Decizie CNSC 1625/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1625/C10/1762 Data: 03.08.2022 Prin contestaţia FN înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 36758/26.07.2022, depusă de SC VEGAMAR SRL, cu sediul în Alexandria, str. Libertății bloc H2, ap. 5, parter, județul Teleorman, având CIF RO 11719703 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J34/109/1999, reprezentată legal prin director general Iancu Marius Paul, împotriva documentației de atribuire, publicată în SEAP în data de 11.05.2022, de către COMUNA COȘOVENI, cu sediul în localitatea Coșoveni, str. Principală nr. 5, județul Dolj, în calitate de autoritate contractantă, privind procedura simplificată, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Execuție lucrări de construire a rețelei publice de apă uzată în localitatea Coșoveni în cadrul proiectului: Canalizare în sistem centralizat al comunei Coșoveni - Rest de executat”, cod CPV 45232400-6, s-a solicitat: -admiterea, în tot, a contestației; -suspendarea procedurii de soluţionare a contestaţiei, în temeiul art. 25 alin. (1) din Legea nr. 101/2016; -anularea anunţului de participare simplificat nr. SCN1106746 din 11.05.2022, a documentaţiei de atribuire aferentă anunţului, respectiv anularea procedurii de atribuire, potrivit dispoziţilor art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016; -sesizarea de către CNSC, în temeiul art. 26 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 a Agenţei Naţionale pentru Achiziţii Publice, denumită în continuare ANAP, cu privire la actele autorităţii contractante care încalcă prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice; -în temeiul prevederilor art. 22 din Legea nr. 101/2016, suspendarea procedurii de achiziţie publică până la soluţionarea prezentei contestaţii; -accesul la documentele aflate la dosarul achiziției publice; Pagina 1 din 2

-obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată efectuate pentru soluţionarea prezentei contestaţii, potrivit dispoziţiile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardivă contestația depusă de SC VEGAMAR SRL în contradictoriu cu COMUNA COȘOVENI, în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Data: ........ Prin contestaţia FN înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. ...., județul ........., având CIF RO ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin director general ........., împotriva documentației de atribuire, publicată în SEAP în data

de

11.05.2022,

de

către

.........,

cu

sediul

în localitatea ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, privind procedura simplificată, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Execuție lucrări de construire a rețelei publice de apă uzată în localitatea ......... în cadrul proiectului: Canalizare în sistem centralizat al comunei ......... - Rest de executat”, cod CPV 45232400-6, s-a solicitat: -admiterea, în tot, a contestației; -suspendarea procedurii de soluţionare a contestaţiei, în temeiul art. 25 alin. (1) din Legea nr. 101/2016; -......... simplificat nr. .... din 11.05.2022, a documentaţiei de atribuire aferentă anunţului, respectiv anularea procedurii de atribuire, potrivit dispoziţilor art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016; -sesizarea de către CNSC, în temeiul art. 26 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 a Agenţei Naţionale pentru Achiziţii Publice, denumită în continuare ANAP, cu privire la actele autorităţii contractante care încalcă prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice; -în temeiul prevederilor art. 22 din Legea nr. 101/2016, suspendarea procedurii de achiziţie publică până la soluţionarea prezentei contestaţii; -accesul la documentele aflate la dosarul achiziției publice; -obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată efectuate pentru soluţionarea prezentei contestaţii, potrivit dispoziţiile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 7

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă documentația de atribuire, publicată în SEAP în data de 11.05.2022, solicitând cele de mai sus. În fapt, contestatorul arată că în urma publicării în SICAP a anunţului nr. .... de către autoritatea contractantă, acesta a constatat o serie de inadvertențe în documentația de atribuire astfel: -La pag 21 din PT vol 1 se indică modelul/producătorul/tipul stației de epurare astfel - Stație Epurare StEp Tip MADA cu epurare buc 1.00 1 487.70 1 263.60 224.10 Mecanica Me de Qzimax QSOO mc/zi Epurare Biologica Bi cu debit QSOO mc/zi; -La pag 29 din PT vol 1 se indică modelul/producătorul/tipul stației de epurare astfel - Stație Epurare StEp Tip MADA cu epurare buc 1.00 1 487.70 1 263.60 224.10 Mecanica Me de Qzimax QSOO mc/zi Epurare Biologica Bi cu debit QSOO mc/zi; -La pag 32 din PT vol 1 se indică modelul/producătorul/tipul stației de epurare astfel - Stație Epurare StEp Tip MADA cu epurare buc 1.00 1 487.70 1 263.60 224.10 Mecanica Me de Qzimax QSOO mc/zi Epurare Biologica Bi cu debit QSOO mc/zi; -La pag 65 din vol I PT 2 se indică modelul/producătorul/tipul Echipament integrat compus din sita automată RBS IIOOxIOOO și deznisipator cu unitate de filtrare SEPP22 w și insuflare de aer pentru colectarea grăsimilor Putere: 0.18 kW (sita RBS) + 0.28 RW (deznisipator SEPP) + 1.1 kW (snec); -La pag 65 din vol I PT 2 se indică modelul/producătorul/tipul Mixer submersibil tip Wilo-Emu; -La pag 67-80 din vol I PT 2 Sistem de aerare cu bule fine Descriere: cu elemente Jaeger ID65, Camera suflantefor Suflante Kubicek 3D38C- 10O, Ventilator VKN-N-04-300, Pompa de nămol HCP BF 21, Sondele de suspensii utilizate la stațiile de epurare tip Stainless Cleaner sunt de tip Hach și așa mai departe Contestatorul susține că toate aceste aspecte încalcă prevederile din Legea 98/2016 unde se specifică clar „se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursa producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț etc. care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse". Totodată, contestatorul reține că în Anexa nr. 10 din HG 907/2016 se specifică: La elaborarea proiectelor, materialele, confecţiile, elementele prefabricate, utilajele tehnologice şi echipamentele vor fi definite prin parametrii, performanţe şi caracteristici. Este interzis a se face referiri sau trimiteri la mărci de fabrică, producători, furnizori sau la alte asemenea recomandări ori precizări care să indice preferinţe sau să restrângă concurenţa. 2

Caracteristicile tehnice şi parametrii funcţionali vor fi prezentaţi în cadrul unor limite (pe cât posibil) rezultate din breviarele de calcul şi nu vor fi date în mod determinist, în scopul de a favoriza un anumit furnizor (producător). Contestatorul face precizarea că în data de 20.07.2022 și 21.07.2022 a depus Clarificări în sistemul SICAP către autoritatea contractantă, dar până la această dată nu s-a răspuns la ele, o dovadă în plus de încălcare a prevederilor legale de către autoritatea contractantă. Prin adresa nr. .... Consiliul a solicitat contestatorului să facă dovada constituirii cauțiunii, astfel cum dispune art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, punând totodată în discuția părților excepția privind tardivitatea contestației, în considerarea prevederilor art. 16 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 8 alin. (1) lit. b) din același act normativ. Cu adresa nr. ...., contestatorul a făcut dovada constituirii cauțiunii, astfel cum dispune art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 fără să expună un punct de vedere cu privire la excepția tardivității contestației invocată din oficiu de Consiliu. Prin adresa nr. .... Consiliul a pus în discuție autorității contractante excepția privind tardivitatea contestației formulată de SC ......... SRL, în considerarea prevederilor art. 16 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...., autoritatea contractantă formulează punct de vedere la contestația depusă de SC ......... SRL prin care solicită, în principal, respingerea acesteia ca tardivă, pentru următoarele considerente: Astfel cum rezultă din cuprinsul contestației, aceasta se referă la pretinsa încălcare a legislaţiei achiziţiilor publice prin publicarea Anunţului de participare simplificat nr. ....., în sensul că documentaţia de atribuire anexată acestuia ar cuprinde cerinţe care ar impune utilizarea strict a anumitor modele/tipuri de utilaje, ceea ce ar contravine principiilor achiziţiilor publice. Autoritatea reține că toate motivele contestaţiei se referă exclusiv la anunţul de participare din 11.05.2022 şi la documentaţia publicată împreună cu acesta. Or, în raport de data la care acestea au fost făcute publice prin SEAP, prezenta contestaţie este formulată peste termenul prevăzut de art. 8 alin. 1 din Legea nr. 101/2022, fiind tardivă. Autoritatea contractantă apreciază că referirea contestatorului la solicitările acestuia de clarificări din 20.07.2022 şi 21.07.2022 nu sunt de natură a schimba momentul de la care începe să curgă termenul prevăzut de art. 8 alin. 1 din Lege, textul de lege prevăzând în mod expres că termenul va curge „începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal". Or, odată ce menţiunile din cuprinsul documentaţiei de atribuire considerate nelegale au fost cunoscute de contestatoare, chiar de la momentul publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire (aspect necontestat în vreun fel de .........), autoritatea contractantă apreciază că termenul prevăzut de art. 8 alin. 1 a început să curgă de la data publicării în SEAP, fiind cu mult depăşit. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ...., SC ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. .... din 28.07.2022, emisă Pagina 3 din 7

de ....– Sucursala ........., în valoare de ... RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Execuție lucrări de construire a rețelei publice de apă uzată în localitatea ......... în cadrul proiectului: Canalizare în sistem centralizat al comunei ......... - Rest de executat”, cod CPV 45232400-6. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ....., criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”, termenul limită pentru depunerea ofertelor de 30.05.2022 fiind decalat pentru data de 05.08.2022, ora 15:00, conform Anunț tip erată nr. .... Împotriva documentației de atribuire publicată în SEAP în data de 11.05.2022, SC .... SRL a formulat contestația care a făcut obiectul dosarului nr. ... Prin Încheierea nr. ...., Consiliul s-a pronunțat asupra solicitării de suspendare a procedurii de atribuire din cadrul contestației formulate de SC .... SRL, pe care a admis-o. În soluționarea dosarului nr. ...., Consiliul a emis decizia nr. ...., prin care a dispus: „În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu .........”. Împotriva documentației de atribuire publicată în SEAP în data de 11.05.2022, SC ......... SRL a formulat contestația care formează obiectul dosarului nr. ...... Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul procedează cu întâietate la analizarea excepției tardivității introducerii contestației depusă de SC ......... SRL. În soluționare, se reține că SC ......... SRL, nemulțumită de prevederile documentației de atribuire publicată în SICAP la data de 11.05.2022, a transmis în data de 25.07.2022, ora 16:06, prin e-mail (poșta electronică), contestația la Consiliului, iar la autoritatea contractantă, prin curier, în aceeași dată. Analizând contestaţia formulată prin prisma actului atacat, Consiliul reţine că atât aspectele criticate de către contestator cât și solicitările de clarificări adresate de acesta autorității contractante, postate în SEAP la data de 20.07.2022, ora 19:08 și data de 21.07.2022, ora 22:19, se referă la neclarități ce privesc documentația de atribuire postată de Autoritate în SICAP la data de 11.05.2022. Prin urmare singurul act administrativ în măsură să producă efecte juridice de natură să lezeze interesele contestatorului este, în cazul de faţă, documentaţia de atribuire, act de care SC ......... SRL a luat la cunoştinţă în data de 11.05.2022, data publicării acesteia în SEAP. În aceste condiții, nu are nicio relevanță faptul că SC ......... SRL face trimitere la solicitările de clarificări din data de 20.07.2022, respectiv data de 21.07.2022, la care autoritatea contractantă nu a emis un răspuns până 4

la data formulării contestației, întrucât prevederile pretins nelegale sunt cuprinse în documentația de atribuire și nu în actele mai sus menționate.

Astfel, Consiliul reţine că operatorul economic cunoştea cerințele, pe care acum le apreciază ca fiind nelegale, încă de la data publicării documentaţiei – 11.05.2022 - şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă şi să atace în termenul legal cerinţele respective, dacă dorea eliminarea, completarea sau schimbarea lor, neputând fi reţinut niciun motiv legal pentru depăşirea termenului impus de legiuitor. Purtarea unei corespondenţe de clarificare a documentaţiei de atribuire cu autoritatea contractantă nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Acest termen legal ar ajunge să fie golit de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări/modificări operatorul economic ar putea să conteste ulterior clauzele din documentaţie, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit. Potrivit prevederile art. 160 al Legii nr. 98/2016: ”(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs.

(2) Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege”. Așa cum se observă din textele citate, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informații suplimentare în legătură cu documentația de atribuire cu termenul limită stabilit de autoritatea contractantă în anunțul de participare simplificat, legiuitorul stabilind în sarcina autorității contractante să răspundă în mod clar şi complet acestora. Însă, parcurgând conținutul solicitărilor de clarificări postate de contestator în SICAP la data de 20.07.2022 și data de 21.07.2022, se observă că, în fapt, solicitările operatorului economic nu au avut ca scop clarificarea ci modificarea unor prevederi ale documentației de atribuire, situație care nu se confundă cu solicitarea de clarificări reglementată de lege. Niciun text normativ în vigoare nu obligă autoritatea să își modifice/elimine cerințele după cum doresc operatorii interesați, aceștia având la îndemână posibilitatea legală de a contesta respectivele cerințe, fie la Consiliu, fie în instanță, în perioada prevăzută de lege, în scopul obținerii modificării/eliminării pe care o doresc. În aceste condiţii, ţinând cont de data luării la cunoştinţă a prevederilor considerate nelegale, raportat la data formulării contestaţiei, Consiliul reţine următoarele: În conformitate cu dispozițiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare: „(1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, Pagina 5 din 7

cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” Conform prevederilor art. 8 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din același act normativ: ”(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de:

a) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (2) În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”. Potrivit anunțului de participare nr. .... publicat în SEAP, valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică de lucrări care face obiectul contestației este de 5.459.636 lei fără TVA, prin urmare mai mică decât pragurile valorice, prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice. Astfel, având în vedere cele anterior menţionate şi ținând cont de faptul că SC ......... SRL a luat la cunoștință despre conținutul documentației de atribuire în data de 11.05.2022 (data publicării acesteia în SEAP), rezultă că aceasta trebuia să transmită contestația, atât către CNSC cât și către autoritate contractantă, până la data de 18.05.2022 inclusiv, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă. Prin urmare, transmiterea contestației la CNSC și autoritatea contractantă în data de 25.07.2022 reprezintă un demers tardiv al SC ......... SRL, în cauză devenind incidente prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, anterior citate. Pe cale de consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca tardivă contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardivă contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu ........., în calitate de autoritate contractantă. 6

Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 7 din 7