Decizie CNSC 1411/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1411/C1/1542 Data: 08.07.2022 Prin contestația nr. 223/27.06.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 32172/27.06.2022, formulată de SC ROMCOMIMPEX SRL, cu sediul în Pașcani, str. Moldovei, nr. 13, județul Iași, având CUI RO33940127, înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului sub nr. J22/7/2015, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. „recent air 2383/17.06.2022” și a raportului procedurii nr. 2380/17.06.2022, emise de către UNIVERSITATEA „ALEXANDRU IOAN CUZA” IAȘI, cu sediul în Iași, str. Carol I, nr. 11, județul Iași, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având drept obiect: „Furnizare generatoare trifazate, stabilizatoare de tensiune – Recent air, cod MySmis 127324”, cod CPV 31120000-3, lot contestat: lot 1 – Generatoare portabile, grupuri electrogene cuplate cu sursa de tensiune și UPS trifazat cu dubla conversie”, s-a solicitat: - Admiterea contestației și obligarea autorității contractante la anularea comunicării rezultatului procedurii nr. „recent air 2383/17.06.2022” și a raportului procedurii nr. 2380/17.06.2022, prin care s-a decis anularea procedurii, precum și a tuturor actelor emise de autoritatea contractantă care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire pentru lotul 1, în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016; - Obligarea autorității contractante că „ofertele primite pot fi comparate în mod unitar” și că „pentru livrarea și amplasarea și punerea în funcțiune a produselor ce urmează a fi achiziționate nu este necesară autorizație de construcție”; precum și la continuarea procedurii, în conformitate cu documentația de atribuire. În luarea deciziei CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Pagina 1 din 2

DECIDE: Admite excepția invocată de către autoritatea contractantă și, pe cale de consecință, respinge ca tardivă contestația formulată de SC ROMCOMIMPEX SRL, în contradictoriu cu UNIVERSITATEA „ALEXANDRU IOAN CUZA” IAȘI. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1411/C1/1542 Data: 08.07.2022 Prin contestația nr. 223/27.06.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 32172/27.06.2022, formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., având CUI ........., înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului sub nr. ........., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. „recent air 2383/17.06.2022” și a raportului procedurii nr. 2380/17.06.2022, emise de către ..... ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având drept obiect: „Furnizare generatoare trifazate, stabilizatoare de tensiune – Recent air, cod MySmis 127324”, cod CPV 31120000-3, lot contestat: lot 1 – Generatoare portabile, grupuri electrogene cuplate cu sursa de tensiune și UPS trifazat cu dubla conversie”, s-a solicitat: - Admiterea contestației și obligarea autorității contractante la anularea comunicării rezultatului procedurii nr. „recent air 2383/17.06.2022” și a raportului procedurii nr. 2380/17.06.2022, prin care s-a decis anularea procedurii, precum și a tuturor actelor emise de autoritatea contractantă care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire pentru lotul 1, în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016; - Obligarea autorității contractante că „ofertele primite pot fi comparate în mod unitar” și că „pentru livrarea și amplasarea și punerea în funcțiune a produselor ce urmează a fi achiziționate nu este necesară autorizație de construcție”; precum și la continuarea procedurii, în conformitate cu documentația de atribuire. În luarea deciziei CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: În fapt, contestatorul precizează că prin adresa nr. „recent air 2383/17.06.2022”, autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii, respectiv faptul că s-a decis anularea procedurii de atribuire Pagina 1 din 14

pentru lotul 1, în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, motivat de faptul că „s-au constatat omisiuni la nivelul caietului de sarcini cu privire la specificațiile tehnice ale produselor solicitate (...)” În ceea ce privește afirmația autorității contractante, mai sus menționată, contestatorul precizează că aceasta nu menționează/ numește, enumeră, care sunt omisiunile la nivelul caietului de sarcini privire la specificațiile tehnice ale produselor solicitate. De asemenea, raportat la afirmația autorității contractante potrivit căreia: „ofertele depuse nu pot fi comparate, deoarece în caietul de sarcini nu se precizează clar și fără echivoc modalitatea prin care ofertanții ar trebui să asigure condițiile optime de amplasare, montaj, funcționare a echipamentelor de la poziția 2 și de la poziția 3 din cadrul lotului, în locațiile beneficiarului”, contestatorul face trimitere la prevederile caietului de sarcini, arătând că nu va modifica căile de acces existente. Prin adresa nr. 2490/04.07.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 33250/04.07.2022, autoritatea contractantă transmite punctul de vedere cu privire la contestația în cauză. Pe cale de excepție, invocă tardivitatea contestației, din următoarele considerente: - adresa de comunicare a rezultatului procedurii „recent air 2383/ 17.06.2022” a fost adusă la cunoștința contestatorului, la data de 17.06.2022, termenul legal de contestare fiind data de 27.06.2022; ofertantul a adus la cunoștința autorității contractante depunerea contestației, în data de 28.06.2022; - raportul procedurii nr. 2380/17.06.2022, conținând decizia de anulare a procedurii a fost publicat în SEAP la data de 17.06.2022. În probațiune, autoritatea contractantă depune următoarele înscrisuri: - dovada transmiterii adresei de comunicare a rezultatului procedurii „recent air 2383/ 17.06.2022” către SC ......... SRL; - dovada publicării în SEAP a raportului procedurii nr. 2380/ 17.06.2022; - dovada transmiterii prin poștă, către autoritatea contractantă, a contestației, în afara termenului legal de contestare (data poștei aplicată de expeditor este 28.06.2022); - dovada transmiterii contestației prin e-mail, la data de 28.06.2022. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca nefondată. Față de punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă, contestatorul depune adresa nr. 253/04.07.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 33273/04.07.2022, precizând următoarele: - contestația nu este tardivă, aceasta fiind transmisă în termen atât către CNSC cât și către autoritatea contractantă; Pagina 2 din 14

- ramona.creangă@.....contestația a fost transmisă în termenul legal, prin e-mail, la adresa: .........”, în data de 27.06.2022, ora 17:26PM; - întrucât la ora mai sus menționată oficiile poștale nu aveau program, nu a fost posibilă trimiterea pe cale poștală; - întrucât nu a fost confirmată primirea, în data de 28.06.2022 a fost contactat telefonic serviciul achiziții publice în vederea confirmării primirii contestației; persoana din cadrul autorității contractante menționând că nu are cunoștință despre primirea contestației, indicând retransmiterea acesteia; - ulterior, s-a procedat la retransmiterea contestației. Față de răspunsul contestatorului, autoritatea contractantă transmite o completare a punctului de vedere, prin adresa nr. RA 2493/05.07.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 33484/05.07.2022, precizând următoarele: - contestația este tardivă raportat la prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016; - susține tardivitatea contestației depunând raportul Departamentului de Comunicatii Digitale (DCD) al instituției, prin care se confirmă că în perioada 27 iunie ora 4:00 – 28 iunie ora 23:00, singurul e-mail care are ca emitent operatorul economic SC …. SRL este transmis în data de 28.06.2022, ora 16:08, e-mail care avea anexat documentul „contestație CNSC …. Procedura Generatoare … .. .........”; - din raportul primit de la DCD și din listarea din căsuța poștală ......... subiectul mesajului primit în data de 28.06.2022 ora 16:08, reiese că atât subiectul cât și conținutul mesajului este diferit de subiectul și conținutul mesajului pe care contestatorul susține că l-a transmis în data de 27.06.2022 ora 17:26; mai mult și denumirea documentului atașat are altă denumire „contestație”; aceasta contrazice afirmația contestatorului potrivit căreia: „am procedat la retransmitere”, prin „retransmitere” înțelegând cel puțin un alt mesaj, dar cu același attachament sau un forward la mesajul inițial; - .....@..........@yahoo.comdin același raport reiese că din căsuța poștală ......... nu a fost transmis niciun alt mesaj către .....@yahoo.com, aspect care infirmă precizarea contestatorului conform căreia: „(...) și am primit confirmarea de primire”; mai mult, având în vedere programul de lucru al autorității contractante, respectiv 08:00-16:00, contestatorul nu putea obține confirmarea de primire nici telefonic. Prin adresa nr. RA2490/04.07.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 33300/05.07.2022, autoritatea contractantă transmite dosarul achiziției publice, în copie. Pagina 3 din 14

Prin adresa nr. 258/07.07.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 33871/07.07.2022, contestatorul transmite înscrisul intitulat „răspuns la completarea punctului de vedere al autorității contractante nr. RA2493/05.07.2022”, reiterând solicitarea de respingere a excepției tardivității contestației, formulată de autoritatea contractantă, precum și respingerea afirmațiilor acesteia cu privire la fondul cauzei. Prin corespondența înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 33197/04.07.2022, contestatorul depune în original recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 208197153/1 din data de 01.07.2022, tranzacția nr. 1223692296/2051205041 emisă de CEC Bank Sucursala ........., în valoare 20.166,00 lei, aferentă dosarului în cauză, constituită conform art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ..... ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Furnizare generatoare trifazate, stabilizatoare de tensiune – Recent air, cod MySmis 127324”, cod CPV 31120000-3, lot contestat: lot 1 – Generatoare portabile, grupuri electrogene cuplate cu sursa de tensiune și UPS trifazat cu dubla conversie”, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând în SEAP anunțul de participare nr. ...../09.04.2022. Potrivit cap. II.1.5) din anunțul de participare, valoarea estimată a achiziției este 1.203.723,27; valoarea lotului 1 fiind de: 1.008.252,09 lei. Potrivit cap. II.2.5) din anunțul de participare, criteriul de atribuire ales este „cel mai bun raport calitate-preț”. În prezenta cauză, contestatorul critică adresa de comunicare a rezultatului procedurii „recent air 2383/17.06.2022”, prin care oferta sa a fost respinsă ca neconformă. Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să se pronunțe cu întâietate asupra excepției tardivității contestației, invocată de către autoritatea contractantă în punctul de vedere nr. RA2490/04.07.2022, înregistrat la CNSC sub nr. 33250/ 04.07.2022 și completarea punctului de vedere nr. RA2493/05.07.2022, înregistrat la CNSC sub nr. 33484/05.07.2022. Rezultă fără putință de tăgadă faptul că potrivit rolului activ al consilierilor de soluționare, aceștia trebuie să verifice dacă au fost legal investiți cu soluționarea contestației formulate, sens în care trebuie să analizeze, înainte de toate, excepțiile – de procedură și de fond – care fac inutilă cercetarea în fond a contestației. Nerespectarea termenului legal și imperativ de depunere a unei contestații determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege. Prin constatarea decăderii, dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalității derulării Pagina 4 din 14

procedurii de achiziție, astfel încât admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate. Excepțiile absolute (privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părți sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluționării contestației. Contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 32172/27.06.2022 a fost transmisă de SC ......... SRL către CNSC la data de 27.06.2022 prin fax, la ora 15:48, prin e- mail, la data de 27.06.2022 ora 15:36 și prin intermediul serviciului poștal, în data de 27.06.2022 conform plicului pe care se regăsește inscripționată recipise poștală nr. AR79837748521 - Oficiul Poștal nr. 1 ........., aflat la dosarul cauzei. Prin punctul de vedere nr. RA2490/04.07.2022, înregistrat la CNSC sub nr. 33250/04.07.2022 și completarea punctului de vedere nr. RA2493/05.07.2022, înregistrat la CNSC sub nr. 33484/05.07.2022, autoritatea contractantă invocă excepția tardivității contestației, în raport cu dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 16 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, deoarece contestația a fost transmisă la autoritatea contractantă în data de 28.06.2022 după expirarea celor 10 zile prevăzute la art. 8) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare. Prin adresa nr. 32405/C1/1542/28.06.2022 Consiliul a solicitat contestatorului, printre altele și dovada (datei) transmiterii contestației către autoritatea contractantă. Urmare a acestei solicitări, societatea contestatoare a transmis la dosarul cauzei adresa nr. 253/04.07.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 33273/04.07.2022, intitulată „răspuns la punctul de vedere al autorității contractante, nr. RA2490/04.07.2022” prin care precizează că în data de 28.06.2022 a procedat la retransmiterea contestației, prin e-mail, întrucât la transmiterea e-mail ului din data de 27.06.2022, ce conținea contestația, nu a primit confirmarea de primire. În susținere depune un print screen de pe e-mail, care arată că în data de 27.06.2022, ora 5:26 PM s-ar fi transmis către adresa de e- mail ......... „contestație CNSC ..... .....”, având attachements: „contestație”. Consiliul constată că atașat corespondenței înregistrată la CNSC sub nr. 33197/04.07.2022, contestatorul depune dovada transmiterii contestației către autoritatea contractantă, respectiv Factura nr. DIV00005927 din data de 28.06.2022. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul constată că autoritatea contractantă a comunicat rezultatul procedurii prin adresa „recent air 2383/17.06.2022” în data de 17.06.2022, aspect recunoscut de contestator în preambulul contestației. Valoarea estimată este de 1.203.723,27 lei, peste pragul de 649.895 lei prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, Pagina 5 din 14

rezultând astfel că termenul în care poate fi depusă contestația este, conform art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 de cel mult 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință de către contestator de un act al autorității contractante pe care acesta îl consideră nelegal. Ținând cont de dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, coroborat cu prevederile art. 5 din același act normativ, rezultă așadar, că data de 17.07.2022 reprezintă data la care se va raporta termenul legal de 10 zile de depunere a contestației împotriva comunicării rezultatului procedurii, termen care era depășit la data transmiteri contestației către autoritatea contractantă, respectiv la data de 28.06.2022, acesta împlinindu-se la data de 27.06.2022. Față de cele de mai sus, Consiliul va reține incidența următoarelor prevederi legale: - art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.”; - art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 „Toate actele procedurale se transmit fie prin poștă, fie prin fax, fie prin mijloace electronice, cu confirmare de primire”. - art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, „10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii”; - art. 5 din Legea nr. 101/2016, „Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.” Rezultă astfel fără putință de tăgadă faptul că societatea contestatoare a ales să nu îndeplinească obligația legală de transmitere a contestației către autoritatea contractantă în termenul legal de contestare prevăzut la art. 8 din Legea nr. 101/2016; obligație stabilită în sarcina sa potrivit prevederilor art. 16 alin. (1) din legea antemenționată, contestatorul neputând invoca în apărarea sa necunoașterea legii potrivit principiul de drept „nemo ignorare legem censetur”. Constatând astfel, că una din condițiile de recunoaștere a valabilității unei contestații, transmiterea ei în condițiile impuse de lege către autoritatea contractantă, nu a fost acoperită de către contestator, Pagina 6 din 14

Consiliul consideră că a fost afectat dreptul la apărare al autorității contractante. Prin impunerea transmiterii contestației părții adverse legiuitorul a urmărit respectarea întocmai a principiilor celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare, enumerate la art. 15 din Legea nr. 101/2016, în cadrul procedurii de soluționare a unei contestații. Astfel, Consiliul reține faptul că SC …. SRL nu a făcut dovada îndeplinirii obligației legale prevăzută la art. 16 alin. (1) și alin. (5) din Legea nr. 101/2016, de a transmite contestația în termenul legal către autoritatea contractantă, cu confirmare de primire. Conform prevederilor legale mai sus redate, contestatorul avea obligația de a se asigura că documentul transmis prin e-mail în data de 27.06.2022 a fost primit de autoritatea contractantă, solicitând confirmarea din partea acesteia a primirii documentului. Afirmația contestatorului din adresa nr. 253/04.07.2022, înregistrată la CNSC cu nr. 33273/04.07.2022, potrivit căreia: „(...) contestația nu este tardivă, ea fiind transmisă în termen legal, prin e- mail, către adresa: ......... în data de 27 iunie 2022 ora 17:26PM, conform raportului atașat” nu poate fi reținută deoarece copia corespondenței imprimată de contestator din folderul „sent mail” de pe propriul său calculator nu este dovadă de primire de către destinatar (în speță de către autoritatea contractantă), ci dovadă de transmitere către aceasta. În acest sens, a fost pronunțată și decizia civilă nr. 98 din 16 ianuarie 2017, în care Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, potrivit căreia, „particularitatea corespondenței de orice fel, inclusiv cea electronică, cu confirmare de primire constă în dovada prezentată de expeditor privind primirea trimiterii de corespondență confirmată în scris de către destinatar. Această concluzie nu poate fi negată cu succes de către petentă, căci textul art. 16 alin. (5) din legea nr 101/2016 este clar în această privință, respectiv impune cerința unei transmiteri speciale, și anume cu confirmare de primire: toate notificările și actele procedurale se transmit prin poștă, fax și/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire. Or, este bine cunoscut faptul că dovada constând în confirmarea de primire este restituită expeditorului actului de procedură care a efectuat transmiterea acestuia către destinatar. Așadar, dacă legea impune efectuarea unei comunicări cu confirmare de primire, atunci este cert că expeditorul actului de procedură are a prezenta atât dovada transmiterii actului, dar și dovada confirmării de primire a respectivului act de către destinatarul său”. Față de cele mai sus reținute, rezultă că orice fel de acte procedurale prevăzute de Legea nr. 101/2016, începând cu actul de investire a Consiliului prin contestație, se face cu confirmarea de primire din partea celui căruia i s-a adresat. Ori, astfel cum rezultă din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, autoritatea contractantă nu a primit corespondența pe care SC … SRL Pagina 7 din 14

susține că ar fi transmis-o prin e-mail în data 27.06.2022, motiv pentru care Consiliul nu se poate raporta la data la care contestatorul susține că ar fi transmis contestația către autoritatea contractantă (27.06.2022) ci la data transmiterii efective a contestației (28.06.2022), prin intermediul serviciului poștal, conform Facturii nr. DIV00005927 din data de 28.06.2022. Față de acest aspect și raportat la dovezile administrate, Consiliul reține că, în prezenta cauză, societatea contestatoare nu a făcut dovada recepționării corespondenței e-mail din 27.06.2022, iar copia mesajului e-mail din data 27.06.2022 transmis la dosarul cauzei în anexa corespondenței înregistrată la CNSC sub nr. 33273/04.07.2022 ar putea face doar dovada transmiterii în acest mod a respectivei corespondențe, însă nu asigură dovedirea recepționării acesteia de către destinatar. În acest sens s-au pronunțat anterior și Curțile de Apel București, Brașov, Constanța, Galați, Oradea și Alba Iulia în următoarele decizii civile: - Decizia nr. 98 din 16 ianuarie 2017 („la solicitarea CNSC, bazată pe dispozițiile art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, realizată prin adresa nr. (...), de a depune dovada primirii de către autoritatea contractantă a notificării transmise prin poșta electronică și a contestației, prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. (...), petenta a precizat că a depus la dosar dovada transmiterii notificării către autoritatea contractantă, iar în cazul în care aceasta insistă să afirme că nu a primit-o, înțelege să solicite efectuarea unei expertize care să confirme recepționarea corespondenței electronice de către autoritatea contractantă. Față de acest răspuns al contestatoarei și raportat la dovezile administrate, CNSC a apreciat că, în cauză, contestatoarea nu a făcut dovada recepționării notificării sale de către autoritatea contractantă, iar captura de ecran din care rezultă că, în data de 03.10.2016, (...) a transmis autorității contractante, prin poșta electronică (e-mail), o corespondență având atașată și notificarea în discuție, face doar dovada transmiterii în acest mod a respectivei corespondențe, însă nu asigura dovedirea recepționării acesteia de către destinatar. Curtea a găsit nefondată plângerea petentei (...) validând așadar raționamentul juridic al CNSC. În drept, Curtea reține la rândul său conținutul prevederilor art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, prevederi potrivit cărora toate notificările și actele procedurale se transmit prin poștă, fax și/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire. Curtea observă că și în fața instanței de contencios competentă, petenta (...) a adoptat aceeași poziție procesuală cu cea din fața organismului jurisdicțional, CNSC, în concret faptul că ei îi revine doar sarcina probării formulării și transmiterii notificării prealabile către autoritatea contractantă, iar Pagina 8 din 14

nu și dovada confirmării de primire de către aceasta din urmă a actului procedural reprezentat de notificarea prealabilă. A mai susținut petenta, în justificarea temeiniciei demersului judiciar promovat, că normele speciale incidente din Legea nr. 101/2016 prevăd sancțiunea inadmisibilității doar pentru ipoteza neformulării notificării prealabile către autoritatea contractantă, norma legală nereferindu-se și la ipoteza neprimirii de către autoritate a acestei notificări, prin ipoteza formulată și adresată de persoana ce se consideră vătămată. A afirmat petenta că nu-i revine sarcina probei cu privire la confirmarea de primire a actului de procedură, ci doar sarcina efectuării actului de procedură. Curtea nu a primit aceste critici de nelegalitate formulate de petenta (...) pe calea plângerii împotriva deciziei CNSC. Așa cum corect a observat CNSC, particularitatea corespondenței de orice fel, inclusiv cea electronică, cu confirmare de primire constă în dovada prezentată de expeditor privind primirea trimiterii de corespondență confirmată în scris de către destinatar. Această concluzie nu poate fi negată cu succes de către petentă, căci textul art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 este clar în această privință, respectiv impune cerința unei transmiteri speciale, și anume cu confirmare de primire: toate notificările și actele procedurale se transmit prin poștă, fax și/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire. Or, este bine cunoscut faptul că dovada constând în confirmarea de primire este restituită expeditorului actului de procedură care a efectuat transmiterea acestuia către destinatar. Așadar, dacă legea impune efectuarea unei comunicări cu confirmare de primire, atunci este cert că expeditorul actului de procedură are a prezenta atât dovada transmiterii actului, dar și dovada confirmării de primire a respectivului act de către destinatarul său. Deși apărările petentei au fost centrate în esență pe argumentul că art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 ar prevedea sancțiunea inadmisibilității contestației doar în ipoteza neformulării, netransmiterii, unei notificări prealabile, iar nu și pentru ipoteza în care nu este prezentată dovada confirmării de primire a acestei notificări de către autoritatea contractantă (deși persoana vătămată susține, afirmă, transmiterea notificării), Curtea arată petentei că în construcția argumentației sale juridice aceasta a omis a avea în vedere concluzia unei proceduri de comunicare legal efectuată, îndeplinită. Cu alte cuvinte, ceea ce subliniază Curtea este faptul că atunci când norma juridică incidentă pretinde efectuarea unei comunicări a actului de procedură cu confirmare de primire (indiferent de modalitatea de transmitere a actului, poștă, fax, email) atunci procedura de comunicare a actului în cauză este privită ca legal îndeplinită, efectuată, doar atunci când partea ce invocă, susține, efectuarea actului de procedură prezintă atât dovada transmiterii, cât și dovada confirmării de primire a actului de către destinatarul său. În cazul contrar, al neprezentării cumulate a celor două dovezi, concluzia este a neefectuării actului de procedură. Așadar, în cazul petentei excepția inadmisibilității contestației sale a fost una legală, tocmai pentru că ceea ce a reținut CNSC a fost lipsa notificării sale prealabile. Lipsa notificării prealabile din partea petentei, înainte de sesizarea CNSC cu contestația sa, a fost concluzia organismului jurisdicțional bazată pe probele prezentate de petenta Pagina 9 din 14

contestatoare, aceasta din urmă nedepunând dovada confirmării de primire solicitată de art 16 alin 5 din legea nr 101/2016. Or, în atare situație concluzia juridică legală este cea a neefectuării actului de procedură, atâta timp cât dovezile privind comunicarea legală (dovada transmiterii și dovada confirmării de primire) a acestuia nu au fost prezentate de autorul actului de procedură în discuție”), Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal; - Decizia nr. 3842/R din 20 septembrie 2012 („autoritatea contractantă a solicitat contestatorului clarificări prin adresa nr. .... din ....., din raportul fax, rezultând că transmiterea s-a făcut în data de ...... ora 1:56 PM, acesta fiind numai o confirmare de transmitere, fără a exista o confirmare de primire (...), Comisia de evaluare fiind ținută să se asigure că adresa a fost primită de către ofertant”), Curtea de Apel Brașov, Secția contencios administrativ și fiscal; – deciziile civile nr. 573 din 14 martie 2011 („obligația dovedirii confirmării primirii documentelor transmise revine celui care o invocă, nefiind suficientă expresia „result ok” pe raportul aparatului de fax, caz în care obligația legală nu poate fi considerată ca îndeplinită”), nr. 1152 din 20 mai 2011 („Raportul fax invocat de autoritatea contractantă nu poate fi reținut deoarece acesta face dovada transmiterii documentului nu și recepționarea acestuia”) și nr. 1777 din 19 aprilie 2013 („În condițiile în care autoritatea contractantă a ales să procedeze la solicitarea de clarificări prin fax raportul de transmitere trebuia să fie însoțit de dovada documentului transmis pe această cale (imaginea documentului) și confirmarea de primire a acestui document (...) curtea reține că în mod greșit a procedat autoritatea contractantă, respingând oferta intimatei A________ _______________/PFA P____ V________ G_______ ca inacceptabilă pentru lipsa răspunsului la o solicitare pe care autoritatea contractantă nu dovedește că a comunicat-o efectiv intimatei”), Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal; – Decizia civilă nr. 15/CA din 23 ianuarie 2014 („Curtea apreciază că raportul fax depus de către petentul autoritate contractantă face doar dovada efectuării unei transmisii cantitative de înscrisuri prin copie faxibil, fără însă a face și dovada conținutului documentelor transmise. (...) Se impunea ca autoritatea contractantă să solicite destinatarului comunicării să confirme primirea corespondenței atât din punct de vedere cantitativ cât și ce privește conținutul”), Curtea de Apel Constanța, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; – Decizia nr. 3516 din 24 iulie 2013 („Transmiterea fax, invocată de către autoritatea contractantă, este una dintre modalitățile permise de lege, dar raportul automat generat de aparatul fax poate constitui cel mult o dovadă a transmiterii documentelor și nicidecum o dovadă/confirmare a primiri acestora de către destinatar, deoarece, din varii motive de ordii tehnic (erori de sistem, lipsă toner, lipsă hârtie, resetarea aparaturii în fluctuații de curent etc.), se poate întâmpla ca documentul transmis să nu ajungă la destinatar sau chiar dacă ajunge, conținutul acestuia poate fi alterat, fiind posibilă rularea, la destinatar, chiar a unor pagini albe. Confirmarea de Pagina 10 din 14

primire a documentelor transmise prin modalitatea „fax” ar fi constat, fie în retransmiterea documentului înregistrat la destinatar, fie în transmiterea unui document separat prin care acesta să fi confirmat explicit primirea documentului transmis. În situația în care autoritatea contractantă nu a constituit dovada comunicării (...) a adresei nr. 1236/30.01.2013, prin care a solicitat prelungirea (...), sancționarea petentei cu respingerea ofertei pentru neremiterea unui răspuns până la data de (...), ora 13.00, este netemeinică, societatea contestatoare nefiind culpabilă pentru netransmiterea unui răspuns la o solicitare pentru a cărei comunicare autoritatea contractantă nu constituie dovada confirmării de primire”), Curtea de Apel Galați, Secția de contencios administrativ și fiscal; – Deciziile nr. 2966/CA/2012-R din 21 august 2012 („în condițiile în care intimata contestatoarea a contestat primirea faxului, rapoartele de transmisie fax din data de 02. 02. 2012, depuse la dosarul cauzei de către autoritatea contractantă fac dovada, așa cum a reținut și Consiliul, doar că linia de comunicație dintre cele două posturi telefonice a fost deschisă și că s-a transmis un document de o pagină, fără însă a se face dovada conținutului acelui document și a primirii acestuia de către intimată, cauzele posibilei nerecepționări putând fi multiple - lipsa hârtiei sau a tonerului din aparat, intervenția unui terț, etc. - , cauze ce nu sunt semnalate în mod obligatoriu în raportul transmisiunii”) și nr. 3565/CA/2012-R din 10 octombrie 2012 („Pentru a face dovada transmiterii cererii de clarificări, autoritatea contractantă se prevalează de raportul de activitate al faxului si de factura telefonică detaliată, care în opinia acesteia, fac dovada transmiterii în data de 09.07.2012 a cererii de clarificări. De asemenea, o dovada în plus a realizării respectivei transmiteri o constituie si faptul că petenta a intrat în posesia tuturor celorlalte documente ce i-au fost transmise de comisia de evaluare la același nr. de fax. Contrar susținerilor autorității contractante și celor reținute de Consiliu, instanța apreciază că nici unul dintre aceste elemente nu este de natură să facă dovada incontestabilă a faptului că petenta ar fi intrat în posesia cererii de clarificări transmisă de autoritatea contractantă în data de 09.07.2012 (...) în măsura în care se apelează la acest mod de comunicare, persoana interesată trebuie să manifeste diligență si să se asigure ca destinatarul a intrat efectiv în posesia fax-ului. Si aceasta pentru ca există situații în care deși expeditorul primește confirmarea transmiterii faxului, în realitate destinatarul nu a intrat în posesia lui, deoarece aparatul nu avea de pildă asigurată hârtie sau toner. Pe de altă parte, pe baza raportului de fax si a facturii telefonice detaliate se poate stabili cel mult faptul că linia de comunicație dintre cele două posturi telefonice a fost deschisă, fără însă a se face dovada conținutului documentului transmis și a primirii acestuia de către petentă”), Curtea de Apel Oradea, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; - Hotărârea nr. 1060 din 22-10-2019 „petenta înțelege să critice legalitatea deciziei prin prisma greșitei interpretări și aplicări a prevederilor art. 16 alin. (1) și (5) din Legea 101/2016, texte conform cărora: (1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare. (...) Pagina 11 din 14

(5) Toate actele procedurale se transmit prin poștă, fax și/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire. Disputa juridică poartă asupra modalității concrete de aplicare a prevederilor alin. (5). În accepțiunea petentei, faptul că a expediat, prin email, o copie a contestației la o adresă indicată de autoritatea contractantă în documentația de atribuire ca fiind dedicată procedurii de contestare reprezintă o îndeplinire întocmai a obligației prevăzute de art. 16 alin. (1) chiar dacă a primit, în termen foarte scurt, un răspuns emis de sistemul informatic prin care i se aducea la cunoștință imposibilitatea de comunicare a documentului expediat. Din analiza textului din art. 16 alin. (5) rezultă că, după enumerarea mijloacelor tehnice prin care se poate face expedierea, legiuitorul a instituit o condiție esențială de procedură: confirmarea de primire. Așadar, în accepțiunea legii, alegerea mijlocului folosit îi aparține expeditorului, condiția esențială fiind ca să fie asigurată confirmarea primirii de către destinatar. (...) Este adevărat că petenta a expediat mesajul la adresa juridice @ t_______.ro , (...) însă, în condițiile în care nu a primit confirmarea primirii de către destinatar ci, dimpotrivă, a primit confirmarea imposibilității de expediere, aceasta a cunoscut deîndată împrejurarea că modalitatea folosită de ea nu a fost eficace. Or scopul procedurii de comunicare este acela de a aduce la cunoștința părților informații considerate esențiale, scop care în cauză nu a fost îndeplinit. Lipsa confirmării de primire, prin modalitatea aleasă, impunea petentei , în virtutea obligației de diligență ce rezultă din norma invocată, să procedeze la folosirea unei modalități alternative permise, inclusiv expedierea pe una sau mai multe din adresele indicate de autoritatea contractantă (...)”, Curtea de Apel Alba Iulia. Astfel, având în vedere că până la data prezentei decizii, societatea contestatoare nu a depus la dosarul cauzei niciun înscris prin care să confirme faptul că autoritatea contractantă a recepționat corespondența e-mail din 27.06.2022, Consiliul nu va ține seama de printscreen-ul după căsuța sa e-mail, întrucât este evident că operatorul economic contestatar nu și-a îndeplinit obligația de a înainta contestația atât Consiliului cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 8 în speță, fiind incidente dispozițiile art. 16 coroborat cu art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât excepția tardivității contestației invocată de către autoritatea contractantă este întemeiată, urmând a fi admisă. Faptul că CNSC a primit exemplarul contestației transmis prin e- mail nu conduce în mod automat la concluzia că și autoritatea contractantă ar fi primit la rândul său contestația transmisă prin aceeași modalitate deoarece caracteristic corespondenței electronice „e-mail” este faptul că mesajul se transmite succesiv pe anumite servere în funcție de destinația corespondenței (spre exemplu de pe calculatorul contestatorului pe serverele yahoo, de aici pe alte servere intermediare pentru ca în final să ajungă sau nu pe serverul destinatarului) iar fiecare Pagina 12 din 14

server destinatar poate să aibă anumite limite peste care nu poate primi corespondența, aspect cunoscut de către contestator conform propriilor susțineri consemnate în adresa nr. 253/04.07.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 33273/04.07.2022: „(...) întrucât nu a fost confirmată primirea, în data de 28.06.2022 a fost contactat telefonic serviciul achiziții publice în vederea confirmării primirii contestației; persoana din cadrul autorității contractante menționând că nu are cunoștință despre primirea contestației, indicând retransmiterea acesteia; ulterior, s-a procedat la retransmiterea contestației”. Consiliul constată că inițial, a fost voința deplină a contestatorului de a alege corespondența e-mail ca modalitatea de transmitere a contestației și, pe cale de consecință, contestatorul și-a asumat implicit și riscurile aferente căii de transmitere alese, cu atât mai mult cu cât prevederile art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 sunt exprese și imperative „toate notificările și actele procedurale se transmit prin poștă, fax și/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire”. Prin alegerea de a transmite prin e-mail, fără a verifica primirea înscrisurilor transmise, contestatorul a acționat fără diligențele necesare unui bun administrator de afaceri, diligențe care se grefau pe o conduită în vederea conservării efective a dreptului la contestație în marja de timp prevăzută de lege. Dacă contestatorul ar fi fost diligent și prudent, ar fi putut din vreme să-și conserve dreptul la contestație, astfel încât să permită apoi jurisdicției Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestației. Față de considerentele anterior expuse, având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, în temeiul art. 26 alin. (6) din același act normativ: „Consiliul poate respinge contestația ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant, precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond, care împiedică soluționarea pe fond a contestației”, Consiliul va admite excepția invocată de către autoritatea contractantă și, pe cale de consecință, va respinge ca tardivă contestația depusă de SC …. SRL, în contradictoriu cu ..... .......... Fără pronunțarea asupra fondului contestației. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Pagina 13 din 14

DECIDE: Admite excepția invocată de către autoritatea contractantă și, pe cale de consecință, respinge ca tardivă contestația formulată de SC ….. SRL, în contradictoriu cu ..... .......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice:

Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactat practicaua deciziei … Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 14 (paisprezece) pagini. Pagina 14 din 14