Decizie CNSC 252/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 252/C4/3054 Data: 03.02.2022 Prin contestația nr. 1222/23.11.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 61210/23.11.2021, înaintată de SC ZMC TRADING SRL, cu sediul în Călăraşi, str. Prelungirea Bucureşti nr. 365, judeţul Călăraşi, înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. J51/325/2003, având CUI 15826788, reprezentată legal prin Cionoiu Cristian Georgian, formulată împotriva răspunsului consolidat la solicitările de clarificare, Document: [SCN1096574/00013]. Răspuns - Consolidat-semnat.pdf, publicat în data de 18.11.2021, emis de COMUNA INDEPENDENȚA, cu sediul în comuna Independența, str. Unirii nr. 42, județul Călărași, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Modernizare străzi în comuna Independența, județul Călărași”, cod CPV 45233140-2, s-a solicitat: - anularea răspunsului consolidat la solicitările de clarificare, Document: [SCN1096574/00013]. Răspuns-Consolidat-semnat.pdf, publicat în data de 18.11.2021; - anularea procedurii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ZMC TRADING SRL în contradictoriu cu COMUNA INDEPENDENȚA și anulează procedura de atribuire. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 1 din 1

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 1222/23.11.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 61210/23.11.2021, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ...., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ...., reprezentată legal prin ..., formulată împotriva răspunsului consolidat la solicitările de clarificare, Document: [SCN.../00013]. Răspuns - Consolidat-semnat.pdf, publicat în data de 18.11.2021, emis de ..., cu sediul în ..., str. ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Modernizare străzi în ..., județul ...”, cod CPV 45233140-2, s-a solicitat: - anularea răspunsului consolidat la solicitările de clarificare, Document: [SCN.../00013]. Răspuns-Consolidat-semnat.pdf, publicat în data de 18.11.2021; - anularea procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ...SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică Răspunsul consolidat la solicitările de clarificare, Document: [SCN.../00013]. Răspuns – Consolidat - semnat.pdf, publicat în data de 18.11.2021 de autoritatea contractantă .... În fapt, în data de 18.11.2021, ora 16:15, autoritatea contractantă a publicat în SEAP Răspunsul consolidat la solicitările de clarificare, Document: [SCN.../00013] Răspuns - Consolidat-semnat.pdf. În data de 18.11.2021, ora 16:17, autoritatea contractantă a publicat, în SEAP, Erata nr. EN1032805, Data transmitere spre publicare:18.11.2021 16:17, Data publicare: 18.11.2021 16:17, Modalitatea de desfăşurare: Pagina 1 din 25

Automată, Context de generare automată: La extinderea termenelor din procedură. Faţă de acest răspuns consolidat, petenta apreciază că au fost încălcate următoarele prevederi legale: - art. 27 din HG nr. 395/2016, având în vedere că răspunsul consolidat nu este semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. - art. 161 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, având în vedere că răspunsul consolidat nu a fost publicat în termenul prevăzut de lege, autoritatea contractantă nu a corelat termenele prevăzute în legislaţia achiziţiilor publice. Astfel, nu a putut fi respectat nici termenul impus chiar de autoritatea contractantă, în a 5-a zi înainte de termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor, răspunsul consolidat a fost publicat în data de 18.11.2021, ora 16:15, iar data limită de depunere a fost 22.11.2021, ora 15:00. Petenta susţine că, la extinderea termenelor din procedură, autoritatea contractantă a încălcat următoarele prevederi legale: - art. 55 din HG nr. 395/2016 - răspunsul consolidat a fost publicat în data de 18.11.2021, ora 16:15, iar la momentul publicării acestuia, data stabilită pentru depunerea ofertelor era 22.11.2021, astfel că nu se respectă termenele; - art. 153 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice cu completările şi modificările ulterioare, data limită iniţială de depunere: 22.11.2021, ora 15:00, data limită prelungită de depunere: 24.11.2021, ora 15:00, astfel că nu se respectă termenele. 1. Referitor la răspunsul la solicitările nr. 1, punctul 2) şi Solicitarea nr. 3 din Răspunsul consolidat postat: „Solicitarea nr. 1 Având în vedere documentaţia de atribuire, vă rugăm să ne clarificaţi următoarele: 1) în câte exemplare trebuie predat Proiectul tehnic? 2) având în vedere că termenul de finalizare a contractului, în fişa de date, este de 12 luni, iar în DALI este menţionată ca durată PT - 2 luni, Execuţie 6 luni şi Organizare de şantier 1 lună, vă rugăm să clarificaţi care sunt termenele maxime pentru finalizarea Proiectului Tehnic, a Organizării de şaniter şi a Execuţiei. Răspuns solicitarea nr. 1 Proiectul tehnic trebuie predat în 4 exemplare. Termenele sunt următoarele: - 2 luni pentru finalizarea a Proiectului Tehnic - o lună Organizării de Șaniter - 9 luni Execuţie lucrări" Petenta consideră că răspunsul autorităţii contractante nu este legal şi nu clarifică/justifică cum a modificat durata de realizare ale Pagina 2 din 25

principalelor etape întocmite de către proiectantul de specialitate la faza DALI şi asumate de către autoritatea contractantă. La pag. 40 şi 41 din DALI, este menţionat în mod clar: „Durata de execuţie a lucrărilor din teren este de 7 luni" În Graficul de realizare a investiției este menţionat: „Proiect tehnic şi inginerie - 2 luni Asistenţă tehnică - 7 luni Investiţia de bază - 6 luni Organizare de şantier - 1 luni" Proiect tehnic şi inginerie - 2 luni Asistenţă tehnică - 7 luni Investiţia de bază + Organizarea de şantier - 7 luni Autoritatea contractantă a răspuns că termenele sunt următoarele: - 2 luni pentru finalizarea a Proiectului Tehnic - o luna Organizării de Șantier - 9 luni Execuţie lucrări" În fişa de date este menţionat: 1.2.7 Durata contractului, concesiunii, a acordului-cadru sau a sistemului dinamic de achiziţii; Durata în luni: 12; Astfel, autoritatea contractantă nu a corelat termenele de realizare a principalelor etape conform DALI. 2. Referitor la Răspunsul la Solicitările nr. 2, din Răspunsul consolidat postat contestatoarea susţine că, în conformitate cu prevederile legale menţionate în solicitarea de clarificare, angajaţii/colaboratorii unei persoane juridice nu au independenţa faţă de alţi angajaţi ai aceleiaşi persoane juridice, aşa încât verificatorul să poată presta obiectiv serviciul, să îşi desfăşoare activitatea în condiţii de obiectivitate, verificând proiectele realizate de societatea cu care are raporturi de colaborare. Faţă de răspunsul autorităţii „Pentru realizarea acestui serviciu, ofertanţii vor putea subcontracta acest serviciu, astfel relaţia dintre aceştia nu va genera un conflict de interese, întrucât verificatorul nu este angajat/colaborator al acestuia ...”, petenta precizează că, în conformitate cu prevederile legale ce guvernează domeniul achiziţiilor publice, subcontractantul este definit ca: „ - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în faţa contractantului". Este adevărat că dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice prevăd dreptul ofertantului de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv, condiţii în care ofertantul executant este răspunzător în faţa autorităţii contractante, atât pentru faptele sale, cât şi pentru cele ale subcontractantului. În raportul juridic dintre: Pagina 3 din 25

- Ofertantul - executant şi subcontractantul - Verificator de proiecte, ofertantul - executant este beneficiarul serviciilor prestate de către subcontractant; -Ofertantul – executant şi autoritatea contractantă - investitorul sau beneficiarul investiţiei este autoritatea contractantă. În concluzie, aceasta consideră că răspunsul autorităţii contractante este nelegal, iar valoarea totală estimată nu este corectă. 3. Referitor la Răspunsul la Solicitările nr. 7 din Răspunsul consolidat postat, contestatoarea precizează următoarele: Procedura de atribuire este iniţiată sub incidenţa unei clauze suspensive, în sensul că încheierea contractului de achiziţie publică este condiţionată de încheiere contractului de finanţare în baza Programului naţional de investiţii „Anghel Saligny”, program coordonat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, sau identificarea altor fonduri, astfel semnarea contractului făcându-se cu respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice. În ceea ce priveşte prevederea din cadrul documentaţiei de atribuire faţă de o astfel de clauză/condiţie poate fi considerată o încălcare a prevederilor art. 143 coroborat cu art. 145 din anexa H.G. nr. 395/2016. Pe de o parte art. 143 alin (1) din anexa la H.G. nr. 395/2016 prevede expres că autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractual de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, iar pe de altă parte art. 145 stipulează ca autoritatea contractantă nu are dreptul de a amâna încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanţe artificial de anulare a procedurii. În ceea ce priveşte finalizarea procedurii de atribuire prin anularea procedurii, prevederile art. 146 alin. (2) din anexa la HG nr. 395/2016 stipulează că: „Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsura cu scopul de a întârzia nejustificat procesul de evaluare a ofertelor, sau de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerate o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Lege". Având în vedere că circumstanţele care impun amânarea încheierii contractului de achiziţie sau anularea procedurii de atribuire au fost cunoscute încă de la iniţierea procedurii de atribuire şi au depins în mare măsură de acţiunea/inacţiunea autorităţii contractante, în calitatea sa de solicitant al finanţării nerambursabile, petenta apreciază că au fost create circumstanţe artificiale de amânare a încheierii contractului sau de anulare a procedurii de atribuire. De asemenea, consideră că nu se justifică iniţierea procedurilor de atribuire înainte de semnarea contractului de finanţare, în măsura în care nu există certitudinea că proiectul este eligibil şi va fi semnat contractul Pagina 4 din 25

de finanţare prin care se asigură resursele financiare necesare pentru execuţia contractului de achiziţie. Având în vedere considerentele arătate şi faptul că finalizarea procedurii de atribuire nu se va putea realiza prin încheierea contractului de achiziţie în lipsa fondurilor necesare pentru executarea acestuia, s-a solicitat identificarea unei surse de finanţare alternative pentru a finaliza procedura de atribuire în conformitate cu prevederile legale în domeniul achiziţiilor publice. În conformitate cu prevederile legislaţiei ce guvernează domeniul achiziţiilor publice, ofertanţii care depun ofertă în cadrul procedurii de achiziţie publică, îşi asumă conţinutul documentaţiei de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare, documentaţia tehnică, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, care şi-au consolidat caracterul obligatoriu, ofertanţii fiind obligaţi să depună ofertă în conformitate cu prevederile acesteia, potrivit dispoziţiilor art. 75 din Legea nr. 98/2016, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. În opinia petentei, autoritatea contractantă nu este îndreptăţită să demareze o procedură de atribuire fără a avea identificate fondurile necesare derulării contractului. Ordinul privind aprobarea Normelor metodologice pentru punerea în aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 95/2021 pentru aprobarea Programului Naţional de Investiții „Anghel Saligny”, stabileşte pentru categoriile de investiţii prevăzute la art. 4 alin. (1) lit. a) - d) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 95/2021, la art. 7 - După finalizarea perioadei de depunere a cererilor de finanţare şi a documentelor necesare potrivit art. 6 alin. (1) Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice şi Administraţiei, în urma analizării conformităţii administrative şi tehnice a proiectelor depuse cu cerinţele stabilite în program şi în urma aplicării criteriilor de prioritizare în conformitate cu prevederile art. 2 şi efectuării analizei interne, aprobă lista obiectivelor de investiţii incluse la finanţare prin program, prin ordin al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi administraţiei, iar la Art. 9 - (1) După aprobarea listei prevăzute la art. 7, în vederea încheierii contractelor de finanţare, pentru obiectivele de investiţii prevăzute la art. 3, beneficiarii sunt obligaţi să încarce în platforma digitală următoarele documente: k) contractele de achiziţie publică pentru serviciile de proiectare în vederea elaborării documentaţiei tehnice pentru autorizarea lucrărilor de Construcţii (DTAC) şi a proiectului tehnic de execuţie (Pth+DDE) precum şi contactele de achiziţie publică de lucrări sau contractul de proiectare şi execuţie, inclusiv actele adiţionale la acestea, dacă este cazul”. În concluzie, petenta apreciază clauza suspensivă ca fiind abuzivă, iar referitor la răspunsul autorităţii contractante, prin care inserează Pagina 5 din 25

parţial o speţă din Biblioteca de speţe ANAP „legislaţia în domeniul achiziţiilor publice nu interzice expres încheierea unui contract de achiziţie publică cu clauză suspensivă (suspendarea execuţiei contractului) sau introducerea în cadrul documentaţiei de atribuire a unei condiţii suspensive (suspendarea încheierii contractului)", petenta completează speţa în întregimea ei, astfel: „De asemenea, considerăm că nu se justifică iniţierea procedurilor de atribuire înainte de semnarea contractului de finanţare, chiar dacă încheierea contractului de achiziţie este condiţionată de semnarea acestuia, în măsura în care nu există certitudinea că proiectul este eligibil şi va fi semnat contractul de finanţare prin care se asigură resursele financiare necesare pentru execuţia contractului de achiziţie. Având în vedere considerentele de mai sus şi faptul că finalizarea procedurii de atribuire nu se va putea realiza prin încheierea contractului de achiziţie în lipsa fondurilor necesare pentru executarea acestuia, recomandăm identificarea unei surse de finanţare alternative pentru a finaliza procedura de atribuire în conformitate cu prevederile legale în domeniul achiziţiilor publice”. ... a transmis documentele relevante și necesare în soluționarea contestației, precum și punctul său de vedere nr. 4642/30.12.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 1484/11.01.2022, prin care învederează următoarele: Documentaţia de atribuire a fost întocmită şi publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice cu respectarea strictă a prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice. În opinia sa, documentaţia de atribuire necontestată, în termenul legal, capătă caracter obligatoriu atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru ofertanţi, astfel că apreciază contestaţia ca fiind tardivă. Pe fondul contestaţiei, aceasta solicită Consiliului respingerea contestaţiei ca nefondată. Referitor la criticile operatorul economic ...SRL, autoritatea contractantă învederează punctual următoarele: 1. Răspunsul consolidat publicat în SEAP în data de 18 noiembrie 2021 este un fişier PDF de 7 pagini, semnat cu semnătură electronică a reprezentantului legal al autorităţii contractante - Primar Rădulescu Gabriel. Semnătură electronică este aplicată în colţul din dreapta jos al ultimei pagini (pagina 7/7). La vizualizarea documentului PDF, Adobe Acrobat Reader verifică semnătură electronică aplicată documentului şi o validează. 2. În legislaţia privind achiziţiile publice, termenele ce trebuie respectate pentru anumite acţiuni sunt prevăzute la nivel de zile, nu de ore. În erata nr. EN1032805/18.11.2021, termenul limită pentru primirea ofertelor a fost stabilit ca fiind data de 24 noiembrie 2021. Faţă de acest termen, publicarea răspunsului consolidat s-a realizat potrivit prevederilor documentaţiei de atribuire (fişei de date). Pagina 6 din 25

3. Referitor la durata contractului prevăzută în DALI ca fiind de 9 luni, şi stabilită prin documentaţia de atribuire la o perioada de 12 luni, autoritatea contractantă arată că acest aspect nu este relevant pentru depunerea ofertelor, şi nu duce la încălcarea vreunor prevederi legale. Dimpotrivă, acest aspect (stabilirea duratei contractului de 12 luni) are în vedere mărirea numărului de operatori economici interesaţi de participarea la procedura de achiziţie. Pe de altă parte, arată că a stabilit această durată ţinând cont de experienţa anterioară referitor la duratele efective a execuţie în cadrul altor contracte de infrastructură desfăşurate pe raza Comunei Independenţa. 4. În opinia sa, faptul că valoarea estimată a achiziţiei publice include şi „verificarea tehnică de calitate a proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie" nu constituie o încălcare a prevederilor legale. Verificatorul de proiect, indiferent de modalitatea de plată pentru serviciile prestate, trebuie să îşi desfăşoare activitatea cu profesionalism şi obiectivitate, conform obligaţiilor legale ce îi revin. În conformitate cu prevederile art. 13 din HG nr. 925/1995 „Verificatorul tehnic atestat nu poate ştampila (verifica) proiectele întocmite de el sau la a căror elaborare a participat”, precum şi cu prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 conform cărora „Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică", astfel modul în care îşi va desfăşura activitatea nu afectează calitatea serviciilor prestate şi nu constituie un impediment pentru ofertanţi în a întocmi şi depune ofertele, ţinând cont şi de faptul că pentru serviciile de verificare sunt prevăzute valori distincte de cele pentru proiectare sau execuţie de lucrări. Verificarea tehnică a proiectului a fost prinsă în cadrul procedurii şi în vederea respectării prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare. 5. Clauza suspensivă privind condiţionarea încheierii contractului de achiziţie publică de obţinerea finanţării în cadrul programului naţional de investiţii „Anghel Saligny”, este apreciată ca fiind o măsură de a proteja autoritatea contractantă, care nu are la dispoziţie fonduri pentru lucrările de infrastructură, de riscul de a încheia contracte de lucrări fără finanţarea corespunzătoare. Autoritatea contractantă susţine că face toate demersurile necesare pentru a îndeplini clauza menţionată la art. 9 din NORME METODOLOGICE pentru punerea în aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 95/2021 pentru aprobarea Programului Naţional de Investiţii „Anghel Saligny”, organizând procedura de achiziţie publică necesară pentru întocmirea contractului de realizare a proiectului tehnic şi execuţia lucrărilor. Pagina 7 din 25

Art. 9 - (1) După aprobarea listei prevăzute la art. 7, în vederea încheierii contractelor de finanţare, pentru obiectivele de investiţii prevăzute la art. 3, beneficiarii sunt obligaţi să încarce în platforma digitală următoarele documente: k) contractele de achiziţie publică pentru serviciile de proiectare în vederea elaborării documentaţiei tehnice pentru autorizarea lucrărilor de Construcţii (DTAC) şi a proiectului tehnic de execuţie (Pth+DDE) precum şi contractele de achiziţie publică de lucrări sau contractul de proiectare şi execuţie, inclusiv actele adiţionale la acestea, dacă este cazul. Autoritatea consideră că această condiţionare prevăzută în documentaţia de atribuire nu are un caracter discriminatoriu, ea fiind prevăzută de la început în documentaţia de atribuire. În orice situaţie, oferta se întocmeşte pe cheltuiala şi riscul ofertanţilor, aceştia participând la o procedură de achiziţie publică în funcţie de opţiunea proprie. Această prevedere nu are rolul de a restricţiona concurenţa, ci este expres menţionată din motive de transparenţă şi corectitudine. În concluzie, aceasta apreciază că ...SRL solicită anularea procedurii de achiziţie publică fără argumente, pe baza unor consideraţii de un formalism excesiv, fără a demonstra încălcări ale prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat la 05.11.2021, procedura simplificată, în vederea atribuirii contractului „Modernizare străzi în ..., județul ...”, prin publicarea în SEAP a anunțului SCN... și a documentației de atribuire, valoarea estimată fiind de 6.837.965,99 lei, fără TVA, termen stabilit pentru depunerea ofertelor 22.11.2021, ora 15:00. Criteriul de atribuire „Cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva răspunsului consolidat la solicitările de clarificare, Document: [....]. Răspuns - Consolidat-semnat.pdf, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP în data de 18.11.2021, a formulat contestație ...SRL solicitând anularea răspunsului consolidat și anularea procedurii de atribuire. Preliminar analizei contestației, Consiliul constată că, pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (21) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a înaintat recipisa de consemnare a cauțiunii, în valoare de 35.000 lei, emisă de Banca Comercială Română S.A. – Sucursala ..., la data de 25.11.2021. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Din analiza contestației, Consiliul constată că ...SRL critică faptul că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 27 din HG nr. 395/2016 prin publicarea răspunsului consolidta fără a fi semnat cu Pagina 8 din 25

semnătură electonică extnsă, bazată pe un certificta calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. Consiliul constată că autoritatea contractantă a respectat dispozițiile art. 27 din HG nr.395/2016 potrivit cărora „(1) Orice răspuns al autorităţii contractante la solicitările de clarificări sau informaţii suplimentare primite în condiţiile art. 160 alin. (1) din Lege, se postează în SEAP la secţiunea specifică, disponibilă în sistemul informatic, semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat”. În acest sens, constată că pe documentul „Răspuns consolidat”, publicat în SEAP „Document: [SCN.../00013] Răspuns – Consolidat- semnat.pdf” are pe ultima pagină, respectiv pe pagina 7 semnătura electronică „Rădulescu Gabriel 18/11/2021 16:02:37 UTC+02”, motiv pentru care critica va fi respinsă ca nefondată. Contestatoarea critică de asemenea faptul că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 153 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 și cele ale art. 161 alin. (2) din același act normativ, în condițiile în care nu a respectat termenul de publicare a răspunsului consolidat raportat la data stabilită pentru depunerea ofertelor. Consiliul constată că, în fapt, autoritatea contractantă a publicat în data de 18.11.2021, ora 16:15 răspunsul consolidat, iar data de depunere a ofertelor stabilită inițial era 22.11.2021, ora 15:00. Însă, după publicarea răspunsului consolidat în SEAP, tot în data 18.11.2021, a publicat erata nr. ...., prin care a prelungit termenul de depunere a ofertelor până la data de 24.11.2021. Analizând prevederile legale considerate a fi încălcate de către autoritatea contractantă, Consiliul constată că, potrivit: - art.153 din Legea nr. 98/2016 „(1) Autoritatea contractantă prelungeşte perioada stabilită în anunţul de participare sau în documentele achiziţiei pentru depunerea ofertelor/solicitărilor de participare, în următoarele cazuri: a) în cazul în care, din orice motiv, informaţiile suplimentare sau răspunsul autorităţii contractante la solicitările de clarificări transmise de către operatorii economici nu sunt transmise în termenele prevăzute la art. 161, deşi clarificările sau informaţiile suplimentare au fost solicitate de operatorul economic în termenul prevăzut în anunţul de participare/simplificat/de concurs; b) în cazul în care se modifică semnificativ documentele achiziţiei. (2) Durata prelungirii perioadei stabilite potrivit alin. (1) este proporţională cu volumul şi complexitatea informaţiilor transmise prin clarificări, a informaţiilor suplimentare sau a modificărilor aduse documentelor achiziţiei. (3) Durata prelungirii perioadei prevăzute la alin. (2) nu poate fi mai mică de 6 zile, respectiv 4 zile în situaţiile de urgenţă Pagina 9 din 25

demonstrate corespunzător de autoritatea contractantă, prevăzute de art. 74 alin. (3) şi art. 79 alin. (5), respectiv 3 zile la procedura simplificată, respectiv două zile în situaţiile de urgenţă demonstrate corespunzător de autoritatea contractantă prevăzute la art. 113 alin. (10), termene care se calculează de la data transmiterii informaţiilor suplimentare şi până la termenul stabilit pentru depunerea ofertelor sau solicitărilor de participare”. Or, așa cum rezultă din informațiile din dosar autoritatea contractantă a publicat răspunsul consolidat în data de 18.11.2021 și a prelungit data de depunere a ofertelor de la 22.11.2021 la 24.11.2021, respectând astfel termenul de 3 zile, prevăzut de art. 153, în cazul procedurilor simplificate, cum este prezenta procedură. Consiliul reține că răspunsurile la solicitările de clarificări au avut doar rol de lămurire, prin urmare nu au adus modificări prevederilor documentației de atribuire, astfel încât să fi pus operatorii economici în imposibilitatea de a elabora oferta, situație care se încadrează deasemenea în situațiile reglementate de art. 153 din Legea nr. 98/2016, respectiv alin. (2). Astfel, în situația prezentată anterior, Consiliul va reține că procedura este o procedură simplificată, în cazul căreia termenele pot fi micșorate cu până la 3 zile, iar prelungirea datei de depunere a ofertelor se încadrează în acest termen, motiv pentru care critica va fi respinsă ca nefondată. O altă critică a contestatoarei vizează răspunsul autorității contractante la întrebarea nr. 1 al cărui răspuns a fost publicat în SEAP prin răspunsul consolidat, astfel: „Solicitarea nr. 1 Având în vedere documentația de atribuire, vă rugăm să ne clarificați următorele: 1)În câte exemplare trebuie predate Proiectul tehnic? 2)Având în vedere că termenul de finalizare a contractului, în fișa de date, este de 12 luni iar în DALI este menționată ca durată PT-2 luni, Execuție 6 luni și Organizare de șantier 1 lună, vă rugăm să clarificați care sunt termenele maxime pentru finalizarea a proiectului Tehnic, a Organizării de șantier și a Execuției. Răspuns solicitarea nr. 1 1)proiectul tehnic trebuie predate în 4 exemplare. 2)Termenele sunt următoarele:- 2 luni pentru finalizarea Proiectului Tehnic

- o lună Organizării de Șantier - 9 luni Execuție lucrări”. Acest răspuns este considerat de către contestatoare nelegal, întrucât autoritatea contractantă nu clarifică și nu justifică, în opinia sa, cum a modificat durata de realizare a principalelor etape întocmite de Pagina 10 din 25

către proiectantul de specialitate la faza DALI unde termenele de la pagina 40 și 41 sunt. „Durata de execuție a lucrărilor din teren este de 7 luni”, iar în Graficul de realizare a investiției este menționat: „Proiect tehnic și inginerie – 2 luni Asistență tehnică – 7 luni Investiția de bază – 6 luni Organizare de șantier – 1 luni Proiect tehnic și inginerie – 2 luni Asistență tehnică – 7 luni Investiția de bază +Organizarea de șantier – 7 luni”. Consiliul constată însă că prin răspunsul publicat în SEAP, autoritatea contractantă a adus la cunoștință, în fapt, modul în care se va derula contractul pe durata celor 12 luni, stabilite prin documentația de atribuire, în fișa de date la cap. II.2.7, respectiv 2 luni finalizare proiect, 1 lună organizare de șantier și 9 luni execuție lucrări. După cum se poate observa, în DALI la pagina 40 este menționată la punctul 5.3 „Durata de realizare și etapele principale corelate cu datele prevăzute în graficul orientativ de realizare a investiției, detaliat pe etape principale”. Prin urmare, este vorba despre un grafic orientativ, așa cum l-a și denumit elaboratorul DALI, datele din acestea putând fi modificate, lucru care s-a și întâmplat prin precizarea în mod clar de către autoritatea contractantă prin răspunsul consolidat care sunt termenele de realizare a contractului în decursul celor 12 luni cât este declarată durata contractului în fișa de date. O perioadă mai lungă pentru execuția lucrării nu îl vatămă pe operatorul economic, autoritatea contractantă având dreptul de apreciere asupra acestor termene, luând în calcul de exemplu timp friguros. De asemenea, este de reținut că în Graficul din DALI existent la pagina 41, grafic orientativ, potrivit informațiilor aduse la cunoștința operatorilor economici, luna 1 din anul I este dedicată activității de „Studii de teren + DALI” iar lunile 5 și 6 din anul I sunt activități necesare pentru „Desfășurarea procesuui de achiziție publică pentru proiectul tehnic, verificator proiecte, diriginte de șantier și achiziția lucrărilor de execuție” și „Consultanță”, activități care nu fac parte din obiectul prezentei procedure de atribuire, ci sunt necesare pentru derularea ei. Astfel, din cele 15 luni care apar desfășurate în „Graficul orientativ” excluzând cele 3 luni menționate anterior, durata contractului este, în fapt, de 12 luni așa cum s-a precizat în fișa de date a achiziției. Astfel, având în vedere cele reținute anterior, Consiliul va respinge criticile formulate cu privire la acest răspuns contatând totodată că nu era necesară vreo corelare cu privire la informațiile din fișa de date a Pagina 11 din 25

achiziției și informațiile din DALI de la pagina 40-41, aceste din urmă informații având caracter „orientativ”, cum de altfel este și precizat. Este criticat de asemenea și răspunsul autorității contractante de la solicitarea nr. 2 din răspunsul consolidat, arătând în susținerea caracaterului nelegal al acestuia faptul că potrivit prevederior legale, angajații sau colaboratorii unei persoane juridice nu au independență față de aceasta, astfel încât verificatorul să poată presta cu obiectivitate activitatea, verificând proiectele realizate de societatea cu care are raporturi de colaborare, în speță un raport de subcontractare. Analizând prevederile legale relevante în speță cât și practica ce vizează acest aspect, Consiliul constată că toate reglementările în domeniul achizițiilor publice referitoare la acest aspect cât și reglementări aplicabile în domeniul contractului care face obiectul prezentei proceduri de atribuire conduc către concluzia că activitate privind verificarea tehnică de de calitate a proiectului tehnic și a detaliilor de execuție trebuie să fie o activitate desfășurată independent. Consiliul constată că prin răspunsul consolidat, autoritatea contractantă a publicat următoarele clarificări: „Solicitarea nr. 2 a) în fişa de date a achiziţiei, în cadrul evidenţierii valorii estimate se regăseşte subcap. 3.5.5 Verificarea tehnică de calitate a proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie. Având în vedere următoarele prevederi legale: HG 907/2016 - Referatele de verificare a proiectului în conformitate cu legislaţia în vigoare, întocmite de verificatori de proiecte atestaţi, aleşi de investitor Legea nr. 10 din 18 ianuarie 1995 (*republicată) Capitolul III Obligaţii şi răspunderi/Secţiunea 1/Obligaţii şi răspunderi ale investitorilor/Art. 22 lit. c) asigurarea verificării proiectelor prin specialist şi verificatori de proiecte atestaţi, coroborat cu prevederile art. 26 Hotărârea 742/2018 pentru aprobarea Regulamentului privind verificarea şi expertizarea tehnică a proiectelor, expertizarea tehnică a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, precum şi verificarea calităţii lucrărilor executate/ Art. 6 - (2) Verificarea tehnică a proiectelor se realizează

potrivit

legii,

prin

grija

şi

responsabilitatea investitorului/proprietarului/administratorului,

după

caz,

pe domenii/subdomenii de Construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile stabilite de proiectant/proiectanţi şi precizate în proiect. (3)

Verificatorul

de

proiecte

este

angajat

al investitorului/proprietarului/administratorului şi efectueaza verificări numai pentru domeniile/subdomeniile de Construcţii şi specialităţile pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care este atestat, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile. Legea nr. 50/1991 Pagina 12 din 25

Vă solicităm să ne clarificaţi dacă valoarea total estimată (6.837.965,99 lei, fără TVA) este cea corectă, având în vedere prevederile legale mai sus menţionate; prin urmare există o situaţie de conflict de interese, întrucât angajaţii/colaboratorii unei persoane juridice nu au independent faţă de alţi angajaţi ai aceleiaşi persoane juridice, aşa încât verificatorul să poată presta obiectiv serviciul, să îşi desfăşoare activitatea în condiţii de obiectivitate, verificând proiectele realizate de societatea cu care are raporturi de colaborare. Vă solicităm să aveţi în vedere că această situaţie conduce la impunerea asocierii operatorilor economici, pentru a avea capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, astfel încât să poată acoperi toate activităţile cuprinse în obiectul contractului, iar acest demers poate avea ca efect restrângerea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire. d) În cazul în care se consideră că valoarea estimată este cea corectă, cu includerea în totalul său a valorii subcap. 3.5.5. Verificarea tehnică de calitate a proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie, vă rugăm să clarificaţi, dacă în cazul verificatorilor de proiecte, care trebuie să fie obligatoriu terţi faţă de cel ce realizează proiectul, ofertantul are dreptul să subcontracteze activitatea aferentă. Verificarea tehnică de calitate a proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie.” Răspuns solicitarea nr. 2 a) Valoarea totală estimată este cea corectă. Pentru realizarea verificării tehnice de calitate, ofertanţii vor putea subcontracta acest serviciu, astfel relaţia dintre aceştia nu va genera un conflict de interese, întrucât verificatorul nu este angajat/colaborator al ofertanţilor şi poate să îşi desfăşoare activitatea în mod obiectiv. Din punct de vedere al legislaţiei achiziţiilor publice, potrivit art. 59 din Legea nr. 98/2016 „în sensul prezentei legi, prin „conflict de interese” se înţelege orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect d) A se vedea răpunsul de la punctul a)." Cu privire la răspunsul autorităţii „Pentru realizarea acestui serviciu, ofertanţii vor putea subcontracta acest serviciu, astfel relaţia dintre aceştia nu va genera un conflict de interese, întrucât verificatorul nu este angajat/colaborator al acestuia ...”, contestatoarea precizează că trebuie avut în vedere că în conformitate cu prevederile legale ce guvernează domeniul achiziţiilor publice subcontractantul este definit ca: „ - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în faţa contractantului". În analiza criticii, Consiliul are în vedere prevederile legale incidente relevante în speță, respectiv: Pagina 13 din 25

-HG nr. 925/1995, cu modificările ulterioare Art. 5 „Specialiştii cu activitate în construcţii, prevăzuţi la art. 2, îşi pot desfăşura activitatea în condiţiile legii, ca: a) persoană fizică autorizată să desfăşoare activităţi în mod individual şi independent, conform prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 182/2016; b) acţionar/angajat/asociat al unei persoane juridice care are ca obiect de activitate inclusiv cod CAEN 71 Activităţi de arhitectură şi inginerie; activităţi de testări şi analiză tehnică”; Art. 6 „(1) Verificarea tehnică a proiectelor se efectuează de către specialist/specialişti cu activitate în construcţii atestat/atestaţi ca verificator/verificatori de proiecte, pe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor. (2) Verificarea tehnică a proiectelor se realizează potrivit legii, prin grija şi responsabilitatea investitorului/proprietarului/administratorului, după caz, pe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile stabilite de proiectant/proiectanţi şi precizate în proiect. (3) Verificatorul

de

proiecte

este

angajat

al investitorului/proprietarului/administratorului şi efectuează verificări numai pentru domeniile/subdomeniile de construcţii şi specialităţile pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care este atestat, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile”; Art. 7 „(1) Verificatorul de proiecte îndeplineşte, în condiţiile legii, următoarele

atribuţii

potrivit

domeniului/domeniilor

şi/sau subdomeniului/subdomeniilor

de

construcţii

şi/sau specialităţii/specialităţilor pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care a fost atestat: (…) d) verifică documentele tehnice întocmite, după caz, pe parcursul execuţiei lucrărilor, de către proiectant/proiectanţi, cu acordul scris al investitorului/proprietarului/beneficiarului/administratorului”; Art. 8 „În conformitate cu prevederile art. 13 alin. (1), coroborate cu art. 26 alin. (1) şi art. 30 din Legea nr. 10/1995, republicată, cu completările ulterioare, potrivit domeniului/domeniilor şi/sau subdomeniului/subdomeniilor

de

construcţii

şi/sau specialităţii/specialităţilor pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care a fost atestat, verificatorul de proiecte: a) nu poate verifica, semna şi ştampila proiectul/proiectele întocmite de el, proiectul/proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectul/proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică; Pagina 14 din 25

b) răspunde în mod solidar cu proiectantul în ceea ce priveşte asigurarea nivelului de calitate a construcţiei/construcţiilor pentru realizarea cerinţelor fundamentale aplicabile prevăzute în proiect, precum şi pentru concordanţa dintre soluţia tehnică descrisă în memoriile tehnice pe specialităţi, tehnologia de execuţie propusă pentru realizarea obiectivului de investiţii şi caietele de sarcini corespunzătoare, concordanţă reflectată inclusiv în listele de cantităţi de lucrări din proiectul tehnic de execuţie; c) efectuează verificarea, din punct de vedere tehnic, a unei documentaţii tehnice/proiect numai pentru domeniul/domeniile şi/sau subdomeniul/subdomeniile

de

construcţii

şi/sau specialitatea/specialităţile pentru instalaţiile aferente construcţiilor, corespunzător cerinţei/cerinţelor fundamentale pentru care a fost atestat”. Legea nr. 10/1995 Art. 13 „(1) Verificarea proiectelor privind respectarea reglementărilor tehnice referitoare la cerinţele fundamentale aplicabile se efectuează de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi pe domenii/subdomenii şi specialităţi, alţii decât specialiştii elaboratori ai proiectelor. Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică. (2) Se interzice utilizarea proiectelor tehnice şi a detaliilor de execuţie neverificate în condiţiile alin. (1) coroborat cu prevederile art. 5 alin. (2). (3) Verificarea calităţii lucrărilor executate pentru realizarea construcţiilor şi a intervenţiilor la construcţiile existente, pentru care se emit, în condiţiile legii, autorizaţii de construire sau de desfiinţare, este obligatorie şi se efectuează de către investitori prin diriginţi de şantier autorizaţi, angajaţi ai investitorilor şi prin responsabili tehnici cu execuţia autorizaţi, angajaţi ai executanţilor”; Art. 21 „Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice organizează atestarea tehnico - profesională a specialiştilor care desfăşoară activitate în construcţii - verificatori de proiecte, experţi tehnici, auditori energetici pentru clădiri - pe domenii/subdomenii de construcţii şi pe specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor prevăzute la art. 2 alin. (2), corespunzător cerinţelor fundamentale, precum şi confirmarea periodică privind exercitarea dreptului de practică al acestora”. Art. 22 „Investitorii sunt persoane fizice sau juridice care finanţează şi realizează investiţii sau intervenţii la construcţiile existente în sensul legii şi au următoarele obligaţii principale referitoare la calitatea construcţiilor: (…) Pagina 15 din 25

c) asigurarea verificării proiectelor prin specialişti verificatori de proiecte atestaţi”; Art. 23 „Proiectanţii de construcţii răspund de îndeplinirea următoarelor obligaţii principale referitoare la calitatea construcţiilor: (…) c) prezentarea proiectelor elaborate în faţa specialiştilor verificatori de proiecte atestaţi, stabiliţi de către investitor, precum şi soluţionarea neconformităţilor şi neconcordanţelor semnalate”; HG nr. 1/2018 Art. 4 „Prezentele prevederi, inclusiv cele din anexele

nr. 1

şi

2 , se aplică cu respectarea întocmai a Legii

nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, şi a Legii

nr. 101/2016

privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi a legislaţiei în vigoare incidente, inclusiv în domeniul disciplinei şi calităţii în construcţii, care sunt prioritare”. Anexa 2 – condițiile generale și specifice și acordul contractual pentru contractele de proiectare și execuție de lucrări – clauza 19.2 „19.2. Prevederile definite în continuare în prezenta subclauză se aplică pentru orice fază sau element de proiectare elaborat de către Antreprenor. Antreprenorul va transmite Supervizorului documentaţia aferentă proiectului, verificată de către un verificator autorizat angajat de către Antreprenor, împreună cu o declaraţie privind conformitatea proiectului elaborat de el cu (i) caracteristicile imperative stabilite în Cerinţele Beneficiarului, (ii) celelalte prevederi ale Cerinţelor Beneficiarului şi (iii) proiectul sau schiţa de proiect din Oferta tehnică. În cazul în care proiectul elaborat de către Antreprenor prezintă unele devieri sau diferenţe faţă de Cerinţele Beneficiarului sau faţă de proiectul sau schiţa de proiect din Oferta tehnică, altele decât diferenţe sau devieri rezultând din erori identificate în Cerinţele Beneficiarului şi notificate de către Antreprenor, aceste diferenţe sau devieri vor fi considerate a fi propuneri de Modificare iniţiate de către Antreprenor în conformitate cu prevederile subclauzei 37.11”. Prin urmare, în vederea asigurării indepentenței reale a verificatorului de proiect, conform Regulamentului aprbat prin HG nr. 925/1995, nu se impune ofertarea în cadrul aceluiași contract și a Pagina 16 din 25

serviciilor de verificare de proiecte în calitate de subcontractant a verificatorului de proiect. Relația de subcontractant dintre antreprenor și verificatorul de proiect este una de subordonare între cele două părți, situație în care sunt create toate premisele unui conflict de interese în detrimentul beneficiarului. Mai mult, legea impune, în mod clar, ca verificatorul să fie angajat de beneficiar, aspect care presupune selecția sa de către acesta. Nu este vorba de raport de muncă, așa cum eronat susține autoritatea contractantă, ci de orice raport prin care se angajează un prestator, inclusiv subcontractare. Consiliul va reține de asemenea că în acest sens s-au pronunțat și instanțele de judecată, respectiv: Decizia nr. 5640/26.06.2014 pronunţată de către Curtea de Apel Cluj: „prin urmare există o situaţie de conflict de interese, întrucât angajaţii unei persoane juridice nu au independenta faţă de alţi angajaţi ai aceleiaşi persoane juridice, aşa încât verificatorul să poată presta obiectiv serviciul, iar petenta nu poate susţine că aceşti angajaţi în calitate de verificatori îşi vor desfăşura activitatea în condiţii de obiectivitate, verificând proiectele realizate de societatea cu care au raporturi de muncă SAU COLABORARE.” Decizia Civilă nr. 3137/2017 din 25.09.2017, pronunţată de Curtea de Apel Cluj în dosarul 628/33/2017, prin care s-a menţinut Decizia Consiliului prin care s-a constatat faptul că „între factorii implicaţi în verificarea calităţii proiectelor, există o incompatibilitate dacă sunt angajaţii/colaboratorii aceleaşi entităţi”. Astfel, pentru toate considerentele avute în vedere mai sus, Consiliul va admite critica contestatoarei, răspunsul autorității contractante la Solicitarea nr. 2 fiind nelegal. În acest context, Consiliul constată caracterul fondat și al criticii referitoare la valoarea estimată care cuprinde inclusiv serviciile privind verificarea de proiect, conform cap. II.1.4, punctul 3.5.5 – Verificarea tehnică de calitate a proiectului tehnic și a detaliilor de execuție – 15.000,00 lei, valoare care ar trebui eliminată. O ultimă critică a contestatoarei se referă la „CLAUZA SUSPENSIVĂ” adusă la cunoștința operatorilor economici prin fișa de date a achiziției unde la cap. VI.3 Informații suplimentare, autoritatea contractantă a stabilit că: „Procedura de atribuire/achiziție este inițiată sub incidența prezentei clause suspensive, în sensul că încheierea contractului de achiziție publică este condiționată de încheierea contractului de finanțare în baza Programului național de investiții «Anghel Saligny», program coordonat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Adminstrației sau identificarea altor fonduri, astfel semnarea contractului făcându-se cu respectarea dispozițiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidența legislației privind finanțele publice. Pagina 17 din 25

Având în vedere dispozițiile Legii 98/2016 și HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, Autoritatea Contractantă precizează că va încheia contractul cu ofertantul declarant câștigător numai în măsua în care fondurile necesare achiziției vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanțare în baza programului national de investiții «Anghel Saligny», program, coordonat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației sau a altor fonduri dacă acestea sunt identificate. În cazul în care, indiferent de motive, e o perioadă de 6 luni contractul de finanțare în baza programului national de investiții «Anghl Saligny», program, coordonat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Admisnitrației nu se va semna și nu vor fi identificate alte fonduri, Autoritatea Contractantă, după primirea notificării cu privire la neacordarea finanțare, în conformitate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) teza 2 din Legea 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, fiind imposibilă încheierea contrcatului de achiziție publică. Ofertanții din cadrul acestei proceduri înțeleg că Autoritatea Contractantă nu poate fi considerate răspunzătoare pentru vreun prejudiciu în cazul anulării procedurii de atribuire, indiferent de natura acestuia și indiferent dacă Autoritatea Contractantă a fost notificată asupra existenței unui asemenea prejudiciu. Ofertanții din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea condițiilor special de mai sus/clauzei suspensive, asumându-și întreaga răspundere în raport cu aventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situația descrisă. Perioada maximă pentru care operează clauza suspensivă este de 6 luni”. Totodată, Consiliul reține că, la secțiunea II.2.13 din fișa de date, Informații despre fondurile Uniunii Europene este menționat „NU”, astfel că procedura de atribuire în cadrul căreia a fost formulată contestația care face obiectul prezentei nu se referă la un proiect și/sau program finanțat din fonduri ale Uniunii Europene. Prin punctul de vedere nr. 6462/30.12.2021 înregistrat la CNSC sub nr. 68424/30.12.2021, autoritatea contractantă a susținut astfel: „Clauza suspensivă privind condiționarea încheierii contractului de achiziție publică de obținerea finanțării în cadrul programului național de investiții «Anghel Saligny» este o măsură de a proteja autoritatea contractantă, care nu are la dispoziție fonduri pentru lucrările de infrastructură, de riscul de a încheia contracte de lucrări fără finanțarea corespunzătoare. Așa cum se menționează și în cadrul solicitării de clarificări înaintată chiar de contestatar, autoritatea contractantă face toate demersurile necesare pentru a îndeplini clauza menționată la art. 9 din NORMELE METODOLOGICE pentru punerea în aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 95/2021 pentru aprobarea Programului național de investiții « Anghel Saligny», organizând Pagina 18 din 25

procedura de achiziție publică pentru întocmirea contractului de realizare a proiectului tehnic și execuția lucrărilor. (...) Această condiționare prevăzută în documentația de atribuire nu are un caracter discriminatoriu, ea fiind prevăzută de la început în documentația de atribuire. În orice situație, oferta se întocmește pe cheltuiala și riscul ofertanților, aceștia participând la o procedură de achiziție publică în funcție de opțiunea proprie. Această prevedere nu are rolul de a restricționa concurența, ci este expres menționată din motive de transparență și corectitudine”. Analizând aspectele mai sus menționate, Consiliul constată că, așa cum a susținut și autoritatea contractantă prin punctul de vedere, procedura de atribuire a fost inițiată ca urmare înscrierii acestui obiectiv de investiții în Programul național de investiții „Anghel Saligny” derulat de către Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, respectiv în „Lista cererilor de finanțare depusă de către UAT-uri, pentru Programul Național de Investiții Anghel Saligny”, la poziția 7076, după cum reultă din acest document publicat pe site-ul MDLPA. Consiliul va reține că OUG nr. 95/2021, act normativ care reglementează modul de derulare a acestui program stabilește astfel: - Art. 1 „(1) Se aprobă Programul naţional de investiţii „Anghel Saligny”, denumit în continuare program, coordonat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei”; - Art. 4 „(1) În cadrul programului se pot realiza obiective de investiţii care constau în realizarea de construcţii noi sau de lucrări de construire, reconstruire, consolidare, reparaţie, modernizare, modificare, extindere, reabilitare, după caz, schimbare de destinaţie, protejare, restaurare, conservare la construcţii existente şi care se încadrează în cel puţin una dintre următoarele categorii de investiţii: (…) c) drumurile publice clasificate şi încadrate în conformitate cu prevederile legale în vigoare ca drumuri judeţene, drumuri de interes local, respectiv drumuri comunale şi/sau drumuri publice din interiorul localităţilor, precum şi variante ocolitoare ale localităţilor”; - Art. 4, alin. (6) Se poate acorda finanţare pentru obiectivele de investiţii din categoria prevăzută la alin. (1) lit. c), care se află pe amplasamente din interiorul localităţilor, unde: a) au fost finalizate sistemele de alimentare cu apă şi canalizare; b) sunt în curs de realizare lucrările la sistemele de alimentare cu apă şi canalizare; c) nu pot fi realizate lucrările la sistemele de alimentare cu apă şi/sau canalizare, având în vedere că acestea nu sunt viabile economic”. Art. 6. - (1) În termen de 45 de zile de la intrarea în vigoare a normelor metodologice pentru punerea în aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă, beneficiarii depun cereri de finanţare la Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, în format electronic, în Pagina 19 din 25

platforma digitală creată cu această destinaţie, conform prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 38/2020 privind utilizarea înscrisurilor în formă electronică la nivelul autorităţilor şi instituţiilor publice, sau în format hârtie, cu programare prealabilă disponibilă pe site-ul Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei. Modelul cererii de finanţare şi documentele necesar a fi depuse în vederea includerii la finanţare se stabilesc prin normele metodologice. În vederea asigurării liberului acces la informaţiile publice privind programul, pe site-ul oficial al Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei se creează o secţiune publică. (2) În secţiunea publică prevăzută la alin. (1) se vor prezenta următoarele informaţii cu privire la obiectivele de investiţii incluse în program: finanţarea asigurată de la bugetul de stat, termenul de execuţie, prestatorii de servicii şi/sau executanţii de lucrări, stadiul fizic şi financiar al obiectivelor de investiţii. În vederea publicării datelor pe site-ul ministerului, beneficiarii programului sunt obligaţi să introducă în platforma electronică toate informaţiile şi documentele necesare, sub sancţiunea neonorării solicitărilor de transfer. (3) Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei centralizează propunerile transmise conform alin. (1) şi în baza criteriilor de prioritizare, precum şi în limita creditelor de angajament, prevăzute în legea bugetară anuală, întocmeşte lista de obiective propuse spre finanţare, listă care se aprobă prin ordin al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi administraţiei, cu excepţia listei de obiective propuse spre finanţare din categoria nominalizată la art. 4 alin. (1) lit. e), care se aprobă prin ordin comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi administraţiei şi al ministrului energiei”. Ordin nr. 1333 din 21 septembrie 2021 privind aprobarea Normelor metodologice pentru punerea în aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 95/2021 pentru aprobarea Programului național de investiții „Anghel Saligny”, pentru categoriile de investiții prevăzute la art. 4 alin. (1) lit. a)-d) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 9/2021: - Art. 4 alin. (3) „Pentru categoria de investiții prevăzută la art. 4 alin. (1) lit. c) din ordonanța de urgență se pot finanța prin program toate lucrările necesare pentru construirea de infrastructură rutieră, a unuia sau mai multor componente ale acesteia, precum și lucrările de intervenție la infrastructura existentă, prevăzute la art. 4 alin. (1) din ordonanța de urgență, cu excepția lucrărilor de întreținere și reparații curente”. Prin urmare, din informațiile din dosarul cauzei și cele publicate pe site-ul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei rezultă doar că a fost înregistrată în „Lista cererilor de finanțare depusă de către UAT-uri, pentru Programul Național de Investiții Anghel Saligny” la Pagina 20 din 25

poziția 7076, obiectivul de investiții „MODERNIZARE STRĂZI ÎN ..., JUDEȚUL ...”, fără, însă, a primi aprobarea de finanțare. Având în vedere aspectele anterior menționate, Consiliul reține că, autoritatea contractantă a organizat prezenta procedură de atribuire fără să identifice concret sursa de finanțare a respectivului contract de proiectare și execuție, ci a invocat faptul că a inițiat această procedură întrucât a depus o cerere de finanțare pe „Lista cererilor de finanțare depusă de către UAT-uri, pentru Programul Național de Investiții Anghel Saligny”. Însă, Consiliul constată că potrivit prevederilor legale citate anterior, cererea poate fi aprobată, dar în egală măsură, ar putea fi respinsă. Faptul că, există riscul ca cererea sa de finanțare pentru acest obiectiv de investiții să fie respinsă este dovedit de propriile afirmații din răspunsul la solicitarea de clarificări și punctul de vedere, atunci când arată că „va încerca să identifice și alte fonduri în afara Programului național de investiții «Anghel Saligny»”. Potrivit prevederilor art. 43 alin. (9) din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice se instituie regula conform căreia „În programul de investiții publice vor fi introduse doar acele obiective/proiecte sau categorii de investiții noi a căror finanțare poate fi asigurată integral, conform documentațiilor tehnico-economice aprobate, în limitele de cheltuieli stabilite potrivit cadrului de cheltuieli pe termen mediu și/sau strategiei fiscal-bugetare aprobate potrivit Legii nr. 69/2010, cu excepția obiectivelor/proiectelor sau categoriilor de investiții a căror finanțare este asigurată din fonduri externe nerambursabile, precum și din fonduri externe rambursabile”. Din interpretarea normei juridice anterior menționată, Consiliul reține că autoritatea contractantă avea dreptul să includă în programul de investiții publice și implicit să inițieze procedura pentru modernizarea străzilor comunale numai dacă putea să asigure integral finanțarea acestui obiectiv deoarece singura excepție permisă de norma juridică anterioară respectiv aceea în care obiectivul ar fi fost finanțat din fonduri externe este infirmată de prevederile cap. II.2.13 din fișa de date în care autoritatea contractantă a precizat că procedura de atribuire nu se referă la un proiect și/sau program finanțat din fonduri ale Uniunii Europene. În acest sens Consiliul va reține ca relevante prevederile art. 12 alin. (3¹) din OUG nr. 40/2015 potrivit cărora „Ordonatorii de credite prevăzuţi la art. 7 pot lansa proceduri de achiziţie publică cu clauză suspensivă, în baza fondurilor cuprinse în bugete proprii potrivit art. 11 alin. (4)”, or, prezenta procedură de atribuire nu este finanțată din fonduri europene, conform cap. II.2.13 din fișa de date. Consiliul reține că modalitatea în care a conceput autoritatea contractantă prezenta procedură de atribuire, condiționând încheierea contractului de obținerea finanțării necesare și deci de includerea în Pagina 21 din 25

bugetul autorității contractante a creditelor de angajament și a creditelor bugetare aferente, nu este conformă cu prevederile Directivei 2014/24/UE și nici cu prevederile legislației privind finanțele publice. Procedurile de atribuire reglementate de Legea nr. 98/2016 care transpune în dreptul național prevederile Directivei 2014/24/UE au ca scop unic încheierea unui contract de achiziții publice. Numai în mod excepțional, atunci când pe parcursul procedurii de atribuire survin circumstanțe care împiedică încheierea contractului, este posibilă nefinalizarea procedurii de atribuire prin încheierea unui contract. Prin urmare, potrivit art. 1 alin. (1) și (2) din Directivă, încheierea contractului de achiziții publice este scopul și rezultatul procedurii de atribuire, neputând fi concepută o procedură care să nu se finalizeze cu încheierea unui contract, cu excepția cazurilor în care acest lucru nu este posibil din motive independente de voința autorității contractante, aspect subliniat în legislația națională prin prevederile art. 143 alin. (1) din HG nr. 395/2016 care statuează regula conform căreia „autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică/acordul-cadru cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare”. De la această regulă, prevederile art. 212 din Legea nr. 98/2016 instituie mai multe excepții, printre acestea neregăsindu-se situația neîndeplinirii condiției suspensivă. Din interpretarea textelor legale mai sus indicate, Consiliul reține că autoritatea contractantă poate anula procedura de atribuire, pentru cinci motive expres și limitativ prevăzute de lege printre acestea neregăsindu- se opțiunea anulării urmare a neîndeplinirii unei clauze suspensive. Faptul că art. 212 alin. (1) lit. c) teza a 2-a din Legea nr. 98/2016 prevede posibilitatea anulării procedurii de atribuire „(..) dacă este imposibilă încheierea contractului” trebuie interpretată în contextul anterior invocat, în care anularea procedurii este o excepție de la regula generală, survenită din motive independente de voința autorității contractante, situație care nu este aplicabilă în speța dedusă soluționării deoarece lipsa/absența sursei de finanțare nu era doar previzibilă, ci era chiar certă la data inițierii procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă nu are opțiunea de a nu încheia contractul în urma derulării procedurii de atribuire, de a amâna încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii și nici de a stabili situații în care procedura ar fi anulată, fără încheierea contractului, și care ar depinde de acțiunea sau inacțiunea autorității contractante. În acest mod ar fi adăugate obstacole nejustificate pentru accesul operatorilor economici la procedurile de achiziții publice. Potrivit paragrafului 46 din hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C-451/08 Herman Müller, „Noțiunea de contract este esențială în cadrul Pagina 22 din 25

definiției domeniului de aplicare al Directivei 2004/18. După cum se menționează în considerentul (2) al directivei amintite, aceasta are ca obiect aplicarea normelor de drept ale Uniunii în cazul atribuirii contractelor încheiate în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public”. Condiționarea încheierii contractului de achiziție publică prin stabilirea unei condiții suspensive generice, cum este identificarea sau obținerea finanțării, este susceptibilă să implice un grad semnificativ de subiectivitate a autorității contractante, care poate avea, prin acțiunea sau inacțiunea sa, un rol decisiv în finalizarea cu succes a procedurii de obținere a finanțării, în condițiile în care o astfel de procedură implică de regulă un număr mare de pași și documente care trebuie realizați sau întocmite de autoritatea contractantă. Or, o autoritate contractantă nu poate include într-o procedură de atribuire elemente care i-ar conferi un drept de alegere de a încheia sau nu contractul respectiv. Mai mult, întrucât contractul de achiziție publică este prin definiție un contract cu titlu oneros, prin care autoritatea contractantă își asumă obligația de a plăti prețul pentru bunurile, lucrările sau serviciile pe care le dobândește prin contractul respectiv, existența și disponibilitatea fondurilor necesare pentru plata prețului reprezintă un element esențial al contractului. În conformitate cu prevederile în materia finanțelor publice, contractul, care este un angajament legal în termenii art. 4 alin. (4) din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, cu modificările și completările ulterioare, potrivict căruia „(4) Angajarea cheltuielilor peste creditele de angajament şi utilizarea creditelor bugetare în alte scopuri decât cele aprobate atrag răspunderea celor vinovaţi, în condiţiile legii”, nu poate fi încheiat în absența creditelor de angajament și a creditelor bugetare aferente, incluse în bugetul autorității contractante. Prevederile legislației din domeniul finanțelor publice care condiționează încheierea contractelor, ca angajamente legale, de existența fondurilor disponibile, deci a creditelor de angajament și a creditelor bugetare incluse în bugetul entității publice care își asumă obligația de plată, este o reflectare a art. 138 alin. (5) din Constituția României, potrivit căruia „Nicio cheltuială bugetară nu poate fi aprobată fără stabilirea sursei de finanțare”. Potrivit prevederilor legale anterior menționate, finalitatea procedurii de atribuire constă în încheierea contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă neavând dreptul să folosească în mod impropriu procedurile de atribuire doar în scopul consultării pieței, deoarece demersurile efectuate de către operatorii economici în vederea depunerii ofertelor implică costuri pe care aceștia se așteaptă să le recupereze din derularea contractului pe care autoritatea contractantă are obligația conform art. 143 alin. (1) din HG nr. 395/2016 să îl încheie cu ofertantul desemnat câștigător. Pagina 23 din 25

Prin urmare, în situația în care dorea doar o simplă consultare a pieței, fără să-și asume obligația încheierii unui contract de achiziție publică, autoritatea contractantă avea posibilitatea să aplice prevederile art. 139 – 140 din Legea nr. 98/2016 și nu să utilizeze în mod impropriu procedura de atribuire, lipsind operatorii economici interesați de finalitatea așteptată, respectiv de contractul de achiziție publică. Organizarea procedurii de atribuire implică costuri nu doar pentru operatorii economici ci și pentru autoritatea contractantă, cum ar fi salariile personalului propriu care a elaborat documentația de atribuire, costuri pentru procurarea serviciilor de consultanță, plata experților cooptați etc., toate aceste costuri trebuind să aibă, conform art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, finalitate concretă constând în achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială, rigori care nu sunt respectate în cadrul prezentei proceduri de atribuire deoarece ... nu și-a asumat ca finalitate a procedurii obligația încheierii contractului de achiziție publică, în deplină cunoștință a lipsei sursei de finanțare pe care a înlocuit-o în mod nelegal cu o clauză suspensivă. Prin urmare, Consiliul constată că modalitatea nelegală în care a fost organizată prezenta procedură de atribuire este rezultatul confuziei autorității contractante cu privire la modalitatea de derulare a investițiilor pentru care nu are, în fapt, nicio sursă de finanțare identificată pentru executarea contractului de achiziție publică, context în care criticile contestatorului privind inițierea nelegală a procedurii de atribuire în lipsa sursei de finanțare și stabilirea clauzei suspensive vor fi admise. Având în vedere faptul că, prin lipsa sursei de finanțare a contractului nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, Consiliul va admite contestația iar în temeiul art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016 va dispune anularea acesteia, conform considerentelor de mai sus. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu ... și anulează procedura de atribuire. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pagina 24 din 25

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 exemplare, conţine 23 (douăzecișitrei) pagini. Pagina 25 din 25