Decizie CNSC 693/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 693/C4/579 Data: 31.03.2022 Prin contestaţia nr. 94/08.03.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 12371/09.03.2022, precizată prin adresa nr. 98/09.03.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 12661/10.03.2022, înaintată de SOCIETATEA DE AVOCAŢI „RAŢIU şi RAŢIU” SPARL, cu sediul social în Bucureşti, str. Elena Văcărescu nr. 15A, ap. 18, sector 1, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură Bucureşti, b-dul Mircea Eliade nr. 18, Intrarea B, etaj 6, sector 1, formulată împotriva procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, emis de COMPANIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA cu sediul în Bucureşti, Str. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii proprii organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Asistenţă şi reprezentare juridică a Companiei Naţionale de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. în Instanţele Arbitrale şi de Judecată în vederea soluţionării disputelor şi litigiilor din cadrul Contractului de Execuţie lucrări: Proiectare şi Execuţie Autostrada Sebeş - Turda, Lot 2: km 17+000 - km 41+250”, s-a solicitat obligarea autorităţii contractante la evaluarea ofertei depuse de Mocanu şi Asociaţii SPRL, în sensul respingerii acesteia dat fiind preţul neobişnuit de scăzut. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca inadmisibilă contestația formulată de Rațiu & Rațiu - SPARL, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 2

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 94/08.03.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 12371/09.03.2022, precizată prin adresa nr. 98/09.03.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 12661/10.03.2022, înaintată de …, cu sediul social în …, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură …, formulată împotriva procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, emis de … cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii proprii organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Asistenţă şi reprezentare juridică a ….”, s-a solicitat obligarea autorităţii contractante la evaluarea ofertei depuse de ...SPRL, în sensul respingerii acesteia dat fiind preţul neobişnuit de scăzut. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care …, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorității contractante de a admite oferta … SPRL. În fapt, prin Invitaţia de participare la procesul de achiziţie a serviciilor care fac obiectul contractului de Asistenţă şi reprezentare juridică a … în vederea soluţionării disputelor şi litigiilor din cadrul Contractului de Execuţie lucrări: „…”, autoritatea contractantă a invitat 9 operatori economici să participe la procedura de achiziţie, având o valoare estimată de 615.400 lei, fără TVA. Contestatoarea învederează că, la deschiderea ofertelor financiare, în data de 01.03.2021, s-a constatat că ofertantul ......a ofertat preţul de 238.000 lei, reprezentând o treime din valoarea estimată şi mai puţin de jumătate din oferta clasată pe locul 2 în procedura de atribuire. În opinia sa, preţul ofertat de ......este neobişnuit de scăzut şi nu poate fi justificat în mod corespunzător prin raportare la complexitatea Pagina 1 din 12

litigiului ce urmează a fi început, astfel că apreciază că se impune respingerea ofertei, având în vedere următoarele argumente: I. Oferta financiară a societăţii ......nu poate fi justificată: Având în vedere jurisprudența CJUE: (i) autorităţile contractante au obligaţia verificării ofertelor anormal de scăzute (ii) autorităţile contractante pot accepta aceste oferte doar dacă acestea au fost justificate în mod deplin şi util, astfel încât să se concluzioneze în sensul în care activităţile ce fac obiectul contractului ar fi realizate la acest preţ în condiţii de piaţă normale. Autoritatea contractantă are obligaţia de a respinge ofertele anormal de scăzute dacă operatorul economic nu poate prezenta o explicaţie corespunzătoare cu privire la caracterul scăzut al ofertei sale. În concret, în cazul achiziţiilor publice de servicii, lista neexhaustivă presupune verificarea: (i) fundamentării economice a modului de formare a preţului; (ii) existenţei unor condiţii deosebit de favorabile e care beneficiază ofertantul pentru prestarea serviciilor; (iii) originalitatea serviciilor propuse; (iv) respectarea reglementărilor obligatorii în domeniile mediului, social şi al relaţiilor de muncă; (v) realizarea plăţilor către subcontractori; (vi) existenţa unor ajutoare de stat. Suplimentar, prin raportare la obiectul contractului, contestatoarea apreciază că se impune verificarea preţul ofertat având în vedere: complexitatea activităţilor ce urmează a fi desfăşurate, vechimea avocaţilor ce formează echipa propusă, dar şi suma aferentă litigiului ce urmează a fi instrumentat, elemente faţă de care se obişnuieşte în piaţă a se stabili onorariul propus pentru un anume dosar. Analizând toate aceste aspecte la oferta financiară a societăţii Mocanu şi Asociaţii, petenta susține că aceasta nu este o ofertă serioasă, ci o ofertă făcută la dumping, care afectează concurenţa din piaţă. A. Oferta ......este o ofertă anormal de scăzută: Oferta financiară a societăţii de avocaţi ......este 238.000 lei, adică 38% din valoarea estimată a contractului. Niciuna dintre ofertele participante nu se situează sub valoarea de 400.000 lei, după cum urmează: ….612.500 lei. Dacă reglementările anterioare din materia achiziţiilor publice stabileau că o ofertă anormal de scăzută este acea ofertă care este sub 75% din valoarea estimată, în prezent legislaţia nu mai prevede o astfel de prezumţie absolută. Însă, atunci când o ofertă are o valoare de 38% din valoarea estimată şi mai ales este vădit mai mică decât ofertele celorlalţi operatori economici, sunt întrunite toate condiţiile pentru a considera oferta ca fiind anormal de scăzută. B. Oferta ......nu poate fi justificată deplin şi util: Prin documentaţia de atribuire s-au stabilit în mod clar şi concis activităţile care urmează a fi realizate în baza contractului. Analizând aceste activităţi, din perspectiva unei societăţi de avocaţi cu experienţă în domeniu, se constată un număr de 890 de ore lucrate. Calculul orelor Pagina 2 din 12

s-a realizat luând în considerare proiecte asemănătoare derulate cu beneficiarul, dar şi cu alţi beneficiari autorităţi publice. Aplicând acest număr de ore la oferta financiară propusă de ......, se constată un preţ de 276 lei pe oră (53 euro pe oră), din această valoare urmând să se scadă cheltuielile obişnuite ale societăţii de avocaţi, respectiv: costuri privind telefonie mobilă, fixă şi internet, utilităţi, costuri personal administrativ, costuri personal colaborator, costuri privind chiria spaţiului, alte costuri (consumabile, abonamente programe legislative, servicii IT, transport etc.). După scăderea costurilor, urmează a se verifica dacă există un profit al societăţii ......, profit care poate fi justificat în raport de complexitatea dosarului ce va fi instrumentat. Petenta învederează că societatea de avocaţi ......nu utilizează în mod constant astfel de onorarii pentru serviciile de asistenţă şi reprezentare în arbitrajele instrumentate exclusiv de avocaţi cu experienţă. Astfel, consideră că preţul ofertat este derizoriu atât raportat la natura şi complexitatea contractului, cât şi la ofertele depuse de ......în procedurile similare privind Loturile 1 şi 3. Consiliul, prin adresa nr. 13141/579/C4 din 14.03.2022, a solicitat contestatoarei punctul său de vedere cu privire la excepţia inadmisibilității contestației, raportat la obiectul acesteia, având în vedere că, potrivit prevederilor art. 26 din Legea nr. 101/2016, Consiliul examinează actele atacate din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei acestora. Contestatoarea a transmis adresa nr. 112/16.03.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 13871/16.03.2022, prin care solicită respingerea excepției inadmisibilității contestației, precizând că deschiderea ofertelor în care s-a făcut opozabilă o valoarea deosebit de redusă a ofertei financiare a unui operator concurent, este o operaţiune care poate produce efecte juridice și care se impune a fi contestată de la data luării la cunoştinţă. Având în vedere că autoritatea contractantă nici nu a solicitat clarificări cu privire la prețul neobișnuit de scăzut și nici nu și-a manifestat intenția de a solicita clarificări decât cu privire la documentele de calificare și cu privire la oferta tehnică, petenta solicită Consiliului să cenzureze această oprațiune și să impună autorității contractante măsuri de remediere, în sensul evaluării efective a ofertei financiare a societății ...SPRL, putându-se constata cu evidență că prețul este neobișnuit de scăzut. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare în soluționarea contestației, atașat punctului său de vedere nr. 19043/14.03.2022, înregistrat la Consiliu cu nr. 13217/14.03.2022, prin care solicită respingerea contestației, pe cale de excepție, ca prematur introdusă, respectiv ca inadmisibilă, învederând următoarele: Pagina 3 din 12

În fapt, procedura de atribuire a fost inițiată și se derulează, în conformitate cu prevederile art. 29 din Legea nr. 98/2016, în baza Procedurii interne a … SA, aprobată prin Decizia Directorului General nr. 152/2022 și reprezintă o excepție de la aplicarea prevederilor Legii nr. 98/2016. Comisia de evaluare se află în prima etapa a procedurii, aceea de analiză a documentelor de calificare. Având în vedere actul atacat și obiectul contestației, autoritatea contractantă invocă exepția prematurității, întrucât nu a analizat și nu a luat o decizie cu privire la admisibilitatea propunerii financiare a ofertantului ...SPRL, neaflându-se în etapa corespunzătoare unei asemenea analize. Astfel, aceasta solicită respingerea contestației ca fiind prematur formulată. În ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației, autoritatea contractantă arată că, prin raportare la prevederile art. 8 din Legea nr. 101/2016, actul atacat nu se subscrie definiţiei prevăzută la art. 3 lit. a) din acelaşi act normativ, respectiv procesul verbal nr. 24/2174/01.03.2022 nu reprezintă: - un act sau operaţiune a autorității contractante de natura să aducă o vătămare intereselor legitime ale contestatoarei, întucât prin acest act nu a fost declarată admisibilă vreo propunere financiară, astfel încât să poată face obiectul criticilor formulate prin contestație. - neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, sau - omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune. Totodată, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca inadmisibilă, întrucât contestatoarea nu a atașat dovada constituirii cauţiunii, motiv pentru care solicită respingerea contestației ca fiind netimbrată. Pe fondul contestației, aceasta solicită Consiliului să constate că toate criticile sunt premature, având în vedere că, raportat la etapa de evaluare a documentelor de calificare, comisia nu a efectuat încă propria analiză cu privire la propunerile financiare depuse de ofertanţi. În final, autoritatea contractantă învederează că, în cazul în care contestatoarea a constituit cauţiunea, iar contestația acesteia va fi respinsă, va efectua demersurile necesare în vederea executării acesteia, în conformitate cu prevederile art. 611 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, în vederea recuperării oricărui prejudiciu produs ca urmare a întârzierilor înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire a contractului. Urmare studierii dosarului achiziției, contestatoarea a depus note scrise înregistrate la Consiliu cu nr. 15918/28.03.2022, prin care solicită: - respingerii excepţiei prematurităţii formulării contestaţiei; - respingerii excepţiei inadmisibilităţii contestaţiei; Pagina 4 din 12

- obligarea autorităţii contractante la evaluarea ofertei ...SPRL, în sensul respingerii acesteia dat fiind preţul neobişnuit de scăzut. Pe fondul contestației, aceasta reiterează criticile din contestație referitoare la caracterul neobişnuit de scăzut al preţului ofertat de societatea ...SPRL. Cu privire la excepţia prematurităţii formulării contestaţiei, contestatoarea invocă jurisprudenţa … care este constantă în a statua faptul că încălcarea normelor care reglementează domeniul achiziţiilor publice nu poate fi invocată la orice moment consideră util o persoană interesată, ci trebuie invocată cu promptitudine, imediat ce persoana a luat cunoştinţă de existenţa unei potenţiale încălcări. Aşadar, în vederea respectării exigenţelor trasate la nivel european, este imperativ ca momentul de la care începe să curgă termenul de introducere a unei acţiuni să fie cel la care persoana îndreptăţită a luat cunoştinţă sau ar fi trebuit să ia cunoştinţă de pretinsa încălcare a dispoziţiilor legale. Astfel, susține petenta, ambele părți au luat cunoştinţă de oferta financiară a societăţii ...şi de poziţionarea acesteia pe locul 1 în clasamentul ofertelor admisibile la momentul deschiderii ofertelor. Astfel, momentul de la care s-a născut dreptul său de a contesta propunerea financiară a societăţii Societăţii ...şi decizia autorităţii contractante privind admisibilitatea acesteia, este cel al deschiderii ofertelor şi a redactării procesului verbal aferent. Aceasta, mai cu seamă că autoritatea contractantă, prin procesul verbal încheiat, şi-a rezervat dreptul de a solicita clarificări exclusiv cu privire la documentele de calificare şi oferta tehnică, nu şi cu privire la oferta financiară. Astfel, în ciuda caracterului vădit anormal de scăzut, atât prin raportare la valoarea estimată a contractului, cât şi prin raportare la celelalte oferte depuse, comisia de evaluare nu a manifestat nicio intenţie de a face verificări cu privire la oferta financiară a societăţii Mocanu şi Asociaţii. Din contră, stabilind că este admisibilă, aceasta a trasat limitele continuării evaluării exclusiv cu privire la documentele de calificare şi oferta tehnică. Or, în lipsa unei menţiuni exprese în ceea ce priveşte dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări cu privire la ofertele financiare, precum şi a oricărei intenţii de a face verificări în acest sens, manifestate cu ocazia deschiderii ofertelor, nu există nicio certitudine cu privire la faptul că aceasta va întreprinde demersuri în vederea obţinerii unei justificări în ceea ce priveşte preţul ofertat de societatea în cauză. În ceea ce privește excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, autoarea contestației arată că deschiderea ofertelor în care s-a făcut opozabilă o valoarea deosebit de redusă a ofertei financiare a unui operator concurent, este o operaţiune care poate produce efecte juridice potenţial vătămătoare și care se impune a fi contestată de la data luării la cunoştinţă, aceasta încadrându-se în dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. a) din Pagina 5 din 12

Legea nr. 101/2016. Or, dată fiind conduita autorităţii contractante, deschiderea ofertelor reprezintă un act în accepţiunea art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 ce poate fi contestat, cu atât mai mult că aceasta marchează momentul luării la cunoştinţă a caracterului neobişnuit de scăzut al ofertei societăţii Mocanu şi Asociaţii, având un evident potenţial vătămător. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: … SA, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat la 18.02.2022, procedura proprie în baza procedurii interne a ... aprobată prin decizia Directorulului General nr. 152/2022 privind atribuirea contractului având ca obiect „…”. Procedura se derulează în conformitate cu prevederile art. 29¹ din Legea nr. 98/2016, cod CPV – 79110000-8 – Servicii de consultanță și de reprezentare juridică, cod unic de identificare a procedurii – 16054368/2021/2378/S/2. Valoarea estimată a procedurii de atribuire este de 615.400 lei, fără TVA, termen stabilit pentru depunerea ofertelor 01.03.2022, ora 12:00. Criteriul de atribuire „Cel mai bun raport calitate-preț”. Potrivit Procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 24/2174/01.03.2022, în cadrul procedurii de atribuire au depus oferte 4 societăți de avocatură, respectiv Popescu și Asociații, ...S.P.R.L, Rațiu & Rațiu - SPARL și Mușat & Asociații. Împotriva procesului verbal de deschidere a ofertelor a formulat contestație ofertantul Rațiu & Rațiu – SPARL, prin care solicită „obligarea autorității contractante să evalueze oferta ...SPRL, în sensul respingerii acesteia dat fiind prețul neobișnuit de scăzut”. Preliminar analizei contestației, Consiliul constată că, pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (21) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a înaintat recipisa de consemnare a cauțiunii, în valoare de 12.308,00 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, la data de 10.03.2022, împrejurare față de care solicitarea autorității contractante de respingere a contestației pentru neconstituirea cauțiunii va fi respinsă. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Din analiza contestației, Consiliul a constatat că obiectul acesteia îl constituie „obligarea autorității contractante să evalueze oferta ...SPRL, în sensul respingerii acesteia dat fiind prețul neobișnuit de scăzut”. Având în vedere că solicitarea, respectiv obiectul contestației, nu se încadreză în prevederile art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Cu respectarea principiului disponibilităţii, Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate: Pagina 6 din 12

a) pronunţa o decizie prin care îl anulează în tot sau în parte; b) obliga autoritatea contractantă să emită un act/să adopte măsurile necesare restabilirii legalităţii, cu indicarea clară şi precisă a operaţiunilor care urmează a fi realizate de autoritatea contractantă; c) anula procedura de atribuire, în situaţia în care nu este posibilă remedierea actului atacat”, a fost invocată din oficiu excepția prematurității și inadmisibilității contestației. În ceea ce privește prematuritatea, contestatoarea indică actul atacat obiect al cererii sale ca fiind Procesul-verbal de deschidere a ofertelor, susținând că cererea sa nu este prematură, întrucât practica CJUE stabilește că încălcarea normelor care reglementează domeniul achiziţiilor publice nu poate fi invocată la orice moment consideră util o persoană interesată, ci trebuie invocată cu promptitudine, imediat ce persoana a luat cunoştinţă de existenţa unei potenţiale încălcări. Sub acest aspect, raportându-ne la actul atacat, cererea nu este prematură, procesul verbal atacat existând la momentul promovării contestației. Sub aspectul criticilor concrete formulate, contestația nu cuprinde referiri la anumite vicii de legalitate ale procesului-verbal de deschidere a ofertelor, de nicăieri din conținutul său nerezultând astfel de argumente, ci aceasta se axează exclusiv pe vici ale ofertei criticate, anterior analizării acestora de către autoritatea contractantă. Aşadar, deși este valabilă susținerea contestatoarei potrivit căreia „este imperativ ca momentul de la care începe să curgă termenul de introducere a unei acţiuni să fie cel la care persoana îndreptăţită a luat cunoştinţă sau ar fi trebuit să ia cunoştinţă de pretinsa încălcare a dispoziţiilor legale”, Consiliul reține, însă, că dispozițiile art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 citate mai sus stabilesc că aceste încălcări se regăsesc în actul atacat sau acesta a fost elaborat cu încălcarea legii. Ori, sub acest aspect, procesul-verbal de deschidere a ofertelor consemnează o situație de fapt, respectiv elementele principale ale ofertelor, inclusiv prețul, neexistând nicio modalitate de remediere a acestui act. Presupunând că pot fi adoptate măsuri de remediere a actului respective, care ar putea fi acestea? Excluderea din act a mențiunilor referitoare la prețul ofertei despre care contestatoarea susține că ar trebui remediat nu este posibilă, ori emiterea de către Consiliu a unei decizii care să îi impună autorității modalitatea de evaluare viitoare nu se referă la actul atacat, ci la actele care se vor încheia pe viitor. Astfel, Consiliul se va pronunța cu precădere asupra excepției inadmisibilității, cu respectarea dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la Pagina 7 din 12

art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”. Analizând argumentele aduse de către contestatoare în susținerea cererii sale de obligare a autorității contractante la evaluarea ofertei ...SPRL, „în sensul respingerii acesteia”, Consiliul constată că Societatea de avocați Rațiu & Rațiu SPARL susține că la data deschiderii ofertelor în procesul verbal al ședinței de deschidere sunt consemnate prețurile ofertelor depuse, oferta depusă ...SPARL având un preț „vădit anormal de scăzut”, raportat la prețul celorlalte oferte. Contestatoarea arată că prețul ofertat de ...SPARL este unul neobișnuit de scăzut și nu poate fi justificat în mod corespunzător prin raportare la complexitatea litigiului ce urmează a fi început motiv pentru care consideră că se impune respingerea acestei oferte. Consideră de asemenea, că deschiderea ofertelor „este o operaţiune care poate produce efecte juridice potenţial vătămătoare și care se impune a fi contestată de la data luării la cunoştinţă”. În acest sens, arată că deși s-a luat cunoștință de existența potențialei încălcări de la momentul deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă nu și-a manifestat intenția de a avea o conduită legală, care în opinia sa era de a solicita clarificări cu privire la prețul neobișnuit de scăzut solicitând însă clarificări cu privire la documentele de calificare și oferta tehnică „care nu a fost verificată în etapa deschiderii ofertelor”. Consiliul reține că o asemenea critică este în contradicție cu orice principii în materia achizițiilor publice, de vreme ce comisia de evaluare are obligația păstrării confidențialității pe tot parcursul evaluării ofertelor, în temeiul art. 129 alin. (1) și (2) din HG nr. 395/2016 conform căruia ,, (1) Pe parcursul desfăşurării procesului de evaluare, membrii comisiei de evaluare şi experţii cooptaţi au obligaţia de a păstra confidenţialitatea asupra conţinutului ofertelor/solicitărilor de participare, precum şi asupra oricăror alte informaţii prezentate de către candidaţi/ofertanţi în procedura de atribuire. (2) Încălcarea angajamentelor referitoare la confidenţialitate se sancţionează conform legii’’. În măsura în care Comisia de evaluare și-ar manifesta intenția, față de contestatoare, de a avea o anumită conduită, oricare, fie ea legală sau nelegală, și autoritatea contractantă, și contestatoarea ar fi în afara legii, legea interzicând orice contact sau promisiune de orice fel, față de ofertanți. Din moment ce nu s-a ajuns la etapa evaluării ofertelor, contestatoarea nu are cum să cunoască, în mod obiectiv, dacă autoritatea contractantă va solicita sau nu clarificări în ceea ce privește prețul. Contestatoarea mai precizează, de asemenea, că în ciuda caracterului vădit anormal de scăzut al prețului ofertat, atât prin raportare la valoarea estimată a contractului, cât şi prin raportare la celelalte oferte depuse, comisia de evaluare nu a manifestat nicio intenţie de a face Pagina 8 din 12

verificări cu privire la oferta financiară a societăţii Mocanu şi Asociaţii, ci, din contră „a stabilit că este ofertă admisibilă și a trasat limitele continuării evaluării exclusiv cu privire la documentele de calificare şi oferta tehnică”. Contrar susținerilor contestatoarei, Consiliul reține că nicăieri în procesul-verbal nu se face referire la astfel de limite, dimpotrivă, stabilindu-se clar că au fost verificate în mod general documentele, comisia urmând să solicite clarificări/completări. Că nu se menționează explicit cu privire la care dintre elementele componente ale ofertei se vor solicita clarificări, acest lucru nu echivalează cu intenția autorității contractante de a avea o conduită ,,nelegală’’, și, oricum, intenția nu poate fi cenzurată de Consiliu, ci doar actul întocmit de autoritatea contractantă cu nerespectarea legii. Contestatoarea apreciază că în raport de prevederile art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, se impune ca CNSC să cenzureze această operațiune și să impună autorității contractante măsuri de remediere în sensul evaluării „efective” a ofertei financiare a societății ... SPARL, cerere ce excede, de asemenea, competenței Consiliului, în condițiile în care aceasta solicită organismului administrativ-jurisdicțional să intervină în procesul de evaluare a ofertelor și să oblige autoritatea contractantă la stabilirea caracterului inacceptabil al unei oferte, înainte ca aceasta să fie evaluată de comisia de evaluare. Așa cum s-a arătat și anterior, legiuitorul a stabilit prin art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, competența de Consiliului în soluționarea unei contestații, respectiv „Cu respectarea principiului disponibilităţii, Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat (…)”. Potrivit Noului Cod de Proc civ. „În conţinutul său, principiul disponibilităţii cuprinde o serie de drepturi, şi anume: dreptul părţii interesate de a introduce sau nu acţiunea civilă, dreptul de a determina limitele acţiunii sau ale apărării, dreptul de a renunţa la acţiune sau la dreptul subiectiv, de a recunoaşte pretenţiile din acţiune şi de a stinge litigiul printr-o tranzacţie, dreptul de a ataca pe căile legale hotărârea judecătorească, dreptul de a cere executarea silită a hotărârii judecătoreşti”. Așadar, contestatoarea a investit Consiliul cu „obligarea autorității contractante să evalueze oferta ...SPRL, în sensul respingerii acesteia dat fiind prețul neobișnuit de scăzut”, obiect al cererii care este inadmisibil raportat la dispozițiile art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul intervenind întotdeauna după elaborarea actului vătămător, și nu preventiv, ca un organ de presiune. Astfel, legiuitorul a stabilit în competența organului administrativ jurisdicțional examinarea din punct de vedere al legalității și temeiniciei actului atacat și nicidecum obligarea autorității de a proceda într-o anumită manieră la evaluarea ofertei sau să oblige comisia de evaluare la Pagina 9 din 12

stabilirea caracterului inacceptabil al unei oferte, Consiliul neputându-se implica în operațiunile ce urmează a fi elaborate de autoritatea contractantă, competența sa fiind aceea de a trasa eventual limitele reevaluării, în condițiile în care prima evaluare a fost viciată. Consiliul reține că atribuțiile privind evaluarea ofertelor sunt stabilite de legiuitor prin HG nr. 395/2016 în sarcina membrilor comisiei de evaluare, prin urmare, CNSC nu are competența de a obliga autoritatea contractantă la respectarea acestora, în această etapă, ci doar la a verifica dacă aceste atribuții au fost îndeplinite cu respectarea prevederilor legale, după ce autoritatea va finaliza evaluarea. De asemenea, în această etapă, Consiliul nu are nici măcar competența de a stabili dacă oferta respectivă se încadrează în categoria celor cu un preț neobișnuit de scăzut, aspect care ar face necesară solicitarea de clarificări, și nici nu poate dispune solicitarea acestora, o asemenea soluție reprezentând o antepronunțare asupra fondului cauzei. Astfel, evaluarea ofertelor și stabilirea caracterului admisibil sau nu a acestora este atributul exclusiv al autorității contractante prin comisia de evaluare, Consiliul neputându-se substitui în atribuții acesteia. Competența data de legiuitor CNSC, conform art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, fiind aceea de a examina din punct de vedere al legalităţii și temeiniciei actul atacat, în speță, procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor în conținutul căruia sunt consemnate valorile propunerilor financiare ale ofertanților, în legătură cu care nu sunt formulate critici. Consiliul va reține în soluționare și susținerile autorității contractante potrivit cărora, prin raportare la prevederile art. 8 din Legea nr. 101/2016, actul atacat nu se subscrie definiției data de art. 3 lit. a) din același act normativ, respectiv procesul verbal de deschidere a ofertelor nr. 24/2174/01.03.2022 nu reprezintă: - un act sau operaţiune a autorității contractante de natura să aducă o vătămare a intereselor legitime ale contestatoarei, întrucât prin acest act nu a fost declarată admisibilă vreo propunere financiară, contrar afirmațiilor contestatoarei din adresa nr. 112/16.03.2022 punctul (8), astfel încât să poată face obiectul criticilor formulate prin contestație; - neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie; sau - omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune. Consiliul reține, în acest sens, și considerentele Deciziei CJUE din cauza C391/15, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Curtea Superioară de Justiție din Andaluzia, Spania), prin decizia din 9 iulie 2015, primită de Curte la 20 iulie 2015, în procedura Marina del Mediterráneo SL și alții, unde se rețin următoarele: Pagina 10 din 12

„34 În ceea ce privește în mod special decizia de admitere a unui ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire, cum este cea în discuție în litigiul principal, faptul că reglementarea națională în discuție în litigiul principal impune, indiferent de situație, ca ofertantul să aștepte decizia de atribuire a contractului în discuție înainte de a putea introduce o cale de atac împotriva admiterii unui alt ofertant încalcă dispozițiile Directivei 89/665. 35 Această interpretare nu este repusă în discuție de constatarea potrivit căreia realizarea deplină a obiectivului urmărit de Directiva 89/665 ar fi compromisă în cazul în care candidații și ofertanții ar putea să invoce în orice moment al procedurii de atribuire încălcări ale normelor de atribuire a contractelor, obligând astfel autoritatea contractantă să reia întreaga procedură pentru a îndrepta aceste încălcări (Hotărârea din 12 martie 2015, eVigilo, C538/13, EU:C:2015:166, punctul 51 și jurisprudența citată). Această constatare privește, astfel, justificarea termenelor rezonabile de decădere aferente căilor de atac împotriva deciziilor care pot fi atacate, iar nu excluderea unei căi de atac autonome împotriva deciziei de admitere a unui ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire, astfel cum rezultă aceasta din reglementarea în discuție în litigiul principal”. Deci, a ataca un act, în timp util, nu are în vedere, așa cum eronat susține contestatoarea, simpla existență a acestuia, ci din act trebuie să rezulte că operatorul respectiv a fost declarant admisibil, ori la acest moment, nu există un asemenea act, procesul-verbal atacat nemenționând acest lucru. Prin urmare, având în vedere considerentele anterioare cât și dispozițiile art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, care stabilesc competența CNSC la examinarea din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat, și nu la obligarea autorității contractante de a evaluarea ofertelor într-un anumit sens, respectiv obligarea autorității contractante la respingerea ofertei ......, așa cum solicită contestatoarea, contestația este inadmisibilă. Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, în vigoare la data depunerii contestației, Consiliul va respinge ca inadmisibilă contestația depusă de ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă … SA, fără a mai proceda la analiza excepției prematurității invocată de către autoritatea contractantă și pe fond a cauzei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, Pagina 11 din 12

în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca inadmisibilă contestația formulată de ..., în contradictoriu cu …. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … Redactată în 4 exemplare, conţine 12 (douăsprezece) pagini. Pagina 12 din 12