor fi ajustate cu efectul inflaţiei. Faptul că planul tarifar este exprimat în preţuri constante se poate constata şi consultând studiul de oportunitate al concesiunii, care în tabelul 6.1 prevede acelaşi tarif până în 2032: Plan tarifar actualizat 2023 2024 2025 2026 2027 2028 2029 2030 2031 2032 Pagina 19 din 47

1 Tarif maximal beneficiari non casnici -CDP lei/tona fără TVA 562.5 562.5 562.5 562.5 562.5 562.5 562.5 562.5 562.5 562.5 În al doilea rând, cele de mai sus nu înseamnă însă că finanţatorul proiectului ignoră efectele inflaţiei sau faptul că operatorul va trebui să presteze serviciul în condiţii reale, suportând efectele inflaţiei asupra costurilor de operare. Dimpotrivă, MFE indică autorităţii că luarea în considerare a efectelor inflaţiei se va face prin aplicarea IPC asupra valorilor din planul tarifar actualizat (în cazul SMID ... este cel din 2020), direct la nivelul autorităţii contractante şi fără intervenţia MFE (adresa nr. 1635/2022 a MFE): Ulterior, după actualizarea Planului tarifar, la nivelul SMID-ului, în fiecare an, valoarea tarifului maxim aferentă acelui an prevăzută în Planul tarifar actualizat (exprimat în preţuri constante), va fi actualizată cu IPC cumulat de la momentul actualizării Planului tarifar şi până în momentul determinării valoni curente. Exemplu pentru determinarea valorii maxime curente a tarifului /taxei pentru utilizatorii casnici, valabile pentru anul 2025, - Plan tarifar actualizat şi avizat de MIPE în aprilie 2022; - Valoare tarif maxim pentru mediul urban, prevăzută în Planul tarifar actualizat în aprilie 2022, pentru anul 2025 = 18 lei/persoană/lună - Momentul calculului şi aprobării tarifelor/taxelor pentru populaţie valabile începând cu ianuarie 2025 = decembrie 2024 Tarif/taxă maxim(ă) pentru anul 2025 = 18 lei /persoană/lună x IPC Aprilie 2022 – decembrie 2024 Valoarea rezultată este limita maximă la care tarifele sau taxele pentru populaţie se pot aproba de către UAT-uri. Paragraful citat mai sus, împreună cu exemplul de calcul oferit de MFE (pentru situaţia utilizatorilor casnici), reprezintă exact solicitarea ... în legătură cu tariful maxim pentru utilizatorii non-casnici. Această soluţie este preconizată şi de studiul de oportunitate, care la pag. 52, după ce prezintă valorile din planul tarifar care sunt exprimate în preţuri constante, adaugă că acestea pot fi actualizate cu inflaţia: "Nivelul tarifului poate fi ajustat cu IPC aplicând mecanismul pentru ajustarea nivelului taxelor utilizând CDP." În al treilea rând, pentru a analiza până la capăt soluţia indicată de MFE, autoritatea finanţatoare precizează că planul tarifar, odată actualizat în 2020 în preţuri constante, nu mai trebuie actualizat înainte de atribuirea contractelor de delegare decât în cazuri excepţionale, în care parametrii care au stat la baza acestuia suferă modificări semnificative. Dacă nu este cazul de astfel de modificări, atunci planul Pagina 20 din 47

tarifar va fi actualizat după atribuirea tuturor contractelor de delegare. Soluţia este firească de vreme ce, pentru tarifele maximale, MFE indică indexarea acestora cu inflaţia direct la nivelul SMID-ului (conform punctului anterior): Potrivit informaţiilor analizate, CJ ... transmite spre avizare a doua actualizare a Planului tarifar pentru utilizatorii casnici şi non-casnici, prima actualizare fiind avizată de către MIPE în luna iunie 2020. Potrivit informaţiilor din Anexa la Circulara MFE nr. 46324/03.06.2020, privind aspectele financiare aferente operării proiectelor "Sisteme de Management Integrat al Deşeurilor la nivel judeţean", actualizarea planului tarifar se face doar în anul 2020 (sau în anul în care este realizată atribuirea tuturor contractelor de delegare de la nivelul judeţului), considerându-se că valorile actualizate sunt maxime şi, prin urmare, nu mai sunt necesare actualizări în anii următori. De asemenea, în Circulară se precizează faptul că "ulterior, planul tarifar poate fi actualizat doar în situaţia în care survin schimbări majore ale parametrilor de calcul sau la recomandarea AM". În acelaşi sens: Având în vedere prevederile din Anexa la Circulara MFE (actual MIPE) nr. 46324/03.06.2020, privind aspectele financiare aferente operării proiectelor "Sisteme de Management Integrat al Deşeurilor (SMID) la nivel judeţean", potrivit cărora actualizarea planului tarifar se realizează doar în anul 2020 (sau în anul în care este realizată atribuirea tuturor contractelor de delegare de la nivelul judeţului), considerându-se că valorile actualizate sunt maxime şi, prin urmare, nu mai sunt necesare actualizări în anii următori, precum şi faptul că "ulterior, planul tarifar poate fi actualizat doar în situaţia în care survin schimbări majore ale parametrilor de calcul sau la recomandarea AM", este necesară furnizarea unei note justificative cu privire la „schimbările majore ale parametrilor de calcul" care conduc la necesitatea şi oportunitatea actualizării Planului tarifar, care a fost deja actualizat şi avizat de MIPE în anul 2020. În al patrulea rând, din adresele MFE se deduce faptul că autoritatea contractantă a solicitat actualizarea planului tarifar (nu a tarifelor maximale pentru licitaţie!), însă cu nesocotirea regulilor de mai sus, respectiv fără a justifica vreo schimbare semnificativă a parametrilor de calcul, încercând actualizarea DPC (costul prim dinamic, care este exprimat în preţuri constante) cu valoarea inflaţiei care în acel moment era de numai 2,6% (de fapt, făcând o eroare de prelevare a valorii, inflaţia cumulată între decembrie 2019 şi martie 2022 fiind mult mai mare) şi făcând în plus o serie de erori în machetele de calcul pentru utilizatorii casnici. Toate aceste erori au condus la respingerea cererii de actualizare a planului tarifar: Se face precizarea că în adresa nr. 8733/11.04.2022, prin care Consiliul Judeţean ... transmite varianta finală a actualizării Planului Pagina 21 din 47

tarifar pentru utilizatorii casnici şi non-casnici către MIPE, nu au fost identificate argumente clare care să susţină necesitatea şi oportunitatea actualizării Planului tarifar în conformitate cu condiţiile specificate în conţinutul Circularei. Potrivit informaţiilor din aplicaţia de finanţare, anexă la Contractul de finanţare, Planul tarifar pentru SMID ... este exprimat în preţuri constante ceea ce înseamnă că valorile maxime ale tarifelor pentru utilizatorii casnici şi non-casnici, prevăzute în Planul tarifar şi estimate pe perioada de prognoză, nu trebuie să fie afectate de Prin urmare, solicitarea de revizuire a valorii DPC cu aplicarea inflaţiei cumulate pentru perioada 2020-2021 nu este în conformitate cu modalitatea de exprimare a tarifelor maxime din Planul tarifar, anexat la Contractul de finanţare. Şi totodată: Având în vedere necorelările constatate între documentul "Actualizare Plan tarifar 2022 pdf şi machetele financiare care însoţesc adresa nr. 8733/11.04.2022, cu privire la indicatorii macroeconomici (ritmul de creştere al PIB în termeni reali), la valorile tarifelor maxime pentru utilizatorii casnici pentru anul 2022 şi la valoarea DPC actualizată la nivelul anului 2020, este necesara revizuirea Machetelor financiare în conformitate cu ipotezele de lucru precizate in documentul "Actualizare Plan tarifar 2022.pdf”. De asemenea: a) Actualizarea Planului tarifar pentru beneficiarii casnici • "Reactualizarea" Machetei financiare pentru beneficiarii non- casnici se va realiza în baza unei note justificative cu privire la "schimbările majore ale parametrilor de calcul" care conduc la necesitatea şi oportunitatea actualizării Planului tarifar pentru beneficiarii non-casnici, care a fost deja actualizat şi avizat de MIPE în anul 2020. Se va avea în vedere ca ajustarea Planului tarifar pe baza unei valori a inflaţiei de 2,6% ce apare în celula "E32" din foaia de lucru "DPC" din fişierul Excel "20200219_Macheta beneficiari non-casnici ..._11 mai 2022.xls", nu este oportună din cel puţin două considerente: - potrivit prevederilor din Aplicaţia de finanţare, anexă a Contractului de finanţare, Planul tarifar pentru SMID ... este exprimat în preţuri constante. Ajustările cu inflaţia cumulată de la un an la altul se face doar la nivel de CJ ..., înainte de aprobarea tarifelor pentru beneficiarii casnici pentru anul următor şi nu fac subiectul transmiterii spre avizare către AM, - valoarea inflaţiei cumulate de 2,6% este considerată nesemnificativă şi nu este de natură să fie încadrată la "schimbări majore ale parametrilor de calcul. În concluzie, o analiză atentă a adreselor MFE nu susţine argumentul autorităţii contractante că MFE ar fi refuzat actualizarea cu inflaţia a tarifelor maximale din licitaţie. În realitate, MFE a refuzat Pagina 22 din 47

actualizarea planului tarifar, deoarece autoritatea contractantă nu a justificat condiţia schimbării majore a parametrilor de calcul (pe lângă alte greşeli din machetele de calcul). În acelaşi timp, MFE a indicat cu claritate autorităţii că influenţa inflaţiei nu face obiectul unei actualizări a planului tarifar de către MFE, ci trebuie luată în considerare separat de planul tarifar, la nivelul SMID ... (deci direct de către Autoritatea contractantă), cu ocazia stabilirii tarifelor maxime pentru licitaţie. De altfel, este imposibil de imaginat care ar fi motivul pentru care MFE ar impune autorităţilor contractante să liciteze contractele în condiţiile unui plan tarifar cu totul inadecvat, numai pentru a-l actualiza ulterior inclusiv cu influenţele din perioada anterioară licitaţiei. O atare soluţie ar încălca şi principiul egalităţii de tratament, de vreme ce participanţii la procedură sunt nevoiţi să liciteze în limitele unor costuri calculate la nivelul anului 2019, după care câştigătorul licitaţiei va "beneficia" de actualizarea planului tarifar care va încorpora inclusiv majorările de preţuri din perioada anterioară (2019-2022), cu consecinţa posibilităţii de modificare a tarifelor în noile limite majorate. În schimb, soluţia solicitată (actualizarea tarifului maximal pentru agenţii economici cu inflaţia/IPC pentru perioada de la ianuarie 2020 şi până la data actualizării efective) răspunde aspectelor semnalate mai sus şi este compatibilă cu mai mult, reprezintă chiar aplicarea, adreselor MFE depuse chiar de autoritatea contractantă. Pe de altă parte, dintr-o perspectivă separată (dar care tinde la aceleaşi concluzii), cele de mai sus se coroborează cu prevederile citate din studiul de oportunitate, dar şi cu prevederile legii speciale în materia concesiunilor, care prevăd obligaţia autorităţilor contractante de a asigura şi de a dovedi ofertanţilor fezabilitatea economică şi financiară a concesiunilor. Astfel, autoritatea contractantă nu a realizat studiul de fundamentare prevăzut de HG nr. 867/2016 pentru a dovedi ofertanţilor că proiectul este realizabil. Autoritatea nu a realizat, astfel cum prevede HG nr. 867/2016, un calcul al veniturilor şi al costurilor proiectului pentru a dovedi fezabilitatea concesiunii. În acest context în care, împotriva prevederilor exprese ale legii, ofertanţii nu cunosc care sunt costurile reale şi actuale de operare a serviciului, singura alternativă este ca aceste costuri să fie estimate prin aproximaţie, pornind de la costurile de operare calculate în 2020 (costul prim dinamic - CPD) şi actualizându-le până în prezent prin aplicarea inflaţiei. În mod evident, costurile calculate în 2020 (la nivelul lunii decembrie 2019) nu mai sunt relevante, luate ca atare pentru realitatea economică în care operatorul va presta serviciul, atât timp cât numai inflaţia pe ultimul an este de peste 15%, fiind deci obligatorie actualizarea acestora. Pagina 23 din 47

Actualizarea costurilor proiectului (şi pe cale de consecinţă a tarifelor maximale) a mai fost dispusă anterior de Consiliu, de exemplu pentru ... prin decizia .../26.05.2020. 2. Penalităţile nelegale pentru neîndeplinirea indicatorului de performanţă privind colectarea separată a deşeurilor reciclabile. Autoritatea contractantă susţine că "această metodă adoptată până în prezent la nivelul judeţului ... nu a dus nici la reducerea cantităţii de deşeuri depozitate, nici la creşterea cantităţilor de deşeuri reciclate". Este dificil de înţeles la ce se referă autoritatea, însă contestatoarea presupune că este vorba despre suportarea de către operator a costurilor cu depozitarea şi cu contribuţia pentru economia circulară pentru cantităţile care le depăşesc pe cele corespunzătoare indicatorilor de performanţă, fără posibilitatea de a recupera aceste costuri prin tarif. Autoritatea pare astfel a susţine că, pe lângă penalizarea reprezentată de aceste costuri, este necesară introducerea unei a doua penalităţi pentru a asigura respectarea indicatorilor de performanţă. În primul rând, este vorba de o dublă penalizare a operatorului, care încalcă principiul non bis in idem precum şi recomandările Ministrului Mediului care prevăd ca unică penalitate suportarea de către operator a costurilor suplimentare. În al doilea rând, argumentul autorităţii se întemeiază pe prezumţia implicită că neatingerea indicatorilor de performanţă în SMID ... este consecinţa unei culpe a operatorului. Autoritatea nu face niciun efort să dovedească corectitudinea acestei presupuneri. Tocmai această prezumţie nu poate fi aplicată automat, de vreme ce atingerea indicatorilor de performanţă depinde de activitatea mai multor persoane independente. Evitarea acestei prezumţii incorecte logic şi legal şi totodată injuste este motivul pentru care contestatoarea a solicitat, în subsidiar faţă de eliminarea dublei penalităţi, prevederea clară că aceasta se va aplica numai în cazul în care neatingerea indicatorilor de performanţă este din culpa operatorului. Pentru a dovedi susţinerea că neatingerea indicatorilor de performanţă poate avea multe alte cauze în afară de culpa operatorului, contestatoarea exemplifică, folosind o serie de exemple concrete chiar din cadrul SMID ... (... este operatorul actual al serviciului în Zona 1 ..., având astfel o cunoaştere foarte bună a condiţiilor reale de operare): În primul rând, potrivit documentaţiei de atribuire anterioare (cea în baza căreia ... a fost desemnată concesionar), deşeurile reciclabile trebuiau transportate la staţia de sortare a Municipiului ..., care - potrivit informaţiilor puse de autoritatea contractantă ...SIGD ... la dispoziţia ofertanţilor - trebuia să intre în operare la 1 ianuarie 2018. În realitate, staţia de sortare ... a intrat în operare abia în februarie 2020, cu o întârziere de doi ani. Pe toată durata în care staţia de sortare ... a fost nefuncţională, ... a fost nevoită să transporte deşeurile colectate la un alt operator care nu Pagina 24 din 47

avea capacitatea de preluare necesară şi care chiar a întrerupt preluarea deşeurilor timp de mai multe luni (deoarece nu îi fusese reînnoită autorizaţia de mediu). Aceste probleme independente de orice culpă a ... au afectat în mod semnificativ indicatorii de performanţă, iar costurile suplimentare (tariful de depozitare şi contribuţia pentru economia circulară) au fost suportate de ... fără a putea fi recuperate prin tarif şi chiar dacă ... nu a avut nicio responsabilitate pentru această situaţie. În al doilea rând, aceste probleme nu au dispărut nici după ce autorităţile locale din ... au reuşit să delege operarea staţiei de sortare .... Aceste sincope de funcţionare afectează fluxul deşeurilor şi implicit gradul de îndeplinire a indicatorilor de performanţă, deoarece ... colectează separat deşeurile reciclabile însă nu le poate preda în întregime staţiei de sortare în condiţiile în care aceasta este blocată. Pentru cantităţile suplimentare depozitate, ... suportă tariful de depozitare şi contribuţia pentru economia circulară, deşi nu are nicio culpă pentru operarea necorespunzătoare a staţiei de sortare. În al treilea rând, în ceea ce priveşte utilizatorii serviciului care nu separă în mod corespunzător deşeurile reciclabile, penalităţile sunt extrem de reduse (mai ales pentru persoanele fizice), însă nici măcar aceste penalităţi nu sunt aplicate de autorităţile locale, care nu monitorizează şi nu combat cu adevărat abandonarea deşeurilor din punctele de colectare de la blocuri. ... ca operator nu are nicio pârghie prin care să sancţioneze utilizatorii serviciului, însă suportă tariful de depozitare şi contribuţia pentru economia circulară pentru toate aceste cantităţi de deşeuri. Toate aceste exemple concrete din cadrul SMID ... dovedesc că atingerea indicatorilor de performanţă este departe de a se afla exclusiv la îndemâna operatorului de colectare, astfel încât prezumţia implicită pe care se bazează argumentul din punctul de vedere al autorităţii contractante este eronată. În concluzie, aplicarea penalităţilor pe care le contestă SC ... SA este nelegală şi injustă, deoarece: • Reprezintă o dublă penalizare faţă de suportarea de către operator a tarifului de depozitare şi a contribuţiei pentru economia circulară; • Nu ţine cont de complexitatea relaţiilor de cauzalitate, respectiv de faptul că neatingerea indicatorilor de performanţă poate fi cauzată sau potenţată de o multitudine de factori şi actori care nu se află sub controlul sau responsabilitatea operatorului de colectare; • Conduce la penalizarea automată a operatorului indiferent dacă acesta este sau nu culpabil (prin propriile acţiuni sau omisiuni) pentru neatingerea indicatorului de performanţă. Faptul că alţi operatori sau utilizatorii serviciului ar putea fi şi ei penalizaţi este irelevant din Pagina 25 din 47

perspectiva operatorului de colectare, care va trebui să suporte la rândul său o penalitate injustă. 3. Introducerea de sancţiuni pentru utilizatorii serviciului persoane fizice care nu respectă regulile de colectare separată a deşeurilor Autoritatea contractantă afirmă, în primul rând, că art. 39 din caietul de sarcini prevede dreptul operatorului de a refuza ridicarea deşeurilor impurificate sau depozitate greşit. Se observă însă că art. 39 din caietul de sarcini (situat în capitolul referitor la comunicare) nu include o astfel de prevedere, ci prevede numai posibilitatea operatorului de a îi "înştiinţa" pe utilizatorii care nu respectă regulile de colectare. Şi în situaţia în care operatorul ar avea posibilitatea de a nu ridica deşeurile colectate necorespunzător, în practică o asemenea prerogativă nu va putea fi niciodată implementată de operator ca regulă (ci doar ca excepţie), din cauza riscurilor de igienă şi sănătate publică ce s-ar crea. Singura posibilitate este sancţionarea utilizatorilor prin aplicarea tarifului penalizator majorat pentru ridicarea unor astfel de deşeuri incorect separate. În al doilea rând, autoritatea contractantă afirmă că sancţiunea solicitată de ... se regăseşte în anexa la regulamentul serviciului. Documentaţia de atribuire publicată în SEAP nu include nicio anexă la regulamentul serviciului şi nu a fost identifică o astfel de anexă nici cu prilejul studiului dosarului la CNSC. Este obligatoriu ca autoritatea contractantă să publice această anexă pentru a o aduce astfel la cunoştinţa tuturor participanţilor la procedură (într-adevăr autoritatea contractantă, prin răspunsul nr. 62 la solicitările de clarificări, publicat în data de 22 august 2022 confirmă intenţia de introducere în cadrul documentaţiei a Anexelor 1 şi 2 la Regulament). Pe de altă parte, din perspectiva contestaţiei şi a afirmaţiilor autorităţii contractante, anexa la regulament include următoarele prevederi în tabelul 2.2 "Sancţiuni pentru utilizatorii serviciului de salubrizare", la punctul 2: Nr. crt. Descrierea faptei care intră sub incidenţa sancţiunii Cuantumul sancţiunii (lei) Persoane fizice Persoane juridice 2 Nerespectarea regulilor privind colectarea separată a deşeurilor* Sancţiunea propusă este ca beneficiarii serviciului care nu colectează în mod corect deşeurile să plătească o taxă/ un tarif de 1,5 ori mai mare faţă de cea stabilită pentru colectarea corectă** *Operatorul va avea dreptul reîncadrării deşeurilor reciclabile, respectiv a biodeşeurilor colectate separat în deşeuri reziduale cu Pagina 26 din 47

aplicarea tarifului respectiv, deopotrivă cu sancţiunea prevăzută, în cazul în care se constată un grad de impurificare a deşeurilor colectate separat mai mare de 25%, respectiv 10%. ** Nivelul taxei penalizatoare, precum şi procedura constatării de către operator a colectării separate neconforme se stabilesc şi se aprobă, prin hotărâre, adoptată de către autoritatea deliberativă a administraţiei publice locale. Cazurile de colectare neconformă identificate vor fi raportate de către operator la UAT. Aceste prevederi (de care contestatoarea nu a avut cunoştinţă la momentul contestaţiei, de vreme ce anexa la regulament nu a fost publicată în SEAP) includ trei probleme care se subsumează motivului de contestaţie iniţial, fiind necesară admiterea contestaţiei în vederea remedierii: În primul rând, aparent, prevederea respectivă reprezintă o simplă propunere, care este supusă aprobării fiecărui UAT. În acest caz, trebuie constatat că documentaţia de atribuire în realitate nu include un tarif penalizator, deoarece nu se ştie dacă sau câte UAT-uri vor vota această propunere, când o vor vota şi dacă o vor vota în forma de mai sus sau în forme diferite de la un UAT la altul. În orice caz, în lipsa acestor demersuri eventuale şi ulterioare la nivelul UAT, operatorul nu va putea aplica utilizatorilor tariful penalizator direct în baza anexei la regulamentul serviciului. Autoritatea contractantă avea obligaţia de a obţine aceste aprobări anterior lansării licitaţiei, pentru a pune la dispoziţia ofertanţilor informaţii clare, precise şi complete cu privire la derularea contractului. Există şi posibilitatea să se considere că, aprobând documentaţia de atribuire propusă de autoritatea contractantă ...SIGD ... şi regulamentul serviciului cu anexa sa, UAT-urile au aprobat de asemenea şi propunerea de tarif penalizator. În acest caz, anexa la regulament va trebui modificată de autoritatea contractantă înainte de publicarea în SEAP pentru a indica faptul că tariful penalizator este deja aprobat şi poate fi aplicat de operator în baza anexei la regulament, fără a mai fi necesar vreun alt demers din partea ...SIGD sau a UAT-urilor. În orice caz, la momentul ofertării trebuie să existe claritate cu privire la configuraţia şi modul de aplicare a tarifului penalizator, iar acesta trebuie să poată fi aplicat de operator odată cu începerea operării serviciului, fără alte termene sau condiţii ulterioare. În al doilea rând, din a doua notă de mai sus se deduce faptul că tariful penalizator prevăzut este aplicabil doar pentru una din variantele de colectare neconformă: cea în care în recipientele pentru colectarea separată a deşeurilor reciclabile sau a biodeşeurilor sunt puse în mod necorespunzător deşeuri reziduale. Aceasta duce la impurificarea deşeurilor reciclabile/ biodeşeurilor, cu consecinţa reclasificării acestora ca deşeuri reziduale şi plata tarifului penalizator. Pagina 27 din 47

Prevederea din anexa la regulament nu acoperă însă cealaltă variantă de colectare necorespunzătoare, cea în care în recipientele pentru deşeuri reziduale sunt puse în mod incorect deşeuri reciclabile sau biodeşeuri. Aceste recipiente sunt transportate la depozitare, aşadar deşeurile reciclabile/ biodeşeurile respective, în loc să fie valorificate prin reciclare/ compostare, ajung să fie depozitate, cu consecinţa creşterii cantităţii de deşeuri depozitate, scăderii cantităţii de deşeuri reciclate şi a afectării negative a indicatorilor de performanţă. Pentru aceste cantităţi suplimentare, operatorul va trebui să suporte tariful de depozitare şi contribuţia pentru economia circulară. Este absolut necesar ca tariful penalizator să acopere şi această variantă de colectare necorespunzătoare (deşeuri reciclabile/ biodeşeuri puse în recipientele pentru deşeuri reziduale), de vreme ce şi aceasta conduce la aceleaşi consecinţe cu varianta la care se referă prevederile citate (deşeuri reziduale puse în recipientele pentru deşeuri reciclabile/ biodeşeuri). La limită, se poate imagina situaţia în care utilizatorii nici nu ar mai folosi recipientele pentru deşeuri reciclabile şi biodeşeuri, ci ar depune toate deşeurile în amestec în recipientele pentru deşeuri reziduale. Se constată că, deşi o astfel de situaţie ar reprezenta o neconformitate gravă, care ar afecta semnificativ funcţionarea sistemului de management al deşeurilor şi ar face imposibilă atingerea indicatorilor de performanţă, utilizatorii nu ar putea fi penalizaţi în baza prevederilor anexei la regulament, tocmai din cauza caracterului lacunar al acestora. În al treilea rând, în ceea ce priveşte cuantumul tarifului penalizator de 1,5 ori tariful pentru colectarea corectă, acesta este prea mic faţă de costurile suplimentare suportate de operator pentru cantităţile colectate incorect şi faţă de importanţa colectării corecte de către utilizatori pentru funcţionarea sistemului de management al deşeurilor şi pentru atingerea ţintelor de mediu la care s-a obligat România. În situaţia în care utilizatorii (care sunt prima verigă de pe lanţul de gestiune a deşeurilor) nu corectează corect deşeurile, această situaţie nu mai poate fi reparată prin activitatea ulterioară a operatorilor care se află în avalul fluxului deşeurilor. În acest sens, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante, să stabilească un nivel al tarifului penalizator de 3 ori tariful pentru colectarea corectă. Stabilirea tarifelor penalizatoare pentru utilizatori confirmă argumentele de la punctul anterior al contestaţiei, în sensul că operatorul de colectare nu este nici pe departe singurul care are controlul asupra indicatorilor de performanţă ai serviciului. 4. Posibilitatea încetării de drept a contractului în timpul perioadei de mobilizare. Pagina 28 din 47

Autoritatea a publicat măsuri de remediere în sensul că prelungirea perioadei de mobilizare se va putea face o singură dată, pentru un termen de cel mult 60 de zile. În forma iniţială a documentaţiei, termenul de prelungire era de 30 de zile. În opinia contestatoarei, remedierea nu este suficientă, motiv pentru care îşi menţine contestaţia, solicitând în continuare obligarea autorităţii contractante să prevadă că: • Prelungirea perioadei de mobilizare în cazul prevăzut la alin. 11 să nu fie limitată la 60 de zile, ci prelungirea să fie făcută pentru toată perioada necesară obţinerii autorizaţiilor şi licenţelor (în cazul în care întârzierea nu este datorată culpei operatorului). • Încetarea contractului de la alin. 10 să nu aibă loc de drept, ci înainte de această măsură extremă să fie prevăzut un mecanism de consultare între părţi şi de identificare a posibilelor soluţii pentru rezolvarea situaţiei. Situaţia permisă pentru prelungirea perioadei de mobilizare este ca operatorul să nu aibă nicio culpă pentru motivele care fac necesară prelungirea. Obţinerea autorizaţiilor necesare poate fi întârziată din motive neimputabile Delegatului şi asupra cărora acesta nu are niciun control. În această situaţie, stabilirea oricărui termen fix pentru prelungirea perioadei de mobilizare, înainte de încetarea de drept a contractului, este profund injustă faţă de Delegat, care va suporta costuri semnificative pentru mobilizare (investiţii, salarii, alte costuri administrative), dar nu le va putea recupera în situaţia încetării contractului. Astfel, având în vedere că la acest moment nu se pot cunoaşte cauzele şi împrejurările care ar putea conduce la întârzierea autorizărilor, precum şi durata unor astfel de întârzieri, singura soluţie echitabilă este ca prelungirea să nu aibă un termen maxim prestabilit, ci să acţioneze pe întreaga perioadă necesară pentru finalizarea procedurii de autorizare. De vreme ce situaţia nu este imputabilă operatorului, încetarea contractului şi organizarea unei noi proceduri de atribuire nu vor putea duce la surmontarea problemei, ci doar la amânarea suplimentară a implementării delegării de gestiune. 5. Interdicţia ajustărilor şi modificărilor de tarife în primul an contractual Autoritatea contractantă afirmă că menţine prevederea criticată, pe care o consideră a fi în acord cu prevederile legale. Autoritatea nu menţionează care ar fi prevederile legale care ar impune sau fie şi numai care ar permite ca ajustările şi modificările de tarife să aibă loc doar începând cu al doilea an contractual. Procedura de ajustare şi modificare a tarifelor este reglementată în mod imperativ prin Ordinul ANRSC 109/2007 (art. 13-16 şi anexa 2 la acest Ordin). Pagina 29 din 47

Se impune constatarea că Ordinul nr. 109/2007 nu include nicio limitare a posibilităţii de ajustare sau modificare a tarifelor în cursul primului an contractual. Pur şi simplu, ajustarea sau modificarea pot avea loc de fiecare dată când sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de Ordinul 109/2007. Având în vedere prevederile clare ale Ordinului 109/2007, precum şi faptul că autoritatea contractantă nu a indicat nicio bază legală pentru restrângerea drepturilor pe care acest Ordin le conferă operatorilor de salubrizare, contestatoarea solicită admiterea contestaţiei. 6. În ceea ce priveşte penalitatea abuzivă pentru încălcarea unor prevederi contractuale, contestatoarea renunţă la acest punct din cadrul contestaţiei, având în vedere măsurile de remediere publicate. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 43849/02.09.2022, ... JUDEŢUL ... formulează concluzii scrise prin care reiterează solicitarea în sensul respingerii contestaţiei nr. 3186/ 02.08.2022, depusă de SC ... SA. pentru următoarele considerente: 1. Referitor la obligaţia de a actualiza tariful maximal pentru agenţii economici cu indicele preţurilor de consum pentru perioada din ianuarie 2020 şi până la zi, autoritatea contractantă a solicitat majorarea tarifului utilizatorilor non-casnici, aspect ce poate fi dovedit prin adresele trimise finanţatorului. Concluzia acestuia a fost că tariful DPC va fi actualizat după atribuirea contractelor de delegarea aferente SMID .... În acest sens, autoritatea contractantă invocă adresele emise de Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generala Programe Europene Infrastructura Mare. În concluzie, tariful va fi actualizat după delegarea contractelor. 2. Cu privire la critica contestatoarei privind penalităţile nelegale pentru neîndeplinirea indicatorului de performanţă privind colectarea deşeurilor reciclabile, autoritatea contractantă consideră că stabilirea unor penalităţi pentru neatingerea obiectivelor de colectare separată a deşeurilor este o măsură preventivă pentru respectarea prevederilor legale, scopul fiind acela de a respecta prevederile legale, nu de a aplica sancţiuni operatorului. Contestatoarea are cunosţinţă că în derularea contractului de delegare Zona 1, autoritatea contractantă nu a aplicat niciodată penalităţile contractuale, nefiind îndeplinită condiţia culpei operatorului pentru neatingerea obiectivelor de colectare separată a deşeurilor, determinată de faptul că Staţia de Sortare ... a intrat în operare abia în 15 ianuarie 2021. Prin urmare, nefiind îndeplinitre condiţiile care să permită o colectare selectivă conform contractului, era evident că operatorul nu a avut vreo culpă şi, ca urmare, nu se impunea aplicarea de penalităţi acestuia. În prezent, Staţia de Sortare ... fiind în operare, nu se mai pune problema lipsei infrastructurii necesare pentru colectarea selectivă, astfel că, pentru neîndeplinirea obiectivelor de colectare separată a deşeurilor, Pagina 30 din 47

nu se exclude existenţa unei culpe a operatorului. În cazul în care acesta se face vinovat de necolectare selectivă, trebuie sancţionat, inclusiv pentru îndeplinirea scopului încheierii contractului şi a indicatorilor de performanţă impuşi de Unuiunea Eropeană. 3. Referitor la critica privind introducerea de sancţiuni pentru utilizatorii serviciului persoane fizice care nu respectă regulile de colectare separată a deşeurilor, Regulamentul serviciului, anexă la documentaţia de atribuire, a fost votat de UAT-urile membre ale Zonei 1, astfel că nu mai are caracter opţional, fiind obligatoriu pentru toate UAT- urile. Prin urmare, aplicarea tarifului sancţionator poate fi introdus ca o clauză în contractele dintre operator şi utilizatori. Faţă de aceste aspecte, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei depuse de SC ... SA. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 43854/02.09.2022, ... JUDEŢUL ... învederează faptul că a suspendat procedura de atribuire. După depunerea contestației, contestatoarea a depus cauțiunea în valoare de ... lei, prin recipisa de consemnare nr. .../ ../..., emisă de CEC Bank, Sucursala .... Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... JUDEŢUL ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura privind atribuirea unui Contract de delegare (colectare şi transport) prin concesiune a gestiunii unor activităţi componente ale serviciului de salubrizare al unităţilor administrativ teritoriale membre ale Asociaţiei de Dezvoltare Intercomunitară ... SIGD ... din Zona 1 a judeţului .... În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de concesionare nr. .../23.07.2022, valoare estimată a concesiunii fiind de 575.597.621 lei. Ca urmare a publicării în SEAP a documentației de atribuire, a formulat contestație împotriva documentației de atribuire SC ... SA, criticând o serie de prevederi ale acesteia. Cu privire la prima critică referitoare la planul tarifar pentru beneficiarii non-casnici, contestatoarea susține că acesta a fost actualizat în 2020, fără a lua în calcul IPC din anul 2020, drept urmare, solicită actualizarea acestui tarif pentru perioada ianuarie 2020 –până în prezent. În punctul de vedere, autoritatea contractantă arată că a solicitat finanțatorului majorarea tarifului utilizatorilor non-casnici, făcând referire la o serie de adrese transmise finanțatorului, arătând că acesta va fi actualizat după atribuirea contractului. Pagina 31 din 47

Consiliul reține, astfel, că autoritatea contractantă recunoaște existența unor discrepanțe ale documentației în ceea ce privește tariful pentru beneficiarii non-casnici, susținând că acesta va fi actualizat după atribuirea contractului, aspect ce nu poate fi luat în considerare, din moment ce operatorii economici trebuie să își justifice la acest moment prețul ofertei. Consiliul reține că din conținutul circularei Ministerului Fondurilor Europene nr. 46327/03.06.2020 adresată beneficiarilor proiectelor SMID, printre care şi SMID ..., anexa la aceasta, Capitolul 1 "Actualizarea planului tarifar pentru proiectele SMID aflate în operare", punctul 1.2 "Metodologie actualizare plan tarifar pentru beneficiarii non- casnici", care include regulile de actualizare care au fost aplicate şi de ...SIGD ... în memoriul descriptiv din iunie 2020. Se arată următoarele: Actualizarea planului tarifar se face doar în anul 2020, considerându-se că valorile actualizate sunt maxime şi, prin urmare, nu mai sunt necesare actualizări în anii următori, ca urmare a evoluţiei indicatorilor de performanţă din documentaţia de atribuire. Ulterior, planul tarifar poate fi actualizat doar în situaţia în care survin schimbări majore ale parametrilor de calcul sau la recomandarea Autorităţii de Management’’. Astfel, circulara nu se opune actualizării tarifelor, ci are în vedere anumite circumstanțe, respectiv schimbări majore ale parametrilor de calcul. Având în vedere că perioada 2021-2022 este caracterizată prin creșteri accelerate ale prețurilor la combustibili, energie electrică, apă, detergenți, piese de schimb, lubrifianți etc., materiale care se folosesc în cadrul serviciilor a căror atribuire se urmărește, și ale căror prețuri nu au ținut seama de evoluția prețurilor de consum, Consiliul reține că solicitările contestatoarei sunt întemeiate. În condițiile date, faptul că societatea contestatoare cere ajustarea tarifului prin aplicarea ratei inflației, nu poate fi considerată o cerere nejustificată. Dimpotrivă, evoluția prețurilor din ultimul timp face cererea sa drept întemeiată. În același timp este evidentă susținerea contestatoarei conform căreia costurile calculate în 2020 (la nivelul lunii decembrie 2019) nu mai sunt relevante, luate ca atare pentru realitatea economică în care operatorul va presta serviciul, atât timp cât numai inflaţia pe ultimul an este de peste 15%, fiind deci obligatorie actualizarea tarifului în cauză. Astfel, este imposibilă o justificare de tarif luând în considerare costurile din Decembrie 2019, pentru o ofertă care se depune spre sfârșitul anului 2022. Nu în ultimul rând, Consiliul are în vedere că modelul de contract se opune ajustării/recalculării tarifului în primul an de contract, astfel că un tarif calculat la nivelul anului 2019 va trebui susținut de operatorul economic încă un an de la momentul atribuirii contractului, această prevedere fiind și ea criticată prin contestația de față. Pagina 32 din 47

Prin urmare, văzând că susținerea contestatoarei nu este combătută de autoritatea contractantă, iar "Metodologie actualizare plan tarifar pentru beneficiarii non-casnici" aprobată prin Circulara amintită nu se opune actualizării tarifului la data publicării în SEAP a documentației, Consiliul va admite acest capăt de cerere și va dispune actualizarea acestui tarif cu rata inflației pentru perioada 01.01.2020-iulie 2022 (publicarea documentației de atribuire. Consiliul va respinge, însă, solicitarea contestatoarei de realizare a unui nou studiu de fundamentare, deoarece acest lucru nu mai este posibil la acest moment, finanțarea fiind asigurată în baza studiului existent. Elaborarea unui nou studiu ar pune sub semnul întrebării realizarea investiției pentru care s-a obținut finanțarea. Consiliul mai reține că în anexele referitoare la actualizarea tarifului, rezultă că autoritatea contractantă a stabilit tariful de 562,5 lei prin actualizarea tarifului stabilit pentru ianuarie 2009, prin actualizarea cu indicele prețurilor de consum ianuarie 2009 - decembrie 2019. Potrivit site-ului Institutului Național pentru Statistică, ,,Indicii preturilor de consum (IPC) acoperă cheltuielile monetare de bunuri si servicii pentru consumul final, pentru toate tipurile de gospodarii rezidente, cu exceptia gospodariilor institutionale, în scopul de a oferi o imagine cat mai relevantă și precisa a inflației. IPC poate fi privit ca o metoda de măsurare, în linii mari, a prețurilor unui model de cheltuieli fixe. Fiind cea mai utilizată măsură a evoluției generale a prețurilor, indicele preturilor de consum este adesea folosit în contractele încheiate în mediul de afaceri și de către guvern pentru ajustarea veniturilor, pensiilor și/sau taxelor, cu scopul de a lua în calcul evoluțiile prețurilor (clauze de indexare, cunoscute și sub denumirea de clauze de escaladare). Cele mai frecvente situații în care se aplică aceste clauze de escaladare se regăsesc în sectorul privat pentru contractele colective de negociere, contracte de inchiriere, contracte de asigurare cu protectie automată împotriva inflației, pensia alimentară și alocațiile pentru copii’’. Astfel cum rezultă din informațiile puse la dispoziție publicului larg, acest indicator nu poate acoperi în totalitate, creșterea specifică a unui domeniu anume, dar este o metodă de ajustare acceptată atât în domeniul public, cât și în domeniul privat, fiind prevăzută inclusiv în ordinul nr. 109/2007 emis de ANRSC. Consiliul mai reține că circulara la care se face referire de către ambele părți a fost emisă în anul 2020, ori de atunci acest indice a crescut accelerat. Așa cum s-a arătat mai sus, circulara nu interzice actualizarea prețului și după data apariției sale. Fiind emisă în 2020, se referă la actualizarea până în anul 2020, și nu mai târziu. Ceea ce este de remarcat este faptul că deși se referă la un anumit interval de timp, respectiv actualizarea până în anul 2020, deci cu IPC până la această dată (31.12.2019), ea permite și recalcularea ulterioară. Pagina 33 din 47

Autoritatea contractantă nu poate invoca această circulară pentru a justifica stabilirea unui tarif maximal la nivelul anului 2019, în condițiile în care procedura a fost inițiată în data de 23.07.2022, în condițiile în care în perioada ianuarie 2020- iulie 2022 IPC este de 122,01 %. Prin urmare, este necesară actualizarea acestui tarif pentru perioada ianuarie 2020- iulie 2022 respectând același algoritm folosit pentru actualizarea ianuarie 2009 - decembrie 2019, existentă la dosarul cauzei. Cu privire la cea de-a doua critică referitoare la penalitățile considerate nelegale pentru neîndeplinirea indicatorilor de performanță, contestatoarea susține nelegalitatea acestei penalități, arătând că singura penalitate legală este tariful de depozitare și contribuția la economia circulară (CEC), Consiliul reține că cele două componente invocate de contestatoare nu sunt penalități, una reprezentând un tarif, după cum îi spune chiar numele, iar cealaltă o taxă în cuantum diferit, respectiv: - de 2% din veniturile realizate din vânzarea deşeurilor, obţinute de către deţinătorul deşeurilor, persoană fizică sau juridică (sumele se reţin la sursă de către operatorii economici care desfăşoară activităţi de colectare şi/sau valorificare a deşeurilor) - taxă pe care o plătesc operatorii economici care desfăşoară activităţi de colectare şi/sau valorificare a deşeurilor, -80 lei/tona, contribuţia pentru economia circulară pentru deşeurile municipale, deşeuri din construcţii şi desfiinţări, destinate a fi eliminate prin depozitare, taxă pe care o plătesc proprietarii sau, după caz, administratorii de depozite, - 50 lei/tonă, în cazul neîndeplinirii obiectivului anual de reducere cu procentul prevăzut în anexa nr. 6 din OUG nr. 196/2005 a cantităţilor de deşeuri eliminate prin depozitare din deşeurile municipale, plata făcându-se pentru diferenţa dintre cantitatea corespunzătoare obiectivului anual şi cantitatea efectiv încredinţată spre reciclare şi alte forme de valorificare, taxă pe care o plătesc unităţile administrativ- teritoriale sau, după caz, subdiviziunile administrativ-teritoriale ale municipiilor etc. Prin urmare, penalitatea reprezintă sancțiunea pentru nerespectarea contractului de delegare de gestiune, respectiv neîndeplinirea obiectivului de colectare a materialelor reciclabile, ori această neîndeplinire conduce, după cum se observă, și la obligații pentru unitățile administrativ-teritoriale, diminuându-le, astfel, bugetele. Consiliul reține că obligația în sarcina unei părți fără sancțiune este lipsită de orice sens, iar indicatorii de performanță au fost stabiliți prin OUG nr. 92/2021 privind regimul deșeurilor, fiind obligatorii pentru toate unitățile administrativ-teritoriale. Astfel, în expunerea de motive a ordonanței în cauză se menționează următoarele: ,,Având în vedere prevederile art. 2 alin (1) din Pagina 34 din 47

Directiva (UE) 2018/851 a Parlamentului European și a Consiliului din 30 mai 2018 de modificare a Directivei 2008/98/CE privind deșeurile, care se referă la obligația statelor membre de a transpune prevederile directivei în dreptul intern în data de 5 iulie 2020,având în vedere faptul că România, în calitate de stat membru al Uniunii Europene, trebuie să pună în aplicare obligațiile care derivă din acquis-ul UE și să adopte acte normative care creează cadrul necesar și predictibil pentru autoritățile locale și mediul privat în sensul stimulării performanței, concurenței echitabile, evitând astfel obstacolele în calea bunei funcționări a pieței interne, ținând cont de faptul că modificările și completările aduse de Directiva 2018/851/UE actului european de bază afectează caracterul unitar și privesc cea mai mare parte a Legii nr. 211/2011 privind regimul deșeurilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, care a asigurat transpunerea Directivei 2008/98/CE, pentru asigurarea stabilității legislative s-a ales soluția de înlocuire a legii cu o nouă reglementare, urmând ca aceasta din urmă să fie în întregime abrogată. Ținând cont de faptul că România a primit în data de 9 iunie 2021 Avizul motivat nr. C(2021)2137 final privind neîndeplinirea obligației de comunicare a măsurilor de transpunere în legislația națională a Directivei (UE) 2018/851 și care atrage atenția Guvernului asupra sancțiunilor financiare pe care Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) le poate impune, în temeiul art. 260 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), și pe care Comisia Europeană le va aplica astfel cum se prevede în Comunicarea Comisiei Europene (2011/C 12/01) privind punerea în aplicare a art. 260 alin. (3) din tratat și în Comunicarea Comisiei C(2016) 8600 - „Legislația UE: o mai bună aplicare pentru obținerea unor rezultate mai bune“,ținând cont de prevederile art. 260 alin. (3) raportat la art. 258 din TFUE, în cazul în care Comisia Europeană sesizează CJUE pentru neîndeplinirea obligației de transpunere în termen a unei directive adoptate în conformitate cu o procedură legislativă, aceasta poate solicita aplicarea de sancțiuni pecuniare (sumă forfetară și/sau penalități zilnice de întârziere). Cuantumul sancțiunilor pe care Comisia Europeană le poate propune CJUE pentru a fi aplicate României este următorul: – sumă forfetară de minimum 1.643.000 euro; – penalități între 1.985 și 119.125 euro pe zi de întârziere după pronunțarea hotărârii instanței UE. Având în vedere că gestionarea eficientă a deșeurilor, promovarea prevenirii și reducerii generării de deșeuri reprezintă domenii-țintă care trebuie reglementate, iar neadoptarea măsurilor stabilite prin prezenta ordonanță de urgență poate conduce la lezarea interesului public, a sănătății umane, precum și a intereselor și obiectivelor politicii de mediu privind conservarea, protecția și îmbunătățirea calității mediului, luând în considerare faptul că, prin Decizia nr. 802/2009, Curtea Constituțională a României stabilește că emiterea unei ordonanțe de urgență pentru punerea de acord a legislației naționale cu cea a UE în situația în care este iminentă declanșarea procedurii de infringement în fața Curții de Justiție a Comunităților Europene este pe deplin constituțională(...)’’. Potrivit acestei ordonanțe, autoritățile publice sunt obligate să includă în contractele de servicii indicatorii de performanță, cu scopul Pagina 35 din 47

evitării declanșării unei proceduri de infrigement. Astfel, este de interes național ca România să treacă sa colectarea selectivă a materialelor reciclabile, Ordonanța de urgență fiind adoptată în acest scop. Așa cum îi spune denumirea, aceasta are ca obiect regimul deșeurilor, și nu stabilirea raporturilor contractuale dintre autorități locale și prestatorii serviciilor de salubritate. În acest sens, faptul că în ordonanța respectivă nu se face referire la penalități pentru neatingerea indicatorilor de performanță, nu înseamnă că acestea nu pot fi introduse. Potrivit art. 124 din Ordinul nr. 82/2015 privind aprobarea Regulamentului-cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor, emis de preşedintele Autorităţii Naţionale de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, ,,(1) Consiliile locale, Consiliul General al Municipiului Bucureşti şi asociaţiile de dezvoltare intercomunitară, după caz, stabilesc şi aprobă valorile indicatorilor de performanţă ai serviciului de salubrizare şi penalităţile aplicate operatorului în caz de nerealizare, după dezbaterea publică a acestora. (2) Indicatorii de performanţă ai serviciului de salubrizare se precizează în caietul de sarcini, precum şi în hotărârea de dare în administrare sau contractul de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare, după caz. (3) Autorităţile administraţiei publice locale şi asociaţiile de dezvoltare intercomunitare sunt responsabile de stabilirea nivelurilor de calitate a indicatorilor de performanţă ce trebuie îndeplinite de operatori, astfel încât să se asigure atingerea şi realizarea ţintelor/obiectivelor conform legislaţiei în vigoare din domeniul gestionării deşeurilor. (4) Autorităţile administraţiei publice locale sau asociaţiile de dezvoltare intercomunitară, după caz, aplică penalităţi contractuale operatorului serviciului de salubrizare în cazul în care acesta nu prestează serviciul la parametrii de eficienţă şi calitate la care s-a obligat ori nu respectă indicatorii de performanţă ai serviciului

’’ . Această obligație a fost introdusă și la art. 17 alin. (5) lit. g din OUG nr. 92/2021 privind regimul deșeurilor, ,,Autorităţile administraţiei publice locale ale unităţilor administrativ-teritoriale sau, după caz, subdiviziunile administrativ-teritoriale ale municipiilor, respectiv asociaţiile de dezvoltare intercomunitară ale acestora, după caz, au următoarele obligaţii: g) să stabilească şi să includă în caietele de sarcini, în contractele de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare şi în regulamentele serviciului de salubrizare indicatori de performanţă pentru fiecare activitate din cadrul serviciului de salubrizare, care să cuprindă indicatorii prevăzuţi în anexa nr. 5, astfel încât să atingă obiectivele de reciclare prevăzute la lit. b)-e) şi penalităţi pentru nerealizarea lor’’ Pagina 36 din 47

Astfel, acest act normativ prevede introducerea penalităților în caz de nerealizare a indicatorilor, aspect considerat absolut justificat de către Consiliu. Nu există, astfel, vreo interdicție de a include penalități pentru nerealizarea indicatorilor de performanță, ci dimpotrivă, imperativul național este acela al introducerii lor, atingerea indicatorilor de performanță fiind reglementată cu caracter imperativ, neatingerea lor impunându-se a fi sancționată. Deci, contrar susținerilor contestatoarei, potrivit căreia doar contribuția la economia circulară și tariful de depozitare ar fi singurele sancțiuni, legislația vorbește clar și de penalități contractuale. Nu este vorba de o dublă sancțiune, așa cum susține contestatoarea, contribuția la economia circulară fiind o taxă de mediu pe care o plătesc atât autoritățile publice locale, cât și alți operatori economici. Chiar dacă aceasta are scop penalizator, descurajant, ca și tariful de depozitare, nu înseamnă că nu se poate aplica cumulat cu stabilirea unor penalizări pentru neîndeplinirea obietivelor. Astfel, contribuția la economia circulară este o taxă de mediu, care se folosește pentru combaterea efectului poluării, tariful de depozitare este plata unui serviciu care, chiar dacă este supr...mensionată, urmărește depozitarea în rampă a unei cantități cât mai mici de deșeuri, iar penalizarea este o sancțiune pentru nerespectarea contractului, fiecare dintre ele având destinații și scopuri precise. De altfel, nu este singura materie în care operatorii achită și amenzi sau penalități specifice la bugetul de stat, dar și penalități contractuale pentru nerespectarea contractului ce se achită beneficiarului. În același timp, este de observat și faptul că în situația în care nu se realizează obiectivele de performanță, chiar și autoritatea contractantă achită contribuții pentru economia circulară, astfel încât perceperea de penalități contractuale apare pe deplin justificată. În ceea ce privește susținerea contestatoarei potrivit căreia penalitățile procentuale ar fi nelegale, Consiliul reține că o penalitate maximă de 3%/an din valoarea anuală a contractului nu este una deosebită, reprezentând 0,008%/zi, în condițiile în care penalitățile obișnuite sunt situate între 0,01 și 0,02% pe zi. De asemenea, între profesioniști nivelul dobânzii penalizatoare se calculează potrivit Ordonantei Guvernului nr. 13/2011, care stabilește la art. 3 alin. (2) că ,,Rata dobânzii legale penalizatoare se stabileşte la nivelul ratei dobânzii de referinţă plus 4 puncte procentuale’’. Cum dobânda de referință pentru luna iulie 2022 a fost de 4,75% pe an, rezultă că o dobândă penalizatoare calculate în baza acestei legi este de 8,75%/an, mult mai mare decât maximum de 3% pe an solicitat în documentație, în situatia cea mai gravă în care se colectează 50% din cantitatea minima obligatorie stabilită în indicatorii de performanță. Cu privire la solicitarea subsidiară invocată de contestatoare, respectiv aplicarea penalităților dacă autoritatea contractantă dovedește Pagina 37 din 47

culpa operatorului, Consiliul reține că societatea contestatoare confundă răspunderea pentru fapta proprie cu răspunderea contractuală. Astfel, prin referire la Codul civil, temeiul aplicabil este art. 1350. În situația de speță, nu ne aflăm într-un contract civil, ci într-unul administrativ, ghidat după dispozițiile Legii nr. 100/2016 și dispozițiile specifice salubrizării localităților, operatorii de salubritate preluând și obligația de a conduce campanii de conștientizare pentru beneficiarii serviciului, după cum chiar contestatoarea susține la paragraful 65 din contestație. Totodată, potrivit art. 6 din Legea nr. 100/2016, ,,(1) Atribuirea unei concesiuni de lucrări sau de servicii implică întotdeauna transferul către concesionar a unei părţi semnificative a riscului de operare de natură economică, în legătură cu exploatarea lucrărilor şi/sau a serviciilor respective. (2) Se consideră că o parte semnificativă a riscului de operare a fost transferată atunci când pierderea potenţială estimată suportată de concesionar nu este una neglijabilă. (3) Riscul de operare este riscul care îndeplineşte, în mod cumulativ, următoarele condiţii: a) este generat de evenimente care nu se află sub controlul părţilor la contractul de concesiune; b) implică expunerea la fluctuaţiile pieţei; c) ca efect al asumării riscului de operare, concesionarului nu i se garantează, în condiţii normale de exploatare, recuperarea costurilor investiţiilor efectuate şi a costurilor în legătură cu exploatarea lucrărilor sau a serviciilor. (4) În sensul alin. (3), riscul de operare poate consta în: a) fie riscul de cerere - riscul privind cererea reală pentru lucrările sau serviciile care fac obiectul concesiunii de lucrări sau de servicii; b) fie riscul de ofertă - riscul legat de furnizarea lucrărilor sau a serviciilor care fac obiectul concesiunii de lucrări sau al concesiunii de servicii, în special riscul că furnizarea serviciilor nu va corespunde cererii. Riscul de ofertă poate fi împărţit în riscul de lucrare şi riscul operaţional legat de disponibilitatea serviciilor atunci când lucrarea şi operarea constituie cele două mari faze ale proiectului de concesiune; c) fie ambele riscuri, de cerere şi de ofertă’’. Este real că succesul unei colectări selective depinde și de beneficiarii serviciului, nu doar de firma de salubritate, dar gradul de impurificare a deșeurilor, risc împărțit între operator și autoritatea contractantă, poate fi combătut în practică, metoda de combatere a riscului fiind la îndemâna delegatului, după cum se menționează expres la pct. 67 din contestație. În situația în care Consiliul ar înlătura penalitatea respectivă, în sensul solicitat de contestatoare, ar însemna că toate dispozițiile legale referitoare la regimul deșeurilor ar fi unele de recomandare, oricând orice operator de salubritate invocând impurificarea deșeurilor, ori Pagina 38 din 47

beneficiarii serviciului urmează a fi informați prin pliante și campanii tot de delegat, prestatorul serviciilor de salubritate. Așa cum susține contestatoarea, există acte normative care stabilesc sancțiuni pentru cetățeni. Astfel, art. 17 alin. 5 lit. i) din OUG nr. 92/2021 privind regimul deșeurilor se prevede obligaţia autorităţilor publice locale sau a asociaţiilor de dezvoltare intercomunitară să stabilească pentru beneficiarii serviciului de salubrizare tarife distincte pentru deşeurile reciclabile şi respectiv reziduale, precum şi sancţiunile aplicate în cazul în care beneficiarul serviciului nu separă în mod corespunzător cele două fluxuri de deşeuri. Aceste sancțiuni pentru beneficiari nu se introduc, însă, în caietul de sarcini, acesta adresându-se operatorilor economici participanți la procedură, și nu cetățenilor, sancțiunile adoptându-se prin acte normative ale fiecărei administrații locale (hotărâri de consilii locale) membre ale asociației. Faptul că aceste din urmă sancţiuni nu se regăsesc nicăieri în documentaţia de atribuire nu înseamnă că ele nu se aplică, ci înseamnă că acestea se stabilesc după alte reguli. Consiliul reține că pentru succesul unei salubrizări, se implică, în egală măsură, operatorii de salubrizare, autoritățile locale și cetățenii, fiecare urmând a-și asuma rolul specific. Prezenta contestație, la fel ca multe altele, arată reticența operatorilor economici de a trece la un sistem de preluare şi colectare separată şi la prevenirea aruncării necontrolate a deșeurilor, în condițiile în care, așa cum rezultă din expunerea de motive a OUG nr. 92/2021, se impune realizarea unui astfel de sistem, sub sancțiunea de daune către Comisia Europeană. Este evident că se vor stabili și sancțiuni pentru cetățeni, așa cum s-a arătat, actele normative incidente stabilind acest lucru, dar acestea nu se vor stabili prin documentațiile de atribuire a contractelor de delegare de gestiune, acestea nefiind adresate cetățenilor. Consiliul mai reține că prevederile legale referitoare la introducerea penalităților de întârziere în modelul de contract nu cuprind sintagma invocată de contestatoare, respectiv ,,aplicarea penalităților numai dacă autoritatea contractantă dovedește culpa operatorului’’, în materie contractuală nefiind necesară dovedirea culpei, ci doar a neîndeplinirii obligației asumate prin contract. Astfel, dacă în procesul de preluare a deșeurilor se observă impurificarea lor, angajații operatorului vor sesiza autoritatea contractantă, care va aplica amenzi cetățenilor, și astfel, se va ajunge la o colectare selectivă a deșeurilor. Dacă operatorul nu își asumă acest control, existența prevederilor legale este pur formală, normele obligatorii se transformă pur și simplu unele de recomandare, legea devenind facultativă. Ca în orice contract, operatorul de salubritate se poate apăra în instanță invocând clauzele de exonerare de răspunderea contractuală, însă introducerea sintagmei solicitate nu poate fi admisă, deoarece contractul ar deveni facultativ. Pagina 39 din 47

Consiliul mai reține apărările autorității contractante care menţionează că în cadrul caietului de sarcini şi modelului de contract au fost prevăzute mecanisme de a refuza justificat ridicarea deşeurilor impurificate sau depozitate în alte recipiente decât cele alocate de către operator, la art. 39 din caietul de sarcini, și că sancţiunile la care face referire operatorul economic pentru Utilizatori sunt introduse în Anexa regulamentului serviciului şi au fost stabilite în conformitate cu prevederile legislative in vigoare. În concluziile depuse, contestatoarea arată că nu a cunoscut acest act la care face referire autoritatea contractantă. Având în vedere că acest act nu face parte din documentația de atribuire, el nu va fi analizat de Consiliu. Pe de altă parte, părțile contractului pot agrea ulterior soluții adecvate de sancționare a beneficiarilor serviciului de salubritate, având în vedere situația concretă din teren, astfel încât succesul activității de salubrizare să fie asigurat, fiind clar că majorarea tarifului de salubrizare propusă de autoritate nu va fi în măsură să convingă cetățenii. Prin urmare, Consiliul va respinge, în totalitate, criticile formulate la punctele 2 și 3 din contestație. Cu privire la solicitarea contestatoarei de eliminare a posibilității încetării de drept a contractului în timpul perioadei de mobilizare, Consiliul reține că potrivit modelului de contract de concesiune, operatorul are obligația mobilizării într-un termen de 90 zile, care poate fi prelungit cu încă 30 zile, la cererea motivată a delegatului, doar pentru motive care nu îi sunt imputabile. Dacă în acest timp, operatorul nu obține licența ANRSC, autorizațiile aferente punctelor de lucru și nu amenajează punctele de lucru, contractul poate înceta de drept, dacă autoritatea contractantă nu este de acord cu prelungirea sa. Contestatoarea invocă anumite piedici birocratice, respectiv neemiterea documentelor în temenele legale de către autoritățile competente a le emite. Contestatoarea solicită eliminarea a termenului de prelungire de 30 zile, solicitând ca ,,prelungirea să fie făcută pentru perioada necesară obținerii autorizațiilor și licenței’’ și ca încetarea contractului să nu aibă loc de drept, ci înainte de aplicarea acestei sancțiuni drastice, să fie prevăzut un mecanism de consultare între părți și de identificare a posibilelor soluții pentru rezolvarea situației. Consiliul reține că autoritatea contractantă a publicat măsuri de remediere, în sensul că prelungirea perioadei de mobilizare se va putea face o singură dată, pentru un termen de cel mult 60 de zile. Măsura nu este, însă, în sensul solicitat de contestatoare, astfel încât Consiliul va analiza pe fond criticile. Astfel, potrivit art. 3 alin. 10 şi 11 din modelul de contract, ,,(10) Dacă la expirarea termenului de 90 (nouăzeci) de zile de la data intrării în vigoare, dacă părţile nu convin în scris prelungirea acestui termen conform alin. (11) al prezentului articol, delegatul nu prezintă Pagina 40 din 47

delegatarului dovezile prevăzute la alin. (5) şi alin. (6) de mai sus, prezentul contract se consideră încetat de drept, fără altă formalitate decât notificarea în acest sens din partea delegatarului către delegat, cu 5 (cinci) zile înainte de data la care se va considera încetat contractul (11) Părţile pot conveni, prin act ...ţional, prelungirea perioadei de mobilizare, în scris, la cererea motivată a delegatului notificată Delegatarului cu cel puţin 10 (zece) zile înainte de expirarea termenului de 90 de Zile de la data intrării în vigoare şi numai pentru motive care nu sunt imputabile delegatului. Prelungirea se poate face o singură dată pentru cel mult (treizeci) de zile’’. Astfel, modelul de contract prevede un pact comisoriu expres de grad 3, care prevede desființarea de drept a contractului cu notificarea în acest sens din partea delegatarului către delegat. Consiliul reține că modificarea solicitată de contestatoare, ,,prelungirea să fie făcută pentru perioada necesară obținerii autorizațiilor și licenței’’, fără stabilirea unui termen, face inutilă stabilirea termenului inițial de 90 zile. Astfel, nu poate exista un termen fix a cărui prelungire să fie sine die. Deci, solicitarea de înlocuire a termenului de prelungire de la 60 zile la inexistența unui termen, prin introducerea unei expresii neclare, neangajante, apare ca nejustificată. Chiar dacă autorizația de mediu poate fi întârziată, un operator de talia contestatoarei cunoaște cum trebuie să întocmească documentația de autorizare și are capacitatea tehnică de a o obține. De regulă, întârzierile sunt cauzate, de multe ori, de solicitanți, care depun documentații incomplete sau greșit întocmite. Un operator cum este contestatoarea are logistica necesară pentru a întocmi o documentație completă. În ceea ce privește eliminarea pactului comisoriu și înlocuirea acestuia cu un mecanism de consultare între părți și de identificare a posibilelor soluții pentru rezolvarea situației, această soluție poate ridica mari probleme autorității contractante. Obligațiile specifice ale operatorului de salubritate pe perioada mobilizării sunt multiple, realizarea lor fiind esențială pentru desfășurarea serviciului. Unele necesită un timp scurt de rezolvare, cum ar fi constituirea Garanţiei de Bună Execuţie prevăzută la Articolul 21 („Garanţia de Bună Execuţie”) din prezentul Contract; încheierea tuturor poliţelor de asigurare solicitate la Articolul 22 (“Asigurări”) din prezentul Contract și a taxelor legale obligatorii pentru bunurile de retur, iar altele necesită un timp mai lung, cum ar fi obținerea licenței eliberată de Autoritatea de Reglementare prin care Delegatului i se acordă permisiunea furnizării/prestării Serviciului în Aria Delegării; obținerea celorlalte Autorizații necesare conform Legii pentru începerea prestării Serviciului; angajarea personalului necesar prestării Serviciului la un grad de cel puțin 90%, posturile cheie trebuie toate ocupate; f) procurarea utilajelor şi echipamentelor necesare (pentru categoriile de Deșeuri și activitățile care fac obiectul Contractului) şi amplasarea lor în teritoriu – cumpărare, închiriere, Pagina 41 din 47

leasing, comodat etc; amenajarea şi autorizarea activităților în conformitate cu cerințele legale pentru toate punctele de lucru (inclusiv baza de lucru, conform Caietului de Sarcini); instruirea populației cu privire la modalitatea de colectare a deșeurilor reciclabile/reziduale, fluxuri speciale, etc. inclusiv distribuirea de materiale informative cu privire la sistemul de colectare etc. Cu toate acestea, termenul de 5 luni este suficient, prelungirea acestuia sine die nefiind în beneficiul autorității contractante și nici în interesul public. Astfel, dacă un operator nu depune eforturi să se mobilizeze în 5 luni, acesta nu dovedește capacitate tehnică. Pe de altă parte, fiind un pact comisoriu de grad 3, autoritatea contractantă are posibilitatea să opteze pentru continuarea contractului, în situația în care operatorul demonstrează că obținerea autorizațiilor a fost îngreunată de terți. Încetarea de drept se referă la neintervenția unei instanțe pentru a constata rezoluțiunea contractului, deci simpla notificare conduce la desființarea contractului, astfel cum este prevăzut la art. 1533 din Codul civil. De regulă, clauzele de încetare de drept a contractului sunt unele uzuale în materia contractelor administrative, mai cu seamă în situații cum este cea expusă, când derularea lui nu a început. Consiliul nu poate accepta solicitarea contestatoarei referitoare la parcurgerea unei proceduri de mediere, de consultare între părți și de identificare a posibilelor soluții pentru rezolvarea situației, deoarece o astfel de procedură poate îngreuna demararea unei noi proceduri, mai cu seamă că serviciul de salubritate este vital pentru orice comunitate. Pe de altă parte, eliminarea pactului comisoriu conduce la imposibilitatea rezilierii/rezoluțiunii de drept a contractului, aceasta putând avea loc doar pe cale judiciară, situație care ar conduce la amânarea nejustificată a demarării unei noi proceduri. Faptul că există expresia că prezentul contract se consideră încetat de drept nu înseamnă că autoritatea contractantă nu are posibilitatea renunțării la această încetare, dacă apreciază că operatorul nu este în culpă pentru neobținerea autorizațiilor. Având în vedere că ea (autoritatea) trebuie să transmită notificarea de reziliere/rezoluțiune, este la latitudinea ei a o transmite sau nu, respectiv să aprecieze că operatorul a obținut majoritatea actelor, iar întârzierea unei autorizații nu ar fi în culpa lui. Prin urmare, Consiliul va reține că termenul de mobilizare de 3 luni + o prelungire de 2 luni răspunde dezideratului autorității contractante și interesului public, motiv pentru care va respinge solicitarea contestatoarei de modificare a acestor clauze. În ceea ce privește ajustările și modificările tarifare, interzise de art. 7 din modelul de contract pentru primul an de contract, Consiliul reține că această prevedere este una uzuală în materie. Cu toate acestea, practica ultimilor 2 ani este una atipică, evoluția prețurilor fiind explozivă. Rațiunea pentru care în modelele de contract a fost introdusă o atare prevedere are la bază obligativitatea ofertei pentru ofertant, ori Pagina 42 din 47

în condițiile în care prețul a fost stabilit relativ recent, nu este posibilă ajustarea sa. Consiliul reține că potrivit Normelor Metodologice aprobate prin Ordinul ANRSC nr. 109/2007 de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, respectiv art. 4 lit. c) și d) și e), ,,c) ajustarea de tarife - operaţiunea de analiză a nivelului tarifelor existente şi a structurii acestora, conform normelor metodologice elaborate de autoritatea de reglementare competentă, prin care se asigură corelarea nivelului tarifelor stabilite anterior cu evoluţia generală a preţurilor şi tarifelor din economie; d) modificarea de tarife - operaţiunea de analiză a nivelului tarifelor existente şi a structurii acestora, conform normelor metodologice elaborate de autoritatea de reglementare competentă, în situaţiile când intervin schimbări majore în structura costurilor care conduc la recalcularea tarifelor existente; e) parametru de ajustare - indicator la modificarea căruia se pot ajusta periodic tarifele. Pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare parametrul de ajustare poate fi indicele preţurilor de consum comunicat de Institutul Naţional de Statistică, evoluţia cursului de schimb leu/euro sau alt parametru de ajustare stabilit potrivit prevederilor din contractul de delegare a gestiunii.” -Art. 13 - (1) Tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se pot ajusta, cu aprobarea autorităţii administraţiei publice locale, la solicitarea operatorilor, în raport cu evoluţia parametrului de ajustare, în baza cererilor de ajustare, însoţite de documentaţia de fundamentare a tarifelor, pe elemente de cheltuieli. (2) Nivelul tarifului rezultat nu poate depăşi nivelul actual, ajustat cu indicele de creştere a parametrului de ajustare. (3) În cazul ajustării tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare, structura cheltuielilor şi a veniturilor este prezentată în anexa nr. 2. (4) Ajustarea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se realizează avându-se în vedere următoarele criterii: a) pentru cheltuielile cu combustibilul tehnologic, cu lubrifianţi, cu energia electrică, cu materii prime şi materiale consumabile şi cu piese de schimb, cu pondere semnificativă în tarif, se va lua în calcul modificarea preţurilor de achiziţie faţă de preţurile în vigoare, în limita preţurilor de piaţă; b) cheltuielile cu amortizarea se vor lua în calcul, respectându-se reglementările legale în vigoare; c) cheltuielile cu redevenţa determinate potrivit prevederilor legale; d) cheltuielile pentru protecţia mediului se vor lua în calcul la nivelul prevăzut de legislaţia în vigoare; Pagina 43 din 47

e) cheltuielile cu personalul se fundamentează în funcţie de legislaţia în vigoare, corelată cu principiul eficienţei economice; f) fondul pentru închiderea depozitului de deşeuri şi urmărirea acestuia postînchidere, unde este cazul, în conformitate cu prevederile legale şi potrivit aprobării autorităţii administraţiei publice locale; g) o cotă de profit. Art. 14 Ajustarea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se face potrivit formulei: [Delta(ct) + Delta(ct) x r%] Delta(t) = ────────────────────, unde: Q Delta(ct) - creşterea cheltuielilor totale determinate de influenţele reale primite în costuri; r% - cota de profit a operatorului; Q - cantitatea programată în unităţi de măsură specifice, luată în calcul la nivelul avut în vedere la determinarea tarifului actual. În situaţia în care la activitatea specifică serviciului de salubrizare se include o cotă de dezvoltare pentru infrastructura sistemului public, formula de ajustare se adaptează în mod corespunzător. Art. 15 ,,(1) Tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare pot fi modificate în următoarele situaţii: a) la modificarea majoră a costurilor, determinată de punerea în funcţiune a unor utilaje pentru îmbunătăţirea calitativă a serviciilor publice de salubrizare şi numai după intrarea în exploatare a acestora; b) pentru cazurile care conduc la modificarea structurală a costurilor sau a cantităţilor ori la modificarea condiţiilor de prestare a activităţii, care determină modificarea costurilor cu o influenţă mai mare de 5%, pe o perioadă de 3 luni consecutiv; c) la modificările determinate de prevederile legislative care conduc la creşterea cheltuielilor de protecţie a mediului şi de securitate şi sănătate în muncă. (2) În cazul modificării tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare, structura cheltuielilor şi a veniturilor este prezentată în anexa nr. 2. (3) Modificarea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se determină avându-se în vedere următoarele criterii: a) pentru cheltuielile cu combustibilul tehnologic, cu lubrifianţi, cu energia electrică, cu materii prime şi materiale consumabile şi cu piese de schimb, cu pondere semnificativă în tarif, se va lua în calcul modificarea preţurilor de achiziţie faţă de preţurile în vigoare, în limita preţurilor de piaţă; b) consumurile normate de combustibil, lubrifianţi, energie electrică, materii prime şi materiale vor fi luate în calcul, astfel încât să asigure respectarea prevederilor alin. (1); Pagina 44 din 47

c) cheltuielile cu amortizarea se vor lua în calcul, respectându-se reglementările legale în vigoare; d) cheltuielile cu redevenţa determinate potrivit prevederilor legale; e) cheltuielile pentru protecţia mediului se vor lua în calcul la nivelul prevăzut de legislaţia în vigoare; f) cheltuielile cu personalul se fundamentează în funcţie de legislaţia în vigoare, corelată cu principiul eficienţei economice; g) fondul pentru închiderea depozitului de deşeuri şi urmărirea acestuia postînchidere, unde este cazul, în conformitate cu prevederile legale şi potrivit aprobării autorităţii administraţiei publice locale; h) o cotă de profit’’. Astfel, prevederile legale stabilesc o procedură specifică, ajustarea realizându-se cu parametrul de ajustare, respectiv indicele prețurilor de consum, comunicat de Institutul Național de Statistică, parametru care, însă, nu poate fi stabilit spontan, ci pe anumite perioade de timp. Creșterea/scăderea prețului la combustibili nu conduce, instant, la modificarea tarifului, ci este nevoie de o perioadă de referință, de exemplu anual, trimestrial, semestrial, deoarece creșterea indusă de acest preț trebuie comparată cu parametrul de ajustare, principiul stabilit la alin. 2 al articolului 13 fiind clară în sensul că nivelul tarifului rezultat nu poate depăşi nivelul actual, ajustat cu indicele de creştere a parametrului de ajustare. Deci, pe de o parte, se stabilește ajustarea tarifului pe baza elementelor de cheltuieli justificate în nota de fundamentare, iar după calcului noului tarif, acesta se compară cu tariful obținut din tariful actual, ajustat cu indicele de creştere a parametrului de ajustare, limitându-se la tariful astfel obținut. Chiar dacă dispozițiile legale nu stabilesc o perioadă la care să se facă această ajustare, iar practica a fost constantă în sensul în care aceste ajustări s-au făcut anual, pe baza indicelui de creștere a prețurilor pe anul precedent, experiența ultimilor doi ani a fost una nefastă pentru realizarea acestor servicii, toate elementele de preț cu pondere în cadrul serviciilor fiind mult crescute, punând operatorii în situația de a nu putea desfășura serviciul de salubritate în condițiile contractate. Pe de altă parte, o ajustare lunară sau trimestrială a tarifului ar fi aproape imposibilă, întârziind decontările și mărind excesiv birocrația, o ajustare semestrială fiind mult mai adecvată și posibil de realizat. Această ajustare trebuie, însă, să aibă loc nu numai în sensul creșterii tarifului, ci și în cel al diminuării lui, similar mecanismului adoptat prin Ordonanţa de urgenţă nr. 47/2022 privind ajustarea preţurilor contractelor de achiziţie publică/contractelor sectoriale/contractelor de concesiune/acordurilor- cadru, act normativ care nu se referă, însă, și la concesiuni. Așa cum s-a arătat, este utilă stabilirea unei perioade la care se face ajustarea, lipsa sa făcând imposibilă derularea contractului, în condițiile în care creșterea prețului pentru orice componentă ar genera dreptul operatorului de ajustare a tarifelor, cu consecințe asupra cetățenilor. Din acest motiv, Pagina 45 din 47

Consiliul reține că eliminarea în totalitate a acestei interdicții nu este posibilă, Institutul Național de Statistică necalculând zilnic un astfel de parametru, ci lunar. Trebuie avut în vedere că beneficiari ai serviciului de salubritate nu sunt doar comunitățile locale care fac parte din asociația organizatoare a procedurii, ci și fiecare locuitor al acestor localități, inclusiv persoanele juridice și instituțiile publice, stabilitatea tarifului fiind importantă. Prin urmare, ajustarea la 6 luni pare o soluție rezonabilă, în favoarea ambelor părți. În ceea ce privește punctul 6 din contestație, contestatoarea arată că în cadrul art. 27 RĂSPUNDEREA CONTRACTUALĂ, la alin. (9) autoritatea contractantă stipulează că "Pentru orice alte încălcări ale prezentului contract, inclusiv a indicatorilor prevăzuţi în Anexa nr. 8 şi pentru care nu este prevăzută o penalitate specifică în prezentul articol sau în Anexa nr. 8, Delegatul va plăti penalităţi în cuantum de 1% din valoarea anuală a contractului ofertată", prevedere pe care o consideră deopotrivă abuzivă şi dezechilibrată, putând totodată fi aplicată în mod discreţionar de către autoritatea contractantă. Mai arată că în cadrul contractului (de ex. în cadrul art. 27 care are o mulţime de puncte şi subpuncte) sunt deja detaliate situaţiile pentru care se aplică diferitele penalităţi contractuale pentru toate tipurile de abateri, inclusiv abaterile grave care duc la rezilierea contractului, ori prevederea posibilității de aplicare a unei penalități de 1% din valoarea contractului fără a se cunoaște pentru ce anume. În urma publicării măsurilor de remediere prin care autoritatea contractantă a eliminat această penalitate, contestatoarea a renunțat la acest capăt de cerere. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestația formulată de SC ... SA, în contr...ctoriu cu ... JUDEŢUL ... și va dispune actualizare planului tarifar pentru beneficiarii non-casnici, astfel cum rezultă din motivare, precum și modificarea art. 7 din modelul de contract, în sensul ca ajustările și modificările tarifare, interzise pentru primul an de contract, să fie posibile la 6 luni. În temeiul alin. (6) al aceluiași articol, respinge ca nefondate restul criticilor. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de SC ... SA, în contr...ctoriu cu ... Pagina 46 din 47

JUDEŢUL ... și va dispune actualizare planului tarifar pentru beneficiarii non-casnici, astfel cum rezultă din motivare, precum și modificarea art. 7 din modelul de contract, în sensul ca ajustările și modificările tarifare, interzise pentru primul an de contract, să fie posibile la 6 luni. În temeiul alin. (6) al aceluiași articol, respinge ca nefondate restul criticilor. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 44 (patruzeci și patru) pagini. Pagina 47 din 47