Decizie CNSC 283/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 283 / C9 / 153 Data: 09.02.2022 Prin contestația nr. 314/21.01.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 3666/21.01.2022, depusă de SC EUROPROTECT SECURITY SRL, cu sediul în Alexandria, str. Viilor nr. 3, județul Teleorman, având CUI RO29536580, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J34/10/2012, reprezentată legal de administrator Miu Adrian, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, emis în cadrul procedurii proprii, organizată de CNAIR SA, prin DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI BUCUREȘTI, cu sediul în b-dul Iuliu Maniu nr. 401A, sector 6, București, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect Asigurarea pazei obiectivelor, bunurilor și valorilor la DRDP București și Laboratorul Central, SDN 1 - 7: Lot 1 - SDN București; Lot 2 - SDN Giurgiu; Lot 3 - SDN Alexandria; Lot 4 - SDN Pitești; Lot 5 - SDN Târgoviște; Lot 6 - SDN Ploiești; Lot 7 - SDN Buzău; Lot 8 - DRDP București, cod CPV 79713000- 5 Servicii de pază (Rev. 2), contestatoarea a solicitat obligarea autorității contractante la anularea rezultatului procedurii comunicat prin adresele nr. 4D/175554/13.01.2022, lot 1, nr. 4D/175556/13.01.2022, lot 2, nr. 4D/175558/13.01.2022, lot 3, nr. 4D/175560/13.01.2022, lot 4, nr. 4D/175562/13.01.2022, lot 5, nr. 4D/175564/13.01.2022, lot 6, nr. 4D/175567/13.01.2022, lot 7, și nr. 4D/175568/13.01.2022, lot 8, a proceselor-verbale intermediare de evaluare, a rapoartelor procedurii de atribuire și a actelor subsecvente acestora, ca fiind netemeinice și nelegale, reevaluarea ofertelor depuse pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 și 8, în conformitate cu aspectele ce urmează a fi sesizate, respectiv cu legislația în vigoare, reevaluarea ofertelor câștigătoare pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 și 8 înaintate de asocierea SHERIFF GUARD PROTECTION SRL - KOMBAT GUARD GRUP SECURITY SRL, în conformitate cu aspectele ce urmează a fi sesizate, respectiv cu legislația în vigoare, constatarea neconformității și inadmisibilității ofertei asocierii SHERIFF GUARD PROTECTION SRL - KOMBAT GUARD GRUP SECURITY SRL pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 și 8. În subsidiar, în situația respingerii cererii de reevaluare a ofertelor sale pentru loturile 1, 2, 3, 4. 5, 6, 7 și 8, Pagina 1 din 3

solicită a se dispune anularea procedurii de atribuire. De asemenea, solicită admiterea cererii privind studierea dosarului cauzei. SHERIFF GUARD PROTECTION SRL, lider al asocierii SHERIFF GUARD PROTECTION SRL- KOMBAT GUARD GRUP SECURITY SRL, cu sediul în București, str. Intrarea Horbotei nr. 12, bl. 1, ap. 26, sector 3, având CUI RO 14793194, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J40/6971/ 2002, reprezentată legal prin administrator Dumitru Sorin Costel, a formulat cererea de intervenție în interesul autorității contractante, nr. 141/26.01.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 4352/26.01.2022, pentru loturile 1-8, prin care a solicitat respingerea contestației formulată de SC EUROPROTECT SECURITY SRL, pentru loturile 1-8, ca neîntemeiată și nelegală, menținerea rezultatului procedurii comunicat de autoritatea contractantă prin care asocierea din care face parte este declarată câștigătoare a procedurii pentru loturile 1- 8, ca fiind temeinice și legale și continuarea procedurii de achiziție prin atribuirea contractului/contractelor pentru loturile în cauză. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondate, capetele de cerere referitoare la anularea rezultatului procedurii, în partea ce privește decizia de respingere a ofertei SC EUROPROTECT SECURITY SRL și de reevaluare a acestei oferte, pentru loturile 1-8, și, ca lipsite de interes, capetele de cerere privind anularea rezultatului procedurii, în partea ce privește decizia de desemnare câștigătoare a ofertei asocierii SHERIFF GUARD PROTECTION SRL- KOMBAT GUARD GRUP SECURITY SRL și de reevaluare a acestei oferte, pentru loturile 1- 8, din contestația formulată de SC EUROPROTECT SECURITY SRL, în contradictoriu cu CNAIR SA, prin DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI BUCUREȘTI. Pagina 2 din 3

În temeiul art. 64 Cod procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de SHERIFF GUARD PROTECTION SRL, lider al asocierii SHERIFF GUARD PROTECTION SRL - KOMBAT GUARD GRUP SECURITY SRL, și o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 5 exemplare, conține 22 pagini Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ………….. Data: ………….. Prin contestația nr. 314/21.01.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 3666/21.01.2022, depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ……….. ........., având CUI ……….., număr de înregistrare în Registrul Comerțului ........., reprezentată legal de administrator …………., împotriva rezultatului procedurii de atribuire, emis în cadrul procedurii proprii, organizată de ………… ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect Asigurarea pazei obiectivelor, bunurilor și valorilor la DRDP ......... și Laboratorul Central, SDN 1 - 7: Lot 1 - SDN .........; Lot 2 - SDN Giurgiu; Lot 3 - SDN .........; Lot 4 - SDN Pitești; Lot 5 - SDN Târgoviște; Lot 6 - SDN Ploiești; Lot 7 - SDN Buzău; Lot 8 - DRDP ........., cod CPV 79713000-5 Servicii de pază (Rev. 2), contestatoarea a solicitat obligarea autorității contractante la anularea rezultatului procedurii comunicat prin adresele nr. 4D/175554/13.01.2022, lot 1, nr. 4D/175556/13.01.2022, lot 2, nr. 4D/175558/13.01.2022, lot 3, nr. 4D/175560/13.01.2022, lot 4, nr. 4D/175562/13.01.2022, lot 5, nr. 4D/175564/13.01.2022, lot 6, nr. 4D/175567/13.01.2022, lot 7, și nr. 4D/175568/13.01.2022, lot 8, a proceselor-verbale intermediare de evaluare, a rapoartelor procedurii de atribuire și a actelor subsecvente acestora, ca fiind netemeinice și nelegale, reevaluarea ofertelor depuse pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 și 8, în conformitate cu aspectele ce urmează a fi sesizate, respectiv cu legislația în vigoare, reevaluarea ofertelor câștigătoare pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 și 8 înaintate de asocierea ……………, în conformitate cu aspectele ce urmează a fi sesizate, respectiv cu legislația în vigoare, constatarea neconformității și inadmisibilității ofertei asocierii …………….. pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 și 8. În subsidiar, în situația respingerii cererii de reevaluare a ofertelor sale pentru loturile 1, 2, 3, 4. 5, 6, 7 și 8, solicită a se dispune anularea procedurii de atribuire. De asemenea, solicită admiterea cererii privind studierea dosarului cauzei. ……….., lider al asocierii ……………, cu sediul în ........., str. Intrarea Horbotei nr. 12, bl. 1, ap. 26, sector 3, având CUI RO …………., număr de Pagina 1 din 25

înregistrare în Registrul Comerțului ………….., reprezentată legal prin administrator …………, a formulat cererea de intervenție în interesul autorității contractante, nr. 141/26.01.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 4352/26.01.2022, pentru loturile 1-8, prin care a solicitat respingerea contestației formulată de SC ......... SRL, pentru loturile 1-8, ca neîntemeiată și nelegală, menținerea rezultatului procedurii comunicat de autoritatea contractantă prin care asocierea din care face parte este declarată câștigătoare a procedurii pentru loturile 1-8, ca fiind temeinice și legale și continuarea procedurii de achiziție prin atribuirea contractului/contractelor pentru loturile în cauză. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul SC ......... SRL critică rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare următoarele: În data de 13.01.2022, autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință faptul că oferta sa depusă pentru loturilor 1-8 a fost considerată inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (5) HG nr. 395/2016, deoarece răspunsurile furnizate la solicitările de clarificări au fost neconcludente și neconforme, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (3) lit. d) din același act normativ, întrucât propunerile financiare constituie o abatere de la legislația incidentă, alta decât cea în domeniul achizițiilor publice, ofertele fiind respinse în baza dispozițiilor art. 137 alin. (1). Consideră decizia autorității contractante de a respinge oferta sa netemeinică și nelegală. Arată că, în urma solicitărilor de clarificări, a precizat următoarele: 1. Cu privire la valoarea aferentă concediului de odihnă, a făcut aplicarea prevederilor HG 257/2011. Referitor la sporuri cu caracter permanent, a ținut cont de prevederile Legii nr. 49/1992 . Contestatoarea precizează că a înaintat comisiei împreună cu răspunsul la clarificări extras din contractul său colectiv de muncă înregistrat la ITM sub nr. 2105/CCMMRM/25.02.2021. Sporurile au fost prevăzute în Contractul Colectiv de muncă, potrivit Legii nr. 62/2011, art. 16 și 24. Pagina 2 din 25

Sporurile au fost stabilite prin negociere în contractul colectiv de muncă și acordate salariatului fiind luate în calculul indemnizației de concediu de odihnă. De asemenea, în contractul colectiv de muncă, art. 40, este stipulat faptul că, în calculul indemnizației de concediu de odihnă, sunt incluse și aceste sporuri. Considerentele includerii acestor sporuri în categoria sporurilor permanente s-a raportat la specificul activității sale, cod CAEN 8010 - Servicii de pază, servicii prestate permanent 24/24 ore, prin urmare, aceste sporuri sunt acordate tuturor salariaților și luate în considerare în calculul indemnizației de concediu de odihnă. 2. Cu privire la justificarea sporului aferent sărbătorilor legale, precizează că a luat în calcul un cuantum de 25 ore (poz. 16 calcul tarif orar/agent de pază) 15 x 25 x 13,583/12/730 raportându-se la faptul că, pentru sporul de noapte, a făcut aplicarea prevederilor art. 126 lit. a) Legea nr. 53/2003. Astfel, a inclus în tariful ofertat cheltuielile privind sporul pentru sărbători legale raportându-se inclusiv la ora liberă acordată, în total 25 de ore, potrivit 126 lit. a) Legea nr. 53/2003, oră care reprezintă drepturi salariale și care se achită angajaților care au programul de lucru redus cu o oră, prin urmare, sunt respectate prevederile art. 142 alin. (2) Codul muncii și Legea nr. 53/2003. Autoritatea contractantă a apreciat că „Dacă tariful se raportează la un număr de 25 de ore și nu la un număr de 24 ore, atunci acest tarif este aferent unui număr total de 9125 ore/post (calculat la 25 de ore x 365 zile) ceea ce nu corespunde cu numărul de ore solicitat a fi prestate în cadrul unui post permanent, ce este 8760 ore/post (calculat ca 24 ore x 365 zile), justificarea tarifului fiind neconcludentă”. Contestatoarea precizează că a avut în vedere 25 de ore numai la calculul cheltuielilor aferente sporului de sărbători legale (15 x 25 x 13,583), raportarea în calculul tarifului unitar făcându-se la 8760 ore/post/an (12 luni/an x 730 ore/post/lună). Prin urmare, formula prezentată pentru calculul sporului aferent sărbătorilor legale 15 x 25 x 13,583/12/730, se raportează la 8760 ore/post/an, și nu la 9125 ore/post/an, cum a reținut autoritatea contractantă în motivare. De asemenea, susține că, în oferta de preț, a inclus toate cheltuielile ocazionate cu privire la remunerarea personalului ce urmează să execute contractul de achiziție, în conformitate cu dispozițiile prevăzute în contractul colectiv de muncă, respectiv în Legea nr. 53/2003. În urma deciziei Curții de Apel ......... nr. 2469/02.12.2021, contestatoarea precizează că nu i-au mai fost solicitate clarificări, Pagina 3 din 25

respectiv nu a fost efectuată niciun fel de evaluare cu privire la ofertele sale. Aspectele reținute de comisie pot fi apreciate cel mult ca o interpretare greșită a normelor de drept cu privire la plata sporurilor respectiv la modul de calcul al cheltuielilor privind sărbătorile legale. Subliniază faptul că modul de calcul prezentat, prin includerea tuturor sporurilor acordate, nu reprezintă o diminuare artificială a prețului ofertat, de asemenea, nu poate conduce la riscul de neexecutare a contractului. Susține că respingerea ofertei sale este vădit nelegală, de altfel, chiar în interpretarea dată de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) cu privire la aplicarea principiului proporționalității, respectiv „măsura nu trebuie să depășească ceea ce este necesar pentru a atinge obiectivul vizat (a se vedea în acest sens Hotărârea Serrantoni și Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punctul 33 și jurisprudența citată)”. Hotărârea de respingere a ofertei sale încalcă de asemenea principiul proporționalității astfel cum acesta a fost reținut în Hotărârea Tribunalului cauza T-195/08 ………... Totodată, contestatoarea aduce critici și ofertei declarate câștigătoare, respectiv ofertei depuse de asocierea ………….. (LOT 1-8), susținând că decizia autorității contractante cu privire la acest aspect este netemeinică și nelegală. Arată că propunerile financiare ale acestui agent economic, având în vedere tariful ofertat, conțin prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate. Din niciun înscris nu rezultă cum îndeplinesc prevederile Legii nr. 448/2006 fiecare membru al asocierii, contractele de muncă încheiate cu persoanele prevăzute de Legea nr. 448/2006 fiind prezentate de către un singur membru al asocierii, ori cheltuielile și obligațiile privind protecția și promovarea persoanelor cu handicap sunt în sarcina ambilor membrii al asocierii. Consideră că membrii comisiei de evaluare aveau obligația de a solicita clarificări cu privire la aplicarea prevederilor Legii nr. 448/2006 de către ambii membrii ai asocierii, atât cu privire la numărul persoanelor cu handicap angajate cât și cu privire la cheltuielile efectuate în acest sens. Excepția de la această obligativitate este în cazul în care persoana juridică angajează persoane cu handicap în proporție de 4% din numărul total de angajați, or în propunerea financiară a asocierii ……………, deși acest ofertant precizează că are angajați într-un procent de 4% din numărul total de angajați, autoritatea contractantă nu face niciun fel de verificări în acest sens. Pagina 4 din 25

Asocierea ……………. a încălcat Instrucțiunea din 2008 pentru aplicarea art. 78 din Legea nr. 448/2006 privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap și a exclus în mod nelegal cheltuielile privind fondul de handicap, ceea ce a condus la ofertarea unui preț nejustificat care nu este rezultatul liberei concurențe, neluând în calcul această cheltuială obligatorie, ofertantul aflându-se în situația prevăzută de art. 134 alin. (3) lit. c) și d) HG nr. 395/2016, ceea ce obliga autoritatea contractantă la respingerea acestor oferte potrivit art. 134 alin. (1). De asemenea, acest ofertant nu a inclus în prețul ofertat cheltuielile privind transport, cazare, respectiv indemnizație de delegare pentru personalul domiciliat în alt județ decât în cel pentru care se prestează muncă. Aceste cheltuieli nu au fost avute în vedere la stabilirea prețului ofertat de către asocierea ……………. încălcând astfel art. 44 alin. (2) din Legea 53/2003, aspect de asemenea neverificat de către comisie. În susținerea obligativității includerii acestor cheltuieli în prețul ofertat invocă decizia nr. 2469/02.12.2021 dispusă în dosarul nr. 6324/2/2021 reținută inclusiv de către Curtea de Apel ........., fila 20 par. 2. Prin urmare, susține că autoritatea contractantă trebuia să solicite asocierii …………….. toate contractele individuale de muncă ale agenților de pază ce urmează a presta serviciile ce fac obiectul contractului supus procedurii de achiziție, respectiv a preciza în concret obiectivele ce urmează a fi deservite de aceștia pentru a putea determina îndeplinirea prevederilor art. 44 alin. 2 Legea 53/2003. Prin acceptarea unui preț nejustificat sunt încălcate principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) Legea nr. 98/2016, principiul nediscriminării, al tratamentului egal, recunoașterii reciproce, transparenței și proporționalității. ……………., ofertantul declarat câștigător, prin adresa nr. 141/26.01.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 4352/26.01.2022, depune cerere de intervenție în interesul autorității contractante. Referitor la capătul de cerere privind solicitarea ......... SRL de anulare a rezultatelor procedurii, pentru motivele expuse în contestație, solicită respingerea acestuia ca netemeinic și nelegal și, totodată, invocă excepția autorității de lucru judecat. Caracterul neconform/inacceptabil al ofertei depusă de către ......... SRL pentru loturile 1-8 a fost stabilit de către CNSC prin Decizia nr. 2092/C9/2021 si de către Curtea de Apel prin Decizia civilă nr. 2469/02.12.2021 definitivă și irevocabilă , care nu mai poate face obiectul vreunei cai de atac.  Toate criticile formulate de către ......... SRL cu privire la declararea ofertei sale neconformă și inacceptabilă pentru loturile 1-8 au fost Pagina 5 din 25

analizate deja de către Consiliu prin Decizia nr. 2092/C9/2021 fiind analizate și de către Curtea de Apel, prin Decizia civilă nr. 2469/02.12.2021 definitivă și irevocabilă. Referitor la capătul de cerere privind solicitarea ......... SRL de reevaluare a ofertelor sale, intervenienta invocă din nou excepția autorității de lucru judecat, reiterând faptul că acestea au fost soluționate prin Decizia nr. 2092/C9/2021, respectiv Decizia civilă nr. 2469/02.12.2021 emisă de către Curtea de Apel, prin Decizia civilă nr. definitivă și irevocabilă, care nu mai poate face obiectul unei căi de atac. Referitor la capetele de cerere de constatare a neconformității și inadmisibilității ofertei asocierii …………….. pentru Loturile 1-8, solicită respingerea acestora ca netemeinice si nelegale și fiind formulate de către un ofertant care nu are calitate procesuală. Totodată invocă excepția inadmisibilității contestației depusă de către ......... SRL pentru loturile 1-8, având în vedere faptul că prin Decizia civilă a Curții de Apel nr. 2469/02.12.2021, definitivă și irevocabilă, a fost menținut caracterul neconform/inacceptabil al ofertei sale depusă în cadrul procedurii de achiziție susmenționate și, pe cale de consecință, acest ofertant nu mai are un interes legitim, personal și direct în legătură cu prezenta procedura de atribuire și nu are calitate procesuală. În susținere invocă prevederile Legii nr. 101/2016. Referitor la capătul de cerere privind solicitarea de anulare a procedurii de atribuire solicită respingerea acestuia ca neîntemeiată și nelegală, invocând din nou Decizia civilă nr. 2469/02.12.2021 definitivă și irevocabilă a Curții de Apel ......... pronunțată în dosarul nr. 6324/2/2021. Totodată, intervenienta subliniază că nu s-a dispus niciunde în conținutul Deciziei civile nr. 2469/02.12.2021 a Curții de Apel din dosarul nr. 6324/2/2021, reevaluarea ofertei ......... SRL, cum reclamă în mod nelegal și netemeinic contestatoarea. Prin adresa nr. 4.D/175605/25.01.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 4143/26.01.2022, autoritatea contractantă depune punctul de vedere cu privire la contestație, solicitând respingerea acesteia. Astfel, autoritatea contractantă face un scurt istoric al procedurii și arată că se impune respingerea contestației depuse de către ......... SRL, ca nefondată, în raport cu prevederile art. 2 din Legea nr. 101/2016. Susține că ......... SRL nu îndeplinește cumulativ condițiile prevăzute de legislația în domeniul achiziţiilor publice pentru a avea calitatea de persoană vătămată, astfel cum este aceasta definită în Legea 101/2016, deoarece acesta nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, deoarece caracterul neconform al ofertei depuse pentru procedura de achiziție în cauză a fost menținut prin Hotărârea civilă nr. 2469/2021 Pagina 6 din 25

pronunțată de Curtea de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, definitivă. Din Hotărârea anterior menționată, reiese că ......... SRL a fost exclus definitiv din procedura de achiziție sus menționată, astfel sunt incidente prevederile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Totodată, consideră că se impune respingerea contestației depusă de către ......... SRL pentru lotul 8, ca fiind tardivă, întrucât potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, coroborat cu prevederile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și raportat la valoarea estimată a lotului 8, respectiv 321.404,40 lei, fără TVA, data la care se va raporta termenul legal de depunere a unei eventuale contestații este 20.01.2022, inclusiv. Referitor la criticile privind motivul de respingere a ofertelor, autoritatea contractantă precizează că decizia comisiei de evaluare a fost menținută atât prin decizia Consiliului nr. 2092/C9/2331 din 21.09.2021, cât și prin Hotărârea civilă nr. 2469/2021 pronunțată de Curtea de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, dispozițiile și considerentele fiind obligatorii și definitive. Referitor la solicitarea contestatorului privind admiterea cererii pentru studierea dosarului achiziției, supune atenției Consiliului informațiile prezentate de către operatorii economici pe care le declară ca fiind confidențiale, menționate la capitolul 3.2.8. din cadrul rapoartelor procedurii de atribuire. Totodată, precizează că nu este admisibil și nici permis ca o contestație să fie depusă la Consiliu doar pentru a avea acces autoarea ei la documentele ofertelor celorlalți participanți la procedura de achiziției publică și a le studia în vederea descoperirii motivelor care ar putea să îi susțină contestația depusă. Un asemenea comportament din partea operatorilor economici ar fi atât contrar legii, cât și abuziv, trebuind a fi sancționat ca atare. Cu privire la critica privind ofertele câștigătoare toate elementele contestației au fost deja analizate atât de către Consiliu, cât și de Curtea de Apel ......... - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pronunțându-se prin Hotărârea civilă nr. 2469/2021, fiind respinse toate criticile rămânând în discuție doar ca autoritatea contractantă să reevalueze oferta financiară depusă de asocierea …………. cu privire la includerea în tariful orar a cheltuielilor prevăzute de dispozițiile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 53/2003: „Salariatul delegat are dreptul la plata cheltuielilor de transport și cazare, precum și la o indemnizație de delegare, în condițiile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil”. Cu privire la critica privind ofertele câștigătoare că acestea conțin prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurenței și care nu pot fi justificate, contestatoarea realizează acuzații generale, nesusținute astfel Pagina 7 din 25

în cauză, deși art. 249 din Codul de procedură civilă stipulează că „Cel ce face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile prevăzute de lege” [această regulă fiind exprimată și prin adagiul „actori incubit onus probandi” (reclamantului îi incumbă sarcina probei)], autoarea contestației nefăcând dovada că oferta desemnată câștigătoare aferentă fiecărui lot încalcă dispozițiile legale în vigoare enunțate anterior și astfel a fost determinat crearea unui avantaj evident în favoarea acestuia. În lipsa unor critici punctuale, motivate, Consiliul trebuie să respingă ca nesusținută critica în discuție. Astfel, comisia de evaluare a pus în aplicare, întocmai, Hotărârea civilă nr. 2469/2021 pronunțată de Curtea de Apel ........., Secția a VIII- a contencios administrativ și fiscal, solicitând asocierii ……….. clarificări cu privire la includerea în tariful orar a cheltuielilor prevăzute de dispozițiile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 53/2003. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, operatorul economic transmite motivele legale care au stat la baza alcătuirii prețului ofertat și în componența căruia nu au fost necesare cheltuieli cu privire la transport, cazare și indemnizație de delegare. S-a constatat că nu se impun astfel de cheltuieli cu delegarea în speța de față motivat de faptul că întregul personal de securitate al asocierii propus ce va deservi obiectivele supuse procedurii aferente lotului în cauză are domiciliul în județul pe a cărei rază se află posturile de pază ale autorității contractante și, totodată, personalul în cauză are locul de muncă stabilit, conform contractelor individuale de muncă, la posturile de pază ce fac obiectivul procedurii. Drept urmare, salariații propuși pentru asigurarea serviciilor la obiectivele aferente lotului ofertat nu se încadrează în categoria salariaților delegați și din acest motiv nu sunt necesare efectuarea unor astfel de cheltuieli din categoria celor prevăzute de dispozițiile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 53/2003. Prin urmare, consideră că nu a creat un avantaj evident, cum susține contestatoarea, ci a respectat întocmai legislația în domeniul achiziţiilor publice, în speță principiile de la art. 2 din Legea nr. 98/2016, respectiv: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparență, proporționalitatea, asumarea răspunderii, luând act totodată și de jurisprudența prezentată. Prin adresa nr. 4D/175606/25.01.2022, autoritatea contractantă solicită urgentarea soluționării contestației depusă de ......... SRL. Prin adresa nr. 504/07.02.2022 înregistrată la Consiliu sub nr. 6237/07.02.2022, contestatoarea depune concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției la Consiliu prin care reiterează solicitările din contestație. Pagina 8 din 25

Totodată susține că decizia autorității contractante cu privire la evaluarea ofertei sale și ale asocierii ……………. este netemeinică și nelegală, argumentând cu susținerile din contestație. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect Asigurarea pazei obiectivelor, bunurilor și valorilor la DRDP ......... și Laboratorul Central, SDN 1 - 7: Lot 1 - SDN .........; Lot 2 - SDN Giurgiu; Lot 3 - SDN .........; Lot 4 - SDN Pitești; Lot 5 - SDN Târgoviște; Lot 6 - SDN Ploiești; Lot 7 - SDN Buzău; Lot 8 - DRDP ........., cod CPV 79713000-5 Servicii de pază (Rev. 2), …………., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedură proprie, conform anunțului de intenție nr. PI1001944/19.05.2021, publicat în SICAP. Din informațiile anunțului de intenție, Consiliul a reținut că valoarea estimată a contractului de servicii care urmează a se atribui este de 9.589.885,44 lei, criteriul de atribuire este cel mai bun raport calitate- preț, iar termenul limită de depunere a ofertelor a fost 03.06.2021, ora 10:00. Nemulțumită de rezultatul procedurii, comunicat cu adresele nr. 4D/175554/13.01.2022, lot 1, nr. 4D/175556/13.01.2022, lot 2, nr. 4D/175558/13.01.2022, lot 3, nr. 4D/175560/13.01.2022, lot 4, nr. 4D/175562/13.01.2022, lot 5, nr. 4D/175564/13.01.2022, lot 6, nr. 4D/175567/13.01.2022, lot 7, și nr. 4D/175568/13.01.2022, lot 8, SC ......... SRL a înaintat contestația în analiză. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 191.798,00 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. b) și alin. (21) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 207787013/1 eliberată de CEC BANK SA, Sucursala ........., la data de 25.01.2022. În soluționarea cauzei, Consiliul are în vedere faptul că …………, în calitate de ofertant declarat câștigător pentru cele 8 loturi, a înaintat cerere de intervenție în favoarea autorității contractante, ca urmare a contestației depuse de SC ......... SRL. Consiliul, văzând că are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea ei, fiind ofertant declarat câștigător pentru aceste loturi, în conformitate cu art. 64 din Codul de procedură civilă, o încuviințează în principiu ca cerere de intervenție accesorie în favoarea autorității contractante. Astfel, cererea de intervenție urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condițiile impuse de dispozițiile coroborate ale art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 cu cele ale art. 64 și 67 din Codul de procedură civilă, autoarea acesteia având interes în menținerea actualului rezultat al procedurii de atribuire. În privința excepției tardivității formulării contestației pentru lotul 8, se poate constata că autoritatea contractantă se raportează la Pagina 9 din 25

calcularea termenului legal de depunere a contestației la valoarea estimată a acestui lot, însă prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 potrivit căruia Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, fac referire la valoarea estimată a procedurii, nu a lotului contestat. Astfel fiind, contestația a fost depusă în termenul legal la data de 21.01.2022, comunicarea fiind primită în data de 13.01.2022. Referitor la accesul la dosarul cauzei, acesta a fost realizat cu respectarea prevederilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. A fost asigurat accesul contestatoarei la înscrisuri din oferta concurentă, întrucât nu a fost demonstrat caracterul confidențial al acestora. Pe fondul contestației, Consiliul constată că, în cadrul procedurii, a fost depusă anterior, de către ......... SRL, contestația nr. 3317/02.09.2021, soluționată prin decizia nr. 2092/C9/2331 din 21.09.2021, în care s-au reținut următoarele: Pe fondul contestației, se constată că demersul SC ......... SRL a fost determinat de respingerea ofertei sale ca inacceptabilă și neconformă, fiind formulate, totodată, critici împotriva ofertei desemnate câștigătoare pentru cele 8 loturi (SDN 1 – 7: Lot 1 – SDN .........; Lot 2 – SDN Giurgiu; Lot 3 – SDN .........; Lot 4 – SDN Pitești; Lot 5 – SDN Târgoviște; Lot 6 – SDN Ploiești; Lot 7 – SDN Buzău; Lot 8 – DRDP .........), respectiv oferta asocierii SHERIFF GUARD PROTECTION SRL- KOMBAT GUARD GRUP SECURITY SRL. În soluționarea contestației, Consiliul consideră relevant alături de capetele de cerere formulate de contestatoare, criteriul de atribuire stabilit de achizitoare, respectiv cel mai bun raport calitate-preț. Astfel, se constată că au fost aduse critici atât împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, cât și împotriva legalității deciziei de declarare a ofertei asocierii SHERIFF GUARD PROTECTION SRL- KOMBAT GUARD GRUP SECURITY SRL câștigătoare pentru cele 8 loturi, astfel că modul de formulare al criticilor și al capetelor de cerere prezintă relevanță în modul de soluționare a acestora. (…) Pagina 10 din 25

Din analiza acestor tarife rezultă că tariful ofertat de contestatoare pentru fiecare dintre cele 8 loturi este mai mare decât cel ofertat de asocierea declarată câștigătoare, fapt ce determină lipsa de interes în a mai analiza o eventuală nelegalitate a respingerii ofertei sale pentru cele 8 loturi dacă se constată că nu există motive de nelegalitate a evaluării realizate asupra ofertei asocierii SHERIFF GUARD PROTECTION SRL- KOMBAT GUARD GRUP SECURITY SRL pentru aceste loturi, deoarece oferta petentei nu ar putea deveni câștigătoare nici dacă s-ar stabili că oferta sa este admisibilă, dat fiind că punctajul obținut ar fi inferior celui obținut de asociere. Prin urmare, Consiliul va analiza, cu precădere, legalitatea tarifului ofertat de asocierea ………….. pentru aceste loturi, raportat la criticile formulate de contestatoare în acest sens. Astfel, se constată că este invocat de către contestatoare că asocierea nu ar fi inclus în tariful ofertat costurile reale necesare prestării serviciilor supuse achiziției. În sprijinul afirmațiilor sale este prezentat de către petentă un calcul considerat de aceasta ca fiind relevant pentru stabilirea tarifului minim orar și este invocat faptul că autoritatea contractantă nu ar fi făcut o verificare temeinică a componentelor tarifului ofertat. Ca prim aspect, se constată că modul de formulare utilizat de contestatoare nu este raportat la conținutul concret al propunerii financiare al asocierii declarate câștigătoare ori la cele reținute de autoritatea contractantă sau demersurile făcute de aceasta pe parcursul evaluării ofertelor, ci sunt aduse argumente generale cu privire la costurile apreciate de aceasta ca fiind necesare. În consecință, analiza Consiliului se va limita la a verifica măsura în care asocierea a luat în considerare toate costurile necesare derulării contractului pentru fiecare dintre loturi. Întregul raționament al contestatoarei se bazează pe o presupusă lipsă a luării în considerare de către asociere a anumitor elemente de cost în stabilirea tarifului ofertat, rezultate conform prevederilor legale (Codul Muncii, Codul Fiscal), fără a se ține cont de modul concret în care a fost stabilit tariful ofertat de respectiva asociere. De asemenea, societatea contestatoare are formulări generale legate de utilizarea convențiilor pentru o eventuală reducere de tarif în baza Legii nr. 76/2002, deși asocierea nu a utilizat o astfel de facilitate. De altfel, autoritatea contractantă, prin documentația de atribuire (pag. 22 din Informații pentru ofertanți), a stabilit, fără echivoc, că În cazul în care operatorii economici au încheiate convenții prin care statul oferă anumite facilități fiscale în baza Legii nr. 76/2002, ofertanții vor ține cont în elaborarea ofertei că acestea nu pot constitui motiv de reducere a tarifelor orare și având in vedere faptul că nu se cunoaște cu exactitate momentul începerii derulării contractului, iar aceste facilități pot fi folosite doar în cadrul contractului unde prestează respectivul salariat munca, întrucât subvențiile se acordă pentru perioade efectiv lucrate, perioadele anterioare încheierii contractului neputând fi luate în calcul. Astfel, prin modul de formulare a criticilor, contestatoarea nu numai că nu s-a raportat la modul de întocmire a ofertei de către asociere pentru fiecare din cele 8 loturi, dar a ignorat și prevederile documentației de atribuire care nu a permis utilizarea reducerii tarifului orar, pe baza convențiilor încheiate. De altfel, se constată că propunerea financiară a ofertantului declarat câștigător conține aceleași elemente ca și cea a contestatoarei, fiind inclus salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată conform HG nr. 4/2021 (rezultând același salariu tarifar precum cel utilizat de contestatoare), sporul de noapte, spor de weekend, spor de muncă prestată în zilele de sărbătoare legală, indemnizația de concediu, contribuția asiguratorie pentru muncă de 2,25%, cheltuieli directe altele decât cele legate de salarizarea personalului, cheltuieli indirecte și cotă de profit. De asemenea, au fost Pagina 11 din 25

depuse la solicitarea achizitoarei documente care atestă posibilitatea utilizării unei cote nule pentru fondul de handicap. Diferența de tarif orar existentă între oferta contestatoarei și cea a asocierii declarate câștigătoare este dată de fondul de handicap, care nu sunt nule în cazul petentei, dar referitor la care contestatoarea nu a adus niciun argument concret prin contestație cu privire la nelegalitatea cuantumului lor în ceea ce privește oferta asocierii. Relevanța acestui element de cost este evidentă. Spre exemplificare, în cazul lotului 1 dacă s-ar adăuga acest element de cost utilizat de contestatoare de 0,54 lei/oră la oferta asocierii tariful orar rezultat ar fi mai mare decât cel al petentei. Prin urmare, nu se poate considera, plecând tocmai de la acest exemplu, raportat la susținerile contestatoarei, că tariful orar ofertat de asociere ar fi nejustificat, în fapt, tariful orar utilizat de asociere, fără a avea în vedere costurile datorate fondului de handicap fiind mai mare decât al acesteia pentru fiecare dintre loturi. Legat de acest cost, respectiv contribuția la fondul de handicap, Consiliul consideră relevante prevederile Legii nr. 448/2016, care la art. 78 stabilesc că: (…) Raportat la aceste prevederi, se constată că prezintă relevanță numărul de persoane angajate, nefiind stabilite de legiuitor eventuale reguli cu privire la norma de muncă. Ori, asocierea a depus documente pentru fiecare dintre membrii, iar contestatoarea nu a adus prin contestație niciun argument pentru care luarea lor în considerare de către achizitoare în evaluare ar trebui apreciată ca fiind eronată. Prin urmare, raportat la modul de întocmire a contestației și de formulare a criticilor, Consiliul nu poate identifica motivele pentru care autoritatea contractantă ar fi trebuit să considere că tariful indicat de asocierea ……………… pentru fiecare dintre loturi nu ar fi unul acoperitor pentru prestarea serviciilor aferente acestui contract pentru fiecare dintre cele 8 loturi, iar stabilirea lui ar fi rezultatul unor practici nelegale. Cât privește caracterul acuzelor și alegațiilor formulate prin concluziile scrise de contestatoare cu privire la fondul de handicap, formulate cu depășirea termenului de contestare de la luarea la cunoștință despre rezultatul procedurii de atribuire, este de reținut că analiza Consiliului s-a limitat strict la conținutul contestației, lipsa motivării sau a mijloacelor de probă care să ateste cele susținute neputând fi suplinită ulterior, în afara termenului stabilit de legiuitor. Astfel, Consiliul reține că acestea au fost formulate cu mult după expirarea termenului de contestare, fiind formulate noi motive îndreptate împotriva tarifului ofertat de asocierea …………… pentru cele 8 loturi. Persoana vătămată trebuie să sesizeze, într-un termen anume dat, cu o contestație care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt și în drept a ei. Nicăieri în cuprinsul legii nu se amintește că persoana vătămată își poate schimba motivarea contestației prin care s-a delimitat cadrul judecății, astfel încât Consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare. Potrivit art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia. Concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentației asupra cererilor supuse dezbaterii prin contestație, nu motivarea celor solicitate. De altfel, numeroase decizii ale instanțelor judecătorești, superioare Consiliului, chemate să verifice soluțiile acestuia, au raționat că motivarea contestației după Pagina 12 din 25

expirarea termenului legal de contestare, prin intermediul notelor/concluziilor scrise, este inadmisibilă. (…) Cât privește susținerile contestatoarei legate de necesitatea includerii în tariful orar ofertat a cheltuielilor de transport și cazare, precum și a unei indemnizații de delegare, se constată că o astfel de categorie de costuri nu poate fi identificată distinct nici în cazul ofertei petentei și nici în cazul asocierii declarate câștigătoare. De asemenea, se constată că nu este adus niciun argument concret în acest sens de către petentă decât este făcută afirmația că astfel de costuri ar fi trebuit incluse, că achizitoarea nu ar fi verificat existența lor, fără însă vreo referire expresă la conținutul ofertei asocierii și a motivelor pentru care documentele depuse de asociere nu ar fi suficiente raportat la prevederile documentației de atribuire și nici la documentele întocmite de achizitoare pe parcursul evaluării. Prin urmare, în lipsa altor susțineri, respectiv a unor dovezi care să confirme incorectitudinea fundamentării tarifului ofertat de către asocierea ……………. pentru cele 8 loturi, cu toate că sarcina probei revine aceluia care reclamă (actori incumbit probatio), obligație prevăzută de Codul de procedură civilă la art. 249, Consiliul nu se poate transforma în mandatar al contestatoarei și să facă analiza tarifului ofertat de acest ofertant în locul acesteia. Pe cale de consecință, Consiliul constată că sunt lipsite de temei criticile contestatoarei formulate cu privire la tariful ofertat de asocierea …………….. pentru cele 8 loturi, neputând fi identificate din argumentele contestatoarei motive pentru care ar trebui pusă la îndoială evaluarea ofertei acestei asocieri. Prin urmare, nefiind constatată lipsa de temeinicie a evaluării ofertei acestei asocieri pentru toate aceste loturi, apare ca fiind justificată decizia de declarare câștigătoare a acestei oferte fapt care determină a fi lipsită de interes orice analiză a ofertei contestatoarei pentru aceste loturi datorită faptului că aceasta nu și-ar putea adjudeca contractele aferente acestor loturi nici dacă s-a constata că, contrar evaluării achizitoarei, oferta sa ar fi una admisibilă. Această concluzie a Consiliul este determinată de faptul că petenta având un tarif mai mare decât cel ofertat de asocierea ………………. pentru cele 8 loturi, asociere care a obținut punctaj maxim pentru factorul de evaluare privind experiența managerului de securitate, nu are cum să obțină decât un punctaj inferior celui obținut de respectiva asociere. Astfel, deoarece o eventuală constatare a caracterului eronat în ceea ce privește oferta autoarei contestației nu i-ar profita acesteia, oferta sa neputând deveni câștigătoare a procedurii de atribuire, orice analiză din acest punct de vedere ar fi de prisos. Pentru toate aceste motive, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu …………… Urmare analizării contestației, în rejudecare, prin decizia civilă nr. 2469/02.12.2021, Curtea de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a reținut următoarele: Astfel, în privinţa ofertei contestatoarei, Curtea reţine în rejudecare că la data de

26.08.2021

autoritatea

contractantă

i-a

comunicat

adresele nr.4D/215558/26.08.2021 (Lot 1), nr. 4D/215562/26.08.2021 (Lot 2); nr. 4D/215565/26.08.2021 (Lot 3), nr. 4D/215569/26.08.2021 (Lot 4), nr. D/15573/26.08.2021 (Lot 5), nr. 4D/215577/26.08.2021 (Lot 6), nr. 4D/215581/26.08.2021 (Lot 7) şi nr. 4D/215586/26.08.2021 (Lot 8) prin care i s-a adus la cunoştinţă faptul că oferta sa depusă pentru loturilor 1-8 a fost considerata inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (5) HG nr. 395/2016, deoarece răspunsurile furnizate la solicitările de clarificări au fost neconcludente şi neconforme, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (3) lit. d) din acelaşi act Pagina 13 din 25

normativ, întrucât propunerile financiare constituie o abateri de la legislaţia incidentă, alta decât cea în domeniul achiziţiilor publice, ofertele fiind respinse în baza dispoziţiilor art. 137 alin. (1), astfel cum menţionează autoritatea în adresele sus menţionate. În motivare, autoritatea contractantă a arătat în esenţă că justificarea tarifului ofertat nu respectă legislaţia în vigoare, respectiv fundamentarea economică a tarifului orar, a sporului aferent concediului de odihnă, nu respectă toate obligaţiile imperative stabilite în sarcina oricărui angajator de Legea nr. 53/2003 - Codul Muncii şi de legislaţia în vigoare în domeniul salarizării. In concret, autoritatea a constatat, cu privare la calculul sporului aferent sărbătorilor legale, că prin răspunsurile la solicitările de clarificări, operatorul economic transmite că a luat în calculul sporului aferent sărbătorilor legale un cuantum de 25 ore (poz. 16 calcul tarif orar/agent de pază din documentul Calcul tarif orar agent de pază) 15 x 25 x 13,583/12/730, raportându-se la faptul că, pentru sporul de noapte, a fost făcut cu aplicarea prevederilor art. 126 lit. a) din Legea nr. 53/2003, incluzând în tariful ofertat cheltuielile privind sporul pentru sărbători legale raportându-se inclusiv la ora liberă acordată (în total 25 de ore) potrivit art. 126 lit. a) din Legea nr. 53/2003, oră care reprezintă, drepturi salariale şi care se achită angajaţilor care au programul de lucru redus cu o oră. Urmare analizării răspunsului la solicitarea de clarificări, comisia de evaluare a considerat răspunsul neconcludent, deoarece justificarea tarifului ofertat nu respectă legislaţia în vigoare, respectiv fundamentarea economică a, tarifului orar a sporului aferent sărbătorilor legale cu respectarea tuturor obligaţiilor imperative stabilite în sarcina oricărui angajator de Legea nr. 53/2003 - Codul Muncii şi de legislaţia în vigoare în domeniul salarizării fiind, în anul 2021, potrivit HG nr. 4/2021 de 0.56 lei/ora (15 zile sărbători legale x 24 ore x 13,538 lei/oră/365 zile/an/24 ore), iar ofertantul în cadrul ofertei sale s-a raportat la un număr de 25 ore, fară a ţine cont de prevederile art. 142 din Codul Muncii potrivit cărora "(2) în cazul în care, din motive justificate, nu se acordă zile libere, salariaţii beneficiază, pentru munca prestată în zilele de sărbătoare legală, de un spor la salariul de bază ce nu poate fi mai mic de 100% din salariul de bază corespunzător muncii prestate în programul normal de lucru." (…) Referitor la prima parte a criticilor vizând evaluarea propriei oferte financiare a contestatoarei, respectiv că fundamentarea economică a tarifului orar a sporului aferent sărbătorilor legale s-ar fi efectuat cu respectarea tuturor obligaţiilor imperative stabilite în sarcina oricărui angajator de Legea1 nr. 53/2003 - Codul Muncii şi de legislaţia în vigoare în domeniul; salarizării, iar ofertantul îh cadrul ofertei sale s-ar fi raportat la un număr de 25 ore, ţinând cont de prevederile art. 142 din Codul Muncii, Curtea constată că aceste susţineri sunt nefondate. Astfel, potrivit disp. art. 1 alin. 1 din HG nr. 4/2021 "Începând cu data intrării în vigoare a prezentei hotărâri, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată, prevăzut la art. 164 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se stabileşte în bani, fară a include sporuri şi alte adaosuri, la suma de 2.300 lei lunar, pentru un program normal de lucru în medie de 169,333 ore pe lună, reprezentând 13,583 lei/oră." rezultând că în anii 2021, în raport de acest nivel al salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, tariful orar al sporului aferent sărbătorilor legale care poate fi avut în vedere este de 0.56 lei/oră (15 zile sărbători legale x 24 ore x 13,538 lei/oră/365 zile/an/24 ore). ; ' Totodată, potrivit disp. art. 16 din Codul Muncii aprobat prin Legea nr. 53/2003, cu modificările ulterioare, "Salariaţii de noapte beneficiază: a) fie de program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care Pagina 14 din 25

efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază; b) fie de un spor pentru munca prestată în timpul nopţii de 25% din salariul de bază, dacă timpul astfel lucrat reprezintă cel puţin 3 ore de noapte din timpul normal de lucru", iar potrivit disp. Art. 142 din acelaşi act normativ " (1) Salariaţilor care lucrează în unităţile prevăzute la art. 140, precum şi la locurile de muncă prevăzute la art. 141 li se asigură compensarea cu timp liber corespunzător în următoarele 30 de zile. (2) în cazul în care, din motive justificate, nu se acordă zile libere, salariaţii beneficiază, pentru munca prestată în zilele de sărbătoare legală, de un spor la salariul de bază ce nu poate fi mai mic de 100% din salariul de bază corespunzător muncii prestate în programul normal de lucru." Contestatoarea a susţinut în privinţa modului de interpretare şi aplicare a acestor dispoziţii legale în esenţă faptul că "a inclus în tariful ofertat cheltuielile privind sporul pentru sărbători legale raportându-se inclusiv la ora liberă acordată (total 25 de ore) potrivit art. 126 lit. a) din Legea nr. 53/2003, oră care reprezintă drepturi salariale şi care se achită angajaţilor care au programul de lucru redus cu o oră. De asemenea, consideră greşită aprecierea autorităţii contractante că, deşi aplică prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii (program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de munca) oră liberă plătită şi care nu este efectiv prestată, nu se impun a fi aplicabile prevederile art. 142 alin. (2), această oră liberă reprezentând drepturi] salariale care se achită angajaţilor fiind obligatorii aplicabile prevederile art. 142 alin. (2) din Codul muncii. Contestatoarea susţine că, în cazul în care nu ar fi acordat aceste drepturi salariale ar fi însemnat să eludeze de la aplicare prevederile art. 126 lit. a), respectiv art. 142 din Codul muncii” însă aceste critici sunt nefondate având în vedere că din analiza Coroborată a celor două dispoziţii normative rezultă că acestea se aplică distinct, fără însă ca din această aplicare să poată fi dedusă interpretarea reţinută de către contestatoare în sensul că pentru calculul sporului pentru zilele de sărbători legale ar fi necesară în această ”situaţie includerea unei ore suplimentare, respective 25 h/zi, iar nu 24/zi, în condiţiile în care disp. art. 126 alin. 1 lit. a) din Codul muncii vizează situaţia recunoaşterii în favoarea angajaţilor a unui program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fară însă ca această recunoaştere în temeiul legii să determine scăderea salariului de bază, iar disp. art. 142 din Codul muncii vizează situaţia în care munca este prestată de personalul din unităţile cărora le sunt aplicabile aceste dispoziţii, în vederea asigurării continuităţii activităţii în zilele de repaus săptămânal, de sărbători legale şi în celelalte zile în care, în conformitate cu reglementările în vigoare, nu se lucrează, în cadrul schimbului normal de lucru, muncă care este fie compensată cu timp liber corespunzător a celui lucrat în următoarele 30 de zile (de la| desfaşurarea activităţii în acele zile), fie, atunci când compensarea nu este posibilă, prin acordarea unui spor de cel puţin 100% (stabilit prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau contractul individual de muncă). Însă această din urmă dispoziţie normativă nu impune concluzia invocată de către contestatoare în sensul că la calculul cheltuielilor privind sporul pentru sărbători legale să se ia în considerare 25 h/zi, iar nu 24 h/zi, în cazul contrar fiind încălcate aceste dispoziţii normative având în vedere că angajaţii aflaţi în situaţia de la art. 142 beneficiază de acordarea compensării în timp liber corespunzător sau de sporul de 100 %. În acelaşi timp, reducerea programului normal de muncă prin recunoaşterea dreptului angajatului de a beneficia de un program redus cu o oră faţă de durata normală întrucât efectuează în anumite zile cel puţin 3 ore de muncă de noapte nu determină concluzia ca la stabilirea cheltuielilor pentru sporul de sărbători legale să fie avută în vedere ora redusă pentru adiţionarea acesteia pentru calculul acestor Pagina 15 din 25

cheltuieli aferente sporului pentru zile de sărbători legale, neavând relevanţă din această perspectivă că această oră reprezintă drepturi salariale şi se achită angajaţilor care au programul de lucru redus cu o oră, cele două situaţii reglementate de disp. art. 126 şi respective art. 142 din Codul muncii fiind distincte neputând fi dedusă pe cale de interpretare o dispoziţie legală care să suplimenteze benefiicile recunoscute prin lege, respectiv ora redusă a programului zilnic normal de muncă (pentru munca de noapte) şi, respectiv compensarea în timp liber corespunzător/spor de 100% pentru munca în zilele de repaus săptămânal, de sărbători legale şi în celelalte zile în care, în conformitate cu reglementările în vigoare, nu se lucrează, în cadrul schimbului normal de lucru, costurile urmând a fi incluse în valoarea acelora care impun luarea în considerare a duratei de 24 ore, iar nu a duratei de 25 de ore, în condiţiile în care ora redusă a programului de lucru prevăzută de art. 126 alin; 1 lit. a) din Codul muncii nu constituie expresia muncii prestată în condiţiile prevăzute de disp. art. 142 din acelaşi act normativ. A arătat contestatoarea faptul că a avut în vedere cele 25 de ore numai la calculul cheltuielilor aferente sporului de sărbători legale (15 x 25 x 13,583), însă raportarea în calculul tarifului unitar s-ar fi făcut da 8760 ore/post/an (12 luni/an x 730 ore/post/lună), astfel încât a apreciat că formula prezentată pentru calculul sporului aferent sărbătorilor legale 15 x 25 x 13,583/12/730, se raportează Ia 8760 ore/post/an, şi nu la 9125 ore/post/an, cum a reţinut autoritatea contractantă în motivare, însă această susţinere nu determină o justificare a modului în care a fundamentat acest element al ofertei financiare în condiţiile în care unul dintre elementele de calcul din această formulă vizează cele 25 ore zilnic, iar nu de 24 ore, cu aplicarea greşită a normelor legale analizate. Pe de altă parte, sunt nefondate criticile contestatoarei, critici care vizează modul de evaluare a propriei oferte financiare, referitoare la includerea atât a sporului de noapte, cât şi a sporului de weekend în categoria sporurilor permanente, justificare determinată de raportarea contestatoarei la specificul activităţii acesteia, (COD CAEN 8010) - Servicii de pază, servicii prestate permanent 24/24 ore, respectiv întrucât aceste sporuri sunt acordate tuturor salariaţilor şi trebuie să fie luate în considerare în calculul indemnizaţiei de concediu de odihnă, fiind sporuri permanente şi menţionate ca atare inclusiv în contractul colectiv de muncă încheiat la nivelul unităţii. " Curtea constată că în mod corect comisia de evaluare a apreciat că includerea acestor sporuri în calculul valorii aferente concediului de odihnă nu este realizată în conformitate cu prevederile art. 150 din Codul Muncii, având în vedere faptul că operatorul economic nu menţionează cadrul legislativ în baza căruia acesta consideră sporul de noapte şi sporul de weekend ca fiind în mod automat abordate cu titlu permanent în toate situaţiile, aceste sporuri neavând un caracter permanent pentru a fi avute în vedere la calculul indemnizaţiei pentru concediul! de odihnă, deoarece agenţii de pază primesc spor de noapte şi spor de weekend, numai cu ocazia şi după efectuarea serviciului de pază în astfel de perioade, temporar, şi nu permanent. Din această perspectivă, nu poate fi reţinut caracterul permanent al celor două sporuri în discuţie care nu se determină prin raportare la specificul postului, respectiv la caracterul de continuitate a activităţii prin asigurarea serviciilor de pază umană 24 ore din 24, ci prin raportare la activitatea efectivă a agenţilor de pază ce asigură serviciile necesare autorităţii contractante. Dispoziţiile art. 150 alin. din Codul muncii potrivit cărora "Pentru perioada concediului de odihnă salariatul beneficiază de o indemnizaţie de concediu, care nu poate fi mai mică decât salariul de bază, indemnizaţiile şi sporurile cu caracter permanent cuvenite pentru perioada respectivă, prevăzute în contractul individual de muncă." impun îndeplinirea a două condiţii cumulative pentru recunoaşterea acestor costuri, respectiv caracterul permanent să derive din activitatea desfăşurată în Pagina 16 din 25

perioada anterioară, precum şi prevederea acestora ca atare în contractual individual de muncă. Astfel, Curtea reţine că în privinţa celor două categorii de costuri vizând sporul de noapte, cât şi sporul de week-end in calculul indemnizaţiei pentru concediul de odihnă acestea nu puteau fi luate în considerare cu titlu de fundamentare economică a tarifului orar pentru acest element de cost din oferta financiară a contestatoarei având în vedere că desi în cuprinsul contractului colectiv de muncă este prevăzută posibilitatea acordării acestor sporuri în temeiul legii, totuşi acestea nu au caracterul unor sporuri acordate permanent, indiferent de activitatea concretă desfaşurată de proprii angajaţi, respectiv indiferent dacă aceştia nu lucrează în permanenţă numai în weekend şi/sau numai pe timp de noapte, neavând prin urmare relevanţă numai specificul activităţii pentru includerea acestor sporui în categoria sporurilor prevăzute ele dispoziţiile din Anexa nr. 15 a HG nr. 275/2011. (…) Din aceeaşi perspectivă, faptul că operatorul economic acordă aceste sporuri prevăzute de contractul colectiv de muncă nu determină o altă concluzie în condiţiile în care prevederile art. 150 alin. 1 din Codul muncii sunt imperative nefiind permisă acordarea acestor sporuri în temeiul legii şi în alte situaţii decât în acelea strict prevăzute de lege şi în considerarea scopului prevăzut pentru acordarea acestora, iar ca în toate situaţiile să fie, prestată activitatea pe timp de noapte sau în weekend, aspect care a determinat în mod legal aplicarea dispoziţiilor art. 134 alin. 5 şi art. 137 alin. 3 lit. d) din HG nr. 395/2016 prin raportare la creşterea a valorii financiare a ofertei, însă prin considerarea ca fiind costuri minime obligatorii, în cazul contrar fiind încălcate principiile egalităţii de tratament şi al transparenţei prevăzute de disp. art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, respingerea ofertei contestatoarei fiind conformă acestor dispoziţii normative. (…) Se observă din cele de mai sus că decizia de respingere a ofertei contestatoarei SC ......... SRL a fost menținută de Curtea de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, astfel că, prin comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 4.D/175554/13.01.2022, au fost aduse la cunoștința contestatoarei cele reținute de Curtea de Apel. Conform art. 430 alin. (1) și (2) din Codul de procedură civilă (1) Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. (2) Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă. După cum se poate observa din motivarea Curții mai sus redată, în mod clar, s-a stabilit că oferta ......... SRL trebuia respinsă. Autoritatea contractantă nu a făcut altceva decât să pună în aplicare decizia Curții de Apel, rămasă definitivă, neputând fi readuse în discuție aspecte deja tranșate. Contrar susținerilor autoarei contestației, achizitoarea nu avea motive să solicite clarificări suplimentare, câtă vreme Curtea a decis în mod definitiv că era necesară respingerea ofertei pentru nejustificarea prețului ofertat. Pagina 17 din 25

Mai mult, se observă din dispozitivul deciziei Curții de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, că autoritatea contractantă a fost obligată să reevalueze oferta financiară depusă de Asocierea ……………. pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 şi 8, cu privire la includerea în tariful orar a cheltuielilor prevăzute de disp. art. 44 alin. 2 din Legea nr. 53/2003, nu și a ofertei contestatoarei. Chiar dacă nu suntem în prezența triplei identități de părți, obiect și cauză, obiectul din prezenta cauză fiind noua comunicare din data de 13.01.2022, prin considerente fiind tranșată chestiunea litigioasă nu se poate repune în discuție motivele de respingere a ofertei. Astfel fiind, constatând autoritatea lucrului judecat asupra deciziei de respingere a ofertei ......... SRL, iar contestația este îndreptată împotriva comunicării nr. 4D/175558/13.01.2022, în care a fost adusă la cunoștință decizia de respingere pe baza celor invocate de Curtea de Apel, Consiliul va respinge, ca nefondată, solicitarea contestatoarei de anulare a rezultatului procedurii, în partea ce privește oferta sa, și pe cel privind reevaluarea ofertei sale, pentru loturile 1-8. În privința criticilor aduse ofertei desemnate câștigătoare, aparținând asocierii ………… pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 şi 8, Consiliul va analiza prioritar excepția lipsei de interes în criticarea ofertei câștigătoare. S-au avut în vedere considerentele hotărârii CJUE în cauza C- 131/16, Archus și Gama, potrivit cărora: 50 Trebuie amintit, în această privință, că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 prevede că statele membre trebuie să asigure accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care trebuie să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr- o presupusă încălcare. 51 Fiind chemată să interpreteze dispozițiile echivalente ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), Curtea a statuat deja că, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții au un interes legitim care înseamnă excluderea ofertei celorlalți în scopul obținerii contractului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C- 100/12, EU:C:2013:448, punctul Pagina 18 din 25

33, Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C- 689/13, EU:C:2016:199, punctul 27, precum și Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C- 355/15, EU:C:2016:988, punctul 29), indiferent care ar fi numărul participanților la procedură și numărul participanților care au introdus căi de atac (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C- 689/13, EU:C:2016:199, punctul 29). 52 Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea de către un alt ofertant a contractului direct în cadrul aceleiași proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a tuturor ofertanților și a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, fiecare dintre ofertanți ar putea să participe și, astfel, să obțină în mod indirect contractul (a se vedea Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C- 689/13, EU:C:2016:199, punctul 27). 53 Principiul jurisprudențial astfel stabilit prin Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C- 100/12, EU:C:2013:448), și prin Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C- 689/13, EU:C:2016:199), își găsește aplicarea în situația în discuție în cauza principală. 54 Astfel, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice în care au fost depuse două oferte și în care autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt, instanța de trimitere este sesizată de ofertantul respins cu o cale de atac îndreptată împotriva acestor două decizii. În cadrul acestei căi de atac, ofertantul respins invocă excluderea ofertei ofertantului câștigător pentru lipsa conformității acesteia cu specificațiile caietului de sarcini. 55 Într- o asemenea situație, ofertantului care a introdus calea de atac trebuie să i se recunoască un interes legitim în excluderea ofertei ofertantului câștigător, care poate conduce, eventual, la constatarea imposibilității autorității contractante de a Pagina 19 din 25

efectua selecția unei oferte legale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C- 100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, precum și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C- 689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). 56 Această interpretare este confirmată de dispozițiile articolului 2a alineatele (1) și (2) din Directiva 92/13, care prevăd expres un drept la o cale de atac al ofertanților care nu au fost excluși definitiv, în special împotriva deciziilor de atribuire a contractelor de achiziții publice adoptate de entitățile contractante. 57 Desigur, în cauza în care a fost pronunțată Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C- 355/15, EU:C:2016:988, punctele 13-16, 31 și 36), Curtea a statuat că unui ofertant a cărui ofertă fusese exclusă de autoritatea contractantă dintr- o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice i se putea refuza accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice. Totuși, în această cauză, decizia de excludere a ofertantului menționat fusese confirmată printr- o decizie care a dobândit autoritate de lucru judecat înainte ca instanța sesizată cu calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului să se pronunțe, astfel încât ofertantul respectiv trebuia să fie considerat exclus definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în discuție. 58 În schimb, în cauza principală, Archus și Gama au formulat o cale de atac împotriva deciziei prin care era exclusă oferta lor și împotriva deciziei de atribuire a contractului, adoptate simultan, și, prin urmare, nu pot fi considerate ca fiind excluse definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice. Într- o asemenea situație, noțiunea „un anumit contract” în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. Pagina 20 din 25

59 Din considerațiile care precedă rezultă că Directiva 92/13 trebuie să fie interpretată în sensul că, într- o situație precum cea în discuție în cauza principală – în care, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, au fost prezentate două oferte, iar autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt –, ofertantul exclus, care formulează o cale de atac împotriva acestor două decizii, trebuie să poată solicita excluderea ofertei ofertantului câștigător, astfel încât noțiunea „un anumit contract” în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. De asemenea, sunt relevante cele reținute în Hotărârea CJUE în cauza C- 355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich: 27 Prin intermediul primei întrebări formulate, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat, în raport cu Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C- 100/12, EU:C:2013:448), în sensul că se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr- o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr- o decizie a autorității contractante care a rămas definitivă și care, prin urmare, nu este un ofertant interesat în sensul articolului 2a din această directivă să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului, atunci când numai ofertantul exclus și adjudecatarul acestui contract au depus oferte, iar ofertantul menționat susține că oferta acestui adjudecatar ar fi trebuit să fie de asemenea respinsă. 28 În această privință, trebuie amintit că, potrivit dispozițiilor articolului 1 alineatul (1) al treilea paragraf și ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, pentru a putea fi considerate efective, căile de atac împotriva deciziilor luate de o autoritate contractantă trebuie să fie accesibile cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr- o presupusă încălcare (Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C- 689/13, EU:C:2016:199, punctul 23). Pagina 21 din 25

29 La punctele 26 și 27 din acea hotărâre, Curtea a subliniat că Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C- 100/12, EU:C:2013:448), constituia o concretizare a cerințelor dispozițiilor articolului 1 alineatul (1) al treilea paragraf și ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 în împrejurări în care, în urma unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, doi ofertanți introduc căi de atac prin care urmăresc excluderea lor reciprocă. Astfel, într- o asemenea situație, fiecare dintre cei doi ofertanți are un interes în obținerea unui anumit contract. 30 Cu toate acestea, situația în discuție în cauza principală se distinge foarte clar de situațiile în discuție în cele două cauze în care au fost pronunțate Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C- 100/12, EU:C:2013:448), și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C- 689/13, EU:C:2016:199). 31 Pe de o parte, ofertele depuse de ofertanții interesați în cauzele în care au fost pronunțate acele două hotărâri nu făcuseră obiectul unei decizii de excludere a autorității contractante, spre deosebire de oferta depusă de grup în cauza principală. 32 Pe de altă parte, în aceste două cauze, fiecare ofertant contesta legalitatea ofertei celuilalt în cadrul uneia și al aceleiași proceduri a căii de atac referitoare la decizia de atribuire a contractului, fiecare având un interes legitim ca oferta celuilalt să fie exclusă, iar aceste contestații puteau să conducă la constatarea imposibilității autorității contractante de a selecta o ofertă legală (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C- 100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C- 689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). În schimb, în prezenta cauză principală, grupul a formulat o cale de atac mai întâi împotriva deciziei de excludere adoptate în privința sa, iar ulterior împotriva deciziei de atribuire a contractului, această a doua procedură fiind cea în cadrul căreia a invocat neregularitatea ofertei adjudecatarului. 33 Prin urmare, principiul jurisprudențial rezultat din Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C- 100/12, EU:C:2013:448), și din Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE Pagina 22 din 25

(C- 689/13, EU:C:2016:199), nu este aplicabil situației procedurale și contencioase în discuție în litigiul principal. 34 Pe de altă parte, trebuie arătat că, după cum reiese din articolul 1 alineatul (3) și din articolul 2a din Directiva 89/665, aceasta garantează exercitarea unor căi de atac efective împotriva deciziilor nelegale adoptate în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, oferind oricărui ofertant exclus posibilitatea de a contesta nu numai decizia de excludere, ci și, până la soluționarea acestei contestații, deciziile ulterioare care i- ar aduce prejudicii în ipoteza în care excluderea sa ar fi anulată. 35 În aceste condiții, articolul 1 alineatul (3) din această directivă nu poate fi interpretat în sensul că se opune ca unui ofertant cum este grupul să îi fie refuzat accesul la calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului, în cazul în care acesta trebuie să fie considerat ofertant exclus definitiv în înțelesul articolului 2a alineatul (2) al doilea paragraf din această directivă. 36 Având în vedere ansamblul acestor considerații, este necesar să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr- o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr- o decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului, atunci când numai ofertantul exclus și adjudecatarul acestui contract au depus oferte, iar ofertantul menționat susține că oferta acestui adjudecatar ar fi trebuit să fie de asemenea respinsă. În soluționarea excepției lipsei de interes a contestației față de solicitările în referire la celelalte două oferte, trebuie avută în vedere, prioritar, situația ofertei contestatoarei. Trebuie avut în vedere că, fiind respinsă în rejudecare contestația ......... SRL vizavi de decizia de respingere a ofertei sale, prin decizia Curții de Apel, decizie care a rămas definitivă, se constată caracterul definitiv de respingere a acestei oferte. În consecință, ofertantul fiind exclus definitiv din procedură, suntem în prezența situației din cauza C-355/15, în sensul că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune Pagina 23 din 25

ca unui ofertant care a fost exclus dintr- o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr

- o decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului. Deși sunt atacate simultan cele două decizii, de respingere a ofertei sale și de declarare câștigătoare a ofertei asocierii ……………, având în vedere existența unei hotărâri definitive de respingere a ofertei contestatoarei, la momentul formulării contestației în cauză, interesul acesteia nu mai subzistă oferta sa fiind respinsă printr-o decizie rămasă definitivă. Atâta timp cât oferta petentei a fost respinsă în mod definitiv în nicio circumstanță nu poate deveni câștigătoare a procedurii de achiziție publică. Interesul său nu este nici născut și nici actual. Cu privire la prejudiciu nici această condiție nu este îndeplinită, dat fiind că suntem în prezența contenciosului administrativ special, în care criticile care se aduc cu privire la încălcarea unor prevederi legale pot fi reținute doar dacă au adus o vătămare. Pentru petentă, vătămarea constă în pierderea șansei de atribuire a contractului. Or, pierderea șansei s-a produs la momentul rămânerii definitive a deciziei de respingere a ofertei sale. În considerarea celor prezentate, Consiliul va respinge ca lipsită de interes contestația ......... SRL în privința solicitării de reevaluare a ofertei asocierii …………….. …………, pentru cele 8 loturi, fiind întemeiată excepția lipsei de interes invocată de intervenientă. Pentru considerentele expuse este lipsită de interes solictarea de anulare a întregii proceduri. Față de cele constatate, va fi admisă cererea de intervenție formulată de ……………………

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune Pagina 24 din 25

de lucrări și concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondate, capetele de cerere referitoare la anularea rezultatului procedurii, în partea ce privește decizia de respingere a ofertei SC ......... SRL și de reevaluare a acestei oferte, pentru loturile 1-8, și, ca lipsite de interes, capetele de cerere privind anularea rezultatului procedurii, în partea ce privește decizia de desemnare câștigătoare a ofertei asocierii …………. și de reevaluare a acestei oferte, pentru loturile 1-8, din contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu …………….. În temeiul art. 64 Cod procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de …………., lider al asocierii ……………, și o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 5 exemplare, conține 22 pagini Pagina 25 din 25