Decizie CNSC 1849/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1849 / C9 / 1979 Data: 02.09.2022 Prin contestația nr. 1793/11.08.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 40234/12.08.2022, depusă de S. GB Indco SRL, cu sediul în București, bd. Dimitrie Cantemir nr. 9, bl. 7, ap. 8, sector 4, având CIF RO 10421821 și număr de înregistrare în Registrul Comerțului J40/2728/1998, reprezentată prin „Tomescu Grigore” Cabinet de Avocat, cu sediul profesional în București, bd. I. C. Brătianu nr. 16-18, etaj 1, ap. 3, sector 3, privind procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare produse pentru implementarea proiectului Achiziții echipamente și materiale sanitare pentru consolidarea capacității unităților de învățământ de stat din comuna Mitocu Dragomirnei de gestionare a situației de pandemie SARS-COV-2, Cod SMIS 2014+ 147570, cod CPV 18143000-3 Echipamente de protecție (Rev.2), de COMUNA MITOCU DRAGOMIRNEI (PRIMĂRIA COMUNEI MITOCU DRAGOMIRNEI), cu sediul în strada Anastasie Crimca nr. 54, localitatea Mitocu Dragomirnei, județul Suceava, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat, în principal, anularea procedurii de atribuire a lotului 2 și, în subsidiar, obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini al achiziției prin raportare la cererile formulate prin contestație, cu obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată pe cale separată și suspendarea continuării procedurii lotului nr. 2, în temeiul art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Cererea de suspendare a fost respinsă prin Încheierea nr. 2115/C9/1979 din 16.08.2022. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 2

în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația depusă de S. GB INDCO SRL, în contradictoriu cu COMUNA MITOCU DRAGOMIRNEI (PRIMĂRIA COMUNEI MITOCU DRAGOMIRNEI) și anulează procedura de atribuire pentru lotul 2 „Achiziții echipamente și materiale sanitare pentru consolidarea capacității unităților de învățământ de stat din comuna Mitocu Dragomirnei de gestionare a situației de pandemie SARS-COV-2” Cod SMIS 2014+147570: alte echipamente și dispozitive consumabile. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca rămas fără obiect, capătul de cerere privind modificarea caietului de sarcini pentru lotul 2. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1849 / C9 / 1979 Data: 02.09.2022 Prin contestația nr. 1793/11.08.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 40234/12.08.2022, depusă de ..................., cu sediul în ....................., privind procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare produse pentru implementarea proiectului Achiziții echipamente și materiale sanitare pentru consolidarea capacității unităților de învățământ de stat din comuna ................... de gestionare a situației de pandemie SARS-COV-2, Cod SMIS 2014+ 147570, cod CPV 18143000-3 Echipamente de protecție (Rev.2), de ................... cu sediul în .................., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat, în principal, anularea procedurii de atribuire a lotului 2 și, în subsidiar, obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini al achiziției prin raportare la cererile formulate prin contestație, cu obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată pe cale separată și suspendarea continuării procedurii lotului nr. 2, în temeiul art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Cererea de suspendare a fost respinsă prin Încheierea nr. ............... CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul ................... critică documentația de atribuire aferentă procedurii de licitație deschisă, organizată de ................... în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de furnizare produse pentru implementarea proiectului Achiziții Pagina 1 din 10

echipamente și materiale sanitare pentru consolidarea capacității unităților de învățământ de stat din comuna ................... de gestionare a situației de pandemie SARS-COV-2, Cod SMIS 2014+ 147570, cod CPV 18143000-3 Echipamente de protecție (Rev.2), solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la restructurarea lotului 2 „Achiziții echipamente și materiale sanitare pentru consolidarea capacității unităților de învățământ de stat din comuna ................... de gestionare a situației de pandemie SARS-COV- 2”, Cod SMIS 2014+ 147570: ALTE ECHIPAMENTE ȘI DISPOZITIVE CONSUMABILE, prin organizarea achiziției în 9 loturi, câte un produs per lot. Precizează că procedura de atribuire a contractului lotului 2 impune operatorilor economici să prezinte oferte pentru produsele indicate generic în lot: dezinfectați, măști, termometre, dispersoare și dezinfectant, grupând efectiv un număr de 9 produse (5 dezinfectanți și 4 echipamente medicale). Susține că, între cele 9 produse, nu există nicio legătură funcțională, care să impună atribuirea unui singur contract, fiecare acționând independent și având specificități proprii. Gruparea mai multor produse distincte, într-un singur lot, implică impunerea unei restricționări a competiției, în mod cert/logic/aritmetic fiind mai puțini ofertanți capabili să prezinte oferte pentru toate cele 9 produse ale lotului în comparație cu numărul celor capabili să prezinte oferte pentru fiecare produs. Această restricționare are efecte și asupra formării prețurilor de achiziție, care, în prezența unei concurențe sporite (precum în cazul organizării achiziției prin atribuirea contractelor în cadrul a 9 proceduri), nu pot decât să fie mai mici decât în formula actuală de organizare a achiziției. Prin urmare consideră că se impune anularea procedurii pentru lotul 2. În susținerea celor afirmate invocă jurisprudența Consiliului. Contestatoarea solicită, în raport de obligația stabilită în sarcina autorității contractante prin art. 154 din Legea nr. 98/2016, obligarea autorității contractante la precizarea expresă ca specificațiile tehnice ale produselor lotului 2, dezinfectant (spectru de activitate, testări doveditoare ale eficacității microbicide), ca și evaluarea tehnică a ofertelor pentru aceste produse să se întemeieze pe dispozițiile standardului general EN 14885:2018 și pe prevederile standardelor specifice fiecărei activități microbicide impuse prin STANDARD. Astfel cu privire la produsul „dezinfectant suprafețe concentrat”, solicită obligarea autorității contractante la modificarea cerinței în sensul eliminării cerințelor ca dezinfectantul să servească dezinfecției „spațiilor industriale (...) și sanitare”. Pagina 2 din 10

Solicită înlocuirea actualului spectru de activitate cu cel prevăzut de STANDARD pentru un produs destinat dezinfecției suprafețelor în aria instituțională, cu eliminarea efectului SPORICID și cu adăugarea efectului VIRUCID, potrivit definiției legale a dezinfecției de nivel scăzut - art. 1, Anexa nr. 1 la OMS nr. 1761/2021. Susține că se impune eliminarea cerinței potrivit căruia produsul trebuie să fie clasificat Biocid TP2, întrucât această cerință este caracteristică dezinfectanților pentru dispozitive medicale. De asemenea, solicită eliminarea cerinței concentrației minime de 1% (din 1 litru de substanță să fie produs minim 100 litri gata de utilizare) susținând că asemenea cerință a fost caracterizată ca fiind una restrictivă de instanțele de judecată, respectiv Decizia Curții de Apel IAȘI nr. 36/12.01.2022, dosar nr. 768/45/2021. Contestatoarea aduce critici și pentru produsele „dezinfectant cu acțiune rapidă” și „dezinfectant pentru tegumente”. Solicită obligarea autorității contractante la introducerea cerinței „Să prezinte perioada de valabilitate/stabilitate/siguranță în timp împotriva contaminării, din momentul deschiderii recipientului”, modificarea cerinței „Ambalare, bidoane de 5L”, în sensul stabilirii unei marje de capacitate a ambalajului între 1 litru și 5 litri, sau al stabilirii unui plafon maxim de capacitate a ambalajului de 1 litru și eliminarea cerinței „Produsul va avea marea de conformitate CE”, susținând că aceasta cerință este specifică dezinfectanților clasificați dispozitive medicale, care trebuie utilizați pentru dezinfecția dispozitivelor medicale. Contestatoarea susține că și în cazul produselor „clorom tablete" și „clor” se impune eliminarea cerinței „Produsul va avea marea de conformitate CE”, susținând că aceasta cerință este specifică dezinfectanților clasificați dispozitive medicale, care trebuie utilizați pentru dezinfecția dispozitivelor medicale. Precizează că se impune obligarea autorității contractante la solicitarea avizului CNPB, în care să se specifice tipul de produs biocid TP 1. Prin adresa nr. 5441/16.08.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 40571/16.08.2022, Comuna ................... transmite punctul său de vedere, solicitând respingerea contestației. Cu privire la argumentele contestatoarei referitoare la anularea procedurii Lotului 2 cu obligarea restructurării acestuia în 9 loturi, autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate netemeinicia acestei solicitări motivat de următoarele considerente: În data de 23.02.2022, Comuna ................... a încheiat cu ..................., în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Infrastructură Mare, contractul nr. 1044 prin care se acorda finanțare nerambursabilă de către AM POIM, pentru implementarea Proiectului nr. <cod SMIS2014+> 147570 intitulat: „Achiziții echipamente și materiale sanitare pentru consolidarea Pagina 3 din 10

capacității unităților de învățământ de stat din comuna ................... de gestionare a situației de pandemie SARS-COV-2”. Bugetul proiectului a fost realizat în conformitate cu prevederile Ghidului Solicitantului al Programul Operațional Competitivitate. Autoritatea contractantă a procedat deja la împărțirea în 2 loturi a produselor ce urmează a fi achiziționate în cadrul contractului, având în vedere că toate produsele deservesc în fapt aceluiași scop, respectiv consolidarea capacității unităților de învățământ din comuna ................... de gestionare a situației de pandemie SARS-COV-2. Împărțirea pe mai multe loturi ar fi în dezavantajul autorității contractante, deoarece, în primul rând, dacă nu s-ar atribui un singur lot, autoritatea contractantă s-ar afla în imposibilitatea implementării proiectului și s-ar pierde finanțarea întregului contract, inclusiv și pentru loturile care ar fi atribuite. În al doilea rând, împărțirea pe mai multe loturi ar implica coordonarea mai multor contracte cu diferiți contractanți, ceea ce determină că executarea contractului să devină excesiv de dificilă din punct de vedere tehnic și costisitoare pentru autoritatea contractantă, riscându-se buna executare a contractului. Legislația în domeniul achizițiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la împărțirea unei achiziții pe loturi. Decizia împărțirii pe loturi a unei proceduri de achiziție publică revine autorității contractante, fiind reglementată ca un drept al acesteia, și nu ca o obligație. Legislația în domeniul achizițiilor obligă însă autoritățile contractante să asigure un cadru concurențial cât mai larg și să nu limiteze în mod artificial concurența în cadrul achizițiilor publice, permițând participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici. În acest sens, autoritatea contractantă nici nu a solicitat ca ofertanții să dovedească o anumită experiență similară sau că au furnizat toată gama de produse aferente fiecărui lot. Din SICAP, din experiența altor proceduri de achiziție de aceeași natură și complexitate, rezultă clar că sunt operatori economici care au în portofoliu produsele solicitate, astfel că prin această lotizare nu se restrânge libera concurența și nici nu se încalcă principiul tratamentului egal și al nediscriminării. Faptul că un operator economic nu dorește să livreze decât un anumit produs nu este un motiv de a obliga o autoritate contractantă să întocmească o documentație de atribuire care să conțină un lot cu produsul respectiv. Având în vedere cele de mai sus, raportat la dispozițiile legale, rezultă că decizia de divizare pe loturi este un drept exclusiv al autorității contractante, pe care aceasta și l-a exercitat cu privire la prezenta achiziție, în funcție de interesele proprii pe baza principiului asumării răspunderii, fără să fie încălcate principiile enunțate la art. 2 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, republicată. Cu privire la argumentele contestatoarei referitoare la modificarea caietului de sarcini LOT 2 dezinfectanți, solicită Consiliului să constate că Pagina 4 din 10

pentru o parte din cereri s-au luat măsuri de remediere prin publicarea unei clarificări, iar pentru celelalte cerințe, solicită Consiliului să constate netemeinicia lor, prezentând argumente în acest sens. Prin adresa nr. 1901/18.08.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 41246/19.08.2022, contestatoarea transmite răspunsul său la punctul de vedere al autorității contractante, prezentând argumente în susținerea contestației. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: COMUNA ................... (PRIMĂRIA COMUNEI ...................) a inițiat procedura de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de furnizare produse pentru implementarea proiectului Achiziții echipamente și materiale sanitare pentru consolidarea capacității unităților de învățământ de stat din comuna ................... de gestionare a situației de pandemie SARS-COV-2, Cod SMIS 2014+ 147570, cod CPV 18143000-3 Echipamente de protecție (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1045641/04.08.2022, data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită prin anunț pentru 14.09.2022, ora 15.00. Valoarea estimată a contractului este 850.340,14 lei, fără TVA, respectiv 428.874,94 lei, fără TVA, pentru lotul 2 „Achiziții echipamente și materiale sanitare pentru consolidarea capacității unităților de învățământ de stat din comuna ................... de gestionare a situației de pandemie SARS-COV-2” Cod SMIS 2014+147570: alte echipamente și dispozitive consumabile. Nemulțumită fiind de documentația de atribuire, ................... a depus contestația în analiză, în referire la lotul 2, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 8.577,49 lei, conform art. 611 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 208312735/1 eliberată de CEC BANK, Sucursala Victoria, la data de 11.08.2022. Analizând contestația, se poate observa că, pe de o parte, sunt formulate critici împotriva grupării unui număr de 9 produse într-un singur lot (lotul 2), iar pe de altă parte, anumitor specificațiilor tehnice impuse pentru produsele din cadrul lotului. Vizavi de gruparea produselor într-un singur lot, Consiliul constată că, în cadrul lotului 2, s-a solicitat ofertarea următoarelor produse: dezinfectant suprafețe concentrat; dezinfectant cu acțiune rapidă; dezinfectant pentru tegumente; clorom tablete; clor; măști chirurgicale trei straturi; termometru non contact; termometru digital; dispenser dezinfectant non contact. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a explicat, în referire la împărțirea pe loturi, că Bugetul proiectului a fost realizat în conformitate cu prevederile Ghidului Solicitantului al Programul Operațional Competitivitate. Autoritatea contractantă a procedat deja la împărțirea în 2 Pagina 5 din 10

loturi a produselor ce urmează a fi achiziționate în cadrul contractului, având în vedere că toate produsele deservesc în fapt aceluiași scop, respectiv consolidarea

capacității

unităților

de

învățământ

din comuna ................... de gestionare a situației de pandemie SARS-COV- 2. Împărțirea pe mai multe loturi ar fi în dezavantajul autorității contractante, deoarece, în primul rând, dacă nu s-ar atribui un singur lot, autoritatea contractantă s-ar afla în imposibilitatea implementării proiectului și s-ar pierde finanțarea întregului contract, inclusiv și pentru loturile care ar fi atribuite. În al doilea rând, împărțirea pe mai multe loturi ar implica coordonarea mai multor contracte cu diferiți contractanți, ceea ce determină că executarea contractului să devină excesiv de dificilă din punct de vedere tehnic și costisitoare pentru autoritatea contractantă, riscându-se buna executare a contractului. Față de cele de mai sus, devin incidente următoarele prevederi legale: - art. 3 alin. (1) lit. dd) din Legea nr. 98/2016 care cuprinde definiția pentru lot fiecare parte din obiectul contractului de achiziţie publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorităţii contractante, precum şi capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului;  art. 50 din Legea nr. 98/2016 (1) Autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenței în cazul în care achiziția ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiți operatori economici;  art. 141 alin. (1) – (4) din Legea nr. 98/2016 (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție publică și a acordurilor-cadru și, în acest caz, de a stabili dimensiunea și obiectul loturilor, cu condiția includerii acestor informații în documentele achiziției. (2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (3) În situația în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi. (4) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă precizează în anunțul de participare dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile. Pagina 6 din 10

 art. 9 alin. (3) lit. f) din Norma metodologică aprobată prin HG nr. 395/2016 (3) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziției în legătură cu: … f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situațiile prevăzute la art. 69 alin. (2) - (5) din Lege și, după caz, decizia de a reduce termenele în condițiile legii, decizia de a nu utiliza împărțirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea și, după caz, criteriile de selecție, criteriul de atribuire și factorii de evaluare utilizați. Se constată astfel că, deși prevederile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 reglementează un drept al autorității contractante, și nu o obligație, pentru împărțirea pe loturi a contractului de achiziție publică care se intenționează a se atribui, în condițiile în care între produsele care fac obiectul lotului 2 contestat, respectiv utilizarea acestora, nu există nicio interdependență, nu se poate recurge la atribuirea unui singur contract, ci a mai multora, după utilizarea pe care o au, potrivit celor mai sus reținute. Susținerea achizitoarei din punctul de vedere în legătură cu faptul că toate produsele deservesc în fapt aceluiași scop, respectiv consolidarea capacității unităților de învățământ din comuna ................... de gestionare a situației de pandemie SARS-COV-2 nu este o dovadă a faptului că cele 9 produse (dintre care 5 dezinfectanți) de la lotul 2 sunt interdependente. Faptul că toate produsele vor avea ca efect consolidarea capacității unităților de învățământ, nu demonstrează că sunt în legătură. De asemenea, necesitatea încheierii mai multor contracte nu justifică gruparea produselor într-un singur lot. În practica instanțelor de judecată și a Consiliului s-a avut în vedere la luarea deciziilor de obligare a autorității contractante la împărțirea pe loturi similaritatea și interdependența produselor, și nu un anumit scop, cum este cel indicat de autoritatea contractantă. Despărțirea în loturi distincte a produselor din cadrul lotului 2 este de natură a facilita accesul la licitație al întreprinderilor mici și mijlocii. Din redactarea cap. II, secțiunea a 3-a, din Legea nr. 346/2004 rezultă că autoritățile publice locale au obligația de a încuraja creșterea ponderii întreprinderilor mici și mijlocii în valoarea contractelor de achiziții publice de bunuri materiale, lucrări și servicii, creștere care în cazul de față se poate realiza prin divizarea lotului 2 și, implicit, diminuarea corespunzătoare a cuantumului garanției de participare. În aceeași direcție, în Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE se arată că: Achizițiile publice ar trebui adaptate la necesitățile IMM-urilor. Autoritățile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat „Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice”, care oferă îndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziții publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În Pagina 7 din 10

acest scop și pentru a stimula concurența, autoritățile contractante ar trebui să fie în special încurajate să împartă în loturi contractele mari. O astfel de repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. [...] Statele membre ar trebui să dispună în continuare de libertatea de a merge mai departe în eforturile lor de a facilita participarea IMM-urilor la piața achizițiilor publice, prin extinderea domeniului de aplicare al obligației de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor pe loturi la contracte mai mici, solicitând autorităților contractante să prezinte o justificare pentru decizia de a nu împărți contractele pe loturi sau făcând împărțirea [pe] loturi obligatorie în anumite condiții. Necesitatea deschiderii pieței este evidențiată și de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, care a răspuns la întrebarea: „Împărțirea pe loturi este obligatorie?” după cum urmează (https://achizitiipublice.gov.ro/ matrix/cell/331/1): Din analiza prevederilor legale incidente, rezultă că, deși legislația achizițiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la împărțirea unei achiziții pe loturi, o obligă în schimb să asigure un cadru concurențial cât mai larg și să nu limiteze în mod artificial concurența în cadrul achizițiilor publice, aceasta având responsabilitatea în acest sens de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor/acordurilor- cadru pe loturi, în funcție de necesități obiective, adaptând achizițiile publice astfel încât să permită participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici. Faptul că autoritatea are obligația de a diviza achiziția pe loturi pentru a nu se îngrădi concurența a fost confirmat și în decizia civilă nr. 3501 din 19 septembrie 2013 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal: Pe fondul plângerii, Curtea observă că principala critică adusă deciziei Consiliului de către petenta autoritate contractantă vizează considerentele Consiliului în sensul că se impunea divizarea achiziției pe mai multe loturi. Această critică este nefondată, întrucât exercitarea de către autoritatea contractantă a drepturilor sale trebuie să respecte principiile consacrate de ordonanță, astfel încât gruparea mai multor activități diferite într-un singur contract sau acord-cadru să nu determine anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesați să participe la licitație, într-o asemenea situație devenind abuzivă și contrară principiilor și scopurilor reglementate de art. 2 din ordonanță. Prin interdicția ofertării pe loturi se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanți la cei al căror obiect de activitate privește multitudinea de Pagina 8 din 10

tipuri de servicii și de lucrări, mai cu seamă că operatorii economici se axează, de regulă, pe anumite tipuri de servicii sau lucrări, și nu pe întreaga gamă cuprinsă de autoritatea contractantă în caietul de sarcini. Astfel, acceptând numai ofertanți care au în obiectul lor de activitate prestarea tuturor tipurilor de activități supuse licitației, autoritatea limitează accesul la procedura de achiziție publică al profesioniștilor autorizați. Nu se poate impune operatorului economic extinderea obiectului său de activitate ori apelarea la asociați sau subcontractanți doar pentru a putea participa la licitație, după cum în mod judicios a sesizat și motivat Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 5480 din 5 decembrie 2013: În privința apărării petentei referitoare la aceea că ofertanții au posibilitatea de a se asocia, a subcontracta sau de a prezenta susțineri din partea diverșilor terți, Curtea, la rândul său, va reține că potrivit art. 44 din ordonanță, acesta este un drept al ofertantului și nu o obligație impusă acestuia, astfel că într-o eventuală lipsă a unui acord prealabil de asociere, pentru simplul motiv că ofertantul nu a putut prevedea o astfel de necesitate anterior publicării caietului de sarcini, multe dintre întreprinderile mici și mijlocii sunt excluse de la participare, fără a putea beneficia de un tratament egal cu al celorlalți participanți. Asocierea constituie un drept al operatorilor economici, nu o obligație, iar dreptul îl implică și pe cel de a nu se asocia, dacă titularul lui nu dorește. Cu alte cuvinte, achizitoarea nu poate forța un operator economic să îi furnizeze toate cele 9 produse, câtă vreme el nu poate asigura decât unele dintre acestea, pentru care ar putea licita. În atari circumstanțe, critica contestatoarei vizând acceptarea divizării pe loturi fiind întemeiată, cele 9 produse având funcționalități diferite, fiind autonome și independente, autoritatea contractantă trebuie să modifice în consecință documentele de derulare a licitației, în sensul lotizării echipamentelor lotului 2 și al acceptării depunerii de oferte pe loturi distincte, însă divizarea achiziției pe loturi, pe care o pretinde în mod întemeiat societatea contestatoare, nu este permisă de configurația tehnică actuală a Sistemului Electronic de Achiziții Publice - SEAP, care nu acceptă astfel de modificări la nivelul procedurii de atribuire. Prin urmare, cererea de divizare fiind întemeiată, finalitatea nu poate fi alta decât anularea procedurii de atribuire pentru lotul 2 contestat. Având în vedere cele constatate, modificările care trebuie adoptate de autoritatea contractantă, precum și faptul că împărțirea pe loturi distincte a produselor din cadrul lotului 2 nu este posibilă după publicarea în SEAP a anunțului de participare, Consiliul va dispune anularea procedurii pentru lotul 2. Cum a invocat și contestatoarea, la nivelul Consiliului au fost pronunțate numeroase decizii în sensul celor mai sus reținute, între care Pagina 9 din 10

amintim: 633/C2/478 din 24.03.2022; 460/C8/368 din 03.03.2022 și 1572/C1/1566 din 27.07.2022. Fiind constatată necesitatea anulării procedurii pentru lotul 2, Consiliul nu se va mai pronunța asupra criticilor formulate de contestatoare în referire la specificațiile tehnice ale produselor lotului 2. Față de cele constatate, Consiliu va admite, în parte, contestația depusă de GB Indco SRL și va anula procedura pentru lotul 2. Capătul de cerere subsidiar referitor la modificarea caietului de sarcini va fi respins, ca rămas fără obiect, urmare a dispunerii măsurii anulării procedurii. În privința solicitării de plată a cheltuielilor efectuate cu soluționarea contestației, Consiliul constată că societatea contestatoare are în vedere obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată pe cale separată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația depusă de ..................., în contradictoriu cu COMUNA ................... (PRIMĂRIA COMUNEI ...................) și anulează procedura de atribuire pentru lotul 2 „Achiziții echipamente și materiale sanitare pentru consolidarea capacității unităților de învățământ de stat din comuna ................... de gestionare a situației de pandemie SARS- COV-2” Cod SMIS 2014+147570: alte echipamente și dispozitive consumabile. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca rămas fără obiect, capătul de cerere privind modificarea caietului de sarcini pentru lotul 2. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 4 exemplare, conține 10 pagini Pagina 10 din 10