Decizie CNSC 1440/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1440/C10/1306 Data:12.07.2022 Prin contestaţia nr. 475/01.06.2022 înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 27761/02.06.2022, depusă de către SC DRAGOȘ INSTAL TRUST SRL, având ca subcontractanți declarați SC MIRA MON PREST COM SRL și SC 2BRUNO SRL iar ca terț susținător SC HANTIG ELECTROSERVICE SRL, cu sediul în Comuna Șoimuș, Sat Șoimuș, str. Vesca nr. 154, județul Hunedoara, având Cod Unic de Înregistrare RO 35042289 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J20/848/2015, reprezentată legal de administrator Sirbu Horia Valentin, împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat de MUNICIPIUL DEVA, cu sediul în Deva, str. Unirii nr. 4, județul Hunedoara, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Lucrari de execuție pentru obiectivul de investiție Proiectului cod SMIS 125418 privind «Reabilitare/reconversie/extindere construire infrastructură educațională în Deva, Aleea Viitorului nr. 9, în vederea modernizării și echipării infrastructurii educaționale pentru educație timpurie preșcolară» din municipiul Deva, județul Hunedoara”, cod CPV 45453000-7, s-a solicitat: -anularea adresei nr. 54.202/25.05.2022 reprezentând Raportul procedurii; -anularea adresei nr. 54.200/25.05.2022 reprezentând Comunicarea rezultatului procedurii și anularea tuturor actelor subsecvente acestora; -obligarea autorității contractante la recunoașterea dreptului pretins de către contestator, respectiv, reevaluarea ofertei SC GLIDE BEDI CONSTRUCT SRL având ca subcontractanți declarați SC TIMIT GAZ EXPERT SRL și SC ELECTRO - HIDRO INSTAL SRL iar ca terț susținător SC MERIDIAN TRUST SRL. Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC DRAGOȘ INSTAL TRUST SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL DEVA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Data:....... Prin contestaţia nr. .... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ...., depusă de către SC ......... SRL, având ca subcontractanți declarați SC ....SRL iar ca terț susținător SC ... SRL, cu sediul în ........., ..., județul ........., având Cod Unic de Înregistrare RO ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal de administrator ..., împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Lucrari de execuție pentru obiectivul de investiție Proiectului cod SMIS 125418 privind «Reabilitare/reconversie/extindere construire infrastructură educațională în ........., Aleea ....., în vederea modernizării și echipării infrastructurii educaționale pentru educație timpurie preșcolară» din ........., județul .........”, cod CPV 45453000-7, s-a solicitat: -anularea adresei nr. 54.202/25.05.2022 reprezentând Raportul procedurii; -anularea adresei nr. 54.200/25.05.2022 reprezentând Comunicarea rezultatului procedurii și anularea tuturor actelor subsecvente acestora; -obligarea autorității contractante la recunoașterea dreptului pretins de către contestator, respectiv, reevaluarea ofertei SC .... SRL având ca subcontractanți declarați SC .... SRL iar ca terț susținător SC .... SRL. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire, învederând următoarele: În data de 22.02.2022, contestatorul a primit din partea autorității contractante adresa nr. 19242, reprezentând Raportul procedurii și adresa nr. 19246 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii prin care i s-a adus la cunoștință faptul că oferta sa (clasată pe locul al 2-lea) a fost declarată Pagina 1 din 18

admisibilă dar necâștigătoare având un preț mai mare (3.844.079,54 lei) decât oferta SC .... SRL declarată câștigătoare (3.739.653,77 lei). În urma studierii la sediul autorității contractante a dosarului achizitiei în legătură cu oferta declarată câștigătoare a licitației, contestatorul a depus contestație prin care a reclamat faptul că terțul S.C. ....... S.R.L. nu îndeplinește criteriul de calificare privind experiența similară. Speța a fost soluționată prin Decizia nr. ..... din 13.04.2022 în care Consiliul a dispus admiterea contestației, solicitându-i Autorității în vederea clarificării speței să se adreseze atât .... (beneficiarului final al lucrărilor invocate de terțul S.C. ....... S.R.L. în susținerea experienței similare) cât și ofertantului S.C. ....... S.R.L. clasat pe primul loc. Precizează contestatorul că în data de 04.05.2022, Autoritatea i-a solicitat să depună documentele suport DUAE până în data de 11.05.2022 după care, în data de 09.05.2022, a revenit solicitându-i să nu mai depună respectivele documente deoarece "au apărut elemente noi care trebuie analizate", urmând să le solicite după ce va stabili cine va fi declarat câștigător al licitației. La solicitarea autorității contractante nr. 43.549/27.04.2022, S.C. ....... S.R.L. a răspuns în data de 02.05.2022 că terțul S.C. ....... S.R.L. îndeplinește criteriul privind experiența similară însă acest lucru a fost infirmat de suma (69.950 lei reală în loc de 1.260.504 lei cât a fost declarată în licitație) din facturile pe care terțul S.C. ....... S.R.L. le-a prezentat la solicitarea Autorității pentru a dovedi valoarea lucrărilor pe care le-a efectuat în contractul cu S.C. ....... S.R.L.. La solicitarea autorității contractante nr. 43.550/27.04.2022, ....... a răspuns în data de 03.05.2022 că nu are cunoștință despre nicio implicare a terțului S.C. ....... S.R.L. în realizarea lucrărilor de la baza sportivă a universității timișorene aspect care a confirmat cele reclamate de contestator cu ocazia primei contestații. Având în vedere prevederile art. 183, alin. (2) din Legea 98/2016, conform cărora, terțul poate să fie schimbat de autoritatea contractantă o singură dată dacă acesta nu îndeplinește criteriile de calificare privind experiența similară ["Dacă terțul/terții nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b)”], petentul consideră că înlocuirea terțului se poate face fără să se aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2, alin. (2), lit. b) din Legea nr. 98/2016 numai în situația în care: -toți ofertanții ale căror oferte au fost declarate admisibile beneficiază de susținerea unui terț (se află în situații similare) sau în situația în care: -a fost declarată admisibilă o singură ofertă a unui ofertant care beneficiază de susținerea unui terț (situație în care înlocuirea terțului nu afectează alți ofertanți). Contestatorul afirmă că în speța de față nu ne situăm în niciunul dintre cele două situații descrise anterior, și ca urmare consideră că înlocuirea terțului după etapa comunicării primului Raport al procedurii l-a favorizat net pe ofertantul declarat inițial câștigător al licitației, oferindu-i acestuia o Pagina 2 din 18

perioadă de timp nejustificat de mare pentru a-și putea găsi un nou terț susținător. Se menționează de către contestator că Autoritatea a greșit de 3 ori, persistând în mod nejustificat în greșeala de a nu solicita înlocuirea terțului la momentul potrivit (din inițiativa Autorității și nu din inițiativa ofertantului clasat pe primul loc). Astfel, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a greșit prima dată în cursul evaluării ofertei S.C. ... S.R.L. când a verificat superficial oferta terțului S.C. ....... S.R.L. ceea ce a condus la acceptarea terțului în condițiile în care acesta de fapt nu îndeplinea Criteriul de calificare privind experiența similară. Dacă Autoritatea ar fi verificat cu rigurozitate oferta terțului, respectând prevederile art. 182, alin. (1) din Legea nr. 98/2016: „Autoritatea contractantă verifică dacă terţul/terții care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167”, contestatorul apreciază că ofertantul clasat pe primul loc și ulterior declarat câștigător al licitației, ar fi avut probleme cu găsirea unui nou terț într-un interval de timp scurt, nefiind exclusă posibilitatea ca nici să nu găsească unul în numai câteva zile. Totodată, contestatorul susține că a greșit a doua oară atunci când după primirea contestației, deși era motivată de explicațiile expuse de acesta în legătură cu faptul că terțul S.C. ....... S.R.L. nu respectă criteriile de calificare, nu a remediat situația în cele 3 zile menționate în art. 9, alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Se apreciază de către contestator că această pasivitate inexplicabilă a Autorității i-a facilitat din nou ofertantului declarat câștigător majorarea perioadei de găsire a unui nou terț cu încă 30 de zile, până la soluționarea contestației de către C.N.S.C.. la care s-au mai adăugat încă 14 zile până când, la solicitarea din inițiativa ofertantului clasat pe primul loc, Autoritatea a reușit în final să solicite și ea înlocuirea terțului. Contestatorul arată că Autoritatea a greșit a treia oară atunci când după primirea răspunsului de la ....... în data de 03.05.2022, deși a constatat că terțul susținător S.C. ....... S.R.L. nu a îndeplinit criteriile de calificare privitoare la experiența similară, nu a solicitat din oficiu înlocuirea acestuia în aceiași dată de 03.05.2022, astfel cum era obligată de art. 182, alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ci a solicitat înlocuirea terțului abia în data de 09.05.2022, ca urmare a solicitării din proprie inițiativă a ofertantului clasat pe primul loc. Contestatorul susține că este important de reținut faptul că în perioada reevaluării ofertei, fără să i se fi transmis de către Autoritate vreo solicitare de clarificări, prin adresa nr. 31/05.05.2022 înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 47.478/09.05.2022, ofertantul S.C. ....... S.R.L. a solicitat, din proprie inițiativă înlocuirea terțului S.C. ....... S.R.L. (subcontractant nedeclarat al S.C. ....... S.R.L.) cu S.C. ....... S.R.L. (antreprenor general al lucrărilor efectuate la .......). Contestatorul solicită Consiliului să constate că ofertantul S.C. ....... S.R.L. a sărit peste etapa impusa de art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și a decis, din proprie inițiativă, înlocuirea terțului susținător, ori, la această Pagina 3 din 18

înlocuire se poate recurge numai ca răspuns la solicitarea de clarificări privind depunerea documentelor în susținerea afirmației privind îndeplinirea cerințelor de calificare, răspuns care poate conține orice tip de documente. Consideră petentul că Autoritatea s-a aflat în eroare atunci când a considerat că înlocuirea terțului este un drept pe care îl poate solicita ofertantul, și nu o obligație a autorității contractante. Având în vedere că în cazul general prevăzut de Legea nr. 98/2016, terțul susținător poate fi înlocuit numai dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiții: (1) înlocuirea are loc la solicitarea expresă a Autorității contractante; (2) în situația în care terțul nu îndeplinește criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează într-unul dintre motivele de excludere și doar (3) o singură dată, contestatorul solicită Consiliului să constate că în speța de față terțul a fost înlocuit fără respectarea primei condiții de mai sus, fiind înlocuit la inițiativa ofertantului clasat pe primul loc, fără să fi avut loc vreo solicitare de clarificări care să fi avut ca obiect vreo cerință din partea Autorității de a înlocui terțul declarat inițial raportat la neîndeplinirea de către acesta a unor criterii privind capacitatea sau încadrarea acestuia într-unul din motivele de excludere. În acest sens, petentul consideră că este edificatoare și Decizia C.N.S.C (în special paragraful de la începutul paginii nr. 55) postată la adresa de internet: http://portal.cnsc.ro/sivadoc/download.aspx? docUID=NzgyMTk2ZDgtYWE2OC00ZGJhLTllYmMtZDQ1NjYwNjU0NzZi&pdfa1= ZmFsc2U=&filename=Qk8yMDIxXzMyNS5wZGY=&action=aW5saW5l Față de cele arătate mai sus, contestatorul opinează că înlocuirea terțului s-a făcut prin nerespectarea prevederilor art. 182, alin. (2) din Legea nr. 98/2016, respectiv s-a făcut la solicitarea din proprie inițiativă a ofertantului clasat pe primul loc și nu la solicitarea expresă/directă a Autorității care nu a făcut altceva decât să se conformeze solicitării respectivului ofertant. Mai mult, contestatorul semnalează faptul că în adresa nr. 31/05.05.2022, prin care a solicitat din proprie inițiativă înlocuirea terțului, ofertantul clasat pe primul loc a instruit în scris autoritatea contractantă cum să procedeze pentru a face să pară că aceasta ar fi inițiatoarea respectivei înlocuiri a terțului, ceea ce, în conformitate cu prevederile art. 215, alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și ale art. 137, alin. (3), lit. a) din H.G. nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, conduc la concluzia că oferta S.C. ....... S.R.L. este neconformă deoarece nu respectă prevederile art. 182, alin. (2) din Legea nr. 98/2016, iar prin intervalul de timp excesiv de mare pe care Autoritatea i l-a acordat în mod abuziv ofertantului declarat inițial câștigător al licitației și apoi clasat pe primul loc ca să înlocuiască terțul, oferta este inadmisibilă deoarece a fost încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2, alin. (2), lit. b) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, contestatorul apreciază că solicitările sale de anulare a adresei nr. 54.202/25.05.2022 reprezentând Raportului procedurii, a adresei nr. 54.200/25.05.2022 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii și a tuturor actelor subsecvente acestora și de reevaluare a ofertei SC ....... SRL sunt pe deplin întemeiate. Pagina 4 din 18

Prin adresa nr. ...., înregistrată la Consiliu sub nr. ....., ......... formulează punct de vedere la contestația depusă de SC ......... SRL, solicitând respingerea acesteia pentru următoarele motive: Autoritatea contractantă susține că în urma finalizării activităţiilor de evaluare a ofertelor depuse în cadrul procedurii, a fost elaborat Raportul procedurii şi înregistrat la sediul autorităţii sub nr. 19242/22.02.2022. La aceiaşi dată, prin adresa nr. 19246/22.02.2022, contestatorului i-a fost comunicat rezultatul procedurii de atribuire, respectiv că oferta depusă de acesta a fost declarată necâştigătoare, fiind clasată pe locul al II - lea după aplicarea criteriului de atribuire - cel mai mic preţ, oferta câștigătoare fiind cea depusă de SC ....... SRL, al cărei preţ ofertat este de 3.739.653,77 lei fără TVA. Împotriva rezultatului procedurii, S.C. ......... S.R.L a formulat contestaţia nr. ... soluţionată de CNSC prin Decizia nr. ...., în sensul admiterii ei, cu consecinţa anulării raportului nr. 19242/22.02.2022 şi a comunicărilor subsecvente, în partea care priveşte oferta S.C. ....... S.R.L, precum şi continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei S.C. ....... S.R.L. Continuând procedura, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii înregistrat sub nr. 54202/25.05.2022, elaborat în urma reevaluării ofertei depusă de S.C ....... S.R.L, în conformitate cu măsurile cuprinse în Decizia C.N.S.C nr. .... şi prin care în conformitate cu prevederile legale a desemnat câştigătoare aceeaşi ofertă, respectiv oferta depusă de S.C. ....... S.R.L. Nemulţumit de acest nou rezultat, S.C. ......... S.R.L în calitate de ofertant, împreună cu subcontractanţii S.C. .... S.R.L., precum şi terţul susţinător S.C. .... S.R.L., a investit Consiliul cu soluţionarea contestaţiei de faţă. În urma comunicării Deciziei nr. ...., autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertei depusă de SC .... SRL, de către comisia de evaluare a ofertelor din cadrul autorităţii contractante. Autoritatea contractantă susține că prin rezoluţia dată primei contestații, membrii CNSC au admis observaţiile contestatorului cu privire la documentele suport depuse pentru dovedirea experienţei similare a terţului susţinător S.C ....... S.R.L, punând astfel în discuţie credibilitatea acestor documente şi necesitatea efectuării unor cercetări suplimentare, respectiv solicitarea unor clarificări suplimentare adresate ofertantului S.C. ....... S.R.L. cu privire la experienţa similară a terţului susţinător S.C. ....... S.R.L. precum şi solicitarea de clarificări beneficiarului la care se face referire în contractele depuse, respectiv ..... În acest sens, în şedința din data de 27.04.2022, comisia de evaluare a ofertelor a întocmit următoarele solicitări de clarificări: 1. Prin adresa nr. ... s-au solicitat clarificări ofertantului SC .... SRL cu privire la următoarele aspecte: "În condiţiile în care aţi depus două procese verbale de recepţie la terminarea lucrărilor cu acelaşi număr de înregistrare şi aceeaşi data respectiv nr. 2965/05.03.2020 şi care se referă la lucrări pentru acelaşi obiectiv de investiţie, dar care au fost executate şi implicit recepţionate în temeiul a două contracte diferite, iar conform procesului verbal încheiat între .... şi S.C. ....... S.R.L se menţionează că operatorul economic S.C. ....... S.R.L. a realizat în procent de 100% lucrările executate la obiectivul de investiţie, Vă solicităm să precizaţi şi să demonstraţi în ce calitate a executat lucrări operatorul economic S.C. ....... S.R.L. la obiectivul de investiţie "Continuare lucrări - Reabilitare cu extindere extindere Sala de Sport Facultatea de Ingineria ........." sau dacă operatorul economic a Pagina 5 din 18

avut calitatea de asociat/subcontractant/terţ sustinător în cadrul contractului nr. 5302/04.05.2018 încheiat între .... şi executant S.C. ....... S.R.L., a căror lucrări au fost recepţionate de beneficiarul ..... În susţinerea informaţiilor solicitate vă solicităm să ne depuneţi documente justificative." 2. Prin adresa nr. 43550/27.04.2022 s-au solicitat clarificări beneficiarului lucrărilor .... cu privire la următoarele aspecte: "Având în vedere contractul de lucrări nr. 5302/04.05.2018 având ca obiect "Continuare lucrări - Reabilitare Sala de sport Facultatea de Inginerie ........., încheiat între ...în calitate de beneficiar şi executantul SC ....... S.R.L, prin prezenta, vă rugăm să ne comunicaţi informaţii cu privire la lucrările executate în baza acestui contract, ţinând seama de următoarele împrejurări: În cadrul procedurii simplificate de atribuire a contractului de execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţie "Reabilitare/reconversie/extindere /construire infrastructură educaţională în ........., ...., în vederea modernizării şi echipării infrastructurii educaţionale pentru educaţie timpurie preşcolară", din ........., cod SMIS 125418 iniţiată de ........., cu sediul în ........., Piaţa .... jud. ........., având ...., reprezenta)ă legal prin primar ...., în calitate de autoritate contractantă, operatorul economic S C ....... S.R.L în calitate de terţul susţinător al ofertantului S.C ....... S.R.L, a menţionat în demonstrarea experienţei similare în cuprinsul DUAE la partea IV-pct. C următoarele informaţii: Contract nr. 28 din 20/09/2018 - Reabilitare Sala de sport din cadrul facultatii de inginerie ......... - PV recepţie la terminare lucrări nr. 2965 din 05/03/2020. Valoare: 1260504 Moneda: RON Data început: 20/09/2018 Data sfarsit: 05/03/2020 Beneficiari: SC ....... SRL. Printre documentele care demonstrează informaţiile din DUAE transmise autoritaţii contractante în cadrul procedurii de achiziţie menţionată anterior de către ofertantul S.C ....... S.R.L se regăsesc două procese verbal de recepţie la terminarea lucrărilor având acelaşi număr de înregistrare şi aceiaşi dată, respectiv: -Proces-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 2965/05.03.2020 privind execuţia lucărilor de construcţii aferente investiţiei "Continuare lucrări - Reabilitare cu extindere Sala de Sport Facultatea de Inginerie .........", lucrări executate în cadrul contractului nr. 5302/04.05.2018 şi a actelor adiţionale nr. 4504/15.04.2019 şi nr. 5302/28.11.2019, încheiat între ....şi executant SC .... SRL; -Proces-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 2965/05.03.2020 privind execuţia lucărilor de construcţii aferente investiţiei "Reabilitare Sala de Sport în incinta Facultăţii de Inginerie ......... (înlocuire Tâmplărie + Termosistem)" jud. ........., lucrări executate în cadrul contractului încheiat între executant S.C ....... S.R.L şi investitor S.C ....... S.R.L. Având în vedere considerentele Deciziei nr. .... a Consiliului Naţioanal de Soluţionare a Contestaţiilor, vă solicităm să ne comunicaţi dacă operatorul economic S.C ....... S.R.L a avut calitatea de executant/subcontractant/terţ susţinător în cadrul contractului nr. 5302/04.05.2018 având ca obiect de investiţie "Continuare lucrări - Reabilitare cu extindere Sala de Sport Facultatea de Inginerie ........." încheiat între ... şi executant S.C. ....... S.R.L sau dacă S.C ....... S.R.L a executat lucrări în cadrul acestui obiectiv de investiţie. Totodata, vă rugăm să ne comunicaţi, dacă este cazul, ce tipuri de lucrări au fost executate la acest obiectiv de către S.C ....... S.R.L, procentul de execuţie precum şi valoarea lucrărilor executate." În urma analizării răspunsurilor la solicitările de clarificări, primite în data de 02.05.2022 - din partea ofertantului S.C ....... S.R.L, respectiv în data de 03.05.2022 - din ...., comisia de evaluare a constatat următoarele: Pagina 6 din 18

Prin răspunsul beneficiarului lucrărilor executate în baza contractului nr. 5302/04.05.2018, încheiat între .... în calitate de beneficiar şi executant SC .... SRL, la obiectivul de investiţie - "Continuare lucrări - Reabilitare cu extindere Sala de Sport Facultatea de Inginerie .........", se atestă faptul că operatorul economic SC ....... SRL nu a fost declarat de SC ....... SRL ca executant/subcontractant/terţ susţinător în cadrul contractului nr. 5302/04.05.2018, iar procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 2965/05.03.2020, a fost semnat doar de membrii comisiei de recepţie, alcătuită conform legislaţiei în vigoare, şi de reprezentantul legal al SC ....... SRL. Ţinând seama de considerentele Deciziei nr. .... pronunţată în cauză de Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor, de la pag. 18, care statuează asupra faptului că existenţa celor două procese-verbale de recepţie a lucrărilor având acelaşi număr de înregistrare şi aceiaşi dată creează confuzie, iar documentele depuse pentru demonstrarea exeperienţei similare trebuie să fie certe şi capabile să dovedească executarea contractelor în deplină legalitate şi nu să aducă în discuţie o situaţie neconvenţională având caracterul unei subcontractări nedeclarate. În raport cu argumentele prezentate în cuprinsul deciziei la pag. 19, din procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 2965/05.03.2020 privind execuţia lucărilor de construcţii aferente investiţiei "Continuare lucrări - Reabilitare cu extindere Sala de Sport Facultatea de Inginerie .........", executate în cadrul contractului nr. 5302/04.05.2018 şi a actelor adiţionale nr. 4504/15.04.2019 şi nr. 5302/28.11.2019, încheiat între ... şi executant SC .... S.R.L rezultă că SC ....... SRL a executat 100% din lucrările aferente acestui contract, iar .... a recepţionat în întregime obiectivul de la SC ....... SRL şi în consecinţă, conform acestui proces verbal, SC ....... SRL a dobândit întreaga experienţă similară (100%) pentru executarea întregului obiectiv din contractul nr. 5302/04.05.2018. Faţă de cele menţionate, comisia apreciază că, contractul nr. 28 din 20.09.2018, invocat pentru demonstrarea experienţei similare, indicat în formularul DUAE al terţului S.C ....... S.R.L nu poate fi luat în considerare pentru demonstrarea experienţei similare. Având în vedere că în fişa de date a achiziţiei, la pct. III. 1.3 .a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională s-a prevăzut în sarcina ofertanţilor obligaţia de a prezenta experienţă similară în execuţia de lucrări, respectiv, să facă dovada că au dus la bun sfarsit în ultimii 5 ani calculaţi de la data limita de depunere a ofertelor, lucrări similare din punct de vedere al complexităţii si/sau utilităţii, în valoare cumulată de cel puţin 4.000.000 lei fără TVA la nivelul unuia sau a maxim 3 contracte. Valoarea de 2.501.962 de lei, rezultată prin cumul aferentă celorlalte două contracte invocate pentru demonstrarea experienţei similare, respectiv contractul nr. 3/28.02.2020 şi contractul nr. 15/01.04.2019, excluzând valoarea declarată în DUAE pentru contractul nr. 28/20.09.2018, în cuantum de 1.260.504, se regăseşte sub pragul de 4.000.000 lei, prevăzut de autoritatea contractantă. Se reține că argumentele prezentate de S.C ....... S.R.L prin răspunsul la solicitarea de clarificare nu pot fi primite de membrii comisiei de evaluare, iar valoarea cumulată a facturilor seria HD nr. 225/29.11.2018, nr. 240/20.12.2018 şi nr. 310/31.07.2019, anexate răspunsului, este de 69.950 lei, valoare inferioară celei declarată în DUAE aferentă contractului nr. 28/20.09.2018. La data de 05.05.2022, prin adresa nr. 31/05.05.2022, ofertantul S.C ....... S.R.L aduce la cunosţinţa autorităţii contractante incidenţa prevederilor art. 183 din Legea nr. 98/2016 precum şi faptul că înţelege să se Pagina 7 din 18

prevaleze de posibilitatea acordată de legiuitor de a schimba terţul susţinător propus iniţial S.C ....... S.R.L, indicând în acest sens pe S.C. ....... S.R.L. Ulterior, faţă de împrejurarea constatată în urma clarificărilor solicitate, respectiv aceea că terţul declarat nu îndeplineşte criteriul privind capacitatea, prin adresa nr. 47721/09.05.2022, autoritatea contractantă a decis să aplice prevederile art. 183 din Legea 98/2016, solicitând ofertantului S.C. ....... S.R.L. înlocuirea terţului susţinător şi transmiterea tuturor documentelor justificative pentru terţul propus S.C. ....... S.R.L. În urma verificării documentelor transmise de S.C. ....... S.R.L., autoritatea contractantă a stabilit că acestea sunt conforme, astfel că în urma reevaluării ofertei şi implicit în urma înlocuirii terţului susţinător de către ofertant, nu a intervenit modificarea clasamentului iniţial rezultat după aplicarea criteriului de atribuire. în consecinţă, oferta S.C ....... S.R.L. a fost desemnată câştigătoare pentru această procedură de atribuire. Analizând argumentele invocate în cuprinsul contestaţiei, autoritatea contractantă apreciază că demersul contestatorului este neîntemeiat, motivele invocate nefiind de natură a duce la anularea procedurii şi implicit la o nouă reevaluare a ofertei S.C. ....... S.R.L. Contrar susţinerilor petentului, Autoritatea învederează că procedura de reevaluare a ofertei depusă de S.C. ....... S.R.L. s-a desfăşurat cu respectarea principiilor care guvernează materia achiziţiilor publice, în conformitate cu recomandările expuse în decizia C.N.S.C. nr. ..... şi nu reprezintă altceva decât transpunerea în practică şi aplicarea prevederilor Legii nr. 98/2016. 1. Față de susținerea contestatorul că în contextul prevederilor art. 183 alin. (2) din Legea 98/2016, consideră că înlocuirea terţului se poate face fără să se aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit.b) din Legea nr. 98/2016 numai în situaţia în care: -toţi ofertanţii ale căror oferte au fost declarate admisibile beneficiază de susţinerea unui terţ (se află în situaţii similare) sau în situaţia în care: -a fost declarată admisibilă o singură ofertă a unui ofertant care beneficiază de susţinerea unui terţ (situaţie în care înlocuirea terţului nu afectează alţi ofertanţi), Autoritatea contractantă susține că acest argument reprezintă o simplă interpretare subiectivă și "pro causa" a prevederilor legale, nerezultând de nicăieri din texul legal sau din interpretarea gramaticală a acestuia, existenţa celor două condiţii enumerate de contestator. Dispoziţiile art. 183 din Legea 98/2016 prevăd fără echivoc că autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b), această împrejurare fiind şi încadrată astfel de drept cazurilor care nu aduc atingere principiului tratamentului egal, de către legiuitor, nefiind condiţionată de anumite etape sau de îndeplinirea altor condiţii sau formalităţi. Astfel, solicitarea de înlocuire a terţului este recunoscută şi îngăduită de lege fără a fi considerată o situaţie în care să se aducă atingere principiului prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Lege. 2. Față de susținerea contestatorului că "înlocuirea terţului după etapa comunicării primului raport al procedurii l-a favorizat net pe ofertantul Pagina 8 din 18

declarant iniţial câştigător al licitaţiei, oferindu-i acestuia o perioadă de timp nejustificat de mare pentru a-şi putea găsi un nou terţ suţinător", Precum și că, dacă autoritatea contractantă ar fi aplicat cu rigurozitate prevederile art. 183 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 pe parcursul evaluării ofertei sau cel puţin după primirea motivelor expuse în cuprinsul contestaţiei iniţiale, ar fi constatat că terţul declarat iniţial nu îndeplineşte criteriul privind experienţa similară, iar astfel, cu siguranţă ofertantul declarat câştigător ar fi avut probleme cu găsirea unui nou terţ într-un interval de timp scurt, neexcluzând nici posibilitatea de a nu găsi unul în numai câteva zile, Plecând de la faptul că legiuitorul nu a prevăzut un termen în care ofertantul să îşi înlocuiască terţul susţinător şi atâta timp cât legea achiziţiilor publice prevede la general posibilitatea ofertanţilor de a-şi înlocui terţii declaraţi în susţinere, oricând pe parcursul evaluării ofertei, considerăm că nu poate fi pusă în discuţie favorizarea vreunui ofertant aflat în această situaţie, nici în ceea ce priveşte momentul înlocuirii şi nici în ceea ce priveşte intervalul de timp în care se realizează, Autoritatea contractantă opinează că argumentele invocate de contestator se bazează pe simple speculaţii cu privire la o incapacitate a ofertantului declarat câştigător de a-şi înlocui terţul, or aşa cum se poate constata, ofertantul S.C. ....... S.R.L. a propus înlocuirea terţului declarat iniţial (S.C. ....... S.R.L.) tocmai cu operatorul economic (SC ....... SRL) care a executat în realitate lucrările la obiectivul - Reabilitare Sala de sport din cadrul facultății de inginerie ........., declarat iniţial ca beneficiar în cuprinsul DUAE al terţului S.C. ....... S.R.L. Pe de altă parte, dacă este să ne raportăm la un anumit termen, Autoritatea apreciază că este important de menţionat că însuşi legislaţia în materie impune ca termenele limită acordate pentru clarificarea unor aspecte sau completarea unor oferte să fie stabilite în funcţie de volumul şi complexitatea cerinţelor, tocmai pentru ca operatorii economici să beneficieze de o perioadă rezonabilă de timp în vederea conformării solicitărilor (art. 134 alin. (3) din H.G nr. 395/2016). Or, în speţa de față, autoritatea contractantă şi implicit operatorul economic nu au fost ţinuţi de un anumit termen sau de o anumită etapă, operaţiunea de înlocuire a terţului putând opera în orice fază a evaluării, fiind obligatoriu pentru autoritatea contractantă să pună în aplicare prevederile art. 183 alin. (2).  3. Se reține că contestatorul critică în esenţă faptul că autoritatea contractantă nu a procedat din propria iniţiativă la a-i solicita ofertantului S.C ....... S.R.L înlocuirea terţului sustinător ci acest fapt s-a produs abia după primirea adresei nr. 31/05.05.2022 din partea ofertantului S.C. ....... S.R.L. Consideră autoritatea contractantă că acest aspect este lipsit de relevanţă din perspectiva consecinţelor produse, atâta timp cât Autoritatea, prin adresa nr. 47721/09.05.2022, a dat curs obligaţiei prevăzută la art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, iar ofertantul a beneficiat de prevederile legale, scopul legii fiind realizat întocmai. În egală măsură, Autoritatea afirmă că solicitarea petentului de a se constata că, în considerarea argumentelor expuse în Decizia CNSC invocată la pag. 5 din contestație referitor la necesitatea împlinirii celor trei condiții cumulative pentru a putea fi înlocuit terțul susţinător, nu a fost îndeplinită prima condiţie, respectiv solicitarea expresă a autorităţii contractante este eronată. Pagina 9 din 18

Nu în ultimul rând, autoritatea contractantă susține că această critică nu poate fi primită nici în considerarea efectelor pe care le-ar putea produce o eventuală anulare a raportului procedurii cu consecinţa reevaluării ofertei S.C. ....... S.R.L, care ar presupune reluarea procedurii de înlocuire a terţului, în aceleaşi condiţii şi cu acelaşi rezultat. Faţă de aceste considerente, autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate că reevaluarea ofertei depusă de operatorul economic SC ....... SRL s-a realizat în mod temeinic şi legal, iar pe cale de consecinţă, să respingă contestaţia formulată de ofertantul SC ......... SRL. Prin adresa nr. .... înregistrată la Consiliu sub nr. ...., SC ......... SRL depune Concluzii scrise învederând următoarele: Contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu i-a comunicat Punctul de vedere asupra contestației pe care i-a transmis-o în data de 02.06.2022, încălcând astfel prevederile art. 18, alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Având în vedere considerentul nr. 45 din Hotărârea C.J.U.E. pronunțată în cauza C-213/2017: „Principiile menţionate, care au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îsi pregătesc ofertele, cât si în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă (...), constituie într-adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice (...), iar obligaţia autorităţilor contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenţei acestor directive (...)", petentul consideră că înlocuirea terțului susținător se poate face fără să se aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2, alin. (2), lit. b) din Legea nr. 98/2016 (R) fie în situația în care toți ofertanții ale căror oferte au fost declarate admisibile beneficiază de sprijinul a câte unui terț susținător [adică toți ofertanții se află în situații similare, sunt pe poziții de egalitate și beneficiază de aceleași facilități ale Legii nr. 98/2016 (R)], fie în situația în care a fost declarată admisibilă o singură ofertă a unui ofertant care beneficiază de susținerea unui terț (înlocuirea terțului este decisă de singurul ofertant admis fără să poată afecta pe cineva). În speța de față, deoarece nu toți ofertanții admiși beneficiază de susținerea unui terț, contestatorul susține că este logic că nu toți au șansa de a beneficia de facilitatea de înlocuire a terțului susținător, aspect care conduce la ideea că înlocuirea respectivului terț s-a făcut cu încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2, alin. (2), lit. b) din Legea nr. 98/2016 (R). Contestatorul solicită Consiliului să constate că fără ca Autoritatea să-i fi adresat o solicitare de clarificări care sa fi avut ca obiect vreo cerință de a înlocui terțul susținător declarat inițial raportat la neîndeplinirea de către acesta a unor criterii privind capacitatea sau încadrarea într-unul dintre motivele de excludere, prin adresa nr. 31/05.05.2022 ofertantul ....... S.R.L. a solicitat din proprie inițiativă, să înlocuiască terțul susținător ....... S.R.L. cu un altul în persoana ....... S.R.L. sărind peste etapa impusă de art. 183, alin. (2) din Legea nr. 98/2016 (R). Având în vedere că ofertantul a solicitat înlocuirea terțului susținător în data de 05.05.2022, cu 4 zile înainte ca Autoritatea să-i fi solicitat acest lucru în baza art. 183, alin. (2) din Legea nr. 98/2016 (R), este evident pentru contestator că respectiva solicitare a ofertantului constituie o modificare a Pagina 10 din 18

ofertei sale inițiale, ceea ce, conform art. 215, alin. (4) din Legea nr. 98/2016 (R), trebuie să aibă ca efect declararea ofertei ca fiind inacceptabilă. Se arată că nu aceeași ar fi fost situația în cazul în care ofertantul ar fi solicitat înlocuirea terțului susținător după primirea unei solicitări de clarificări din partea autorității contractante. Contestatorul face mențiunea că ofertantul a avut această ocazie în data de 02.05.2022 când a răspuns la solicitarea Autorității nr. 43.549/27.04.2022, însă atunci a menționat că terțul susținător ....... S.R.L. îndeplinește criteriul de calificare privind experiența similară și ca urmare nu a solicitat înlocuirea lui. Prin urmare, contestatorul remarcă faptul că înlocuirea terțului susținător la inițiativa ofertantului nu s-a făcut legal deoarece, modul în care acesta din urmă a procedat, excede prevederilor art. 183, alin. (2) din Legea nr. 98/2016 (R ) care stabilește obligația Autorității de a solicita ofertantului să înlocuiască terțul susținător, dacă acesta din urmă nu îndeplinește criteriul privind experiența similară sau se află într-una dintre situațiile de excludere. Este evident pentru contestator că prin precizarea pe care a făcut-o în pagina a 17-a din Raportul procedurii: "Avand în vedere adresa nr. 31/05.05.2022 transmisă de operatorul economic S.C. ....... S.R.L. (...) comisia de evealuare a solicitat operatorului economic inlocuirea terțului susținător (...)", Autoritatea a recunoscut implicit că i-a solicitat ofertantului să înlocuiască terțul susținător ca urmare a cererii pe care ofertantul i-a adresat-o prin adresa nr. 31/05.05.2022. Având în vedere că toată corespondența dintre Autoritate și operatorii economici înainte și după depunerea ofertelor se realizează numai prin intermediul SEAP, contestatorul se întrebă cum a reușit ofertantul să transmită adresa nr. 31/05.05.2022 prin intermediul SEAP atât timp cât, după data de 02.05.2022 și până în data de 09.05.2022, Autoritatea nu i-a adresat ofertantului la Secțiunea "Întrebări" din SEAP niciun fel de întrebare, nici în legătură cu terțul susținător și nici în legătură cu altceva legat de respectiva procedură. Consideră petentul că după ce i-a solicitat documentele suport DUAE în data de 04.05.2022, Autoritatea trebuia să le analizeze și în cazul în care erau conforme, trebuia să-l declare câștigător al licitației și să comunice noul Raport al procedurii, nu să-i ceară în data de 09.05.2022 să nu mai încarce respectivele documente în SEAP . Se apreciază de către petent că, daca Autoritatea ar fi procedat corect, ....... S.R.L. ar fi avut posibilitatea legală de a contesta respectivul nou Raport al procedurii, însă Autoritatea a ales să ocolească prevederile Legii nr. 98/2026 (R) și să-l declare din nou câștigător pe același ofertant, în baza unei solicitări a acestuia dintr-o adresă pe care a Autoritatea a primit-o în afara SEAP. Ori, în speța de față prima condiție nu este îndeplinită, terțul susținător fiind înlocuit la inițiativa ofertantului și nu la inițiativa autorității contractante. În același sens s-a pronunțat și Curtea de Apel Cluj în Hotărârea nr. 1211/2020 că: "Pentru a putea opera o înlocuire a unui terţ susţinător în baza art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 trebuie îndeplinite cumulativ anumite condiţii. [...]". În concluzie, având în vedere că înlocuirea terțului susținător s-a făcut cu încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2, alin. (2), lit. Pagina 11 din 18

b) din Legea nr. 98/2016 (R) și că prin solicitarea ofertantului de a înlocui terțul susținător din proprie inițiativă, fără ca Autoritatea să-i fi adresat înainte o solicitare de clarificări care să fi avut ca obiect vreo cerință din partea Autorității de a înlocui terțul declarat inițial raportat la neîndeplinirea de către acesta a unor criterii privind capacitatea sau încadrarea într-unul dintre motivele de excludere, contestatorul opinează că ofertantul și-a modificat oferta pe care a depus-o inițial, astfel că oferta S.C. ....... S.R.L. este inacceptabilă [art. 215, alin. (4) din Legea nr. 98/2016 (R)]. Având în vedere cele expuse mai sus, contrar opiniei autorității contractante, contestatorul apreciază contestația ca fiind întemeiată, motiv pentru care solicită Consiliului să o admită. Cu adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ...., SC ......... SRL formulează Răspuns la punctul de vedere al autorității contractante, precizând următoarele: Contestatorul arată că respectivul Punct de vedere al autorității contractante l-a primit prin e-mail abia marți 21.06.2022, orele 11:18:24, deși contestația i-a transmis-o Autorității în data de 02.06.2022. Consideră petentul că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 18, alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și a dezinformat C.N.S.C. atunci când, în conformitate cu art. 18, alin. (2) din Legea nr. 101/2016, în data de 15.06.2022, Autoritatea i-a transmis copia dosarului achiziţiei publice și dovada înaintării punctului de vedere către acesta. Contestatorul solicită ca Autoritatea să facă în fața Consiliului dovada comunicării Punctului de vedere către acesta, indicând modalitatea și data la care i-ar fi comunicat la termenul stabilit de Legea nr. 101/2016 respectivul Punct de vedere. Se menționează de către contestator că simpla întocmire a adresei nr. 58.596/08.06.2022 reprezentând Punctul de vedere al autorității contractante fără ca aceasta să fie și comunicată prin e-mail, fax, poștă, etc., nu reprezintă o dovadă a comunicării ei. Contestatorul învederează Consiliului că, în graba de a "remedia" necomunicarea Punctului de vedere către acesta, Autoritatea i-a transmis, miercuri, 21.06.2022, respectivul document din care lipsește pag. nr. 8 și pct. nr. 2 din Cap. III... 1. Referitor la prima critică, adusă contestației de către autoritatea contractantă, cu privire la posibilitatea înlocuirii terțului susținător, în orice condiții, fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2, alin. (2), lit. b) din Legea nr. 98/2016 (R), contestatorul se raportează la considerentul nr. 45 din Hotărârea C.J.U.E. pronunțată în cauza C- 213/2017: „Principiile menţionate, care au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îsi pregătesc ofertele, cât si în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă (...), constituie într-adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice (...), iar obligaţia autorităţilor contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenţei acestor directive (...)". Față de această precizare a C.J.U.E., contestatorul apreciază că înlocuirea terțului susținător se poate face fără să se aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2, alin. (2), lit. b) din Legea nr. Pagina 12 din 18

98/2016 (R) fie în situația în care toți ofertanții ale căror oferte au fost declarate admisibile beneficiază de sprijinul a câte unui terț susținător [adică toți ofertanții se află în situații similare, sunt pe poziții de egalitate și beneficiază de aceleași facilități ale Legii nr. 98/2016 (R)], fie în situația în care a fost declarată admisibilă o singură ofertă a unui ofertant care beneficiază de susținerea unui terț (înlocuirea terțului este decisă de singurul ofertant admis fără să poată afecta pe cineva). În speța de față, deoarece nu toți ofertanții admiși beneficiază de susținerea unui terț, contestatorul este de părere că nu toți au șansa de a beneficia de facilitatea de înlocuire a terțului susținător, aspect care conduce la ideea că înlocuirea respectivului terț s-a făcut cu încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2, alin. (2), lit. b) din Legea nr. 98/2016 (R). 2. Contestatorul afirmă că nu are cunoștință despre ce conține a doua critică adusă contestației de către autoritatea contractantă deoarece aceasta nu a menționat-o și nici nu a numerotat-o în cadrul Punctului de vedere. 3. Referitor la a treia critică adusă contestației de către autoritatea contractantă, contestatorul solicită Consiliului să constate că fără ca Autoritatea să-i fi adresat o solicitare de clarificări care să fi avut ca obiect vreo cerință de a înlocui terțul susținător declarat inițial raportat la neîndeplinirea de către acesta a unor criterii privind capacitatea sau încadrarea într-unul dintre motivele de excludere, prin adresa nr. 31/05.05.2022 ofertantul ....... SRL a solicitat din proprie inițiativă să înlocuiască terțul susținător ....... S.R.L. cu un altul în persoana ....... S.R.L. sărind peste etapa impusă de art. 183, alin. (2) din Legea nr. 98/2016 (R). Având în vedere că ofertantul a solicitat înlocuirea terțului susținător în data de 05.05.2022, cu 4 zile înainte ca autoritatea contractantă să-i fi solicitat acest lucru în baza art. 183, alin. (2) din Legea nr. 98/2016 (R), este evident pentru contestator că respectiva solicitare a ofertantului constituie o modificare a ofertei sale inițiale, ceea ce, conform art. 215, alin. (4) din Legea nr. 98/2016 (R), trebuie să aibă ca efect declararea ofertei ca fiind inacceptabilă. Contestatorul susține că situația nu ar fi fost aceiași în cazul în care ofertantul ar fi solicitat înlocuirea terțului susținător după primirea unei solicitări de clarificări din partea Autorității. Se arată că ofertantul a avut această ocazie în data de 02.05.2022 când a răspuns la solicitarea Autorității nr. 43.549/27.04.2022, însă atunci a menționat că terțul susținător ....... S.R.L. îndeplinește criteriul de calificare privind experiența similară și ca urmare nu a solicitat înlocuirea lui. Prin urmare, înlocuirea terțului susținător la inițiativa ofertantului nu s-a făcut legal deoarece, modul în care acesta din urmă a procedat, excede prevederilor art. 183, alin. (2) din Legea nr. 98/2016 (R ) care stabilește obligația Autorității de a solicita ofertantului să înlocuiască terțul susținător, dacă acesta din urmă nu îndeplinește criteriul privind experiența similară sau se află într-una dintre situațiile de excludere. Este evident în opinia contestatorului că, prin precizarea pe care a făcut-o în pagina a 17-a din Raportul procedurii: "Având în vedere adresa nr. 31/05.05.2022 transmisă de operatorul economic S.C. ....... S.R.L. (...) comisia de evaluare a solicitat operatorului economic înlocuirea terțului susținător (...)", Autoritatea a recunoscut implicit că i-a solicitat ofertantului să înlocuiască terțul susținător Pagina 13 din 18

ca urmare a cererii pe care ofertantul i-a adresat-o prin adresa nr. 31/05.05.2022. Având în vedere că toată corespondența dintre Autoritate și operatorii economici înainte și după depunerea ofertelor se realizează numai prin intermediul SEAP, contestatorul se întreabă cum a reușit ofertantul să transmită adresa nr. 31/05.05.2022 prin intermediul SEAP atât timp cât, după data de 02.05.2022 și până în data de 09.05.2022, Autoritatea nu i-a adresat ofertantului la Secțiunea "Întrebări" din SEAP niciun fel de întrebare, nici în legătură cu terțul susținător și nici în legătură cu altceva legat de respectiva procedură. Consideră petentul că după ce Autoritatea i-a solicitat documentele suport DUAE în data de 04.05.2022, aceasta trebuia să le analizeze și în cazul în care erau conforme, trebuia să-l declare câștigător al licitației și să comunice noul Raport al procedurii, nu să-i ceară în data de 09.05.2022 să nu mai încarce respectivele documente în SEAP . Dacă Autoritatea ar fi procedat corect, contestatorul opinează că ....... S.R.L. ar fi avut posibilitatea legală de a contesta respectivul nou Raport al procedurii, însă aceasta a ales să ocolească prevederile Legii nr. 98/2026 (R) și să-l declare din nou câștigător pe același ofertant, în baza unei solicitări a acestuia dintr-o adresă pe care a Autoritatea a primit-o în afara SEAP. În ceea ce privește înlocuirea terțului susținător, este edificatoare Decizia C.N.S.C postata la adresa de internet: http://portal.cnsc.ro/sivadoc/download.aspx?%20docUID=%20NzgyM Tk2ZDgtYWE20C00ZGJhLTllYmMtZDQ1NjYwNjU0NzZi&pdfa1=ZmFsc2U=&file name=Qk8yMDIxXzMyNS5wZGY=&action=aW5saW5l în care, la pag. nr. 55, C.N.S.C. a precizat că "ofertantul nu poate solicita înlocuirea terțului susținător în orice condiții" și că "terţul susţinător poate fi înlocuit doar dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii: (1) înlocuirea are loc la solicitarea expresă a autorităţii contractante, (2) în situaţia în care terţul nu îndeplineşte criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează într-unul dintre motivele de excludere si doar (3) o singură dată". Ori, contestatorul remarcă faptul că în speța de față prima condiţie nu este îndeplinită, terțul susținător fiind înlocuit la inițiativa ofertantului și nu la inițiativa Autorității și chiar mai mult, ofertantul a solicitat înlocuirea terțului susținător înainte ca Autoritatea să-i fi solicitat vreo solicitare de clarificări în acest sens, aspect care conduce la idea că ofertantul și-a modificat oferta inițială atunci când din proprie inițiativă a solicitat înlocuirea terțului susținător ....... S.R.L. cu un altul în persoana ....... S.R.L. Contestatorul punctează că în același sens (pag. nr. 36 din aceeași Decizie a C.N.S.C.) s-a pronunțat și Curtea de Apel Cluj în Hotărârea nr. 1211/2020 în sensul că: "Pentru a putea opera o înlocuire a unui terţ susţinător în baza art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 trebuie îndeplinite cumulativ anumite condiţii. [...]". Consideră petentul că autoritatea contractantă s-a aflat în eroare atunci când a considerat că înlocuirea terțului susținător din propria inițiativă a ofertantului ar fi un "aspect lipsit de relevanță" dar și când a considerat că "o eventuală anulare a raportului procedurii cu consecința reevaluării ofertei S. C. ....... S.R.L. ar presupune reluarea procedurii de înlocuire a terțului, în aceleași condiții și cu același rezultat”. Pagina 14 din 18

Se consideră că Autoritatea s-a grăbit când a făcut aceste afirmații deoarece, în primul rând înlocuirea terțului nu ar mai avea loc în aceleași condiții (de data aceasta Autoritatea ar solicita în mod legal înlocuirea terțului susținător) iar în al doilea rând, dacă Autoritatea ar fi studiat cu temeinicie prevederile art. 183, alin. (2) din Legea nr. 101/2016 (R) și-ar fi data seama că rezultatul va fi altul, deoarece (în mod nelegal sau legal) Autoritatea are dreptul să solicite o singură dată înlocuirea terțului susținător, or, printr-o nouă reevaluare a ofertei, ar urma ca Autoritatea să solicite (în mod legal de data aceasta) pentru ... a doua oară înlocuirea terțului susținător. În concluzie, având în vedere că înlocuirea terțului susținător s-a făcut cu încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2, alin. (2), lit. b) din Legea nr. 98/2016 (R) și că prin solicitarea ofertantului de a înlocui terțul susținător din proprie inițiativă, fără ca Autoritatea să-i fi adresat înainte o solicitare de clarificări care să fi avut ca obiect vreo cerință din partea Autorității de a înlocui terțul declarat inițial raportat la neîndeplinirea de către acesta a unor criterii privind capacitatea sau încadrarea într-unul dintre motivele de excludere, contestatorul apreciază că ofertantul și-a modificat oferta pe care a depus-o inițial, astfel că oferta SC ....... SRL este inacceptabilă [art. 215, alin. (4) din Legea nr. 98/2016 (R)]. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ..., SC ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ..., emisă de ... – Sucursala ........., în valoare de .... RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, într-o singură etapă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Lucrări de execuție pentru obiectivul de investiție Proiectul cod SMIS 125418 privind «Reabilitare/reconversie/extindere construire infrastructură educațională în ........., ..., în vederea modernizării și echipării infrastructurii educaționale pentru educație timpurie preșcolară» din ........., județul .........”, cod CPV 45453000-7. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ...., criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. În raportul procedurii nr. 19242/22.02.2022 s-a consemnat depunerea a 5 oferte, respingerea unei oferte, admisibilitatea celorlalte 4 oferte, printre care și a contestatorului, aceasta fiind clasată pe locul 2, cu o propunere financiară de 3.844.079,54 lei fără TVA, precum și desemnarea ofertei depuse de SC ....... SRL ca fiind câștigătoarea procedurii, cu o propunere financiară de 3.739.653,77 lei fără TVA. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, SC ......... SRL a formulat contestația care a făcut obiectul dosarului nr. ..., soluționat prin Decizia nr. ...., în care Consiliul a dispus: „În temeiul art. 26 alin. (2) lit.a) și b)și alin.(5) din Legea nr. 101/2016 admite contestația formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pagina 15 din 18

Dispune anularea raportului procedurii nr. 19242/22.02.2022 și a comunicărilor subsecvente acestuia, în partea care privește oferta SC ....... SRL. Dispune continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei SC ....... SRL potrivit motivării, în termen de 10 zile de la comunicare. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, respinge cererea de intervenție formulată de SC ....... SRL.” În Raportul procedurii nr. 54202/25.05.2022, întocmit în urma deciziei CNSC nr. ...., s-a consemnat depunerea a 5 oferte, respingerea unei oferte, admisibilitatea celorlalte 4 oferte, printre care și a contestatorului, aceasta fiind clasată pe locul 2, cu o propunere financiară de 3.844.079,54 lei fără TVA, precum și desemnarea ofertei depuse de SC ....... SRL ca fiind câștigătoarea procedurii, cu o propunere financiară de 3.739.653,77 lei fără TVA. Împotriva Raportului procedurii nr. 54.202/25.05.2022 și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 54.200/25.05.2022, SC ......... SRL a formulat contestația ce face obiectul dosarului nr. .... Pe fondul contestației formulate de SC ......... SRL, Consiliul retine: Contestatorul sustine ca decizia autoritatii contractante de a declara admisibila (si ulterior castigatoare) oferta depusa de operatorul economic SC ....... SRL este nelegala, argumentand in sensul in care acesta a fost avantajat, permitandu-i-se sa schimbe tertul sustinator declarat in afara conditiilor legale. Consiliul constata ca, in aplicarea dispozitiilor din decizia CNSC nr. ...., autoritatea contractanta a procedat la reevaluarea ofertei depuse de SC ....... SRL, potrivit motivarii respectivei decizii, a constatat ca tertul sustinator S.C ....... S.R.L nu indeplineste criteriul privind capacitatea tehnică şi/sau profesională si, in consecinta, a procedat potrivit prevederilor imperative ale art. 183 alin (2) din Legea nr. 98/2016, solicitand ofertantului inlocuirea terţului susţinător: „Art. 183. - (1) Autoritatea contractantă verifică dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167. (2) Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b).” Contrar sustinerilor contestatorului, Consiliul apreciaza ca autoritatea contractanta a procedat conform legii, fara favorizarea sau defavorizarea vreunui participant la procedura si in conformitate cu dispozitiile din decizia CNSC nr. .... ramasa definitiva prin nedepunerea vreunei plangeri impotriva acesteia. Pagina 16 din 18

Astfel, conform documentelor aflate la dosarul cauzei, in aplicarea deciziei CNSC nr. ....., ......... a solicitat clarificari ofertantului SC ....... SRL prin adresa nr. 43549/27.04.2022 si beneficiarului .... prin adresa nr. 43550/27.04.2022, iar, din raspunsurile primite, comisia de evaluare a apreciat in mod corect că, contractul nr. 28 din 20.09.2018, invocat pentru demonstrarea experienţei similare, indicat în formularul DUAE al terţului S.C ....... S.R.L nu poate fi luat în considerare pentru demonstrarea experienţei similare. Ulterior, prin adresa nr. 47721/09.05.2022, autoritatea contractantă a aplicat prevederile art. 183 din Legea 98/2016, solicitând ofertantului S.C. ....... S.R.L. înlocuirea terţului susţinător şi transmiterea tuturor documentelor justificative pentru noul terţ propus S.C. ....... S.R.L. Nu are absolut nicio relevanta faptul ca, anterior, in data de 05.05.2022, ofertantul SC ....... SRL a transmis autoritatii contractante o adresa prin care mentiona faptul ca este o situatie in care sunt aplicabile prevederile art. 183 din Legea 98/2016 si indica numele noului tert sustinator cu care urmeaza sa il inlocuiasca pe cel care nu a indeplinit criteriile. Cu sau fara aceasta adresa, care nu contine niciun aspect de nelegalitate, autoritatea contractantă era obligata potrivit prevederilor imperative ale art. 183 alin (2) din Legea nr. 98/2016 sa solicite, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul susţinător. Prevederile art. 183 alin (2) din Legea nr. 98/2016 sunt imperative in sensul in care definesc o obligatie a autoritatii contractante si nu o optiune („solicită” nu „poate solicita”), fiind precizat si aspectul ca aceasta modificare a ofertei nu aduce atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Lege. In acest sens, este complet eronata interpretarea sugerata de contestator potrivit careia, citam: „înlocuirea terțului se poate face fără să se aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2, alin. (2), lit. b) din Legea nr. 98/2016 numai în situația în care: -toți ofertanții ale căror oferte au fost declarate admisibile beneficiază de susținerea unui terț (se află în situații similare) sau în situația în care: -a fost declarată admisibilă o singură ofertă a unui ofertant care beneficiază de susținerea unui terț (situație în care înlocuirea terțului nu afectează alți ofertanți)”. Este evident ca aceasta interpretare nu are nicio legatura cu prevederile legale, sustinerile contestatorului fiind vadit neintemeiate. Nu este reala nici sustinerea contestatorului potrivit careia autoritatea contractantă a incalcat principiul tratamentului egal, acordandu-i prea mult timp ofertantului SC ....... SRL pentru schimbarea tertului sustinator, contestatorul invocand in mod eronat perioada de timp in care a fost solutionata prima contestatie la CNSC si termenul pana cand decizia CNSC a ramas definitiva (perioade in care autoritatea nu avea cum sa ia o initiativa in sensul aplicarii prevederilor art. 183 din Legea 98/2016). Concluzionand, Consiliul constata ca autoritatea contractanta a procedat corect, potrivit prevederilor legale si cu respectarea deciziei CNSC nr. ...., la aplicarea prevederilor art. 183 alin (2) din Legea nr. 98/2016 in cazul ofertantului SC ....... SRL fara incalcarea principiului tratamentului egal. Pagina 17 din 18

În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 18 din 18