Decizie CNSC 207/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 207 / C2 / 69 Data: 28.01.2022 Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr.1416/11.01.2022, formulată de ARMAPROCURE SRL, cu sediul social în Comuna Dobroiești, Str. Cântecului nr. 9, Sat Fundeni, Județul Ilfov și sediul ales în vederea comunicării tuturor actelor de procedură la Cabinet de avocat Adelina Vișan - București, Str. Av. Mr. Ștefan Sănătescu nr. 44, et. 1, ap. 2, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J23/5048/2019, având CUI 41889920, reprezentată legal de D-na Niculae Nicoleta – administrator și convențional de Cabinet avocat Adelina

Vișan,

împotriva

actelor

ulterioare

deciziei

nr. 1071/C2/2636/24.05.2021, emise de către MINISTERUL APĂRĂRII NAȚIONALE – U.M. 02550 BUCUREȘTI prin COMPANIA NATIONALA ROMTEHNICA SA, cu sediul în București, B-dul Timișoara nr. 5C, sector 6, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire prin licitație restrânsă, organizată în vederea încheierii contractului de furnizare având ca obiect Poligon de tragere tip 2 și Poligon de tragere tip 3, Lotul nr. 1 – „Poligon de tragere tip 2”, s-au solicitat, în principal: 1. anularea tuturor actelor autorităţii contractante adoptate în executarea deciziei CNSC nr. 1071/C2/2636/24.05.2021 inclusiv a Raportului procedurii si a comunicării rezultatului procedurii către Asocierea BTR nr. R-3117 din 14.06.2021, necomunicate Armaprocure în termen legal si emise cu încălcarea principiilor transparenţei si integrităţii procesului de achiziţie publică, tratamentului egal si nediscriminării operatorilor economici si obligarea autorităţii contractante la reemiterea acestor acte; 2. obligarea autorităţii contractante la comunicarea rezultatului reevaluării ofertelor în urma reevaluării dispuse de CNSC prin decizia CNSC nr. 1071/C2/2636/24.05.2021 si rezultatului procedurii adoptate în executarea către Armaprocure si repunerea părților în termenele procedurale si în situația anterioară; 3. constatarea nulității absolute a contractului de achiziție publică nr. 29/2/041-C/2021 încheiat între MApN, prin UM02550, si Pagina 1 din 4

Asocierea BTR ("Contractul de achiziție publică") cu încălcarea obligației de informare a Societății asupra rezultatul Procedurii, cu încălcarea termenului de așteptare si imediat după introducerea contestației Transcarpat prin care s-a solicitat inclusiv anularea procedurii, fără a aștepta soluționarea acesteia de către CNSC, cu consecința anulării acestuia si repunerii părților în situația anterioară, în temeiul art. 9 alin. (4) si (5) din Legea 101/2016; 4. anularea procedurii de atribuire, procedura fiind afectată de abateri grave de la prevederile legislative care nu mai pot fi remediate, în temeiul prevederilor art. 16 alin. (2) lit. c) din Legea 101/2016; 5. suspendarea executării contractelor de achiziție publică până la soluționarea prezentei contestații si suspendarea aplicării oricărei alte decizii luate de autoritatea contractantă în temeiul art. 22 din Legea 101/2016. În subsidiar, în măsura în care Consiliul apreciază că nu se impune anularea procedurii în cauză, s-au solicitat: 6. obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere constând în: • reluarea procedurii, prin reanalizarea ofertelor depuse de către operatorii economici Asocierea BTR si Armaprocure, anularea Raportului Procedurii rezultat în urma reevaluării dispuse de CNSC prin decizia CNSC nr. 1071/C2/ 2636/ 24.05.2021 în ceea ce priveste ofertantul Asocierea BTR, anularea comunicării rezultatului procedurii către Asocierea BTR nr. R-3117 din 14.06.2021, precum si a tuturor actelor anterioare, subsecvente si conexe aferente deciziilor autorităţii contractante de a declara conformă propunerea tehnică si acceptabilă propunerea financiară a ofertantului BTR si anularea deciziei de declarare câștigătoare a ofertei BTR; • obligarea autorității contractante la numirea unei comisii de evaluare imparţiale si echidistante în vederea reevaluării ofertelor; • obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei Armaprocure pentru Lotul nr. 1 reținând caracterul conform al acesteia si cu respectarea principiului tratamentului egal si nediscriminării, cu eliminarea conflictului de interese; • obligarea autorității contractante la respingerea, fără solicitarea de noi clarificări si completări de oferte, a ofertei depuse de BTR, reținând caracterul neconform al propunerii tehnice si prețul nejustificat al propunerii financiare, prin raportare la caracterul nejustificat al prețului ofertat si la modificarea si completarea nelegale ale propunerilor financiare; • obligarea autorităţii contractante la stabilirea ofertei câștigătoare cu respectarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice. TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNATIONAL SRL, cu sediul în București, Str. Cristea Mateescu nr. 8, Bl. 42, Sc. 2, Et. 4, Ap. 80, sector Pagina 2 din 4

2, și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Comuna Dobroiești, Str. Cântecului nr. 9, Sat Fundeni, Județul Ilfov, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/877/2003, având CUI RO 15148839, reprezentată legal prin Dl. Solojan Dinu – administrator, a formulat cererea de intervenție nr.13184/19.01.2022, înregistrată la Consiliu cu nr.3266/19.01.2022, prin care a solicitat admiterea contestației în sensul celor formulate de contestatoare, iar în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, dacă vor fi respinse dovezile prezentate privind caracterul conform al ofertei contestatoarei. TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNATIONAL SRL, cu datele de identificare sus menționate, a formulat cerere de introducere în cauză nr. 13185/19.01.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 3266/19.01.2022. BLUESPACE TECHNOLOGY SRL, în calitate de lider al Asocierii BLUESPACE TECHNOLOGY SRL – CN ROMARM SA („Asocierea BTR”) , cu sediul în Oraș Bragadiru, Șos. Alexandriei nr. 82, Județ Ilfov, și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, Str. Ștefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J23/539/2021, având CUI 28627965, reprezentată legal prin Dl. Pintilie Constantin – administrator, și convențional prin SCPA „Ceparu și Irimia”, a formulat cererea de intervenție nr.124/20.01.2022, înregistrată la Consiliu cu nr.3774/21.01.2022, prin care a solicitat: • respingerea, ca inadmisibilă, a contestației în ce privește cererea de constatare a nulității absolute a contractului de achiziție publică şi cererea de suspendare a executării acestuia; • respingerea contestației ca fiind formulată de o persoană ce nu are calitate de persoană vătămată, prin admiterea excepției lipsei de interes pentru toate capetele cererii formulate; în subsidiar • respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere privind anularea anunțului de atribuire nr. CAN1069611/31.12.2021, menționat ca act al autorității contractante împotriva căruia se formulează contestație; • respingerea ca inadmisibile a capetelor de cerere privind anularea tuturor actelor autorității contractante adoptate în executarea deciziei CNSC nr. 1071/C2/2636/24.05.2021; • respingerea ca inadmisibilă a anulării procedurii de atribuire. Contestația și cererile de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1), art. 123 alin. (1) C. Proc. Civ. și art. 17 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, Pagina 3 din 4

în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate, excepțiile invocate de ARMAPROCURE SRL. În considerarea dispozițiilor aceluiași temei, respinge contestația formulată de ARMAPROCURE SRL, în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII NAȚIONALE – UM 02550 BUCUREȘTI prin COMPANIA NAȚIONALĂ ROMTEHNICA SA, după cum urmează: - ca lipsite de interes, capetele de cerere principale 1, 2 și 4 și capătul de cerere subsidiar 6 din petitul contestației; - ca inadmisibile, capetele de cerere principale privind constatarea nulității absolute a contractului de achiziție publică nr. 29/2/041-C/2021 și suspendarea executării contractelor (identificate la punctele 3 și 5 din petitul contestației). Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de BLUESPACE TECHNOLOGIES SRL, în calitate de lider al asocierii BLUESPACE TECHNOLOGIES SRL – CN ROMARM SA și în temeiul art. 67 din același act normativ, o admite. În temeiul art. 64 din Codul de procedură civilă, Consiliul respinge, ca inadmisibile, cererea de introducere în cauză, precum și cererea de intervenție formulate de TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNATIONAL SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 4 din 4

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: ………. Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr.1416/11.01.2022, formulată de ...................., cu sediul social în … și sediul ales în vederea comunicării tuturor actelor de procedură la…., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr…………., având CUI …., reprezentată legal de….– administrator și convențional de………., împotriva actelor ulterioare deciziei nr……., emise de către .................... prin ...................., cu sediul în……, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire prin licitație restrânsă, organizată în vederea încheierii contractului de furnizare având ca obiect Poligon de tragere tip …și Poligon de tragere tip…, Lotul nr….”, s-au solicitat, în principal: 1. anularea tuturor actelor autorităţii contractante adoptate în executarea deciziei CNSC nr. ………inclusiv a Raportului procedurii si a comunicării rezultatului procedurii către Asocierea .................... nr. R- 3117 din 14.06.2021, necomunicate .................... în termen legal si emise cu încălcarea principiilor transparenţei si integrităţii procesului de achiziţie publică, tratamentului egal si nediscriminării operatorilor economici si obligarea autorităţii contractante la reemiterea acestor acte; 2. obligarea autorităţii contractante la comunicarea rezultatului reevaluării ofertelor în urma reevaluării dispuse de CNSC prin decizia CNSC nr. .................... si rezultatului procedurii adoptate în executarea către .................... si repunerea părților în termenele procedurale si în situația anterioară; 3. constatarea nulității absolute a contractului de achiziție publică

nr.

....................

încheiat

între

...................., prin ...................., si Asocierea .................... ("Contractul de achiziție publică") cu încălcarea obligației de informare a Societății asupra rezultatul Procedurii, cu încălcarea termenului de așteptare si imediat după introducerea contestației .................... prin care s-a solicitat inclusiv anularea procedurii, fără a aștepta soluționarea acesteia de către Pagina 1 din 19

CNSC, cu consecința anulării acestuia si repunerii părților în situația anterioară, în temeiul art. 9 alin. (4) si (5) din Legea 101/2016; 4. anularea procedurii de atribuire, procedura fiind afectată de abateri grave de la prevederile legislative care nu mai pot fi remediate, în temeiul prevederilor art. 16 alin. (2) lit. c) din Legea 101/2016; 5. suspendarea executării contractelor de achiziție publică până la soluționarea prezentei contestații si suspendarea aplicării oricărei alte decizii luate de autoritatea contractantă în temeiul art. 22 din Legea 101/2016. În subsidiar, în măsura în care Consiliul apreciază că nu se impune anularea procedurii în cauză, s-au solicitat: 6. obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere constând în: • reluarea procedurii, prin reanalizarea ofertelor depuse de către operatorii economici Asocierea .................... si ...................., anularea Raportului Procedurii rezultat în urma reevaluării dispuse de CNSC prin decizia CNSC nr. ....................în ceea ce priveste ofertantul Asocierea ...................., anularea comunicării rezultatului procedurii către Asocierea .................... nr. R-3117 din 14.06.2021, precum si a tuturor actelor anterioare, subsecvente si conexe aferente deciziilor autorităţii contractante de a declara conformă propunerea tehnică si acceptabilă propunerea financiară a ofertantului .................... si anularea deciziei de declarare câștigătoare a ofertei ....................; • obligarea autorității contractante la numirea unei comisii de evaluare imparţiale si echidistante în vederea reevaluării ofertelor; • obligarea

autorității

contractante

la

reevaluarea ofertei .................... pentru Lotul nr. …reținând caracterul conform al acesteia si cu respectarea principiului tratamentului egal si nediscriminării, cu eliminarea conflictului de interese; • obligarea autorității contractante la respingerea, fără solicitarea de noi clarificări si completări de oferte, a ofertei depuse de ...................., reținând caracterul neconform al propunerii tehnice si prețul nejustificat al propunerii financiare, prin raportare la caracterul nejustificat al prețului ofertat si la modificarea si completarea nelegale ale propunerilor financiare; • obligarea autorităţii contractante la stabilirea ofertei câștigătoare cu respectarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice. .................... ...................., cu sediul în…, și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în…., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr…., având CUI RO…., reprezentată legal prin…– administrator, a formulat cererea de intervenție nr.13184/19.01.2022, înregistrată la Consiliu cu nr.3266/19.01.2022, prin care a solicitat admiterea contestației în sensul celor formulate de contestatoare, iar în Pagina 2 din 19

subsidiar, anularea procedurii de atribuire, dacă vor fi respinse dovezile prezentate privind caracterul conform al ofertei contestatoarei. .................... ...................., cu datele de identificare sus menționate, a formulat cerere de introducere în cauză nr. 13185/19.01.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 3266/19.01.2022. ...................., în calitate de lider al Asocierii .................... – .................... („Asocierea ....................”) , cu sediul în………., și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în…….., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr……….., având CUI……, reprezentată legal prin……..– administrator, și convențional prin………., a formulat cererea de intervenție

nr.124/20.01.2022,

înregistrată

la

Consiliu

cu nr.3774/21.01.2022, prin care a solicitat: • respingerea, ca inadmisibilă, a contestației în ce privește cererea de constatare a nulității absolute a contractului de achiziție publică şi cererea de suspendare a executării acestuia; • respingerea contestației ca fiind formulată de o persoană ce nu are calitate de persoană vătămată, prin admiterea excepției lipsei de interes pentru toate capetele cererii formulate; în subsidiar • respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere privind anularea anunțului de atribuire nr………, menționat ca act al autorității contractante împotriva căruia se formulează contestație; • respingerea ca inadmisibile a capetelor de cerere privind anularea tuturor actelor autorității contractante adoptate în executarea deciziei CNSC nr. ....................; • respingerea ca inadmisibilă a anulării procedurii de atribuire. Contestația și cererile de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1), art. 123 alin. (1) C. Proc. Civ. și art. 17 din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .................... solicită cele precizate în partea introductivă. Preliminar, contestatoarea prezintă un istoric al procedurii în cauză. Pe fondul cauzei, .................... aduce argumente vizând caracterul nelegal al actelor întocmite de autoritatea contractantă pe tot parcursul procedurii, considerând că achizitoarea a încălcat în mod sistematic și voit principiul transparenței și al tratamentului egal. Contestatoarea prezintă o serie de argumente în susținerea criticii sale referitoare la nulitatea absolută, sub două aspecte, a contractului încheiat de achizitoare cu Asocierea ....................: Pagina 3 din 19

✓ pentru că este încheiat la o zi după introducerea pe rolul CNSC a contestației .................... .................... și după informarea prealabilă a autorității contractante sub acest aspect, înainte de soluționarea contestației de către CNSC; ✓ pentru că este încheiat cu nerespectarea termenelor de așteptare, rezultatul procedurii nefiind comunicat către ...................., deși, în opinia sa, era îndreptățită la această comunicare. .................... arată apoi motivele pentru care, din punctul său de vedere, stabilirea ofertei Asocierii .................... drept câștigătoare, în urma reevaluării, este nelegală, oferta acesteia neputând fi declarată acceptabilă și conformă în lipsa completării acesteia. Adaugă că, neregularitățile existente, nemaiputând fi remediate în actualul stadiu al procedurii, trebuie să conducă la anularea acesteia. În continuare, autoarea contestației menționează aspecte privind nelegalitatea respingerii ofertei sale. Concluzionează că, în opinia sa, ne aflăm în situația unui contract care a fost în mod clar încheiat cu eludarea prevederilor legale, fiind nesocotit faptul că pe rolul CNSC se afla în soluționare o contestație prin care se solicita inclusiv anularea procedurii și, fiind încălcat și termenul de așteptare pentru încheierea acestuia, și, de aceea, se justifică suspendarea executării contractului a cărui nulitate este pusă în discuție, până la soluționarea contestației. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 101/2016, OUG nr. 114/2011 și ale Codului de procedură civilă. Ca mijloace de probă au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. R-230/14.01.2022, înregistrat la Consiliu sub nr.2350/14.01.2022, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației formulată de ...................., pe cale de excepție, invocând necompetența în soluționarea acțiunii de către CNSC, autoritatea de lucru judecat, lipsa obiectului contestației, tardivitatea contestației, inadmisibilitatea acțiunii, iar, pe fond, respingerea acesteia ca neîntemeiată și nefondată. Referitor la capătul de cerere privind nelegalitatea anunțului de atribuire nr……., publicat în SEAP la data de……, achizitoarea solicită respingerea sa, ca inadmisibil, ținând cont că acest anunț nu îndeplinește condițiile de calificare drept act administrativ, atât în accepțiunea art. 2 alin (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, cât şi în accepțiunea art. 3 alin (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Astfel, anunțul de atribuire nu poate face obiectul unei contestații, întrucât reprezintă îndeplinirea unei obligații de publicitate de către o autoritate contractantă în virtutea dispozițiilor art. 135 din OUG nr. 114/ 2011. Privind capătul de cerere „omisiunea şi refuzul autorităţii contractante de a comunica subscrisei stadiul şi rezultatul procedurii, precum şi refuzul accesului la dosarul procedurii, ocultarea rezultatului Pagina 4 din 19

procedurii, încălcarea principiului transparenței”, autoritatea contractantă aduce argumente în justificarea faptului că această prezumată omisiune sau refuz nu se încadrează în dispozițiile art. 3 alin (1) litera a) din Legea nr. 101/2016. Achizitoarea notează că a respectat prevederile legale în materie la momentul încheierii contractului de achiziție, având în vedere că: - anterior atribuirii şi pe parcursul soluționării cauzelor de către CNSC/CAB, procedura de atribuire nu a făcut niciodată obiectul suspendării; - dispozițiile art. 59 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 stabilesc faptul că "formularea unei contestații nu suspendă termenul legal de așteptare pentru încheierea ... contractului" (termenul legal de așteptare este acoperit în prezenta speță); - dispozițiile art. 9 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 stabilește că autoritatea contractantă este în măsură să încheie contractul de achiziție după soluționarea de către CNSC a contestației pe fondul cauzei; - CNSC a soluționat deja în cadrul dosarelor nr. …şi nr. …..contestațiile aferente procedurii de achiziție. Și față de capătul de cerere „încălcarea sistematică a principiilor transparenței și integrității procesului de achiziție publică, tratamentului egal şi nediscriminării operatorilor economici”, se invocă excepția de inadmisibilitate motivat prin aceea că simplele susțineri ale contestatorului nu pot fi calificate drept act administrativ atât în accepțiunea art. 2 alin (1) litera c) şi alin. (2) din Legea nr. 554/ 2004 cât şi în accepțiunea art. 3 alin (1) litera a) din Legea nr. 101/2016 (...). În argumentarea excepției de inadmisibilitate și necompetență invocate față de capătul de cerere - încheierea Contractului de achiziție publică nr. .................... între .................... şi ofertantul Asocierea .................... la 23.11.2021, cu încălcarea termenului de așteptare şi înainte de primirea deciziei de soluționare a Contestației .................... .................... nr. 13053/22.11.2021, comunicată Autorității contractante la data de 22.11.2021, coroborat cu cel privind dispunerea constatării nulității absolute a contractului de achiziție publică autoritatea contractantă reiterează faptul că toate termenele legale de așteptare, precum şi toate condițiile necesare pentru încheierea în mod valabil a contractului de achiziție publică au fost şi sunt întrunite. Totodată, CNSC nu are competență în soluționarea unei acțiuni în constatarea nulității absolute a contractului de achiziție în virtutea prevederilor art. 58 şi art. 61 din Legea nr. 101/2016, mai ales când au fost parcurse ciclurile procesuale ale contestațiilor şi, în fapt, publicat un anunț de atribuire aferent procedurii. Privind capătul de cerere - adresa Autorității contractante din 29.12.2021 (Anexa 3) prin care s-a solicitat comunicarea de către subscrisa a informațiilor necesare pentru returnarea garanției de Pagina 5 din 19

participare aferenta procedurii de licitație restrânsă ce are ca obiect achiziția produselor „Poligon de tragere tip … si poligon de tragere tip …”, fără comunicarea motivelor de returnare prin raportare la stadiului Procedurii sau a faptului că fusese deja atribuit contractul de achiziție publică către ofertantul declarat câştigător, se invocă excepția inadmisibilității motivat prin aceea că adresa indicată de contestatoare nu poate fi calificată drept act administrativ atât în accepțiunea art. 2 alin (1) litera c) şi alin. (2) din Legea nr. 554/ 2004, cât şi în accepțiunea art. 3 alin (1) litera a) din Legea nr. 101/2016. În plus, adaugă achizitoarea, acest înscris este emis după finalizarea procedurii de achiziție publică și reprezintă îndeplinirea unei obligații de natură civilă, face parte din regimul comun al actelor civile comune, având ca scop returnarea unor sume de bani la care .................... are dreptul, iar acțiunea sa de acceptare sau nu a restituirii sumei este strict la latitudinea sa. Față de capătul de cerere - reevaluarea, cu încălcarea dispozițiilor legale, a ofertei Asocierii ....................- ....................autoritatea contractantă invocă excepțiile inadmisibilității, tardivității şi autorității de lucru judecat. În ceea ce privește cererea de suspendare a executării contractului, achizitoarea notează că .................... nu prezintă niciun argument referitor la îndeplinirea oricăror condiții care ar necesita suspendarea executării contractului până la soluționarea cauzei, cu atât mai mult cu cât față de procedura de achiziție în cauză există pronunțate hotărâri definitive, iar oferta contestatoarei a fost respinsă drept neconformă. Adaugă că, în baza legii, Consiliul are drept de decizie numai asupra actelor unilaterale emise de o autoritate contractantă şi nu asupra actelor bilaterale, cum este un contract de achiziție publică semnat de părți. Subliniază şi faptul că instituția suspendării executării contractului de achiziție publică este incompatibilă cu acțiunea în constatarea nulității contractului având în vedere efectele acestui demers, respectiv repunerea părților în situația anterioară. Autoritatea contractantă remarcă în acest context încercarea contestatoarei de a disimula esența cererii sale (anularea contractului şi suspendarea executării acestuia), prin integrarea în cadrul acțiunii a altor cereri asupra cărora au fost pronunțate anterior decizii/hotărâri şi, prin urmare, invocă excepția lipsei de obiect. Pe fondul cauzei, se invocă aceleași argumente menționate în susținerea excepțiilor mai sus prezentate. Având în vedere capătul de cerere privind constatarea nulității absolute a contractului de achiziție publică nr. ...................., în temeiul art. 161 din Legea nr. 544/2004, autoritatea contractantă solicită introducerea în cauză a ofertantului câștigător şi parte a raportului Pagina 6 din 19

contractual încheiat cu ...................., asocierea .................... (lider de asociere) şi .................... (asociat). Prin cererea de intervenție nr.13184/19.01.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 3266/19.01.2022, .................... .................... solicită cele menționate în partea introductivă susținând, în cauză, poziția ..................... În răspunsul formulat de ...................., față de excepțiile invocate de

autoritatea

contractantă,

înregistrat

la

Consiliu

sub nr.3301/20.01.2022, aceasta a înțeles să invoce, la rândul său, excepția lipsei calității procesuale a .................... și/sau, după caz, a ...................., precum și excepția lipsei calității de reprezentant a .................... și/sau, după caz, a ..................... În combaterea excepției lipsei de interes, invocate de autoritatea contractantă, .................... precizează că este dovedit în cauză interesul său în formularea contestației şi obținerea unei soluții de anulare a procedurii şi constatării nulității contractului, operațiuni care vor permite autorității contractante să lanseze o nouă procedură de atribuire, cu respectarea tuturor rigorilor impuse de legislația achizițiilor publice şi la care să participe orice operator economic interesat, inclusiv contestatoarea. Autoarea contestației adaugă că, în baza dispozițiilor art. 3 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, legiuitorul a acordat oricărei persoane vătămate, cum este și ...................., posibilitatea de a uza de căile de atac reglementate de lege, prezenta cauză fiind întemeiată pe prevederile Legii antemenționate, un argument în plus pentru respingerea ca neîntemeiată a excepției lipsei de interes a contestatoarei. În continuare, .................... aduce contraargumente la cele invocate de autoritatea contractantă privind inadmisibilitatea contestației sub aspectul criticii omisiunii şi refuzului achizitoarei de a-i comunica stadiul şi rezultatul procedurii, precum şi refuzul accesului la dosarul procedurii, încălcarea principiului transparenței. În combaterea excepției tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă, .................... subliniază că a contestat exclusiv acte de care a luat cunoștință abia la 31.12.2021, prin anunțul de atribuire, respectiv la 05.01.2022, prin comunicarea achizitoarei, precum şi fapte ale acesteia din urmă, care se răsfrâng asupra întregii proceduri. Referitor la excepția inadmisibilității pentru lipsa caracterului de act al autorității contractante al unora dintre actele atacate şi a lipsei de obiect, contestatoarea contraargumentează că, actul autorității contractante nu este, în accepțiunea Legii 101/2016 întotdeauna şi act administrativ în baza legii 554/2004. În concret, în analiza admisibilității controlului CNSC cu privire la actele invocate, aplicabile în cauză sunt prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea 101/2016, care au un cadru Pagina 7 din 19

mult mai larg de definire a actului autorității contractante ce pot face obiectul

controlului

Consiliului

decât

prevederile

indicate de ..................... Cu privire la lipsa de obiect a contestației, nici această susținere nu poate fi primită, în opinia ...................., cât timp contestația sa are un obiect clar determinat și nu este, contrar susținerii autorității contractante, o încercare de a disimula esența cererii prin integrarea în cadrul acțiunii de alte cereri asupra cărora au fost pronunțate anterior decizii/hotărâri, ci un veritabil ultim resort în încercarea de a restabili legalitatea în cauză, prin adoptarea de măsuri de remediere si, în lipsa acestora, prin anularea procedurii si organizarea ulterior a unei proceduri corecte si legale. În combaterea excepției inadmisibilității şi necompetenței CNSC în soluționarea cererii de constatare a nulității contractului de achiziție publică, contestatoarea arată că acest capăt de cerere este întemeiat pe prevederile art. 8 şi art. 9 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 101/2016 şi nu pe dispozițiile art. 58 şi art. 61 din același act normativ, după cum în mod greșit se reține prin punctul de vedere al autorității contractante, în formele în vigoare la data comunicării rezultatului procedurii către ofertantul declarat câștigător, Asocierea .................... (14.06.2021). Referitor la semnarea contractului în timpul soluționării de către CNSC

a

contestației

formulată de .................... ...................., .................... consideră că achizitoarea putea încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului şi după expirarea termenului legal de așteptare prevăzut la art. 59 alin. (1) - nerespectat în cauză prin prisma încălcării din start a obligației de comunicare a rezultatului procedurii către ..................... Prin cererea de intervenție nr.124/20.01.2022, înregistrată la Consiliu cu nr.3460/20.01.2022, ...................., în calitate de lider al Asocierii .................... – ...................., solicită cele menționate în partea introductivă și aduce argumente în susținerea admiterii excepției inadmisibilității solicitărilor formulate, lipsei calității de persoană vătămată, lipsei interesului .................... în formularea cererilor ce formează obiectul contestației și în ceea ce privește actele autorității contractante emise pentru punerea în executare a deciziei CNSC nr. ..................... Totodată, intervenienta prezintă aspecte în justificarea caracterului nefondat al contestației și în susținerea admiterii excepției autorității de lucru judecat. Prin

adresa

înregistrată

la

Consiliu

cu

nr. 4199/26.01.2022, .................... a transmis întâmpinare la cererea de intervenție formulată de ...................., solicitând, suplimentar celor deja precizate în contestație şi în răspunsul la punctul de vedere al autorității contractante din 19.01.2022, respingerea cererii de intervenție antemenționată, ca fiind formulată, în primul rând, de o persoană fără Pagina 8 din 19

calitate de reprezentant şi, în al doilea rând, ca neîntemeiată, cu respingerea excepțiilor inadmisibilității şi lipsei de interes formulate şi cu înlăturarea tuturor argumentelor invocate de intervenientă, ca fiind vădit nefondate, cu consecința admiterii contestației .................... astfel cum a fost formulată. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: .................... – .................... prin ........................................ a inițiat procedura de licitație restrânsă, organizată în vederea atribuirii, pe loturi, a contractului de furnizare având ca obiect „Poligon de tragere tip .. și poligon de tragere tip ..”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. CN1017555/12.12.2019. Valoarea estimată a contractului este de 43.905.042 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit este „prețul cel mai scăzut”. Împotriva rezultatului comunicat pentru lotul nr. …și lotul nr…., comunicat prin adresa nr. R-1374 din 09.03.2020, prin care a fost reținută neconformitatea ofertei sale pentru ambele loturi, .................... a depus contestația soluționată de Consiliu prin Decizia nr. .................... în sensul admiterii ei, în parte. A fost anulat raportul procedurii nr. A3-1957/03.03.2020 și actele ulterioare, inclusiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii și obligată autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei ...................., pentru lotul …, și a ofertelor asocierii .................... – ...................., ...................., ...................., pentru loturile … și .., și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii deciziei, cu respectarea celor stabilite în considerente, a documentației licitației și a legislației aplicabile achiziției publice. Decizia Consiliului a fost atacată cu plângere de către .................... – .................... și ...................., Curtea de apel .................... pronunțând Decizia civilă nr. ...................., prin care s-a dispus modificarea în parte a deciziei organismului administrativ-jurisdicțional. Decizia civilă nr. .................... a făcut obiectul cererii de revizuire formulată de ...................., pe rolul Curții de apel .................... fiind format dosarul nr. ..................... Instanța de judecată a admis, la data de 08.03.2021, cererea de revizuire întemeiată pe motivul de revizuire prevăzut la art. 509 alin. 1 Cod. pr. civ., fiind reţinut spre judecare capătul de cerere din contestaţia formulată de .................... prin care s- a solicitat reevaluarea ofertelor concurente în raport de modalitatea de îndeplinire a cerinţelor tehnice. Prin Hotărârea nr. .................... a fost respins capătul de cerere din contestaţia formulată de .................... prin care s-a solicitat reevaluarea ofertelor concurente în raport de modalitatea de îndeplinire a cerinţelor tehnice, ca nefondat. Pagina 9 din 19

Ulterior pronunțării deciziei instanței nr. ...................., autoritatea contractantă

a

emis

noi

acte

ale

evaluării,

fiind comunicată .................... adresa nr. R-6000 din 10.11.2020, potrivit căreia oferta sa a fost respinsă ca neconformă, pentru lotul ...................., și împotriva căreia a înțeles să se îndrepte prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr. 52144/25.11.2020, demers în cadrul căruia au fost formulate, totodată, obiecții și asupra evaluării ofertelor .................... – ...................., .................... și ..................... Contestația a fost soluționată de Consiliu prin Decizia nr. ...................., fiind decise următoarele: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite, în parte, contestația formulată de .................... în contradictoriu cu .................... – .................... prin ........................................ , în calitate de autoritate contractantă, și anulează raportul procedurii nr. A3-11.273/05.11.2020, în partea privind evaluarea financiară a ofertelor asocierii .................... – .................... și ...................., depuse pentru lotul nr… și actele ulterioare, inclusiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor asocierii .................... – .................... și ...................., pentru lotul .. și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii, cu respectarea celor stabilite în considerentele prezentei, a documentației licitației și a legislației aplicabile achiziției publice. În baza art. 26 alin. (6), din același act normativ, respinge, ca, lipsit de interes, capătul de cerere privind evaluarea solicitată a fi efectuată asupra ofertei .................... și ca, nefondate, capetele de cerere privind anularea deciziei de a declara neconformă oferta ...................., pentru lotul nr. .., obligarea autorității la reevaluarea ofertei .................... pentru lotul respectiv, precum și pe cel privind anularea procedurii. În temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, respinge cererea .................... de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de soluționare a contestației. Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de ...................., în calitate de lider al asocierii .................... – .................... și în temeiul art. 67 din același act normativ, o respinge. În temeiul art. 64 din Codul de procedură civilă, Consiliul respinge, ca inadmisibilă, cererea de intervenție formulată de .................... ..................... Decizia nr. .................... a făcut obiectul plângerilor formulate de .................... .................... și ...................., pe rolul Curții de Apel

....................,

fiind

formate

dosarele

nr. ....................și ..................... În dosarul nr. ...................., s-a luat act de renunțarea petentei .................... .................... la judecata plângerii, prin Hotărârea nr. ...................., iar în dosarul nr. ...................., unde petenta a fost ...................., instanța, pronunțând Hotărârea nr. ...................., a dispus: Respinge plângerea ca nefondată. Respinge cererea de suspendare ca rămasă fără obiect. Obligă pe petentă la plata sumei de 7.735 lei, cheltuieli de judecată reprezentând onorariu de avocat, către intimata ..................... Pagina 10 din 19

În acest context, se reține că decizia Consiliului nr. .................... a rămas definitivă, prin pronunțarea de către instanța competentă, asupra plângerilor formulate împotriva acesteia. Împotriva actelor autorității contractante privind reevaluarea ofertelor asocierii .................... – .................... și ...................., .................... .................... a învestit Consiliul cu o nouă contestație înregistrată sub nr. 61154/23.11.2021, solicitând anularea raportului procedurii, reevaluarea ofertei în care sunt ofertate produsele ....................

....................

pentru

lotul

…, respingerea ofertelor .................... și ...................., anularea procedurii, sesizarea de către Consiliu a organelor de anchetă penală, a ANAP, a Curții de Conturi, suspendarea procedurii pentru lotul …, precum și suspendarea soluționării contestației. Asupra acesteia, Consiliul s-a pronunțat prin Decizia nr. ...................., fiind dispuse următoarele: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, admite excepția privind lipsa calității procesuale active a contestatoarei, invocată de autoritatea contractantă, și respinge contestația formulată de .................... ...................., în contradictoriu cu .................... – .................... prin ........................................ , ca introdusă de o persoană fără calitate procesuală activă. În

baza

aceluiași

temei,

respinge,

ca

lipsite

de

interes, cererile .................... .................... de suspendare a procedurii și a soluționării contestației. Împotriva următoarelor înscrisuri, astfel cum au fost enumerate în preambulul contestației: - anunțul de atribuire nr. .................... publicat în SEAP la 31.12.2021, lotul …; - omisiunea și refuzul autorității contractante de a comunica stadiul și rezultatul procedurii; - încălcarea sistematică a principiilor transparenței și integrității procesului de achiziție publică; - încheierea contractului de achiziție publică nr. ....................…cu încălcarea termenului de așteptare și înainte de primirea deciziei de soluționare a contestației nr. 13053/22.11.2021; - adresa autorității contractante din 29.12.2021 prin care s-a solicitat comunicarea informațiilor pentru returnarea garanței de participare…fără comunicarea motivelor de returnare prin raportare la stadiul procedurii sau a faptului că fusese deja atribuit contractul de achiziție publică de către ofertantul declarat câștigător; - reevaluarea cu încălcarea dispozițiilor legale, a ofertei asocierii .................... – ....................; .................... a învestit Consiliul cu prezenta contestație, solicitând cele reținute în partea introductivă a prezentei, fiind consemnată, totodată, și cauțiunea aferentă. Față de această contestație, a formulat o cerere de introducere în cauză,

precum

și

cerere

de

intervenție accesorie, .................... ..................... Având a se pronunța asupra cererilor în cauză, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Pagina 11 din 19

Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei. Așadar, textul din legea specială permite doar participanților la procedură depunerea cererii de intervenție. În speță, din actele procedurii, rezultă că .................... .................... nu deține o astfel de calitate. Calitatea de fabricant al produselor ofertate de ...................., pe care o indică însuși autorul cererii, nu se circumscrie noțiunii de operator economic participant la procedură, drept care cererile promovate de .................... .................... nu îndeplinesc condițiile de admisibilitate prevăzute de textul de lege, operatorul economic nejustificând un interes direct în cauză, astfel că acestea urmează a fi respinse ca, inadmisibile. Totodată, în cauză, a formulat cerere de intervenție și .................... în calitate de lider al asocierii .................... – .................... (denumită în continuare ....................). Văzând dispozițiile art. 17 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu cele ale art. 61 alin. (3), art. 64 alin. (2), art. 65 și art. 67 din Codul de procedură civil, raportat la faptul că societatea este desemnată câștigătoare pentru lotul nr. 1, (precum rezultă din raportul procedurii nr. A3-6209/09.06.2021) și, totodată, contractant, iar prin demersul ei urmărește să se mențină decizia în privința admisibilității ofertei sale, precum și respingerea contestației, Consiliul va încuviința, în principiu, această cerere de intervenție ca fiind accesorie, în sprijinul autorității contractante. Aspectul că cererea de intervenție a fost formulată în numele asocierii, lipsind acordul celuilalt ofertant, nu este în măsură să conducă la concluzia introducerii acesteia de către o persoană fără calitate de reprezentant, contrar aprecierilor autoarei contestației din întâmpinarea formulată în fața Consiliului, normele în materie neconținând interdicții sub acest aspect. Câtă vreme dispozițiile Legii nr. 101/2016 recunosc legitimarea procesuală activă atât asocierii ofertante, în ansamblul ei, cât și oricăruia dintre membrii acesteia, în nume propriu (art. 2 alin. 2), cu atât mai mult se recunoaște depunerea unei cereri de intervenție în nume propriu. Față de excepţia lipsei calităţii procesuale a ....................și/sau după caz, a ...................., invocată de ...................., prin înscrisul înregistrat la Consiliu sub nr. 3301/20.01.2022, se constată că este neîntemeiată, astfel că va fi respinsă, fiind reținute considerentele deciziei nr. .................... ale Curții de Apel ...................., pronunțată Pagina 12 din 19

în soluționarea plângerii formulată de aceeași societate, împotriva deciziei nr. ....................: (…) Contrar susţinerilor intimatei ...................., calitatea de autoritate contractantă în procedura de achiziţie, conform documentaţiei de atribuire, o are ....................: Documentaţiile de atribuire pentru etapa I şi pentru etapa a II-a nr. A3/11180/20.11.2019, Procesele verbale de evaluare, raportul procedurii etc., menţionează că autoritatea contractantă este ".................... - Departamentul pentru Armamente prin .................... ". Împrejurarea învederată de intimată că, în SEAP a fost înscris în câmpul "Autoritate contractantă" .................... , nu are relevanţă asupra calităţii de autoritate contractantă, această calitate fiind cea dată de lege şi de condiţiile concrete de organizare a procedurii. Curtea reţine că, .................... este organizată şi funcţionează în temeiul dispoziţiilor HG nr. 738/2001, având atribuţii de organizare a investiţiilor şi achiziţiilor ...................., care este reprezentantul statului român, acţionar unic, în .................... . Rezultă din cele de mai sus că, .................... este mandatară a ...................., şi că este entitatea care a îndeplinit formalităţile de derulare a procedurii de atribuire în numele şi pentru .................... - autoritate contractantă. Aşa fiind, raportat la prevederile art. 29 din Legea nr. 101/2016, .................... are calitate procesuală activă pentru formularea plângerii împotriva Deciziei CNSC. Contrar susţinerilor intimatei, art. 29 scuteşte autorităţile contractante de a produce dovada vătămării, tocmai în virtutea calităţii acestora. În continuare, în considerarea art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul se va pronunța, cu prioritate, asupra excepției lipsei de interes a .................... în formularea contestației, invocată din oficiu, precum și de societatea intervenientă ...................., constatând următoarele: Prin raportul procedurii nr. A3-11.273/05.11.2020, comisia de evaluare a respins

oferta ...................., pentru lotul nr. …, ca neconformă, Consiliul, prin

Decizia

nr.

.................... determinând că, în mod legal, oferta societății

a fost

respinsă

pentru motivele analizate. Decizia amintită a fost

menținută de Curtea de Apel ...................., instanța pronunțând Hotărârea nr. ..................... Așadar, decizia Consiliului, prin care s-au statuat, printre altele, că oferta depusă de .................... este una neconformă, a rămas definitivă prin respingerea, de către Curtea de Apel ...................., a plângerii formulate de acest operator economic împotriva ei. Astfel, la data formulării prezentei contestații, oferta depusă de contestatoare este respinsă, în mod definitiv, ca neconformă, în considerarea dispozițiilor art. 35 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 [Hotărârea prin care instanţa soluţionează plângerea este definitivă], contrar alegațiilor contestatoarei privind introducerea la Înalta Curte de Casație și Justiție a unei cereri de revizuire a ultimei decizii a Curții de Apel ..................... În acest context, în care legalitatea deciziei de respingere a ofertei .................... nu mai poate fi pusă în discuție, analizând interesul contestatoarei de a solicita: 1. anularea tuturor actelor autorităţii contractante adoptate în executarea deciziei CNSC nr. .................... inclusiv a Raportului procedurii si a comunicării rezultatului Pagina 13 din 19

procedurii către Asocierea .................... nr. R-3117 din 14.06.2021, necomunicate .................... în termen legal si emise cu încălcarea principiilor transparenţei si integrităţii procesului de achiziţie publică, tratamentului egal si nediscriminării operatorilor economici si obligarea autorităţii contractante la reemiterea acestor acte; 2. obligarea autorităţii contractante la comunicarea rezultatului reevaluării ofertelor în urma reevaluării dispuse de CNSC prin decizia CNSC nr. .................... si rezultatului procedurii adoptate în executarea către .................... si repunerea părților în termenele procedurale si în situația anterioară; 4. anularea procedurii de atribuire, procedura fiind afectată de abateri grave de la prevederile legislative care nu mai pot fi remediate, în temeiul prevederilor art. 16 alin. (2) lit. c) din Legea 101/2016, precum și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii, la numirea unei comisii de evaluare imparțiale și echidistante, reevaluarea ofertei sale pentru lotul …, respingerea, fără solicitarea de noi clarificări și completări a ofertei .................... și stabilirea ofertei câștigătoare cu respectarea prevederilor legale, Consiliul reține următoarele dispoziții legale: - art.2 alin. (1) din Legea nr.101/2016, potrivit căruia:

Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.; - art. 3 alin. (1) lit. f) și alin. (3) din același act normativ, conform cărora: (1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: (...) f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. (3) În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac. Așadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatorul trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorității contractante. Deşi nici Legea nr.101/2016 şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în Pagina 14 din 19

mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual. Cum decizia de respingere a ofertei sale este una definitivă, Consiliul constată că autoarea contestației nu justifică un interes legitim, născut şi actual în prezenta cauză. Este lipsit de relevanță că .................... a avut anterior un interes în cadrul procedurii, în calitatea sa de ofertant, câtă vreme soluția de respingere a propriei oferte este una definitivă. Aplicând considerente doctrinare expuse mai sus, la speţa analizată, se observă, așadar, că solicitările contestatoarei mai sus evocate nu sunt justificate de existenţa unui interes care îndeplineşte condiţiile expuse anterior. Consiliul are în vedere că și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr.101/2016, care circumstanțiază condiția interesului în promovarea căilor de atac referitoare la procedura de achiziție publică, reprezintă transpunerea în legislația națională a legislației uniunii, respectiv a Directivei 89/665/CEE și a Directivei 92/13/CEE, astfel că interpretarea normei naționale trebuie să țină seama de hotărârile pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, aceasta având rolul de a asigura interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor Uniunii, în acord cu dispozițiile art.271 din Tratatul pentru funcționarea Uniunii Europene, principiul supremației legislației Uniunii fiind reglementat expres de art.148 din Constituția României. Jurisprudența constată a CJUE recunoaște calitatea de persoană vătămată doar ofertantului care nu a fost exclus definitiv din procedură. În cauza C-131/16, Archus și Gama, instanța de la Luxemburg a reținut următoarele: 50 Trebuie amintit, în această privință, că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 prevede că statele membre trebuie să asigure accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care trebuie să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printro presupusă încălcare. 51 Fiind chemată să interpreteze dispozițiile echivalente ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), Curtea a statuat deja că, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții au un interes legitim care înseamnă excluderea ofertei celorlalți în scopul obținerii contractului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 27, precum și Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C355/15, EU:C:2016:988, punctul 29), Pagina 15 din 19

indiferent care ar fi numărul participanților la procedură și numărul participanților care au introdus căi de atac (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 29). (...) 54 Astfel, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice în care au fost depuse două oferte și în care autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt, instanța de trimitere este sesizată de ofertantul respins cu o cale de atac îndreptată împotriva acestor două decizii. În cadrul acestei căi de atac, ofertantul respins invocă excluderea ofertei ofertantului câștigător pentru lipsa conformității acesteia cu specificațiile caietului de sarcini. 55 Întro asemenea situație, ofertantului care a introdus calea de atac trebuie să i se recunoască un interes legitim în excluderea ofertei ofertantului câștigător, care poate conduce, eventual, la constatarea imposibilității autorității contractante de a efectua selecția unei oferte legale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, precum și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). 56 Această interpretare este confirmată de dispozițiile articolului 2a alineatele (1) și (2) din Directiva 92/13, care

prevăd expres un drept la o cale de atac al ofertanților care nu au fost excluși definitiv, în special împotriva deciziilor de atribuire a contractelor de achiziții publice adoptate de entitățile contractante. De asemenea, în Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C 355/15, EU:C:2016:988) Curtea a avut de răspuns la următoarele întrebări preliminare: 1) Articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat, în raport [cu] Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448), în sensul că unui ofertant a cărui ofertă a fost exclusă definitiv de către autoritatea contractantă și care nu este un ofertant interesat, în sensul articolului 2a din Directiva 89/665, i se poate refuza accesul la o cale de atac împotriva unei decizii de atribuire (decizie privind încheierea unui contractcadru) și împotriva încheierii unui contract [inclusiv acordarea unor daune interese solicitate în temeiul articolului 2 alineatul (7) din această directivă], chiar și atunci când au depus oferte numai doi ofertanți, iar în opinia ofertantului exclus [care a formulat această cale de atac] ar fi trebuit să fie exclusă și oferta adjudecatarului? 2) În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare, articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie interpretat, în raport [cu] Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C100/12), în sensul că ofertantului neinteresat (în sensul articolului 2a din această directivă) trebuie să i se permită accesul la o cale de atac numai atunci când: a) din dosarul căii de atac reiese în mod evident neregularitatea ofertei depuse de ofertantul căruia ia fost atribuit contractul? b) motivele neregularității ofertei depuse de ofertantul căruia ia fost atribuit contractul sunt de aceeași natură? concluzia fiind că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr-o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr-o decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul

la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului. Pagina 16 din 19

Or, tocmai această ipoteză se regăsește și în speța de față, și anume operatorul economic ...................., a cărui ofertă a fost stabilită neconformă, printr-o decizie a Consiliului, menținută de instanța de control, reclamă actele procedurii întocmite ulterior acestei decizii (nr. ....................), solicitând anularea acestora, anularea procedurii și în subsidiar, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor. Însă, soluția pronunțată vizavi de oferta petentei este definitivă, astfel că nu mai poate forma obiectul unei căi de atac, ofertantul fiind, așadar, exclus definitiv din procedură, caz în care nu i se mai poate recunoaște un interes acestuia în atacarea deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului. Caracterul definitiv al excluderii este dat de faptul că această hotărâre a avut la bază o decizie a organismului de control, cu putere de lucru judecat, și, pe cale de consecință, nu mai poate forma obiectul unei noi analize a legalității ei. Calea de atac, la care face referire teza finală a art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu trebuie să fie exercitată în mod formal, ci este necesar ca ea să fie în măsură să permită analizarea, pe fond, a aspectelor reclamate. În aceste condiții, Consiliul stabileşte că, în cauza supusă soluţionării, .................... nu deţine calitatea de persoană vătămată în înţelesul legii, motiv pentru care va admite excepţia lipsei de interes a contestatoarei în formularea capetelor de cerere principale 1, 2 și 4 și a capătului de cerere subsidiar. Cât privește capetele de cerere privind constatarea nulității absolute a contractului de achiziție publică nr. .................... și suspendarea executării contractelor (identificate la punctele 3 și 5 din petitul contestației), Consiliul le va respinge, ca inadmisibile, organismul administrativ jurisdicțional neavând competența soluționării unor astfel de cereri, aceasta revenind instanței de judecată în considerarea dispozițiilor art. 53 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/2016 [ (1) Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind anularea sau nulitatea contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul, prin completuri specializate în achiziţii publice. (2) În cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, instanţa, până la soluţionarea fondului cauzei, poate dispune, la cererea părţii interesate, prin încheiere motivată, cu citarea părţilor, suspendarea executării contractului.] și art. 58 din același act normativ [Orice persoană interesată poate solicita instanţei de judecată constatarea nulităţii absolute a contractului/actului adiţional la acesta încheiat cu încălcarea condiţiilor cerute, după caz, de legislaţia privind achiziţiile publice, legislaţia privind achiziţiile sectoriale sau legislaţia Pagina 17 din 19

privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii pentru încheierea sa valabilă, precum şi repunerea părţilor în situaţia anterioară.] Dată fiind soluția pe excepție pronunțată asupra capetelor de cerere din contestație, Consiliul apreciază că nu se mai impune a da curs solicitărilor de studiu a dosarului cauzei formulate de .................... și ...................., părțile având posibilitatea să se pronunțe asupra excepțiilor invocate în cauză, procedura de soluționare fiind desfășurată cu respectarea principiilor contradictorialității și dreptului la apărare. Totodată, stabilind că .................... .................... nu are calitatea procesuală de parte în litigiul care formează obiectul prezentului dosar, organismul administrativ-jurisdicțional nu este ținut a da eficiență dispozițiilor art. 19 alin. (1) din legea nr. 101/2016, potrivit cărora: La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. În considerarea celor de mai sus, cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, depusă de ...................., în calitate de lider al asocierii .................... – ...................., va fi admisă. Fără pronunțare asupra fondului și a altor excepții.

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate, excepțiile invocate de ..................... În considerarea dispozițiilor aceluiași temei, respinge contestația formulată de ...................., în contradictoriu cu .................... – .................... prin ........................................ , după cum urmează: - ca lipsite de interes, capetele de cerere principale 1, 2 și 4 și capătul de cerere subsidiar 6 din petitul contestației; - ca inadmisibile, capetele de cerere principale privind constatarea nulității absolute a contractului de achiziție publică nr. .................... și suspendarea executării contractelor (identificate la punctele 3 și 5 din petitul contestației). Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de ...................., în calitate Pagina 18 din 19

de lider al asocierii .................... – .................... și în temeiul art. 67 din același act normativ, o admite. În temeiul art. 64 din Codul de procedură civilă, Consiliul respinge, ca inadmisibile, cererea de introducere în cauză, precum și cererea de intervenție formulate de .................... ..................... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 19 din 19